张笑滔:关于计划生育政策的评论

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张笑滔  

为什么我的眼中常含泪水,因为我对这片土地爱得深沉。

——艾青

本文在承认计划生育政策的现实性的前提下,通过对中国计划生育第一案的阐述,寻找计划生育政策的法治意义,并从保护计划外妊娠者的权利角度进行分析,得出一个简单的结论。

一、一个普遍存在的问题

据《财经》杂志报道,中国第一起计划生育国家赔偿案件一审以原告败诉而告终。以下是案情简介:杨忠臣和妻子金亚妮是河北省昌黎县安山镇罗家营的一对夫妇,他们于2000年5月5日登记结婚。二人有婚前性行为,导致金亚妮未婚先孕。2000年8月14日,医院的B超显示金亚妮怀孕已达八个月之久,遂于次日找到镇计生办主任,请求补办准生证,被告知,可以补办,但必须接受罚款。然而2000年9月7日,镇计生干部与村干部强行将金亚妮带到县计划生育服务站实行人工流产。由于胎儿已经成形,体积过大,被注射过引产针后两天内不能自行流出,工作人员用产铲将死婴头部绞碎取出,从此给金亚妮身体造成重大损伤,在接下来的7年内一直没有再怀孕。[①]

这是一起标准的国家赔偿案件,结果被人民法院以标准的方式驳回了所有赔偿请求,本文暂时不讨论该判决推理如何没有逻辑结论多么荒谬,以及具体行政行为对公民人身财产的严重伤害,不是说这个问题不重要,毋宁欲借此现实问题探讨背后的计划生育政策本身和执行在宪法评价体系中的效力,以及正当性。另外,文章尽量避免从一开始就进入类似“计划生育是否是违反人权”的这一问题的宏大叙述,因为这类讨论不仅容易空乏,更会削弱本文所述问题的核心关注。按照传统叙述方式,我必须证明宪法规定什么是人权,并且人权包括生育权,然后用大前提套小前提得出违反人权的结论。这样将会陷入人权的普适性和特殊性无休止的争论,反而大大降低本文论题的价值。美国最高法院大法官霍姆斯在罗奇纳案中论述道,法律论证并非从逻辑三段论而来,或者仅仅由某个理论构建起来,而是基于更为精妙的直觉和判断。[②]

二、计划生育政策的历史——背景知识

谈到计划生育,有一个人是绕不过去的,那就是马寅初,早在建国初期他就在著名的《新人口论》中系统地阐述了中国所面临的人口问题。“我们的社会主义是计划经济,如果不把人口列入计划之内,不能控制人口,不能实行计划生育,那就不成其为计划经济。”1957年2月,在最高国务会议第十一次(扩大)会议上,马寅初再一次就“控制人口”问题发表了自己的主张。他认为我国应控制人口增长,节制生育,实行计划生育。马寅初先生因这一理论被戴上“马尔萨斯主义”的帽子,遭到批判。直到1979年9月14日,经中央批准,北京大学党委作出决定,为马寅初先生彻底平反,恢复名誉。

计划生育的必要性真正被决策层意识到,是在文化大革命结束不久后,党的十一届四中全会通过《关于加快农业发展若干问题的决定》。《决定》第二十四条指出:“必须坚决地继续努力实行计划生育,……要采取更有效的政策,措施,使全国人口增长率逐年降下来,一九八五年要降到千分之五左右。”同年,全国各省,自治区,直辖市和全军计划生育办公室主任会议在成都举行。会议提出了计划生育的基本要求是:“晚婚,晚育,少生,优生”。

1980年1月9日,时任国务院副总理陈慕华在中国人民解放军军事科学院,作《谈谈人口问题》的长篇报告。其中讲到计划生育政策发展过程时说:七十年代初,我们提出是“一个不少,两个正好,三个多了”:1978年提出是“最好一个,最多两个”:1979年提出了“奖励只生一个孩子的夫妇”,也就是“最好一个”。这一般被认为是计划生育基本内容的前身。9月25日,中共中央发表《关于控制我国人口增长问题致全体共产党员,共青团员的公开信》。《公开信》提出了“争取本世纪末把我国人口总数控制在十二亿以内”的目标,同时号召:“提倡一对夫妇只生育一个孩子。”并要求“在入托儿所,入学,就医,招工,招生,城市住房和农村住宅基地分配等方面,要照顾独生子女及其家庭。”《公开信》还特别强调,“所有共产党员,共青团员特别是各级干部,用实际行动带头响应国务院号召,并且积极负责地,耐心细致地向广大群众进行宣传教育。”[③]

