摘要：知识产权转让不破许可规则是指知识产权的转让不影响被许可人在许可合同范围内继续使用知识产权。根据在后转让继受在先许可之负担的范围大小，可分为当然对抗模式、登记对抗模式、实际通知对抗模式和登记生效对抗模式。当然对抗模式过于保护被许可人，实际通知对抗模式过度有利于受让人，登记生效对抗模式严重抑制许可交易的发生。登记对抗模式是平衡被许可人和受让人利益的最优选，登记给许可以外观，保护转让交易安全又兼顾许可交易效率，是我国的最适当选择，应据此解释并适用现行法。我国商标法相关规范应解释为适用登记对抗模式，若许可合同未登记，则被许可人继续使用商标构成侵权，专利权和著作权可类推适用该规则，专利权和著作权领域亦可通过立法确立登记对抗模式的转让不破许可规则。
关键词：知识产权；转让不破许可；规制模式；登记对抗；善意第三人
一、问题的提出
知识产权权利人与被许可人就知识产权的使用签订许可合同，在许可合同履行期间内，权利人将知识产权转让给受让人，受让人是否应该继受仍在履行期间内的许可合同的权利义务，这在理论界和司法实践中都是亟需解决的难题。学界将知识产权在先许可与在后转让的关系表达为转让是否破许可。依据知识产权的受让人继受在先许可的范围大小，转让不破许可的规制模式分为当然对抗模式、登记对抗模式、实际通知对抗模式和登记生效对抗模式。对于何种规制模式是利益平衡的最佳选择，我国学者却并未给出答案，已有研究集中于介绍我国现行法和各国现行法在不同的知识产权中适用不同规制模式的情况，或者在相关教材和著作中对该主题泛泛而谈。目前学界对不同规制模式缺乏法理上的深入研究，对知识产权已有规范中转让不破许可的规制模式缺乏关注，对未规定转让不破许可的领域缺乏理论引导。这导致法院对商标法领域转让不破许可规制模式存在很大争议，引发法院认定在先被许可人是否构成侵权的分歧，导致法院对专利权领域适用当然对抗模式会抑制转让交易的发生认识不清以及法院在著作权领域盲目地选择转让不破许可的规制模式。
我国商标法领域的司法实践对适用何种模式的转让不破许可争议最大，争议均产生于商标侵权案件，适用转让不破许可的当然对抗模式抑或登记对抗模式，在认定被许可人使用商标的行为是否构成侵权上形成截然相反的判决结果，这在在先许可未经登记的情形下最为典型。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标司法解释》）第20条规定了商标权的转让不破许可规则，《商标法》第43条第3款规定“未经登记的许可合同不得对抗善意第三人”。在受让人起诉被许可人侵权的案件中，有法院直接依据《商标司法解释》第20条适用转让不破许可规则，受让人需要继受在先许可，故在先被许可人不构成商标侵权。有法院同时依据《商标法》第43条第3款和《商标司法解释》第20条，认定许可合同经过登记才可对抗在后受让人，许可合同未经登记不得对抗受让人，故在先被许可人构成商标侵权。例如，在代某光与新余市仙女湖爱情岛旅游有限责任公司案和席某与新余市仙女湖爱情岛旅游有限责任公司案中，原告均为商标权受让人新余市仙女湖爱情岛旅游有限责任公司，两个案件的在先商标许可合同均未登记，原告均主张在先被许可人停止使用商标。前一案件法院判决，未经登记的许可合同不得对抗在后受让人，被许可人构成侵权应停止使用商标；后一案件法院判决，即便许可合同未经登记，被许可人也不构成侵权可继续使用商标。
我国《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《技术合同司法解释》）第24条规定了专利权的转让不破许可规则，但未规定许可合同未经登记不得对抗善意第三人，司法实践认定该规制模式为当然对抗模式，虽未引起明显争议，但存在抑制转让交易的风险。著作权领域未规定任何模式的转让不破许可规则，但法院在广州市锐视文化传播有限公司与奥特影业有限公司案中首次宣布，著作权关于在先许可与在后转让的纠纷，可参照适用专利法、商标法及技术秘密相关司法解释的规定。法院在未经论证的情况下，直接依据登记对抗原则决定在先被许可人是否能够继续享有许可使用权。
目前我国学界对转让不破许可规制模式的评判未有定论，商标权领域的法院判决结果出现明显冲突，专利权和著作权的司法实践又各不相同。围绕知识产权转让不破许可的规制模式，本文探究的问题如下：第一，比较知识产权转让不破许可不同规制模式的优劣，指出登记对抗模式是利益平衡的最佳模式，是为我国法律规制的首选；第二，探讨登记对抗模式的理论依据、法律效果和具体适用；第三，依据登记对抗模式，对我国知识产权转让不破许可的现有规范进行检视，利用法律解释的方法，阐释商标权、专利权和著作权统一采纳并适用转让不破许可的登记对抗模式，并在立法论上提出在专利权和著作权领域规定转让不破许可的登记对抗模式。
