【内容摘要】 以社会一般观念等规范性要素认定占有，是基于人们自由意志的实践理性演绎，其在本质上不可能是事实性的，而应是规范性的。观念占有作为一种缓和的规范性占有概念，是以通常不受限制的方式支配某物。当控制某物时当然地不受限制，则可以认为主体对该物具有直接支配力；当已在事实上控制了某物却受限制，则意味着无法自由地直接支配，此时便需要根据社会一般观念等规范性要素进行判断。观念占有作为一种占有认定方式，其适用的场域边界应限制在占有维持而非占有建构。在具体判断过程中，观念占有不得用于占有建构、无客观支配可能性即无观念占有；观念占有不能为逾越事实支配力的障碍提供正当性支撑；法律占有可以成为当然的观念占有。以上论理对于解决理论和实践中典型疑难争议问题或许可以提供一种不同的观念视角。
【关键词】 观念占有 事实占有 法律占有 客观支配可能性 占有维持
一、问题与思路
占有的实质是主体对物的支配，但何为“支配”是界定占有概念的核心要素。当下，我国刑法理论中关于占有的强有力的观点(甚至是通说)为事实占有说，即占有是事实上的支配、现实的支配(也可谓事实上的占有)，或实际支配。而事实上的支配，不是根据物理的事实或现象进行判断，即不能将物理的事实本身作为判断标准，但并不否认物理的事实是判断资料，并在此基础上根据社会一般观念进行判断是否存在事实上的支配。按照事实占有说的字面意思及其内在逻辑，其以事实上的支配作为认定占有的基准而不存在其他，即便存在通过社会一般观念等规范性要素进行判断而得出的占有(以下简称“观念占有”)，也依然属于事实上的支配。换句话说，在事实占有说看来，刑法中的占有便是事实上的支配以及社会上对此支配的承认，并不包括观念占有，观念占有不具有独立的地位(或者说仅作为事实占有的下位概念)，其引入观念占有的目的是为了论证事实上的支配。
为何事实占有说一方面需要根据社会一般观念解释刑法中的占有，另一方面却又依旧强调占有的事实性特征而对观念占有呈现出“欲迎还拒”的姿态呢?可能是因为刑法占有一定要和民法占有有所区别，方能体现出刑法的独特性，而民法占有的最大特点便是占有的观念化。正如事实占有说持有者认为的，民法占有可以是观念占有，而刑法占有必须是事实上的占有，要对物具有更加现实的控制、支配上具有特色。可是，事实占有说“强行”将刑法与民法中的占有进行理论“切割”，并不符合占有概念本身的演变史。民法上占有的基本含义是指“对物有事实上管领力的事实”，即占有概念来自于人们“对实际握有”事实的直观认识，基于实际握有物的人不一定是所有人这一事实，而需要以一种有别于“所有”的概念和制度解决由此可能产生的法律问题。也就是说民法中的占有在源头上比刑法理论更加严格地坚守事实上的支配这一刑法上所认为的占有的核心要素。但毕竟“民法占有制度在于维护物的现实归属状况，因此构成占有的事实上支配关系必须被社会所承认，为人们所认同，并由此成为占有人与他人之间的关系”，且占有制度设计的根本目的在于充分发挥物的效用，避免由于权利人懈怠行使对物的权利导致资源浪费，从而对占有概念在坚守事实管领力的基础上进行扩张，将包括松弛了的人与物之间的时空联系以及淡化占有意思等观念上的占有予以涵盖；而“源于民法的刑法上的占有”，在事实上也已不再局限于强调占有的纯粹事实特征而往往又不自觉地向民法中的观念占有靠拢，占有辅助的问题即为典型。事实占有说在处理占有辅助问题时认为，刑法上的占有通常属于上位者而不属于下位者，但若两者具有高度的信赖关系时应承认下位者的占有。可见，事实占有说在处理占有辅助问题时，认为应遵循民法理论的主张，原则上否认下位者(占有辅助者)对于财物的占有，只是例外地承认具有处分权限者的占有。这在实际上等于承认了刑法中的观念占有。
