张远煌:我国死刑适用标准的缺陷及其弥补方法

选择字号:   本文共阅读 3877 次 更新时间:2007-11-22 04:46:45

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张远煌  

  

  「内容提要」“罪行极其严重”作为我国现行刑法规定的死刑适用总标准,由于其自身承载着重刑主义的价值取向,在死刑适用的限制上存在着功能性缺陷:立法上难以限制死刑适用的罪种范围,司法上具有重客观危害性、轻人身危险性的裁判导向。这种缺陷的存在并非由于立法技术的原因而形成,而是立法对“严打”政策难以选择的服从。要弥补这一缺陷,司法实务中就必须注重人身危险性评价对死刑适用的特殊意义,并强化其对死刑选择的制约作用。

  「关键词」死刑适用标准/刑法/罪大恶极/罪行极其严重

  张远煌,北京师范大学法学院教授、法学博士。北京100875

  

  “罪行极其严重”是我国现行刑法规定的死刑适用总标准,也是死刑裁判的一般条件,理应对限制死刑发挥导向功能。但由于这一标准自身存在缺陷,其对死刑的立法配置和司法适用都难以发挥应有的抗制作用。这种缺陷的存在并非由于立法用语的表述不当,①而是“严打”政策所蕴涵的重刑主义的体现。

  清醒地认识现行死刑适用标准非理性裁判导向存在的原因,并着力从司法层面予以克服,不仅利于推动对死刑的司法控制,而且对促进我国立法限制与废除死刑意义重大。因为,“处以极刑的案子越是司空见惯,想要废除死刑也就越加困难。”②

  

  一、我国现行死刑适用标准的刑事政策背景

  

  “罪大恶极”与“罪行极其严重”,分别是我国1979年颁行的《中华人民共和国刑法》(以下简称1979年《刑法》)与1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称1997年《刑法》)所确立的死刑适用的一般标准。比较两者所应看到的不只是文字表述的差异,而应看到由于两者出台时的刑事政策背景不同,其在限制死刑适用的导向上存在着重要区别:“罪大恶极”相对于“罪行极其严重”而言,在所能包含的死刑罪名的范围和死刑适用的具体条件上要更为内敛,并因此能对刑法分则死刑罪名的设置和司法实践中死刑的裁量起到更严格的限制作用。

  1979年《刑法》第1条开宗明义地规定,中华人民共和国刑法依据惩办与宽大相结合的政策制定。由于有这一刑事政策依据,“少杀、慎杀”的死刑政策在刑法中就得到了充分贯彻。这正如时任全国人民代表大会常务委员会副委员长并主持刑法制定工作的彭真同志在“关于《中华人民共和国刑法(草案)》的说明”中所指出的那样:“我国现在还不能废除死刑,但应尽量减少死刑的适用。刑法的打击锋芒是针对反革命和其他犯罪行为的。对于反革命罪中情节特别恶劣、对国家和人民危害特别严重的,以及对于杀人、抢劫、放火、决水、爆炸、投毒等后果严重的,规定了可以判处死刑。”③1979年《刑法》第43条“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”的规定,正是不废除死刑但要积极限制死刑政策的具体表现。

  “罪大恶极”作为死刑立法分配和司法裁量的标准,体现了惩办与宽大相结合政策打击少数、教育和改造多数的精神实质:④死刑只能作为非常手段适用于极少数最严重的犯罪分子。由此可以看出,在惩办与宽大相结合政策的背景下,姑且不论“罪大恶极”的表述是否严谨,⑤其所蕴涵的“尽量不杀或少杀”的价值取向和突出犯罪性质对死刑适用范围的限制意图是十分明确的。在这一标准的指导下,刑法分则中死刑罪名的设立也得到了较好的控制。从其总共27个死刑罪名的结构看,反革命罪可判处死刑的罪名有14个,普通刑事犯罪可判处死刑的罪名仅仅有13个;⑥并且,在13个可判处死刑的普通刑事犯罪中,除贪污犯罪是一种非暴力犯罪外,其余均为危害公共安全和人身安全的严重暴力犯罪。鉴于死刑原则上只是对付最凶恶犯罪的最后手段的刑事政策定位,1979年《刑法》除了某些历史局限外,“其罪与刑,特别是一般犯罪的刑之一般规定,应该说是比较接近于发达国家的立法规定”⑦的,也是比较客观、公平的。