二、利益平衡视角下知识产权转让不破许可的规制模式
对相互对立的利益进行调整，对它们的先后顺序、上下位阶予以安排，形成稳定的利益平衡机制，是法律规制的重要目标，知识产权交易领域亦是如此。知识产权转让不破许可规则主要解决在先被许可人和在后受让人之间的利益平衡问题。当然对抗模式、登记对抗模式、实际通知对抗模式和登记生效对抗模式，分别给被许可人和受让人设置了不同程度的风险和负担，不同模式在平衡二者利益上存在很大差别。
（一）当然对抗模式
当然对抗模式是指无论在先的许可合同是否登记，在先许可都可发生对抗在后转让的效力。不管许可合同是否已通过登记向全社会进行拟制通知，也不管被许可人是否收到实际通知，被许可人使用知识产权的权利，不因知识产权的权利变动而受影响，其在许可合同范围内继续使用知识产权具有合法依据，能够对抗在后受让人的侵权指控。
保护在先被许可人是转让不破许可规则的主旨，但当然对抗模式过度保护在先的被许可人。规定转让不破许可规则的直接动因不是许可使用权是物权性质的权利，而是对被许可人专用性投资的保护，避免知识产权的权利变动使作为投资方的被许可人处于随时被踢出局的风险中，被知识产权权利人敲竹杠。但当然对抗模式对“不破许可”附加任何限制，即便原权利人转让知识产权时隐匿在先许可这一事实，受让人都当然继受附着于权利之上的许可负担，对被许可人专用性投资的保护达到极致，利益保护极度失衡。此外，当然对抗模式还给在后受让人带来巨大风险和过高的尽职调查成本。交易成本是与交易有关的运行成本，包括各种可能的情况下，为获取经济收益而与人打交道时发生的一切时间、精力和物质的支出。当然对抗模式要求受让人调查知识产权是否存在无法通过外观加以判断的许可而付出额外成本，它以“让受让人尽所能调查知识产权是否存在负担以致增加其成本”为代价，却不能减少尽职调查的局限性带来的交易风险。
当然对抗模式过度保护被许可人利益，严重增加了在后受让人的交易风险和交易成本，抑制知识产权转让交易的发生。该种利益失衡之下，当然对抗模式没有成为多数国家的首选。即便在少数选择当然对抗模式的国家，也大多选择在普通许可情形适用当然对抗模式，而在独占许可情形适用登记对抗模式。只有德国在所有知识产权的独占许可和普通许可情形都采纳当然对抗模式。德国联邦最高法院曾于1982年判决，专利权的普通许可不适用转让不破许可规则，但立法机关很快通过修法，确立专利权独占许可和普通许可均适用转让不破许可规则。有学者认为这与他们将许可使用权视为物权有关。少数国家更愿意在专利法中采纳当然对抗模式，如法国、奥地利、斯洛伐克和英国，而在商标法和著作权法中鲜有国家规定当然对抗的转让不破许可规则，只有美国《版权法》规定普通许可采纳当然对抗模式，规定著作权转让不破许可规则的其他国家都对其附加不同程度的限制。当然对抗模式对被许可人绝对的保护会严重破坏知识产权转让的交易安全并降低交易效率，对于知识产权相关配套制度发展不充分的国家，应特别审慎地对待当然对抗的转让不破许可规则。
（二）登记对抗模式
登记对抗模式是指在先许可合同只有经过登记，被许可人的在先许可才可对抗在后受让人，是附条件的“权利继受”。登记对抗模式最适当地平衡了在先被许可人和在后受让人的利益。首先，登记对抗模式将受让人权利继受的范围限制在“经过登记的许可”之内。受让人无须继受未经登记的许可，被许可人承担许可合同未登记的风险，许可合同未登记，被许可人不得对抗善意受让人从而无权继续使用知识产权客体。该种模式敦促知识产权许可交易当事人积极进行许可的登记，将许可这一权利负担借由登记加以公示。其次，许可合同登记大大降低了在后受让人的尽职调查成本。许可合同经登记加以公示，会明显降低后续知识产权进行权利交易所需的交易成本，提高交易效率。许可经过登记可降低在后受让人的调查成本，是因为登记产生推定通知的效果，推定所有潜在的知识产权交易主体已经知晓许可的事实。由于登记的许可合同产生推定通知的法律效果，受让人只需查询国家行政机关登记系统的登记事项，即可获知即将交易的知识产权是否附着负担。该模式是依靠登记的外观产生公示效果，拟制通知了包括受让人在内的善意第三人该知识产权有许可之负担。尽管许可合同进行登记会给许可交易当事人带来一定负担，但可将受让人的调查成本限制在查询国家商标许可登记系统这一范围内。
登记对抗模式并不否认对在先许可秩序的维护和被许可人专用性资产的保护。登记对抗模式将转让不破许可的适用范围限制在登记的许可合同范围内，限缩了可获得保护的被许可人之范围，被许可人和受让人的义务大小与法律风险相匹配，当被许可人是受让人的竞争对手时，受让人亦可选择放弃交易。登记对抗模式最适当地平衡了被许可人和受让人的利益，被更多的国家所青睐。例如，巴西、芬兰、墨西哥、韩国、以色列等国在专利法中规定了登记对抗模式，巴西、埃及、法国、日本等国在商标法中规定了登记对抗模式，《欧盟商标条例》也规定各成员国应设立商标许可的登记制度，且对商标许可使用的继受保护，只有在许可登记之后才发生效力。
