摘要：经营者集中申报标准的实施是在法定标准与执法自由裁量权的有机融合中动态实现的，当法定标准对实际案件涵摄不足时，执法机构应在自由裁量范围内主动发起调查。目前，法定标准与自由裁量权的行使存在断裂：一方面，以营业额为依据的定量申报方式存在灵活性不足、不精确且在实质上损害竞争等弊端，尤其是忽视产业经济特征、知识产权、技术创新等不可量化因素对企业市场地位的影响，无法对网络经济领域的经营者集中作出有效识别；另一方面，自由裁量权未受到充分约束，存在滥用与怠政风险，执法行为不能有效回应市场主体的利益关切。应以“营业额与盖然性市场份额结合的一般申报标准一符合具体产业特征的特殊申报标准一可问责的执法自由裁量行为”来优化申报标准实施机制：以营业额与盖然性市场份额标准相结合改造法定申报标准；通过制定专门申报指南满足网络经济等特殊产业的申报要求；将不可量化因素引入申报标准体系，通过自由裁量权规范行使推动申报标准有效运行；同时，加强程序控制和引入问责制强化内部控制，防范自由裁量权的滥用与怠政，并在外部建立司法监督机制。
关键词：申报标准；自由裁量；市场份额；网络经济；问责制
导言
如何促进《反垄断法》的有效实施一直是理论界和实务界讨论的热点问题，其具体制度在个案中的适用不时成为社会关注的焦点。对经营者集中进行有效审查是《反垄断法》实施的重要内容，其本质是对集中可能产生的效率提升与反竞争效果进行权衡，以确保集中不会对经济效率和消费者福利产生危害。并购审查的目的是审查那些限制竞争的并购而不是所有的并购交易，所以审查制度应当尽量减少对商业活动的干预。为增进效率并减少对竞争的不必要介入，多数国家的反垄断法通常设立事前申报制度作为实质审查的前置环节。从功能看，申报和审查是经营者集中控制制度的中心环节，申报标准对审查对象进行初步筛选，能使有限的执法资源集中到那些有可能对市场竞争产生实际损害的少数集中交易上，提高集中控制制度的针对性和有效性，平衡其实施效率和质量。所以，申报标准的选择与设置对执法范围和效率具有重大影响。同时，要求符合条件的集中依法申报，体现了政府对市场竞争的适度干预，需要政府在遵循市场规律基础上对市场能动调节中动态实现。因此，科学的申报标准和完备的执法机制是申报制度有效运行的基本保证。
在我国，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《申报标准》）设置了定量申报标准和执法自由裁量权相配合的申报标准实施机制。此后，商务部及其内设机构反垄断局陆续颁布了2009年《经营者集中申报办法》（以下简称《申报办法》）、2011年《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）、2014年《关于经营者集中申报的指导意见》（以下简称《指导意见》），对申报标准实施作了细化规定，初步构建起参与集中者依法定标准申报、执法机构依职权或者根据举报和相关事实证据发起调查、未依法申报处置机制和利益相关方权利救济程序相配合的申报标准实施框架。
近年来，互联网产业经营者集中屡屡发生，其独有的产业经济特征使企业市场势力的取得和维持不同于传统产业，现有申报标准和执法机构一时难以有效识别集中带来的竞争影响，给申报制度的有效运行提出了挑战。例如2015年2月，“滴滴”“快的”合并案引发舆论对其是否会产生限制竞争效果的强烈关注，其竞争对手“易到用车”向商务部举报合并未依法申报。此后，根据媒体公开信息，执法机构只对此作了原则性回应，没有展开进一步调查和处理。本案争议焦点之一是集中是否达到申报标准而需依法申报。“滴滴”“快的”合并案反映了现有经营者集中申报标准的内在缺陷及其在互联网经济中的实施困境。第一，现有申报标准不能兼顾互联网产业商业模式、经济技术特征和竞争形态的特点，无法有效筛选需要申报的经营者集中。以定量申报标准为主，忽视非量化因素对企业竞争力的影响；仅以营业额作为衡量要素欠缺科学性和灵活性。第二，申报标准缺乏高效、主动的实施机制。不仅自由裁量权行使与否缺乏必要的监督与约束，而且下位法实施细则对自由裁量权作了不当限制。例如，《暂行办法》与《指导意见》的适用范围被限定为达到《申报标准》第3条规定的申报数额但未依法申报的情形，而未对执法机构若按照《申报标准》第4条依职权启动申报程序作出必要规范：“规定程序”“事实和证据”的来源与采信标准以及调查的推进程序和相应限制均未规定。更未规定有利害关系第三方提出举报的调查程序等，使利益相关方的诉求无法得到保障。同时，《申报办法》第16条与《指导意见》第29条几乎采用了相同的表述，对于经营者未达到申报标准而自愿申报的，商务部认为有必要的可以立案审查。
对此，一方面，需要尽快完善相关规范，填补制度盲区，为经营者、利害关系方和执法者提供明确的规则指引；另一方面，需要执法机构的专业判断，由其根据法律授权，在法治轨道内依据产业发展需要和具体规制目标相机抉择，实现个案正义。
一、经营者集中申报标准的设定及其实施
（一）申报标准实施机制分析