其时的背景是,文革结束中国的人口形势已经非常严峻,人口真实的增长率达到3%以上,三十年的时间人口基数几乎翻了一倍。由此产生的经济社会问题在相当长的一段时间内存在,给资金积累,社会生产率,粮食供给等等造成很负面的深远影响。

而在计划生育上升到基本国策之日起到现在,已经超过1/4个世纪,关于计划生育的作用是否依然如先前那样迫切,很多意见提出了质疑,更有甚者,认为考虑到人口结构和老龄化的问题的日益突出,提出应该完全废弃计划生育政策。然而,支持者或者反对者都不能说服对方,而历史表明,对峙本身就是存在的一个理由。从发生学的角度看待计划生育制度的话,很多都是后人在回头展望之际一步一步构建起来的,在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环;而这种光环常常使得我们不能以一种经验性的态度来“凝视”(福柯语) 它,因此,存留问题变得不了了之,存在成了合理。

三、貌离神合——良性违宪还是恶意合谋?

中国计划生育第一案向我们展示了极其恐怖的事实,国家什么时候可以有如此大的权力不经过任何法定程序将一个即将成为生命的形式毫无代价的扼杀在摇篮中——甚至在更早的时候。然而,我们对这个事实又觉得习以为常甚至理所当然。八十年代后的一代自从一出生便为各种计划生育宣传标语耳濡目染:“该扎不扎,房倒屋塌;该流不流,扒房牵牛”、“宁添十座坟,不添一个人”、“流出来,打出来,堕出来,就是不准生出来”、“通不通,三分钟;再不通,龙卷风!”……有的更加专政,更加具有革命的意味。[④]这种话语条件下至少预设了一下几点“真理”:首先,尚未出生的胎儿无论如何是不能当作人看待的,哪怕民法中有继承份额制度保护胎儿的将来利益的规定,因此,不管胎体是细胞状态还是胎儿出生前一天,自愿和被强制终止妊娠都不用考虑是否会触犯刑律。第二,计划生育包括计划内(符合婚育要求)的生育,也包括计划外的禁止生育,后者又分为政府主导强制终止妊娠和自愿去私人诊所进行的堕胎,前面的标语就是政府强制力向公民威慑的一种表现,实践中对待非计划内妊娠是从来不会征求妇女的意见的,所以民间都管计划生育行政工作人员叫“抓”计划生育,当然他们的工作对象就叫“躲”计划生育者,犹如一场猫捉老鼠游戏。第三,中国语境下,堕胎是关乎国家存亡民族兴衰的要务,只有符合集体生存符合子孙万代福祉的利益才是至高无上的,至于个人的身体健康权,生育的选择权,都不是考虑的核心价值。

而这一场声势浩大的人类历史奇观背后的制度究竟是如何运作的呢?笔者不揣短浅,结合上述计划生育第一案从实证法层面(law in paper)由上而下梳理一遍,以便进一步讨论。

宪法在最新的修改案中加进了人权保护条款。同时也规定了,计划生育是公民的基本义务。如前所述,我们的讨论不是在这一层面上展开的,毋宁先承认所宣传的那样,计划生育义务与人权保护并不违背:

2004年7月15日,人口计生委副主任赵白鸽在国务院新闻办举行的新闻发布会上答记者问。合众国际社记者提问:“国际上有很多的批评,都是针对计划生育政策的,都认为计划生育政策有侵犯人权的意向。我想知道,实行计划生育政策的人是出于自愿的还是被强迫的,还是义务性的性质?”赵白鸽以政府发言人的身份回答是自愿的。