由此可见，事实占有说表面上以事实上的支配或实际支配为主导，并将依据观念认定的占有依旧作为事实支配的表征；但实际上却认为“事实上的支配关系，并不是一种事实的判断，而是一种规范的判断，也就是说要以一般人的观念为基准进行判断”。进而，可以肯定的是，刑法理论中普遍认可占有的认定并不局限于对财物具有事实上影响力的场合已是不争的事实。因此，在占有的认定中，排除观念占有去寻求一个纯粹的事实占有概念是不可能的，“甚至可以说，离开了观念的支持，纯粹根据人和物之间的物理支配关系来界定占有根本就与社会生活常识相背离”。进而，对观念占有的承认已是刑法理论与实务的发展趋势和共识。
尽管如此，观念占有与事实占有之间的关系，特别是该如何理解事实占有说认为的“根据社会一般观念进行判断是否存在事实上的支配”？观念占有作为占有认定的一种方法，其必然性和应然性依据及其内涵等应当如何理解?其赖以存在的社会一般观念等规范性要素的边界模糊、认定缺乏标准等痼疾，(必然)可能导致占有范围的扩张及财产犯罪犯罪圈过度膨胀的风险该如何加以限制和防范？这将构成本文所要讨论的主要内容。
需要说明的是，本文使用的“观念占有”，是与事实占有处于同等地位的一种占有认定方式，具体包含但不限于根据社会一般观念、道德、习惯等，通俗而言就是根据“只要是社会一般人，无论是谁想必都会认同”的规范性要素进行判断得出的占有。而所谓“规范性”，“是人的价值判断的形式之一，其具有公共性，体现的是某一人类共同体中通行的，或得到共同体中多数人认可的价值判断。在此意义上，占有判断过程中所倚重的社会一般观念就是规范性的一种重要形式。”可能会有观点将“观念占有”表述为“占有的规范化”或“规范占有”等。为方便交流，本文以规范性要素中的社会一般观念为代表，将其统称为“观念占有”，且由于上下文的需要，“观念占有”和“规范占有”具有表意上的同一性，两者之间并不存在质的差异。
二、观念占有的必然性与应然性
所谓观念占有的必然性，系基于对事实占有说本身固有且不可纾解的理论困境进行检视后，承认观念占有在现代社会是一种必然。而观念占有的应然性，系在社会发展的过程中，主体对物的支配理应认可的一种占有认定方式，即观念占有是基于自由意志的一种实践理性演绎的应然结果。
（一）观念占有的必然性
事实占有说基于其自身立场等因素(可能)不认可观念占有，却又无法摆脱观念要素而将其“硬”拉入“事实上的支配”的下位概念范畴，并用来证明“事实上的支配”本身，从而造成了“事实上的支配”这一概念在使用场景上的混乱。例如车浩教授批驳黑静洁教授“对占有的认定均与所谓的事实上的支配这一要素无关，真正起作用的乃是日常生活习惯或者一般的社会观念”这一观点时，认为“这种以社会观念之名直接决定占有存否的观点，显然会导致占有判断的失控和恣意化”。根据车浩教授在文中的讨论，其认为以社会一般观念为内容的“规范性视角”下的事实控制力的表现，包含但不局限于“一种狭义上的人与物的空间联系来实现”。显然，其是在较为广义上使用“事实上的支配”这一概念。而黑静洁教授文中认为的“事实上的支配，更强调占有人对财物的物理意义上的支配”。在其看来，占有认定只是与人对财物的物理意义上(事实上的)的支配这一要素无关。可见，其是在狭义上使用“事实上的支配”。因此，黑静洁教授认为对占有的认定，真正起作用的乃是日常生活习惯或者一般的社会观念的观点，与车浩教授认为的“通过戴有规范色彩眼镜观察下的事实支配”具有异曲同工之效。可见，事实占有说将观念占有纳入“事实上的支配”范畴，过于填增了事实上的支配这一概念的容量，造成了概念使用上的混乱和不必要的争议批判。此为其一。
其二，事实占有说在判断占有时首先要考虑支配领域性是否存在，若不能得出肯定结论然后再依次考虑推定的事实性支配或者事实性支配的延伸关系。该观点主张的支配领域关系之外的事实性支配或者事实性支配的延伸判断规则的实质，在一定程度上均可视为根据社会一般观念等规范性要素进行的规范判断。如其指出的路边停放的汽车、夜间置放于楼下但未上锁的自行车和有回归习性的动物等分别属于其认为的推定的事实性支配和事实性支配的延伸的示例。显然，事实占有说的这种理解已经很接近观念占有了。因为对于存在支配领域的情形，不论是何种占有概念学说几乎均认可存在占有，不同的是事实占有说当然是以存在事实占有，而规范占有说便是以“财物处于某人的分配领域”和“根据基于空间禁忌规范而产生的‘占有的飞地’”等规范性要素进行论证而已。倘若事实占有说能够将其对占有的上述理解贯彻始终，则其与观念占有之间可能最后也就沦为纯粹概念或者名义上的表述之别了。