经营者集中审查制度目的是对企业形成或加强潜在的市场支配力进行事前预防和控制，防止市场力量过度集中，以维护合理的竞争结构。所以对集中规制的目的和方式不在于禁止，而是控制。对极少数有潜在竞争危害的集中进行识别和必要审查，同时又不阻碍企业以结合方式提高经济效率，是各国监管的共识。多数国家或地区设立事前申报制度对少数集中作必要审查。目前，多数国家建立了“申报标准”+“自由裁量”的申报标准实施机制：通过立法设立量化的数据标准作为“申报门檻”，对达到“申报门槛”的集中者规定主动申报义务；同时，赋权执法机构对未达“申报门檻”，但事实上可能产生限制竞争效果的集中展开调查，防止“合法但不合理”的集中逃过审查。当然，对于那些达到申报门槛但违反主动申报义务的集中，执法机构有权主动展开调查。这类申报机制是各国监管机构普遍的做法，主要适用于对经营者集中进行事前控制的国家。
法定标准和自由裁量权并存的申报模式是由反垄断法特点和客观经济状况决定的。第一，经济学内部理论视角的转换深刻地塑造和改变着公众对竞争与垄断行为的理解，并决定反垄断执法的立场。经济学推动反垄断执法由“结构主义”转向“行为主义”，更加注重对个案的合理性分析。第二，竞争的基础性与反垄断法的政策性要求具体制度在实施中具有兼容性。布西罗塞认为，反垄断本身不是目的，而只是实现公共目标的手段，反垄断法的主要价值是保护竞争，竞争之外的消费者福利、经济增长与就业、国际竞争和经济安全等其他目标需要产业政策、财税金融法和消费者法加以调整和保护。这要求反垄断法具备一定弹性空间，能充分兼容上述经济调控手段。第三，产业经济特征是反垄断执法的基本依据。网络经济的内涵在于社会经济运行的网络化。网络不再仅是信息交流的渠道和模式，而成为承载社会生产、生活和工作的新平台。与传统产业相比，互联网经济以双边市场结构为基础，具有网络外部性、正反馈效应和需求方规模经济特征。而且，由于其运行依托于互联网技术和相关设施，具有高固定成本、低边际成本的特点。在市场结构方面，由信息产品的特征和高度的技术竞争所决定，市场中竞争和垄断同时被强化，即市场的开放度越高，竞争就越激烈，技术创新频率越快，相关产业的垄断性就越强，集中度也就越高；而垄断性越强，集中度越高，市场竞争反而越激烈，越容易形成竞争性垄断的市场结构。因而，既需要确定的标准为申报作普遍指引，又需要自由裁量权的弹性机制拓展申报制度的适应性。
（二）申报标准的设定
申报标准需要综合考虑集中行为的当地关联性、企业竞争力以及当事人的申报负担等因素，而且需要平衡申报质量与审查效率。一方面，保证申报实质合理性，综合考虑企业在类型、规模、竞争力上的差异，识别出符合反垄断法规制目标的集中；另一方面，兼顾标准的实际可操作性，减轻申报人和执法机构双方负担，保证申报审查效率。根据国际竞争网络（ICN）的建议，申报标准应当完全以客观量化的指标如资产和销售额为基础。除我国的营业额标准外，美国综合考虑交易额、企业总资产额或净销售额；日本以参与集中者总资产额为基础；欧盟则以参与集中者销售额为标准；我国台湾地区是以市场占有率或销售额为标准。上述国家和地区申报标准都具有可量化和确定性的特点。其实，定量标准固然能为市场提供明确的规则指引，规范反垄断执法机构的权力行使，减少执法结果的不确定性。但是，定量标准不具有动态性和前瞻性，以及时反映特定产业实际特征或其最新发展趋势。
（三）申报标准实施中的自由裁量权
规则统治总是或多或少为人的能动作用留出空间，法律规则发生作用的真实过程永远是“人—规则”之间的互动过程，自由裁量是个人基于主观的理解、判断而作出选择的过程。反垄断法的有效实施离不开执法者主动、积极执法，自由裁量权存在于申报、审查、豁免各个环节，这是执法机构相机抉择，主动处理复杂、争议较大的经营者集中案件的权力基础。反垄断法并非压抑或者消灭自由裁量，相反却内在地需要并追求自由裁量及其合理性。
执法机构需要运用自由裁量权推动申报标准的实施：其一，授权制定或调整具有普遍约束力的申报标准。例如，美国1976年《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976，简称《HSR法案》）授权执法机构每年对申报标准进行年度调整，以符合经济发展实际状况；我国《反垄断法》不仅授权国务院制定《申报标准》，而且《申报标准》进一步授权商务部制定金融等特殊行业、领域的申报标准。可见对经济形势的判断和特定产业申报标准的制定，需要执法机构的专业判断。其二，在特殊情况下，对未达到申报标准的经营者集中发起调查，从而“相机”调整申报标准的实施强度和具体程序，弥补“静态”申报标准的不足。例如，美国联邦贸易委员会和司法部并未放弃对那些不符合《HSR法案》的小规模合并的反垄断审查。在2008年金融危机中，美国调整并购控制程序，加速了危机金融企业合并申报、审查速度，并采用“口袋法令”（pocket decree）以减轻因压缩审查周期带来的对集中影响的错误评估。我国《申报标准》第4条也赋权执法机构在必要时主动发起调查，以填补申报规则的空白。然而，自由裁量权因权力的天然扩张性和执法机构部门利益的客观存在，会增加了权力滥用或“怠政”的风险。这就需要科学的控权机制防范权力在行使中异化，提高市场各方尤其是参与集中企业的可预期性。这一机制既需遵循行政权力的一般特征，又要符合反垄断法的特殊性。