2004年12月21日中国外交部发言人刘建超在举行的例行记者会上答记者问时说:“具体谈到堕胎问题,有关政策均明令禁止强行堕胎,在有关政策实施方面,我们也坚持严格执法。如果大家发现有强行堕胎,可以向中国有关部门或公安部门举报,违法案件将得到妥善处理。”

2005年08月25日中国国务院新闻办公室24日发表了《中国性别平等与妇女发展状况》白皮书,中国全国人大常委会副委员长、全国妇联主席顾秀莲当天在新闻发布会上强调,中国政府反对任何形式的强迫和处罚行为,也不允许强制做人工流产、节育手术和堕胎等。

作为下位法的法律,《人口与计划生育法》对待计划外妊娠的态度并非明朗,只是在第0条规定了“预防和减少非意愿妊娠”,态度比较温和。《中华人民共和国人口与计划生育法释义》认为:“公民的生育权是一项基本的人权,公民的生育权是与生俱来的,是先于国家和法律发生的权利,作为人的基本权利,生育权与其他由宪法、法律赋予的选举权、结社权等政治权利不同,是任何时候都不能剥夺的。”《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条规定:1. 缔约各国应采取一切适当措施,消除在有关婚姻和家庭关系的一切事项上对妇女的歧视,并特别应保证她们在男女平等的基础上:(e) 有相同的权利自由负责地决定子女人数和生育间隔,并有机会获得使她们能够行使这种权利的知识,教育和方法。中国政府代表于1980年7月17日在该公约上签字,表明了我国在法律层面的态度。

如此看来,计划生育法并没有强制终止妊娠的规定,倒是地方性法规做了很细致的规定:山东《计划生育条例》第20条,第二款“计划外怀孕的应当采取补救措施,终止妊娠。”湖北《人口与计划生育条例》的23条“不符合法定生育条件妊娠的,应当终止妊娠。”湖南《人口与计划生育条例》“不符合法定生育条件怀孕的,应当及时终止妊娠。” 检索各省市计划生育条例,修辞和形式正在走向合法化,正努力符合人权保护的要求。比如,与计划生育第一案有关的河北省计划生育条例,最早于1989年颁布时规定,“凡是计划外怀孕的,必须采取人工流产或者引产手术”。但在1994年、1997年两次修订,将“必须采取人工流产或者引产手术”条款改成看起来更加文明的“凡是计划外怀孕的,必须采取补救措施。”

而这些地方性法规就是计划生育工作人员执法的依据。这里有两个问题值得思考:第一,补救措施(终止妊娠的行为)是一种什么性质的措施?行政强制(执行)还是行政处罚?我认为,不管是哪种性质,未经同意强制将妇女身体的一部分(即便不承认胎儿是人)强行分离的行为是否应该由地方性法规来规定,是不言而喻的。行政处罚法第九条规定,法律可以设定各种行政处罚。 限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。以举轻明重的一般法律正义原则类推的话,显然,各地的计划生育法规都有违反上位法的嫌疑。第二,更具有前提和基础性质的问题是,各地计划生育法规中有权决定终止妊娠的主体究竟是谁?毫无疑问,计划生育行政管理机关的回答肯定是他们自己,否则,他们实践中的行为就面临着被扣上非法行政的帽子,而且如果是妇女自己选择终止或者不终止妊娠,“必须”二字所表达的强行性规范的意味将丧失殆尽。所以我们姑且以之为然,因为对于计划生育工作的管理机关,他们面临最大的困难就是穷尽一切办法将计划外妊娠数量降低到目标值以下,倘若失去了这一权力,计划生育将不可能进行下去,这也是法律所不欲的结果。因此,我得出一个初步的结论:计划生育法律与法规貌似上位法与下违法相违背,这只是修辞在其中的功劳,并没有实质上改变强制终止妊娠的权力归属。