  然而,1979年《刑法》颁行后不久,惩办与宽大相结合的刑事政策即遭遇“严打”政策的严重冲击。在20世纪80年代初,作为对“改革开放”初期因历史积累与现实诱发而出现的犯罪增长的感应式反应,动用重刑压制严重犯罪的反犯罪国家意志开始确立。1981年,中共中央第21号文件就提出了“打击不力”的问题,“严打”作为一种对应策略初步形成。⑧随后中央高层领导明确指出:“刑事案件、恶性案件大幅度增加,这种情况很不得人心……原因在哪里?主要是下不了手,对犯罪分子打击不严、不快、判得很轻。”⑨及至1983年8月中共中央正式作出“严打”的决定,“严打”的常规政策地位得以确立。作为这一政策的重要体现,就是立法上死刑罪名的大量增加。例如,1982年至1995年间出台的12部单行刑法在1979年《刑法》的基础上新增了33个死刑罪名,⑩而新增的死刑罪名中比例最大的竟然是非暴力犯罪,达到了29种。死刑罪名数量之多,尤其是适用面如此宽泛,在近现代中外立法史上均十分罕见。

  在刑法工具价值和惩罚功能被突出强调的政策背景下,1997年《刑法》虽然没有将“严打”政策法典化,但其注重运用死刑遏止严重犯罪的精神已得到实质体现,而强调区别对待、具有宽严相济价值内涵的惩办与宽大相结合政策因此从法律文本中隐退。作为死刑适用的一般标准,“罪大恶极”因反映了“少杀、慎杀”政策的原则要求,具有从犯罪性质和犯罪人主观恶性程度两方面限制死刑适用范围和对象的功能,不仅客观上难以继续照应大量扩张后的死刑罪名体系,而且与“严打”政策的内在要求也难以吻合。于是,1997年《刑法》第48条规定了承载着重刑主义思想的“罪刑极其严重”的死刑适用标准。(11)

  

  二、我国现行死刑适用标准功能性缺陷之表现

  

  1997年《刑法》出台的政策背景决定了“罪行极其严重”作为死刑适用的总标准,与“少杀、慎杀”的死刑政策已发生了偏离,其在限制死刑的适用方面存在功能性缺陷,具体表现在以下几个方面:

  (一)立法上限制死刑适用范围的功能弱化

  “罪行极其严重”的立法指导功能在于:标示死刑罪名的设立范围,即确定对哪些类型的犯罪可以配置死刑。显然,这种标定只能以不同类别的犯罪所侵害的法益性质的区分为基础。然而,“罪行极其严重”本身却缺乏这种区分功能。

  高铭暄教授认为,“罪行极其严重”,首先意味着行为人所实施的都是性质特别严重的故意犯罪;其次意味着行为造成的危害后果特别严重,即行为造成了他人死亡的结果以及与此相当或相近的其他后果。(12)循着“罪大恶极”的旨趣作出的这种解释,无疑具有较严格的限定死刑适用范围的作用,并且与我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款的规定“在未废除死刑的国家,判处死刑只能作为对最严重的犯罪的惩罚”也基本吻合。但这种在学术界具有相当共识的应然性见解,已经超出了“罪行极其严重”的本来意义,也与其依托的政策意境不符。

  事实上,“罪行极其严重”本身并未显性地包含犯罪性质对死刑设置的限定功能,或者说犯罪性质对可以适用死刑的犯罪类别的限定意境是相当模糊的。这种模糊性,既有照应1979年《刑法》颁行后大量增加的死刑罪名(尤其是非暴力犯罪死刑罪名)的技术性需要,更有体现注重运用死刑与严重犯罪作斗争的政策性需要。此两者的结合,使不受犯罪性质制约的死刑适用尽管不符合法理和情理,却具有“依法严打”的意境。由此,对“罪行极其严重”唯一符合逻辑的解释是:就某一类别的犯罪而言,虽然其危害性质不是十分严重,但其中的具体犯罪,如果客观危害特别严重,也依然可以说是“罪行极其严重”,因而,也就可以对之规定死刑。如此一来,死刑适用的范围几乎是完全开放的。这种理解似乎武断,但却十分符合我国现行刑法死刑罪名设立的实际情况。

  在刑法分则规定的10类犯罪中,除第9章渎职罪外,其余各类犯罪均规定有死刑。死刑罪名所覆盖的类罪名高达90%只能说明一个基本事实:现行死刑适用标准对死刑设立的罪种范围的限制功能是缺失的。尽管妨碍社会管理秩序罪和侵犯财产罪等在性质上相对于危害国家安全罪和危害公共安全罪明显较轻,但其中的不少犯罪仍然规定有死刑。这足以表明,现行死刑适用标准具有强调个罪的客观危害程度而忽视其危害性质的价值取向。由此,同类客体所具有的“把多种多样的犯罪从性质和危害程度上相互区别开来”(13)的功能基本消失,原本轻重有别的犯罪类别排列顺序在很大程度上也失去了其应有的意义。