二、经营者集中申报标准的实施困境
（一）营业额标准与定量判断方式存在先天局限
1.现有申报标准缺乏合理性
主要发达国家或地区申报标准主要有以下几类：一是以销售额、总资产、交易规模等指标为依据的绝对规模标准，如欧盟和日本；二是以市场份额为依据的相对规模标准，如我国台湾地区；三是上述几种标准混合使用的模式，如美国采用交易规模为主，当事人规模为辅的申报标准。
欧盟式的销售额标准除能够兼顾申报标准的各种因素外，能直接反映企业市场影响力，且与行业集中度的联系更为密切，符合集中控制法通过防止市场的高度集中来鼓励竞争定价的根本目的。日本的总资产标准方便计算与核准，但企业总资产规模并不能客观反映企业市场绩效与竞争力。美国的交易规模标准清晰且容易确定，能方便各方当事人判断合并行为是否需要申报，但交易规模由经营者协商确定，他们可能故意压低交易额以规避申报，且美国式的双重标准只考虑了经营者集中的当地影响力，没有兼顾参与合并企业的国家竞争力。我国台湾地区以市场份额为依据设定申报标准，在传统产业的横向合并中，市场份额与市场力量之间存在正比例关系，能相对准确地反映出相关市场集中度，但市场份额的计算以“相关市场”界定为前提，两者都需要复杂的经济分析，这会加重企业和执法机构负担，有违申报阶段的效率要求。
我国的营业额标准缺乏合理性：首先，申报标准缺乏灵活性。虽然确定的数值有助于经营者提高对自身行为的可预测性，也方便反垄断执法，但是“一刀切”式的标准既难以适应处在变化中的经济形势，又难以照顾到不同产业不同类别的企业，容易引发申报标准过高或者过低的争议。其次，判断结果不精确。传统上看，营业额标准适用范围广泛，包括适用于纵向集中与混合集中，但在衡量横向集中时存在不够精确的弊端。世界范围内仅以营业额作为申报标准起点的国家并不多，通常还依据市场份额或市场占有率、资产额、收入额、利润额等加以综合确定。而且，主营业务收入能否直接反映企业市场竞争力尚存争议。再次，在互联网等新兴产业的商业模式、盈利模式、竞争力影响因素等已发生重大变化的情况下，经营额标准无法对互联网企业的市场竞争力作出准确评估。
2.过度依赖定量判断在实质上损害竞争
现代社会，政府及其部门的经济职能与经济发展程度、市场大小与层次、产业结构合理性、信息流通性等因素密切相关，国际国内市场、政治经济形势的动态演进，要求政府调节必须随机变化。这说明法条无法清晰、确定地界定政府与市场的边界，在此情况下，需要政府基于概括授权追求一定目标，在宪法和民主法治之下积极作为，动态地确定政府与市场的关系。反垄断法具有显著的政策性，这需要反垄断法即时调整其实施强度和作用范围。
然而，与各国申报标准的设置方式一致，我国也是通过具体数字指标暨“定量”标准，设置具体申报标准，这就使执法动态性、择机性要求与法条确定性、稳定性特征之间产生了冲突。尽管政府已经事先考虑到纯粹定量标准的弊端，要求执法机关在合并不符合申报条件，但可能产生反竞争效果时主动介入或者由参与集中者主动申报。但是，出于节约执法资源、规避风险，甚至是管制俘获等原因，执法机构在复杂案件上可能更倾向于“选择性”不作为，从而“刻意”忽略在法条形式理性掩盖下，实质公平正义、消费者和社会整体福利受损的风险，无法对具体案件作出恰当处理。因此，固守定量标准无法实现对集中控制执法强度的动态调整，可能同时导致规制不足和执法机构“怠政”，在实质上损害竞争。
（二）现有申报标准在互联网产业中的实施困境及原因
1.“营业额”标准无法识别互联网产业潜在限制竞争风险
我国经营者集中申报审查体系将营业额作为申报标准；将市场份额及企业因此获得的市场控制力作为实质审查阶段的首要考虑因素。依照财务计算方式，先确定营业额才能计算市场份额，前者是确定后者的基本依据，我国集中申报审查制度在一定程度上将“营业额—相关市场界定—市场份额”作为控制企业集中的重要参照系，寄希望经由营业额作为申报标准能在最小范围内将潜在的应予以禁止的集中识别出来。因此，现有申报标准可以理解为与实质审查具有内在关联的前置审查标准。但是，这种方法在互联网领域作用有限：
第一，从历史演变看，市场份额只是“次优”方案。实践中，市场结果标准、市场行为标准和市场结构标准作为市场支配地位判断依据，前两种标准由于受客观条件限制，难以精确测量企业的市场地位且缺乏可操作性，逐渐被舍弃。市场份额标准成为不同国家和地区判断市场支配地位时最为重要的考虑因素。但是，只有在市场需求弹性以及竞争企业和外围企业的供应弹性不变的情形下，市场份额与市场力量才能成正比。因而，市场份额不是市场力量的准确反映，但可以作为衡量市场力量的替代方法。第二，市场份额愈发不能适应以互联网为代表的新经济要求。市场份额主要适用于对传统企业市场支配地位的判断，不再是认定互联网企业市场支配地位的主要因素，因为通过市场份额认定市场支配地位的方法没有考虑互联网企业的免费策略以及平台特征，没有考虑技术的瞬息万变以及技术与业务的交叉融合，也没有考虑企业进入互联网市场的低门檻。也有观点认为，互联网领域市场份额作用“减弱”和“增强”的因素同时存在，市场份额标准适用应当采用“混合模式”，综合考虑其他认定因素。可见，市场份额不能对互联网企业市场支配力得出确信结论。基于营业额与市场份额的内在关联，单纯依靠营业额标准事先无法对互联网产业存在潜在限制竞争可能的集中进行有效识别。