（三）实际通知对抗模式
实际通知对抗模式指受让人只有收到实际的通知，被许可人才可对抗在后受让人，被许可人才能在受让人提起的侵权诉讼中抗辩成功。该模式与登记对抗模式都是基于通知而使许可合同产生对抗受让人的法律效果，但登记对抗模式的通知是拟制通知，实际通知对抗模式的通知是实际通知。
实际通知对抗模式之下的受让人无需进行尽职调查，坐等通知即可，只有被实际通知的受让人才有义务继受许可之负担，故实际通知对抗模式比当然对抗模式和登记对抗模式都更有利于受让人，但它也有很大的局限性，利益安排容易失衡。首先，受让人基于通知继受许可，该通知有严格限制。通知必须是实际通知，通知必须发生在转让合同生效之前。只有权利人主动通知受让人，或者被许可人得知消息后主动通知受让人许可之事实，受让人才有机会进行权衡从而决定是否进行交易，是否与权利人在交易价格上进行博弈。若通知发生在合同生效之后，无论谁发出实际通知，受让人都没有义务继受许可之负担。其次，要避免权利人私自转让知识产权又隐匿许可之事实，导致其失去许可使用权，被许可人必须时刻关注权利人的动态，这使许可交易陷入严重不安定的状态，直接打击潜在被许可人寻求许可的积极性。
被许可人基于实际通知发生对抗在后受让人的范围过窄，且很大程度上取决于权利人是否主动向受让人披露许可之事实，实际通知对抗模式过度倾向于保护在后受让人的利益。只有美国（独占许可）、英国、南非在著作权法中规定实际通知作为适用转让不破许可的条件，但美国同时规定了登记通知、英国承认推定通知（不一定为登记）、南非认可推定不知情，其认定通知的手段和考量因素更加灵活，实质是扩大了实际通知的范畴。这些国家在著作权法中规定实际通知，与英国财产法中“动产抵押不破租赁”要求实际通知的传统有一定关联。实际通知因有较大的局限性容易导致利益失衡，并未被更多国家在更大范围内采纳。
（四）登记生效对抗模式
登记生效对抗模式是指许可使用权经登记才发生许可使用的法律效果，未经登记不发生许可使用的法律效果。该种模式下的许可因登记才生效，登记即产生外观，推定潜在的交易人知晓，能够产生转让不破许可的效果。虽然登记生效对抗模式维护了许可交易和转让交易的交易安全，但以许可交易的便捷为代价，过度维护静态公平，对许可双方的要求都过于苛刻，严重增加知识产权许可交易的成本，抑制许可交易的发生。基于上述缺点，仅有极少数国家在独占许可情形下规定许可的登记生效模式。例如，韩国在《专利法》、日本在《专利法》和《商标法》中分别规定了专利权独占许可和商标权独占许可的登记生效制度，即独占许可只有在登记后才产生效力。未经登记的在先独占许可使用权根本不发生效力，更谈不上对在后交易人的对抗效力。因此，转让不破许可的登记生效对抗模式有很大的局限性，除上述三部法律，比较法上未有更多知识产权专门法选择该种规制模式。
综上，依据平衡在先被许可人和在后受让人的利益之标准，当然对抗模式对转让不破许可的范围不作任何限定，过度保护在先被许可人。实际通知对抗模式将适用转让不破许可的范畴限缩至实际通知的在先许可才可对抗在后受让人，过度保护在后受让人。登记生效对抗模式的转让不破许可过度追求静态交易安全，极度抑制许可交易的发生。登记对抗模式将转让不破许可的范围限缩在登记的许可，适当地平衡了被许可人和在后受让人的利益，兼顾了许可交易和转让交易的安全和效率，应成为我国知识产权转让不破许可的理想规制模式。
三、登记对抗模式的理论依据、法律效果及适用
抛开逻辑构造，知识产权转让是否破许可本质上只为解决受让人是否应当承受许可之负担。无论规定哪种模式的转让不破许可，规定该制度本身即是承认受让人承担某种程度的风险。相比当然对抗模式、实际通知对抗模式和登记生效对抗模式，登记对抗模式有更强的正当性和说服力。
（一）登记对抗模式的理论依据
登记对抗模式有两方面的正当性依据：登记能够产生较强的外观效果和有效降低权利人与被许可人、权利人与受让人合谋之风险。
1.登记能够产生较强的外观效果。登记对抗是转让不破许可规则达成利益平衡的最佳工具。许可使用权的登记旨在平衡已有被许可人与在后受让人的利益。登记对抗下的登记簿有合理信赖，只有赋予了登记簿以合理信赖，才能弥补因意思主义给交易安全带来的隐患。立法者原则上拒绝债权的对抗效力，并非出于保护债务人的考虑，也非担心双重债权人的出现，而是债权通常缺少可靠的典型权利外观。权利外观包括人工权利外观和天然权利外观，登记簿是人工权利外观，占有属于天然权利外观，占有表征的权利范围及可靠程度相对偏弱。