  (二)司法具有重行为客观危害、轻人身危险性的裁判导向

  作为适用死刑的一般条件,“罪行极其严重”的基本功能是对死刑的裁判起限制性导向作用。鉴于死刑是国家代表社会剥夺犯罪人生命权的极刑,这种导向应当是:适用死刑必须以犯罪的客观危害极大与犯罪人人身危险性十分严重的统一为依据。这既是在保留死刑的前提下实现死刑正义性的基础,也是党和国家长期坚持的、在今天更需要强调的“少杀、慎杀”政策的必然要求。

  然而,“罪行极其严重”因其重行为客观危害、轻人身危险性的非理性裁判导向,对死刑的司法适用难以发挥积极的限制作用。这一判断既是基于罪责刑相适应原则所作的合理推导,更是根据“严打”政策作出的必然解释。

  虽然“罪行极其严重”的核心词“罪行”是指构成犯罪的行为,其本身是主客观相统一的范畴,但这种主客观相统一也仅仅存在于犯罪构成意义上,而不能进一步说明其在死刑的选择上具有同时注重犯罪的客观危害性与犯罪人的人身危险性的裁判导向。

  1997年《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”其意思是,“在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观社会危害性,而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性,把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度,从而确定其刑事责任程度,适用相应轻重的刑罚。”(14)由此可以看出,罪责刑相适应原则在刑罚轻重的裁量上,包含着不可相互替代的两方面要求:一方面刑罚轻重应与罪行轻重相适应,即重罪重判,轻罪轻判;另一方面,刑罚轻重与行为人应承担的刑事责任相适应,即刑事责任重的,重判,反之轻判。这里的刑事责任,作为与罪行相平行的概念,其实质就是指犯罪人的人身危险性。(15)因此,罪责刑相适应原则的实质内容,应当是以所犯罪行的轻重和犯罪人人身危险性的大小作为量刑的尺度。死刑作为最重的刑罚方法,其裁量标准更不能例外,必须是所犯罪行极其严重与人身危险性极大的统一。但1997年《刑法》第5条将“所犯罪行”与“承担的刑事责任”并列规定表明:“立法者认为刑事责任对于刑罚的轻重具有独立的价值,它是罪行本身所不能完全替代或包容的。”(16)因为,决定所犯罪行严重程度的事实主要是刑法规定的犯罪构成事实,而说明人身危险性的事实,除犯罪构成事实外,还包括非犯罪构成事实和犯罪之外的有关情况。并且,罪行是否严重所反映的是客观行为的侵害程度和主观罪过的已然状况,而人身危险性所标示的是实施了当下犯罪的人对社会未来的可以预见的危险(再次实施侵害社会行为的危险程度)。因此,从本质上讲,罪行与人身危险性属于两个不同的评价范畴。罪行极其严重,并不意味着行为人的人身危险性就一定十分重大。将“罪行极其严重”作为适用死刑的标准,实际上脱离了罪责刑相适应原则的规制,转而单方面强调死刑的裁判与已然之罪的客观危害程度相适应。

  死刑适用标准的这种缺陷,看似因词义表达不严谨而与刑法的基本原则相冲突,实际上是与“严打”政策所蕴涵的重刑主义思想相吻合。因为,立法只有不在一般意义上将人身危险性程度作为裁量死刑的基本要素,才利于依据犯罪形势的变化,解决各种对现实危害严重但犯罪人的人身危险性又不是很大的犯罪适用死刑的问题。在1997年《刑法》规定的68个死刑罪名中,非暴力犯罪多达44个,(17)约占全部死刑罪名的65%。作为常识,非暴力犯罪并不以侵犯人身安全为目的或手段,并且其发生的最主要原因在于相关社会制度的缺失、缺位或存在缺陷,与危及人身安全的严重暴力犯罪相比,非暴力犯罪行为人的人身危险性明显要小,但与非暴力犯罪尤其是各种贪利性犯罪作斗争,又是“严打”政策的锋芒所向。为此,强调死刑的适用与犯罪的客观危害程度相适应,忽视对人身危险性的一般性要求,是刑事政策层面上的一种反严重犯罪活动的策略选择。也正因如此,危害后果作为死刑适用的标志性条件广见于刑法分则的各个死罪条款中。应该说,死刑适用标准的这种非理性导向,正是司法实践中重犯罪行为客观危害程度认定、轻行为人人身危险性大小评价办案思维形成的直接原因。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》2006年第6期p40-46

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