2.不可量化因素是互联网企业获取和维持市场优势的关键
互联网经济中固有的网络效应和由此产生的锁定效应等，使市场份额对企业的影响力减弱，而产品创新、技术标准、知识产权等因素的重要性提升。
网络外部性特征使互联网产品具有较强的正反馈效应，使市场上“强者越强、弱者越弱”，用户最后集中于一家或者少数几家企业。互联网企业具有双边市场特征，加入平台两边的用户数量越多，对用户自身和平台带来的价值越大。当平台经营者利用产品本身的高转换成本或人为补贴，使客户对其具有特定功能的产品形成依赖或使用惯性时，就会对其用户产生锁定效应，从而不愿再选择有类似功能的可替代产品或放弃更新产品。这就导致市场上的先入企业或优势企业容易取得或维持对市场的主导地位，建立较高市场壁垒。因此，尽管互联网行业具有低经济成本进入优势，但强烈的锁定效应可能导致该行业的市场准入变得困难，导致相关市场竞争被削弱。而边际成本递减的存在，使企业前期的技术研发成本和推广成本随产品销售量或使用量增大而减少，从而更容易通过补贴或低价策略维持市场优势。这使正反馈效应和锁定效应更加明显，用户数量也因此成为企业优势的直观反映。例如，网络约车平台符合这种双边市场特征，平台通过提供用车信息撮合司机和乘客完成交易，其在发展早期的大量“烧钱补贴”就是为了争夺司机和乘客，以培养司机业务模式和乘客偏好。先人企业或者优势企业也容易维持对其客户的锁定效应，形成市场壁垒，使后来或弱小企业被排除在市场之外。
若要正确识别互联网企业的市场地位，除关注其市场份额外，更需考察企业可能实施的排他性行为对市场竞争的影响。首先，拥有用户锁定效应的企业所掌握的技术，会相应地在相关市场中成为技术标准。一方面，长时期的技术标准，使相关市场中的竞争者增加与之竞争的生产成本，削弱其市场竞争力；另一方面，拥有技术标准的企业将会在一定程度上限制潜在竞争者的技术，阻碍其技术创新，从而构筑起较高的市场门檻。所以技术标准虽然在一定程度上提高互联网产品的性能、品质和服务，但是一成不变的技术标准将很可能构筑市场壁垒，阻碍创新。其次，平台给消费者带来的转移成本，因产品性质不同和平台经营策略而存在差异，从而影响其竞争力。消费者潜在的转移成本包括设备成本、学习成本、关系成本等。例如，软件产品的应用平台是操作系统，消费者只能通过重新购置基础设备体验新产品，最具代表性的是手机操作系统；有些产品的消费需要建立在一定的操作和知识之上，在选择替代产品时，消费者需花费时间和精力学习新知识，如由Windows系统向iOS系统转移；发生新旧产品更替时，原有与消费者日常生活密切联系的旧产品保留数据和资料能否应用于新产品也影响消费者决策，最典型的是QQ、MSN、微信等即时通信软件之间的竞争与更替。此外，平台营销策略给消费者福利的增减也影响其选择，如消费者在不同网络打车软件之间的转移几乎不需付出额外的转移成本，但平台的补贴力度影响司机和乘客的选择。因此，产品属性、商业模式和营销策略也影响企业竞争力，这也启示我们对特定网络产品市场进行反垄断规制时，应进行个别的合理性分析。再次，互联网经济是创新经济，垄断与竞争交替并存。一方面，知识产权和标准化技术体系，容易使经营者拥有对特定产品独占经营权，拒绝竞争对手使用相关知识产权，借助网络效应在短期内成为市场垄断者。优势企业在占据市场支配地位的同时可能会通过不断的技术革新巩固其市场地位，这在客观上也促进了互联网行业的竞争，但也可能凭借优势地位限制技术革新，阻碍市场进步。另一方面，技术高速变动，推动了互联网经济创新频率加快，产品周期缩短，市场竞争加剧，市场格局极易发生变化，特定企业的垄断地位呈现暂时性和动态性特征。产品的高技术性使产品升级换代极为迅速，市场结构处在剧烈的变动中。因此，网络经济特征、创新能力、技术标准、知识产权等不可量化因素以及由此构筑起来的市场壁垒是企业获取或维持市场优势的关键。
3.申报标准应当反映企业市场支配力的决定要素
由上可知，在市场份额作用弱化的情况下，以营业额为主的申报标准不能准确、全面地反映企业市场力量。现行申报标准虽然兼顾了申报效率，但未能涵盖影响互联网企业市场支配能力的要素，单一的营业额标准也与实质审查阶段“综合化”评价方式不符，由此导致识别失灵。反映企业竞争力决定要素，并且便于识别和确定是对申报标准进行改进的基本原则；因诸多不可量化因素的存在，使得申报标准在互联网领域的实施要更多地依靠执法机构在具体案件中的自由裁量。
（三）自由裁量权不能充分回应市场利益关切