换一个角度,从实践中的法(law in action)分析的话,立法(广义)给与行政的强制终止妊娠的特权也是无法否认的。一个很常见的现象就是,各地对行政机关尤其是一把手领导的考核中计划生育往往起着一票否决的作用。对国家机关工作人员的权利限制包括入党、入团、转干、提拔、评定职称、评模、评奖、授予荣誉称号、当选人大代表、政协委员、党代表。一票否决制度如同悬在计划生育负责部门头上的达摩克利斯剑,使他们对待数字目标不敢有丝毫怠慢。如《浙江省人口和计划生育“一票否决制”实施办法》规定 1、上级下达的年度人口和计划生育目标管理责任制考核未达标的;2、人口和计划生育工作重点治理地区未能按期改变面貌的;实行“一票否决”。对被“一票否决”的, 作以下处理:①取消当年和下一年综合性先进、荣誉称号的评选资格。②其主要负责人、分管人口和计划生育工作的负责人,当年年度考核不得确定为优秀和称职等次;一年内取消各类先进、荣誉称号的评选资格,不得提拔和晋升职务;任期内被否决两次以上的,予以降职或免职;已提拔或转(调)任后发现有“一票否决”情形的,予以追溯否决。

湖南常德市制订的《人口和计划生育考核评估方案》、《乡(镇、街道)人口和计划生育工作考核评估方案》,严格兑现奖惩、严格实行“一票否决”。凡被“一票否决”单位的党政一把手、分管责任人和有关负责人一律不评先、不晋级、不调动、不提拔;连续两年不合格,党政一把手、分管责任人和有关负责人就地免职。2000年以来,先后有2个县级单位、31个乡镇(街道)被“一票否决”,6名处级领导、52名科级干部、38名一般干部受到责任追究。[⑤]不唯此,1995年国计生政字138号文命令禁止的“七不准”行为,则侧面反应了一些执法过程中的真实情况:非法关押、殴打、侮辱违反计划生育规定的人员及其家属。毁坏违反计划生育规定人员家庭的财产、庄稼、房屋。不经法定程序将违反计划生育规定人员的财产抵缴计划外生育费。因当事人违反计划生育规定而株连其亲友、邻居及其它群众,不准对揭发、举报的群众打击报复。

在某种程度上,一票否决制度是为了执行计划生育法第二条第二款规定“国家采取综合措施,控制人口数量”,而对行政机关实行的一种否定式的激励机制。Alan Peacock从公共选择理论的角度给政治市场分为三个市场:政治初级市场,政策供给市场和政策执行市场。其中第三个市场具有两个风险,缺位和越位,在前述激励机制鼓励下,这些风险得到了有效控制,使立法目标和行政执行达成一致,即无论用什么方法,发誓要将计划外妊娠消灭在萌芽状态以符合数量控制的硬性要求。

在中央与地方博弈分析(例如房地产价格调控)中,通常引入“委托—代理”分析模型来阐述中央和地方的关系,首先预设的就是中央和地方利益的不一致,表现为中央的监督权和地方的自治权的紧张关系,二者为一对反向增长的函数,拥有信息优势的地方政府作为代理人往往会将自身利益独立化,脱离中央的监督。[⑥]而在计划生育政策的执行过程中,“委托—代理”的分析框架所能研究的对象性活动,不是本文所阐述非正常的地方执法行为,毋宁是严格按照法律文字所言去除强制性的放任计划生育执法的问题,后者才真正涉及到了二者不一致的利益关系,才会表现为上面要你做你非不做或者要你这么做非要那么做。因此,在传统转型经济的中央地方关系的分析模型之外,中央依靠一票否决制度最大限度的规避了地方发生道德风险的可能性,也就是说,地方成为中央的政策工具,中央和地方达成了一致。

我们注意到,各地出台“一票否决”的评价政策时,明确说明为了执行中共中央国务院《关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》、《关于加强人口与计划生育工作稳定低生育水平的决定》等规定,这些规定的最直接的作用就是中央为地方在政策层面补强了法律规定的软弱语气。通过观察和分析,我们发现这一切看起来是下位法倒逼上位法,实际上却是上位法与下位法的合谋;看起来是常见的行政机关违法越权执法,实际上却是立法与行政的合谋。归根结底,在数字管理的语境下,达到“少生”的根本目的,其实是中央和地方的精心合谋。这是这类侵犯公民基本人权的行为区分一般行政机关违法行政行为,或者是上有政策下有对策行为的根本差异所在,地方的违法正是有了中央的纵容才更加猖狂,中央也并不总是一副老好人的相貌出现的。