知识产权许可情形下，许可合同作为原本不具有对世性的债权，只有通过登记公布于众，才产生对世的外观，并推定其产生通知的法律效果。若无登记，被许可人对知识产权的使用不可能产生基于占有形成的外观，受让人必须花很大代价去调查知识产权的使用情况，才能决定是否交易。基于对登记所产生的外观的信赖，受让人可决定是否交易及以何种条件进行交易。若受让人基于自身原因，未获知知识产权已有许可存在，仍以未有负担之情形进行交易，许可合同之负担由受让人承担并无不公。有学者提出，仅作备案所进行的登记所产生的外观效果，显然低于实质性审查所产生的外观效果。笔者认为，无论登记机关是否对许可事项进行实质性审查，权利人对许可事项进行虚假登记的动力明显不足，虚假登记会影响转让交易和交易价格。因而，知识产权许可登记能够基于其外观产生较强的外观效果，善意受让人可基于对登记事项的信赖而作出相应的交易安排。
2.有效降低权利人与被许可人、权利人与受让人合谋之风险。许可合同登记可适当保护被许可人和受让人的权利，降低甚至避免当事人合谋之风险，主要体现在两个方面：
其一，登记对抗模式可避免权利人与被许可人合谋损害在后受让人的利益。登记对抗规则要求只有登记的许可才可产生推定通知的效果。无论权利人与被许可人签订独占许可合同，还是与多人签订多个普通许可合同，只要许可合同未登记则都不能产生对抗受让人的效果，受让人无须继受该些未经登记的许可合同。登记对抗规则由此杜绝了权利人与被许可人合谋的风险，使二者失去通过签订并隐匿许可合同进而损害在后受让人利益的动力，受让人由此可避免蒙受巨大损失。
其二，登记对抗模式可避免权利人与受让人合谋损害在先被许可人的利益。登记对抗规则能够保证，只要许可合同经过登记就可以对抗知识产权的任何受让人，是对被许可人的强保护。该模式之下，无论权利人与受让人在知识产权转让合同中如何规定，无论受让人是否知晓许可登记，受让人都无法以自己未被通知为理由否认在先许可，这保护了被许可人基于许可合同产生的利益，防止权利人将转让知识产权作为摆脱许可合同约束的工具，也会防止权利人与受让人合谋而任意剥夺被许可人的权利。
（二）许可合同登记对抗受让人的法律效果
许可合同进行登记产生拟制通知的效果，由此产生的法律效果包括受让人被推定知晓许可之事实，进而继受许可之负担。受让人基于法律规定取代原权利人的地位，继受许可合同原权利人的权利义务。
1.登记的许可合同产生对世效力并对抗善意受让人。许可合同登记对抗善意第三人产生的法律效果是，被公诸于世的许可合同获得世人的尊重，包括在后的独占被许可人和受让人，产生超出合同关系的对世效力。在有体物情形下，尽管占有的公示作用有限，但它仍是一种有效的公示手段，而无形财产只有通过登记才能产生明显的公示效果。基于登记产生的公信力既可以保护受让人的交易，就如同善意取得制度保护受让人的交易安全，更在于让受让人承担因疏忽未注意到登记事项所产生的不利后果。无论许可使用权为物权性质的权利还是债权，都不影响基于法律规定赋予其对世的法律效果。物权具有对世性，但并非所有的物权都具有当然对世性，有些物权也需经登记才能产生对抗善意第三人的效力。例如，地役权存在各种外观上的可辨识性，调查还不算困难，但仍有不少国家将地役权登记作为对抗善意第三人的条件。因而，一项权利不是成为物权就具有当然对抗善意第三人的效力。无论许可使用权是物权性质的权利还是债权，均可通过登记达到对抗善意第三人的效果。买卖不破租赁规则虽未以登记作为要件，但承租人占有租赁物可形成一定外观，且各国均附加不同条件。作为无法以占有形成外观的知识产权，以登记形成外观，从而产生对抗善意第三人的效力是适当的。
2.善意受让人继受原权利人的许可合同的权利义务。转让不破许可的法律效果有两种可能的解释路径。一是法律规定被许可人维持对知识产权的有权使用，合同关系仍然存在于原权利人与被许可人之间，受让人承认被许可人的地位但又不被强迫成为合同当事人。该种解释导致后续发生违约情形时，原权利人无法脱离合同关系的束缚，受让人因无合同地位无法维护其权益。二是如同租赁物转让时买受人直接继承权利义务，知识产权善意受让人基于法律规定被强制成为许可合同的当事人，继受原权利人的权利和义务。该种债权债务的转让是法定的转让，无需对方当事人同意。但合同效力以许可人在合同期限内对知识产权拥有专用权为基础，有学者提出，许可人在合同规定的期限内，未经被许可人同意，不得将注册商标转让给第三人。我国早期也有法院认定，合同法中的债务转让需经债权人同意，原权利人的权利义务转让给受让人需经许可合同相对人的同意。上述见解是对转让不破许可规则具体适用的误解，受让人获得合同当事人的地位是基于法律规定，法定的权利义务的转移无需相对人同意。对于受让人是否应继受许可合同的所有条款，美国联邦巡回上诉法院曾在Datatreasury Corp. v. Wells Fargo & Co.案中判决，受让人不受许可合同仲裁条款的约束。我国学者也探讨过再许可条款、技术情报条款等特殊条款是否继受的问题。概括继承所有条款特别是限制性条款，确实可能发生不利于受让人的后果，但基于许可合同的登记，受让人获知许可合同的存在和合同相关的具体条款后，仍选择进行交易时，概括继承限制性条款和程序性条款，对其并无不公。