申报阶段自由裁量权的行使与集中效率和经营者利益密切相关，所以在申报标准实施阶段也需要构建规范的反垄断执法自由裁量权控制体系。如果申报标准实施机制和相应保障机制对执法自由裁量权控制不足，会导致权力滥用或者怠政，使其偏离立法宗旨和自由裁量权设置目的。自由裁量权对那些游离于“合法但不合理”边缘的集中影响尤为明显，垄断效果双重性与影响因素复杂性，要求执法机构充分考虑个案特点，除反竞争行为本身外，还必须依据交易所处的环境进行合理性判断。在权力行使依据不明确的情形况下，执法机构为与不为和执法行为的“轻重缓急”均由执法者自主判断。若其滥用权力，会对市场施加较强的负外部性，引起对经营者集中的不当干涉，加重经营者负担，阻碍正常交易；若其怠于行使权力，则无法事先禁止或通过附加限制性条件纠正可能危害竞争的集中。
“滴滴快的”案中，执法机构存在怠于行使主动调查权违反法定职责之嫌。在法律依据模糊、案件本身争议较大的情况下，若不采取明确行动回应公众关切，将损害产业竞争秩序、经营者和消费者利益。第一，申报标准不能有效回应利益相关者的诉求，降低执法结果的可接受性。实际执法中，执法机构需要全面考虑立法者无法预见的各种情况，在权衡主次基础上作出决定。授权执法机构自由裁量权的本意是使其不受成文法固有局限性的约束，实现个案公平合理。由于执法权集中于行政系统，集中利害关系方和公众无法充分参与并影响执法机构的权力运作，若执法者不能就市场诉求和其决定及时回应、解释和说理，会使相关主体无法参与对执法行为的监督，实现对权力的合理制约，从而削弱执法的正当性基础。第二，申报标准的最终实施结果无法为后来案件提供合理预期。若执法机构不能对社会普遍关注的问题作出恰当回应或处理，则无法为后来的类似案件提供参照“范本”，当事人无法采取理性行动策略，容易造成个案间的不公与歧视，于市场竞争和产业长远发展无益。反垄断法对执法机构自由裁量的宽泛授权，不能异化为权力的恣意与妄为。
三、完善经营者集中申报标准实施机制的路径选择
（一）完善申报标准实施依据
1.将市场份额和营业额同时作为传统企业申报标准
第一，将“盖然性”市场份额标准引入申报体系，即暂时绕过相关市场界定，先依据已有数据对集中完成后的市场份额进行估算，若估算份额基本符合《反垄断法》第19条规定的市场支配地位推定标准的，经营者就应主动或应执法机构要求履行申报义务。在传统产业横向合并中，市场份额与市场力量之间存在正相关关系，市场份额的相对性可较好地体现企业规模与竞争力之间的关系，能把那些营业额绝对规模虽小，但在相关市场影响力、支配力较强的经营者纳入申报，解决绝对规模标准无法对体量较小产业集中有效识别的问题。因此，综合运用营业额和市场份额标准，既能对同一产业内部影响较大的集中作出识别，又可以避免遗漏对绝对规模较小产业内集中的关注。然而，考虑到传统产业市场份额的计算需以相关市场界定为前提，涉及复杂调查与计算，使企业负担加重、耗费执法资源，也不符合申报阶段的效率要求和大部分申报最终会通过审查的实际状况，立法者未将其作为申报标准。可是，若因此排除这一标准，会因申报阶段与实质审查阶段标准不一致而使经营者集中控制制度前后脱节。因此，执法资源有限不能成为标准不合适的借口，必须在操作层面对市场份额标准加以改良，以兼顾申报的效率要求。当满足盖然性市场份额标准时，经营者就应主动或应执法机构要求履行申报义务，此时误判造成损失的可能性已远远小于任由竞争损害持续下去造成更大损失的可能。事实上，已有观点主张对竞争影响的分析并不一定需要进行正式完整的市场界定。实践中，美国2010年《横向合并指南》对“相关市场”的界定进行了重新定位，认为评价集中产生的限制竞争效果也不完全依赖于“相关市场”的界定。
在数据来源上，可参照商业交易企业常用的尽职调查方法，如企业自身公开信息、审计报告、公司年报、在宣传资料中声明的市场份额等；再如第三方机构提供的信息，包括管理咨询机构、行业协会统计数据、资信评级等机构的企业业绩、排名信息等；执法机构通过调查取得的数据。只要满足市场份额或者营业额一项就应当申报。应特别考虑不同来源数据的“公信力”问题，因为当不同来源的数据记载的市场份额不一致时会引发规则适用冲突，对此，法律可事先确定数据适用的优先等级。在此框架下，申报标准实施的核心在于“盖然性”，力图在精细、明确的申报标准和保证效率之间求得平衡，同时保证经营者和执法者的行为尽可能有确定的规范指引，使市场主体各行其是、各负其责。经营者最为了解自身的市场地位，即使不熟悉反垄断执法计算方式，也可以将自己掌握的信息与法定营业额或者市场份额标准进行比较，对面临的法律风险进行评估，以决定是否有必要主动申报并承担可能的不利后果；执法机构而言，即使经营者不主动申报，其也可以根据公开数据估算市场份额，通过自由裁量达到“内心确信”，要求参与经营者申报也于法有据，避免违法风险，提高执法的可接受性。