但遗憾的是，当事实占有说在面对社会一般观念等规范性要素在判断是否存在占有，弱化甚至取代纯粹的事实支配时，其为了维护事实占有说的根基，便又重新固守事实性要素而放弃规范性要素。刑法理论与实务中争议集中且极大的诸如存款的占有便是如此。当前对于涉存款占有侵财行为定性的争议焦点在于侵占罪和盗窃罪，其中的侵占罪观点在很大程度上便与事实占有说注重所谓存款的事实上支配，而不愿承认社会一般观念等规范性要素的占有具有重要关系。如在错误汇款场合认为客观上进入账户内的钱款就属于存款名义人享有的合法债权、银行在事实上占有存款现金；在挂失提取自己名下他人存款场合认为钱款客观事实上是在其名下就属于名义人占有，并从对账户的实际控制角度认为存款名义人有权且可以在事实上随时对自己银行账户实施包括挂失等行为在内的操控行为，等等。类似这些观点在实质上均是对占有过分强调“事实上的支配”这一要素所致，其为了固守事实上的支配而否定以社会一般观念等规范性要素判断存款的占有，进而(可能)导致肯定了不应该的占有，或者否定了本应该的占有。
因此，事实占有说虽然一贯地认为刑法中的占有系占有主体对财物存在事实上的支配力，却认为此种支配力并不局限于根据物理的事实或现象进行判断，而是包括根据社会观念能够推知其存在财物支配的状态。也就是说，事实占有说尽管将观念占有作为判断事实上支配的下位概念，但认可观念占有能够起到支撑事实支配的作用。事实占有说对事实上支配的该种理解，只不过是对其概念本身所强调其事实性但又不得不承认观念占有的一种技术性处理，这不仅与承认观念占有的效果除了在“名分”上的差异外并无质的区别，还致使其在具体的占有认定中，并不能彻底地贯彻其观点立场，反而为固守事实根基之名而“深受其累”。
综上，事实占有说为了“刻意”和民法中的占有“保持距离”而将观念占有纳入“事实上的支配”的下位概念，但又在某些情况下甚至连死者的占有也予以认可的做法，只能说刑法中的占有，特别是观念占有并不天然地独立于民法中的占有。实际上，就连部分事实占有说持有者也都认为，“民法上的某些观念占有也可能被认定为刑法上的占有。”既然如此，不如正视观念占有的必然性，恢复“事实上的支配”以本来面目；同时，结合观念占有的应然性，摒弃观念占有的内在缺陷，为观念占有合理内涵的阐释奠定基础。
（二）观念占有的应然性
占有概念来自于人们“对实际握有”事实的直观认识。由于这种“对实际握有”事实需要对物的直接接触显然无法满足快速发展的不需要直接接触但依然需要认定为占有的社会现实，特别是随着生产力的发展，物资丰富后存储于房屋等特定空间内，显然不能认为物主离开房屋由于未能实际握有屋内财物而认为无人占有。故，对此予以认可的最初社会生活观念便被注入占有概念之中。随着社会的迅猛发展，当越来越多的占有情形需要社会生活观念等规范性要素进行判断时，一个可能会被认为是当然的且令人忽略的问题便是，为何要在事实上的支配之外认可观念占有?显然，观念占有能够满足快速发展的社会需求，并不能奠定其有效性基础。
占有起源于人们“对实际握有”事实的直观认识，这种认识与“被对象所刺激的方式来获得表象”的感性认知具有一致性。进而，占有从一开始便是作为一种经验事实，在经验条件下的一种现象。即“人们必须通过感性的形式(经验事实)才能认识它，且人与对象在时空上的结合正是这种占有的成立条件。”例如日常生活中的手持、肩抗等。这种基于经验事实的占有，必然要求人对事物的正当使用只能被限制在通过感性的形式，即人与对象在时空上的结合(持有)上。但是，人作为主体，其所具有的自由意志理当可以自由支配外在客体之物，可若在凭借自由意志进行支配时必须依赖于它的客体，即必须要以感性的形式进行的话，则必须时刻以手持、肩抗等实际握有的方式表明其占有，根本无暇于其他，这恰恰是在被以自由支配之名限制了自由支配。同时，此种感性占有的表现方式本身也意味着，任何人只要能够做到感性的形式(一般通过暴力)则也可以被认为占有，如此一来，不同主体在占有之间陷入争夺的无限冲突亦是不可避免，且最终谁都无法在安宁中占有及使用客体之物。