对于这个结论,我的思考曾经出现过一个转变,原本认为这会不会是一个良性违宪的问题[⑦],或者是上有政策下有对策的问题,经过前面的论述,上行而下不效,的确是有中央的看不见的手在背后支撑着的,这属于恶意的合谋而不是良性违宪,因为良性违宪起码是不能以牺牲人权为代价的。

四、一个简单的结论——不敢高声语

中国的计划生育很容易让人联想到半个世纪以来美国关于限制堕胎的讨论,但其实二者的背景是没有任何可比性:美国最高法院一直徘徊在各州是否应当以及在多大程度上限制堕胎的问题边缘;而中国,地方政府对堕胎的态度不是限制,而是鼓励——即便不是明示的宣称——甚至依公权力强制堕胎。美国堕胎的讨论在保守人士(上层有教养的信仰基督教的白人,代表是共和党)和开放人士(女权主义者和关心黑人利益者,代表是民主党)关于妇女有没有选择终止妊娠的权利展开的。中国计划生育制度的出发点,显然没有考虑妇女的选择权——堕还是不堕,这从来不是一个问题,妇女的选择权——如果算选择权——只能选择堕。更完全没放在保护准生命形式的胎儿之上,而是如何尽最大努力不惜采用违反人权的方式达到人口的限制。这从上到下是一种完全扭曲了的基本国策。民众对于计划生育的切实感受除了恐怖还是恐怖。然而即便存在巨大差异,依然不妨我们从从中获得一些启示——认真对待人权。[⑧]

我的结论很简单,文章开头所承认的计划生育与人权并不违反的宣传是不成立的,这只是上下合谋的表面结论。我的建议是,计划生育政策应该更加真诚,换句话说,政府要么公开以保护集体生存条件为幌子,使上下一体一心一意推行计划生育(似乎很无奈);要么彻底将计划生育制度搁置,因为无论如何,暴力和强权永远会伴随它左右。而我最担心的是,将来地方性行政法规改得与法律更加一致——更加符合人权保护——那将是公开的虚伪,到那时,本文连论据都不知道从何而来。

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[①] 更加详细的一手资料,参见补充材料:滕彪:2005年《临沂计划生育调查手记》,电子版

[②]方流芳:《罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩——堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释》,《比较法研究》,1998年第1期

[③]中国人口与发展研究中心主办的中国人口信息网,链接已经不存在,搜索关键词“计划生育+大事记+年份”。

[④] 现在国家人口与计划生育委员会已经认识到文明宣传的重要性。

[⑤]《“国策”之花艳洞庭》,摘自湖南日报,10月2日,http://hnrb.hnol.net/ArticleContent/200710/2007101284216611874691.html (最后访问时间2007-11-12)

[⑥] 郑在浩:《改革时期中央与地方的关系——对过去25年的评价》,《洪范评论》第3卷第2辑

[⑦]参见《变通与地方试验》,张千帆,《法学研究》2007年1期

[⑧]堕胎案的发展主要由几个案件组成:Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d 147 (1973),Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833, 112 S. Ct. 2791, 120 L. Ed. 2d 674 (1992). Roe案对州政府限制堕胎执行严格的标准(trimester framework),这一标准允许怀孕妇女在胎儿成活(viability)之前(医学标准是三个月)自由堕胎,州政府不得以保护妇女健康之外的理由限制。而casey案的标准认为,只要理由不是非正当的(undue burden),各州均可以加以限制。限制标准的放宽(时间提前,标准变宽,是否是人)意味着洞开了各州立法限制堕胎的大门。参见百科全书1 Am. Jur. 2d, Abortion and Birth Control § 12,20 A.L.R. Fed. 2d 1以及Randolph, Before Roe v. Wade: Judge Friendly's Draft Abortion Opinion, 29 Harv. J.L. & Pub. Pol'y 1035 (2006)

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