第二，建立营业额动态调整机制，并在实践中优化申报标准的确定方案。首先，参照美国的做法建立营业额调整机制，依据每一财政年度国内生产总值的变化、宏观经济的总体运行情况和国内产业的发展状况对最低营业额进行调整，以及时反映市场变化和政府对产业的调控要求。由于申报标准关系执法工作量，出于角色分离的考虑，申报标准调整权也应和制定权一样，由国务院或者更有权威的第三方机构如反垄断委员会行使，但执法机构应享有标准调整的建议权。其次，在实践中优化申报标准确定方案。现行申报标准的共性缺陷是申报标准中行业细化缺失，主要表现为申报标准考虑到特殊行业和领域的特殊性，却没有考虑到普通行业之间的差异。例如，对金融行业的营业额计算方法作了特殊规定，但没有对重工业如机械制造与轻工业如食品生产行业之间的申报标准区分。事实上，前者的单位营业额绝对值普遍高于后者的单位营业额。即使有的行业规模普遍偏低，集中行为虽达不到申报标准，但仍然在相关市场产生限制竞争效果。因而，应在实践中不断优化申报标准，例如，可以根据行业的特点测算出系数，将法定数额和系数相乘的结果即为该行业的申报标准；同时，可以将营业额行业系数（TIC）引入申报标准，以求反映普通行业营业规模差异。上述方案的实际效果虽有待检验，却说明现行申报标准尚有改进和优化的空间，在实践中优化规制正是法治精神的要求。
2.改造互联网产业申报标准并制定相应指南
反垄断指南有助于明确反垄断法在特殊产业的运行规则和裁量体系，将执法重点、方法和程序公之于众，有助于提高执法透明度，增强法律实施的可预期性和结果的可接受性。因此，有必要通过制定指南明确互联网产业申报规则和裁量方法：第一，申报标准需要反映网络外部性、锁定效应、技术创新和知识产权等对企业支配力的影响。考虑到用户（或产品）数量是其企业势力的直观反映，可将用户（或产品）数量代替产品销售额，以此为依据结合前述信息来源估算用户数量和相应市场份额。而且，由于市场的高速变动性，应明确市场份额计算周期。第二，在定量标准涵摄不足时，将网络经济特性、知识产权、技术标准等非定量标准纳入申报标准体系，引导自由裁量权在个案中规范行使。
具体而言，指南应包含申报程序中的事实认定、法律适用和执法决策等内容：首先，对互联网产业进行概括性评价，明确产业细分市场类别、商业模式、市场竞争优势形成、企业类别判定等；其次，明确申报标准和参照要素，如可将用户数量作为申报标准，并确定申报起点和计算周期。同时，明确自由裁量权启动条件和非定量因素的种类，经营者抗辩或申报豁免条件等。以网络打车市场为例，在指南中可作以下规定：（1）经营者集中达到《申报标准》第3条规定标准的，参与集中的经营者应当主动申报；（2）若经营者集中未达到申报标准，但集中完成后的注册用户数量（或其他要素）达到市场上全部提供类似或可替代产品经营者拥有用户总数1/2（或其他比例）及以上的，参与集中的经营者应当主动申报，执法机构也可以根据相关事实或证据要求经营者申报并允许其抗辩；（3）经营者集中不符合前两款规定的，但执法机构根据特定的事实和证据认为经营者集中有必要申报的，可要求经营者申报。执法机构要求经营者申报，应当综合考虑以下因素：参与集中的经营者拥有的专利数量、企业创新能力、相关市场经营者数量、补贴资金来源以及根据案件具体情况可以判断经营者市场地位的其他因素。第三，明确申报标准程序性规定，一是经营者具体申报步骤；二是执法机构调查、说明、决定、信息披露等程序。
3.明确执法机构的主动调查权
根据完善后的申报标准，当集中达到法定营业额或市场份额的任何一项时，经营者应主动申报，法律法规对个别行业申报标准的设置和适用有特别规定的，依据其规定；若经营者不履行上述义务，执法机构责令申报，并对违法行为作出处理。但是，优化申报标准制度设计只能让法律离科学、精确和规范的申报控制制度更近一步，瞬息万变的技术创新和市场发展使立法者无法也不可能将所有因素及时上升为规范的申报标准，何况纸面的法律也不能自觉转化为经营者的行为规范。所以，当已有定量申报标准未能涵盖所有情形，或者数据信息来源匮乏时，仍然需要执法机构在个案中分析决定企业竞争力的定性因素并决定是否申报。
此时，自由裁量权的启动应以穷尽全部现有调查措施为前提。当执法机构根据有关媒体、利害关系方、社会舆论、市场信息等获知参与集中的企业可能或者已经产生反竞争效果时，而穷尽已有全部规范依据仍然不能排除合理怀疑时。就应该主动介入调查，责令参与集中者依法申报。但是，法律必须明确调查的启动程序、时间和实施步骤，使执法行为接受监督与评判；此外，必须明确上述主体（尤其是有利害关系的第三方）恶意举报时的法律责任。
（二）以自由裁量权控制为中心完善申报标准实施机制
《申报标准》第4条赋予商务部反垄断局主动调查权，意图对法定申报标准失灵的情形进行救济。但授权使执法机构拥有较为宽泛的自由裁量权的同时缺乏相应权力约束和监督机制，增加了权力“异化”风险。《暂行办法》仅对经营者达到申报标准但未履行申报义务的行为规定了处理办法和相应惩罚措施，而没有规定执法机构未主动履行调查职责时的责任。可见，现有制度只约束企业行为，却放松了对执法机构的约束。再者，关于“按照规定程序收集的事实和证据”中“规定程序”如何启动和相应的时限要求；“收集”是依职权还是第三人举报或者是公共媒体获知；“事实和证据”在何种程度上能够达到使执法机构确信标准都未明确。而且《暂行办法》第4条第2款仅原则性规定了收到第三人举报时的处理办法，但未规定执法机构应在什么期限内以何种方式向举报人反馈核实结果。