（三）登记对抗模式的转让不破许可规则的具体适用
登记对抗模式的转让不破许可规则的适用主要涉及是否对不同的许可类型适用不同的规制模式，许可合同登记的义务主体是谁，义务主体未登记导致许可不发生对抗效力，被许可人如何救济。
1.是否依许可类型适用不同的规制模式。针对不同许可类型适用不同的规制模式，主要是指对独占许可适用登记对抗模式，对普通许可适用当然对抗模式。美国《版权法》第205条规定，著作权普通许可情形适用当然对抗模式，独占许可情形适用通知或登记对抗模式。该种做法低估了普通许可对受让人造成的伤害，夸大了登记成本在普通许可和独占许可中的差别，故而不应也无须依据许可类型适用不同的规制模式。
其一，普通许可对受让人利益伤害并不小。普通许可情形适用当然对抗模式，要求受让人无论是否知晓在先许可都要承受许可之负担，但受让人自己仍可使用知识产权，还可许可他人使用知识产权，看似对其经济利益并未有本质性伤害。独占许可不适用当然对抗模式，主要考虑是若受让人继受独占许可，意味着转让交易目的落空，除收取许可费的请求权，被对抗的受让人在许可合同期限内再无更多实质性权利。但此种考量并不能成为对独占许可和普通许可区别对待的依据。虽然普通许可不妨碍受让人自行实施知识产权和许可他人实施知识产权，但多个普通许可仍可对受让人造成严重损害，数量不多的获得普通许可的竞争性企业，甚至足以摧毁受让人的整个商业计划。
其二，登记对抗模式不会实质性提高普通许可的交易成本，不会抑制普通许可的广泛适用，也不会影响其便利性。无论是普通许可还是独占许可，知识产权的许可使用都是高成本投入和专用性的投资，被许可人的交易成本和交易风险并无本质差别。而将许可合同在国家行政机关登记系统进行登记，作为履行许可合同的一部分，该种成本在许可使用知识产权的整体投资中所占比例微乎其微。附加较低成本的登记可使其获得对抗在后受让人的效力，从而安心地实施知识产权以获取更大收益，对普通许可情形的被许可人并不过分，故而无须对其区别对待。
2.许可合同登记的义务主体和未登记的后果及救济。选择登记对抗模式的多数国家，并未规定谁有义务对许可合同进行备案或者登记，而对许可合同进行登记的义务施加于许可人还是被许可人，对完成许可合同登记产生重要影响。依据法国商标法，商标权人和被许可人都可进行商标许可合同登记，由于被许可人有权利又有积极性进行许可合同登记，登记的实现会相对顺利，极少发生在先许可未登记而不能对抗在后受让人的情况。但也有国家将许可合同登记作为义务施加于权利人，导致许可合同不能登记的风险大增，更容易发生在先许可未登记而不能对抗在后受让人的情况。如我国《商标法》第43条规定，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案。据此，权利人有义务对许可合同进行登记，权利人进行登记的好处是，能够保证知识产权的权利证明及其他登记内容的真实性，但权利人通常并无对许可合同进行登记的动力。此时，被许可人必须基于合同约定和法律规定，敦促权利人进行许可合同登记，被许可人不督促权利人登记，意味着默许了权利人的不作为，这是被许可人评估商业风险后对权利的处分。若被许可人追求投资的稳定，必然会敦促权利人进行登记，甚至会在许可合同中设置违约条款，约定权利人在规定时间内未登记构成违约。无论何种原因导致许可合同未进行登记，未登记不能对抗受让人的法律后果都由被许可人承担，其只能请求权利人承担违约责任。
综上，登记对抗主义扎根于私法自治的基本理念，体现了对当事人意思自治的尊重。登记能够产生外观并有效降低权利人与被许可人、权利人与受让人合谋之风险。基于登记的许可合同产生拟制通知的效果，受让人继受登记的许可之负担，并承受许可合同的原权利人的权利义务。登记对抗模式之下不必区分独占许可和普通许可，许可登记的义务人为权利人时登记的动力不足，若不能进行登记，被许可人只能诉诸违约救济。
四、登记对抗模式下对我国现有规范的检视及调适建议
转让不破许可规则适用于知识产权具有正当性，登记对抗模式则是利益平衡的最优选择。下面将依据登记对抗规则对商标法、专利法和著作权法领域适用转让不破许可规则进行解释，对司法实践的冲突和困惑进行澄清，并在规范层面上提出调适建议。
（一）现有知识产权转让不破许可规则的检视
我国知识产权法的规范层面上，最早规定在先许可与后续转让关系的是《商标司法解释》第20条和《技术合同司法解释》第24条。该些条文是否表明中国商标法和专利法创设了转让不破许可规则，通说加以肯定，但也有学者认为“在后转让不影响在先许可合同的效力”的规定并未确立转让不破许可规则。学者提出质疑的依据是上述条文的表述：不影响转让前已经生效的知识产权使用许可合同的效力。从该条文文义看，“不影响许可合同的效力”的法律效果仅是许可合同效力之维持。许可合同是许可人和被许可人之间的债权，它的效力仅受我国《民法典》第144条、第153条和第154条所规定的法律行为无效事由的规制，“后续转让合同的订立”显然不在合同无效的事由之中，故《商标司法解释》第20条和《技术合同司法解释》第24条尚未确立转让不破许可规则。因此，这两则条款所设定的法律效果实际上是无用的，许可合同在后续转让商标权和专利权之前早已成立、生效甚至履行，其效力当然不受后续转让的影响。该种文义解释的困境同样发生在《民法典》第725条中，该条款被公认为规定了买卖不破租赁规则。租赁合同的效力显然不受后续租赁物转让的影响，但买卖不破租赁规则已被我国学界、司法实践所普遍认可。“转让不破许可”和“买卖不破租赁”的法条表述无本质差别，文义解释都指向“合同效力的维持”这一不必要的表述。但文义解释不符合司法解释制定者的意图，据此认定我国不存在转让不破许可规则行不通。
上述两个司法解释的规定形成后再无修改，我国司法解释的制定并无类似的“立法说明”，最高人民法院如此规定的缘由无从得知。基于文义解释将两个条文解释成无用条款，显然扭曲了制定者的目的，就如同买卖不破租赁条款意在设置租赁合同的继受规则。从目的解释看，上述两个条文的制定意图应是设置许可合同的继受规则。这一认定还可通过统一的法的价值体系和价值判断加以佐证。任何法律规则背后都需有妥当的价值判断，没有价值判断就没有法律推理。转让不破许可规则旨在维护被许可人的专用性投资的利益。强调保护实施知识产权的行为这一理念，不仅体现在许可与转让的关系中，也体现在我国技术合同的其他情形。例如，《技术合同司法解释》第12条规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效，善意取得该技术秘密的一方当事人可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。设置该条款的主要考虑仍是保护依据技术秘密许可合同进行专用性投资的被许可人，若允许合同无效便使善意实施知识产权的行为归于无效，会抑制实施知识产权的积极性。
因此，我国技术合同领域和商标法领域确立了转让不破许可规则，这符合司法解释制定者的目的，也符合知识产权整体法律体系的价值理念。但这一规则在现行法下如何适用，与相关法律条文是何种关系，采纳的是何种规制模式，需要厘清。
（二）现行法下转让不破许可规则适用的解释及调适建议
我国《商标司法解释》和《技术合同司法解释》规定了商标权和专利权的转让不破许可规则，著作权相关法律并未规定任何模式的转让不破许可规则。
1.商标法中转让不破许可规则适用的解释和调适建议。《商标司法解释》第20条规定了当然对抗的转让不破许可规则。与转让不破许可规则同时发展的还有商标许可合同登记制度。2002年的《商标法实施条例》第43条首次规定，许可人有义务在合同签订之日起3个月内进行许可合同的备案，但并未规定许可合同的备案具有对抗第三人的效力。同年的《商标司法解释》在规定转让不破许可规则的同时，第19条明确规定，商标许可合同无需登记可生效，但未经登记不得对抗善意第三人。从两个规范性文件的通过和生效时间看，《商标法实施条例》早于《商标司法解释》。2013年《商标法》修法时，直接将“登记对抗”与许可合同的登记要求置于同一条文，形成了完整的商标许可合同的登记制度，即许可人的登记义务和登记产生对抗的法律效力。
我国商标法的司法判决在“在先许可和在后受让”关系中的冲突最为激烈，争议焦点是转让不破许可规则适用的是当然对抗模式还是登记对抗模式。部分法院直接引用《商标司法解释》第20条适用当然对抗模式，有法院引用《商标司法解释》第20条和《商标法》第43条第3款适用登记对抗模式。造成该种对立结果的原因是法官对《商标法》第43条第3款“善意第三人”的范围所指理解不同，包括“限于重复被许可人”和“就商标进行交易的第三人”两种理解。