以往对自由裁量权的控制集中于立法和司法途径，但忽略了内部控制具有的内发性、专业性、同步性等优势。反垄断执法机构享有广泛的自由裁量权，容易造成管制机构的滥权等问题，需要一个比传统行政机构更加复杂的机制对其独立性进行控制，将其行为纳入法治轨道。因此，在完善立法、司法外部监督同时，需建构符合反垄断执法特点的内部权力控制机制：一方面，加强程序控制，引导执法行为符合程序正义；另一方面，将问责制引人申报标准的实施，致力于激励执法行为符合实质法治精神。
1.加强自由裁量中的程序控制
反垄断法发展到现代的重要特征之一，就是在实体规则之外另立详尽的执法程序，反垄断执法活动对规则的依赖性逐渐由实体转向程序，程序对于反垄断执法机构的独立与制约具有重要的意义。强化申报标准实施中的程序控制，能通过事先确定的步骤、方法，明确实体性标准，以形式正义推动实质公平。我国反垄断执法遵循传统行政执法模式，执法机构是权力的享有者，垄断了裁量过程，参与集中者和相关利害关系人仅是权力的受体。因而，有必要通过确立“公权—私权”的竞争作用框架，消除执法机构对知识、信息和权力的垄断，由自由裁量中的所有参加者在程序规则导引下进行知识交流和理性讨论。这种竞争性结构在促使执法机构说理和论证的同时，也能保障当事人陈述和抗辩的权利，防止权力行使的非理性化。因此，申报标准实施程序可以成为不同主体之间信息分享、知识交流、利益竞争、相互制约的过程，从而提升理性化水平和裁量结果的可接受性。
据此，申报标准的实施程序应当包括严格精细的程序控制以减少自由裁量权行使结果的不确定性、确保相对人的程序参与保障其行使抗辩权约束执法行为、通过信息公开和提升透明度将执法置于公众监督之下。第一，明确执法时限、方式与具体步骤，减少权力行使的不确定性。调查程序、启动条件、时间限制，证据收集和采用规定明确的条件限制。例如，可将执法机构管辖未经申报的经营者集中交易的时间，限制在集中交易完成后的相对较短的时间之内，以避免集中参与方由于反垄断执法机构事后追责导致法律的不确定性引发不必要的损失。第二，确保相对人的程序参与。程序参与有助于执法机构充分了解相对人的利益诉求，纠正执法偏差，作出更合理的决策，具体包括了解执法活动信息、陈述意见、进行抗辩和参与协商等。申报标准的程序参与主要是指允许参与集中者、第三人和社会公众，有权对执法机构作出是否申报决定提出异议、抗辩、陈述意见和请求听证等，有权要求执法机构说明作出决定依据的事实、具体调查过程和分析方法等，并有权通过其他途径申诉。第三，完善信息公开制度，提高执法透明度。经过长时间的移植发展与融合，透明度原则逐渐成为各国加强反垄断执法程序的共识。经营者集中是反垄断执法领域中政治敏感性最强的部分，“对于竞争者、供应商、客户和当地社区来说，一项重大交易的宣布，是产业力量均衡，就业机会的地理分布和公司支出等发生变化的明显征兆”。实践中，透明度是欧盟委员会执法基本要求，《关于控制经营者集中的第139号/2004号理事会条例》从信息请求、听证、决定等方面规定了提升透明度的具体措施；美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会通过指南、观点表述、演讲、证据和公开案件申报披露大量信息，使相对人和利益相关者易于知晓案件的情况，从而确保相对人享有充分的陈述、抗辩、申诉权利。申报标准的透明度适用范围应当涉及申报标准、决策程序的公开，尤其是执法机构依职权发起调查时，应当向相对人公开其决策中的关键性问题和具体论点意见。在方式选择上，除发布指南外，还可以评论、通知、新闻资讯、听证会、咨询服务等形式将执法信息公开。但是，当事人程序参与和信息公开，必须以保护经营者商业秘密为前提。
2.引入问责制作为申报标准实施的控制机制
《申报标准》第4条明确了执法机构调查权，但没有规定未主动合理履行调查职责的后果；同样，《暂行办法》只规定了程序参与人未依法申报的法律责任承担，但没有明确执法机构未主动行使权力的责任。因而，《申报标准》实施中只有对执法机构的宽泛授权，并未设置怠于履行调查职责的责任机制。上述细化法律规则，增强执法透明度、保障相对人的程序参与等措施能够防范自由裁量权的滥权与恣意，但不能解决权力行使中的“怠政”。从法的实施角度看，执法机构的自由裁量权表现为“准立法权”和“准司法权”，主要表现为商务部及其内设机构反垄断局，一方面，根据反垄断法的授权制定经营者集中的申报标准、申报程序、具体考虑因素和对未申报的处理等；另一方面，执法机构对申报的审查过程集事实发现、证据采信、居中裁量和作出决定于一体，具有同司法程序相似的结构。这一过程包含立法、公众参与、公共行政、回应社会质疑等要素，也与前述反垄断法规范的概括性和法本身的政策性密不可分，反映了法的政策化和反垄断执法对“法无授权即禁止”的传统行政执法模式的突破，转而在法律概括授权下自由裁量过程中寻求更深层面正当性的法治模式。这为将问责制引入申报标准实施机制并将其纳入法治轨道，防范执法机构“怠政”提供了新的途径。