笔者认为，《商标法》第43条的善意第三人应解释为就商标进行交易的第三人。理由如下：第一，法条明晰是成文法的基本要求，若此处第三人仅为重复被许可人，则只需直接规定，而无需用“第三人”造成理解的困惑。第二，从第43条三个条款整体来看，立法意图在于确立许可合同登记的地位，此处第三人是信赖“登记外观”的许可合同当事人以外的第三人，这些“第三人”基于对外观的信赖而决定是否与权利人进行交易。第三，司法判决有不同意见，但第三人指向就商标进行交易的第三人是主流判决意见。在“威科先行”案例数据库以“不得对抗善意第三人”和“商标”作为关键词，经过严格筛选，获得25个有效案例，有5个案件的法官将“善意第三人”解释成重复被许可人，有20个案件的法官将“善意第三人”解释为与商标交易有关的第三人，包括受让人、质押权人、重复被许可人等。第四，比较法上，采用登记对抗模式的国家立法均明确规定对抗第三人的范畴。例如，日本《专利法》第99条规定，普通许可登记对抗的是任何第三人；韩国《专利法》第118条规定，经登记的非独占许可有对抗随后获得专利权或独占许可的任何人的效力。故而，未经备案的商标使用许可合同只能约束合同双方当事人，第三人不了解某一特定的注册商标已经许可他人使用，而与原注册商标所有人依法发生的法律关系受法律保护。并且，基于善意的要件，无论许可合同是否登记，均可对抗知晓许可合同存在的第三人，即非善意第三人。因此，将“善意第三人”解释为就商标进行交易的第三人更为合适。《商标司法解释》第20条是司法解释，司法解释必须在法律的范围内对法律的适用进行解释。该条文所涉许可合同当然受《商标法》第43条第3款“未经登记不得对抗善意第三人”的约束。因此，我国商标法相关规范应解释为适用转让不破许可的登记对抗模式，而非当然对抗模式。
依上述解释，我国商标许可合同的继受以商标许可登记为前提，登记可对抗善意第三人。《商标司法解释》第20条关于转让不破许可规则的规定已适用20年有余，司法实践也已积累较多经验。虽然该规则的适用与许可合同登记对抗的规定产生了一定分歧，上文已经论证，转让不破许可的登记对抗模式是我国现行商标法采纳的规制模式。因此，将上述司法解释第20条规定的转让不破许可规则直接上升为法律，是适当且可行的路径。可在《商标法》第43条第4款规定转让不破许可规则，这样可避免关于同一主题的规定分散在不同条文，从而在法律层面确立商标法领域转让不破许可的登记对抗模式。
2.专利法中转让不破许可规则适用的解释和规制建议。2002年的《专利实施许可合同备案管理办法》第23条规定，正在履行的专利合同发生专利权转移的，对原专利许可合同不发生效力。当事人另有约定的除外。这是我国首次规定专利权的转让不破许可规则。《技术合同司法解释》第24条再次明确专利权、专利申请权的转让不破许可规则。
专利法领域同样有备案制度。早在1985年，《专利法实施细则》第13条规定，专利权人应当将其与他人签订的实施专利的许可合同，在合同生效后三个月内向专利局备案。此条文的表述在之后修改中未有实质变化，也从未规定过未经备案不得对抗善意第三人。据此规范之文义，只能将备案认定为国家对专利许可行为的管理方式，是国家知识产权局为保护专利权、规范交易行为、促进专利实施而对专利实施许可进行管理的一种行政手段。因此，专利法并未确立许可合同备案对抗或者登记对抗善意第三人的制度。基于《技术合同司法解释》和《专利法实施细则》，专利法确立了当然对抗的转让不破许可规则。该领域目前的司法判决相对少些，法院判决并未有重大分歧。鉴于登记对抗模式的优势，专利权领域也可采纳登记对抗的转让不破许可规则，类推适用商标法领域确定的登记对抗模式。
《技术合同司法解释》第24条已经明确专利权、专利申请权的转让不破许可规则，虽然司法实践的案例数量比商标法领域少些，但该条文适用也近20年，可以考虑将其上升为法律。这里的困难在于，该条文针对的是技术而非仅仅专利技术，若仅在专利法中对专利技术加以规定，会导致专利技术与技术秘密相关事项法律规制的混乱。因此，维持《技术合同司法解释》的现状是较合理的选择。鉴于转让不破许可的登记对抗模式是更合理的模式，可考虑在《专利法实施条例》关于专利许可合同备案的条文中，直接加上“未经备案不得对抗善意第三人”的规定。这样就在专利权领域形成了登记对抗模式的转让不破许可规则，而技术秘密的许可合同无需备案，不适用“未经登记不得对抗第三人”的相关规定。
3.著作权法中转让不破许可规则适用的解释和调适建议。我国著作权法现行法并未规定转让不破许可规则，要解释和阐明转让不破许可规则在著作权法中的适用，需解决两个问题：著作权法适用转让不破许可规则是否有理论障碍；现行法律体系之下如何设置转让不破许可规则。
一方面，著作权法适用转让不破许可规则没有理论障碍。著作权、专利权和商标权共享知识产权无形性的特征，各自又有不同特点。这些差别是否能够使得区别对待三种权利的许可具有正当性？这又需要解决两个关联度很强的问题。其一，著作权是否可适用转让不破许可规则，多数国家立法对该主题保持沉默。有学者提出，日本未规定著作权的转让不破许可，但基于维护在先许可交易秩序的立法价值取向，在许可程度最广泛的著作权领域理应适用的是权利继受保护规则。在法律无明文规定也未启用法律技术进行解释的前提下，上述论断值得商榷。英国、美国和南非的著作权法明确规定转让不破许可规则，只是规定的实施对抗的条件不同。这些国家如此规定的立法理由无法探知，正如《德国民法典》由第一草案的“买卖破除租赁”转而在第二草案中规定“买卖不破租赁”，只是基于系列公共抗议事件导致的社会舆论压力，并无深层次的立法理由。上述国家在著作权法中规定转让不破许可至少说明著作权领域适用转让不破许可并非禁忌。其二，转让不破许可的登记对抗模式是否可适用于著作权。反对在著作权领域适用登记对抗的转让不破许可有如下理由：著作权的取得无需登记，要求许可合同登记是过高要求；对被许可人特别是普通许可中的被许可人是过于苛刻的要求。但上述理由并不充分。著作权自动产生和权利登记公示缺乏，自愿登记所获得的登记证明文件仅是初步证明文件，这都不能成为不对许可合同进行登记的理由。登记对抗模式最能体现当事人的意思自治，是否取得著作权对抗效力，取决于当事人，登记的成本比第三人尽职调查的成本低，登记对抗符合效率原则。我国在著作权交易中引入登记对抗制度的呼吁由来已久，虽然在许可领域采纳登记对抗模式仍具有前瞻性，但在理论上并无障碍，可由立法者根据具体情况进行权衡。
另一方面，现行法律体系下可通过类推适用实现转让不破许可规则在著作权领域的适用。在规范性文件无明文规定时，要实现规则的适用，必须通过法技术来实现。“参照适用”需法律明确规定，特定法律规范可参照适用于本不属于该条规范调整范围的其他情形，是针对准用者与被准用者的构成要件。它从规范功能上进行比较观察，以认定对被准用者赋予相当的法律效果，作为一种立法技术，显然不应适用于著作权法参照适用其他法律之情形。类推适用指在对特定的案件缺乏法律规定时，裁判者比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律未规定但与明文规定类似的情形。 2018年印发的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》规定，民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判，这可为我国民事案件判决采纳类推适用提供一定的规范性依据。学术界对类推适用的一般看法是，类推适用是基于“同样问题同样处理”这一基本正义原则，将法律已经加以规范的案件，以及法律尚未加以规范的案件等同视之，赋予相同的法律效果。 对是否可类推的判断以“相似性判断”为核心，事实的可类推性判断是初阶相似性的判断，价值判断与法律原则是高阶相似性的判断。 著作权和商标权的共同特征使法官判决著作权类似案件时，类推适用商标法相关规定具有正当性。应基于事实的可类推性判断和价值判断、法律原则的可类推性判断，决定著作权案件是否可类推适用商标法中登记对抗的转让不破许可规则。
鉴于著作权适用登记对抗的转让不破许可并无障碍，可考虑在未来的规范中，规定登记对抗的转让不破许可规则。《著作权法实施条例》第25条和《计算机软件保护条例》第21条分别规定了著作权和软件著作权专有许可使用合同、转让合同的登记要求，但并不具有强制性，且限于专有许可，很难全面吸纳登记对抗的转让不破许可规则。2014年的《著作权法》（修订草案送审稿）第59条第1款增加规定“著作权许可合同未经登记不得对抗善意第三人”，该款在后续修法程序中被删除。笔者认为，较稳妥的做法是，先在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定转让不破许可规则和登记对抗制度，待时机成熟再考虑入法。
结语
知识产权转让不破许可规则是指在先许可能够对抗在后受让人的侵权主张，即在后受让人应继受已经附着在知识产权上的许可负担。依据在后受让人继受的许可负担的范围，可将转让不破许可分为当然对抗模式、登记对抗模式、实际通知对抗模式和登记生效对抗模式。当然对抗模式有过度保护被许可人之嫌，权利人的故意隐瞒使实际通知对抗模式不具有现实意义，登记生效对抗模式容易抑制许可交易的发生。登记给许可以外观、保护交易安全和受让人的信赖利益，登记对抗模式是平衡被许可人和受让人利益的最优选，受让人依法继受原权利人的权利义务，也不必对独占许可和普通许可进行区分，该模式应该成为我国知识产权适用转让不破许可规则的理想模式。我国《商标法》第43条第3款规定，商标许可合同未经登记不得对抗善意第三人，“第三人”不应理解为重复被许可人，应指就商标进行交易的第三人。《商标法》和《商标司法解释》转让不破许可的规制模式应解释为登记对抗模式，许可合同未登记，被许可人继续使用商标构成侵权，专利权和著作权领域可类推适用该种模式的转让不破许可规则。未来知识产权规范体系修法时可统一明确，知识产权许可合同未经登记不得对抗善意第三人。