问责制是将立法、公众参与、公共行政、吏治、司法等法治要素融为一体的系统，包括角色担当、说明回应和违法责任三个方面。申报标准中的问责制可概括为：第一，申报标准实施中的角色担当。主要是指执法机构对经营者集中申报的实施、调查、监督和决策责任，尤其是当出现市场和舆论反映强烈但是不符合申报标准的集中时，执法机构应当依据“反垄断法概括宗旨”，通过行使受权立法权、相机抉择权等方式及时修订申报标准、主动调查存疑的并购案件等措施，完善、发展申报标准和执法规则，有效地引导市场竞争。第二，申报标准实施中的说明回应。是指执法机构依据经营者申报制度的本质功能和立法宗旨，立足于专业判断，及时决定存疑案件申报与否。在此过程中关注市场和公众“呼声”，确保相关利益方意见表达、利益博弈，并在此基础上果断决策。
第三，申报标准实施中的责任追究。具体包含两个维度，一是，执法机构因为前述角色担当错位、越位、不到位和违反说明义务应当承担的不利后果，在申报标准实施中主要表现为无视法定义务，忽略利益相关方诉求，不愿主动查处那些“不符合申报标准，但引发较大争议”的案件。二是，对市场主体违反法定义务的处理，此处主要表现为违反申报义务，符合申报标准但未主动申报、虚假申报等行为的处理。前一种义务追求可考虑行政责任、负责人引咎辞职、赔偿损失、赔礼道歉等；后者则主要集中于违反法定义务的责任。当然，也不能排除执法机构在未来实践中采用更加符合实质法治和问责制要求的责任承担机制。
（三）完善申报标准实施中的司法监督
在现行的反垄断法实施机制和司法体制下，司法机关无法直接介入集中申报、申报标准制定和具体审查过程，但是，这不能否定法院未来在执法自由裁量监督和相对人权益救济方面发挥重要作用。《反垄断法》第53条第2款规定：“对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”鉴于申报与否会对参与集中各方和对未来市场和市场格局具有直接或潜在重大影响，且已完成的集中具有不可逆性或者逆转的高成本特点，极有必要在集中交易完成前最大限度的解决经营者与执法机构的争议。考虑到当前的立法与修法成本，较为可行的方案是参照《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的做法，由最高人民法院制定与经营者集中申报有关的司法解释，明确申报标准实施过程中的纠纷处理规则，实现司法权对执法权的监督。
法院对执法权的监督主要有以下方面。在受理范围上：（1）与集中有利害关系的第三人认为执法机构未依职权对不符合申报标准但可能产生限制竞争的集中发起调查的；（2）对执法机构根据其举报或者提供的证据或线索作出的不予调查的决定有异议的；（3）参与集中各方对执法机构要求其申报的决定有异议的；（4）执法机构泄露商业秘密给经营者和有利害关系第三人造成损害的。在对执法行为监督方面，主要是指经营者认为执法机构违反法定程序收集证据和调查的情形。考虑到申报阶段的效率要求，防止“滥用”诉讼权利，应赋予有利害关系第三人“有限的”诉权，仅允许其就上述（1）、（2）、（4）项提起诉讼，对与集中参与者的其他纠纷和与集中无直接利害关系的第三人提起诉讼的，法院不予受理。而且，由于执法权与司法权的分工不同，法院应当充分尊重执法机构的专业判断，对涉及竞争影响评估计算等专业性较强的问题，法院仅就其合法性作一般审查，但在涉及执法机构违反法定程序取得证据或者作出决定等问题上，法院应进行严格审查。此外，《行政诉讼法》赋予法院对规章以下规范性文件的合法性附带审查权力，然而，现行关于经营者集中的细化规定主要由商务部和商务部反垄断局制定，法院对规范性文件的审查范围止步于后者，且只能作合法性审查，因而监督作用有限。因此，随着法治进步，可逐步将审查范围扩展到规章，对合理性、合法性进行同步审查。待时机成熟时，可以考虑在法院内部设立专门的审判庭审理与垄断有关的行政案件与民事案件。
结语
互联网与网络经济的兴起改变了我们对垄断与竞争的传统认识，其具有的纷繁复杂的经济特征使立法无法将所有细节上升为内涵明确、逻辑周延的规范体系，包括申报标准在内的反垄断法实施更需要执法机构在授权范围内具体分析和决策，所以，法律规则与自由裁量权的有机互动是反垄断法有效实施的基本保证。现行申报标准的实施需要从申报标准和自由裁量权控权机制两方面加以优化：首先，引入营业额与盖然性市场份额相结合的申报标准组合，针对以互联网为代表的新兴产业经济形态制定专门申报指南，以解决现有申报标准不能兼顾产业实际特征，导致对企业市场地位初步评估的不精确问题；其次，授权执法机构在标准规制不足时，依职权主动调查，通过强化程序控制和引入问责制等手段，强化执法机构内部程序控制，防范滥权与选择性执法。第三，引入司法机关的外部监督，保证利害关系人的权利救济。只有好的执法机制才能保证法律“以合理的成本获得合理程度的遵守”。在经营者申报标准实施、审查乃至整个反垄断法领域，执法机构对个案专业性、独立性的判断是以其行为符合反垄断法的基本价值追求，符合合理性与合法性的基本要求为前提的，在缺乏自我约束与外部约束的情况下，执法机构容易出现怠政与权力滥用。完善的制度设计、执法程序科学与透明、利益相关者的充分参与以及有效的问责与监督成为确保反垄断执法正当性的关键步骤。
本文原载《法学家》2016年第6期。