这也在实质上向人们展示，当主体感性占有一个对象时，其并不能证明这个对象是“我的”。可见，感性占有并不能成为占有的一种稳定状态，故也不可能持久。因此，需要另一种能够使对象物成为主体相对稳定的占有，即使对象物完全脱离了主体的经验占有，主体亦能对抗他人对该物的经验占有。这便要求主体对对象物的占有能超越手持、肩抗等直接接触这一经验条件的限制，从而达致当主体针对对象物实施占有之后，该物便会脱离时空的限制成为主体的专属，即使主体并不在经验条件占有，但当他人阻碍主体对物的使用便侵犯了主体的占有，该种占有便称可之为理性占有(或理智占有)。显然，理性占有往往不一定为感官所直观认识，而“必须从实践理性中推演出来”。从而，“这就意味着主体可以无障碍地将其自由意志投射到对象物之上，同时也意味着在自由支配意志下对财物的支配和控制。”
由此可见，从经验占有到理性占有的过程，是基于自由意志的一种实践理性演绎的结果。至此，可以说理性占有终结了感性占有在经验条件下的限制，同时也成为了感性占有的原因，人们无法用感性直观把握到理性占有。然而，正因为存在理性占有，部分感性占有才能发生排他占有的效果，否则经验条件限制下的手持、肩抗依然会被更为强大的“暴力”侵犯而成为另一种形式的感性占有，如此往复。所以说，事实占有从一开始便作为经验事实而所呈现出的经验或感性的占有，而观念占有则是基于自由意志的一种实践理性演绎的应然结果。正是因为实践活动本身应体现和反映该实践主体的实践理性。故，占有在本质上不可能是事实性的，而是规范性的，是基于自由意志的一种实践理性演绎的应然结果。
三、观念占有的内涵及其场域边界
晚近以来，当以社会一般观念等规范性要素为主导建构的规范性占有概念在我国出现后，对占有概念的研究便由事实性占有概念下具体问题的内部探讨转向了事实性要素和规范性要素关系与定位的学说之辩。该争论的实质在于事实和规范两大要素在占有概念中的地位和角色。简而言之，以规范性要素对占有判断所起的是主导作用、补充性作用还是“重要性的基准”，大体上分别形成了规范性占有概念33、事实性占有概念34和“二重性”占有概念。尽管“二重性”占有概念认为占有概念具有事实和规范的二重性，但其观点在实质上依然是通说下的事实性占有概念。在其看来，所谓的社会一般观念等规范性要素只不过是一种观察工具，即便不采用这种工具，当存在占有情形时，其事实控制力依然在，规范性要素只是一种体现而并非社会观念本身，即“规范因素不能独立于事实因素，而仅仅是对事实因素的承认”而已。
（一）观念占有的内涵阐释
本文所指的观念占有是一种缓和的规范性占有概念，是以通常地不受限制的方式控制(或利用)某物。具体而言，可以从以下两个方面对其内涵予以把握。
首先，观念占有并非完全纯粹地以“观念”等规范性要素进行判断。控制(或利用)意味着以客观上存在控制(或利用)的可能性为前提，不是纯粹的依靠“以通常地不受限制的方式”这一规范性要素进行的。面对事实性占有概念所指责观念占有“以社会观念之名直接决定占有存否的观点，显然会导致占有判断的失控和恣意化”，“占有概念过度主观化及主观化引发的占有的本来含义变质的问题”，如车浩教授指出，根据生活经验，人对财物的事实控制力建立起来后，这种控制力的维持通常表现为最弱的控制形式是财物被放置在一个公共空间中，即人与物的空间距离比较远，或者需要耗费较长的时间才能接触到财物，如将汽车停在马路上出国数日。并指出该种情形需要从社会一般观念出发，在戴上“规范眼镜”后才能得出占有仍存续的判断。而社会一般观念在这里只是一个观察工具，仅仅发挥一个带有规范色彩的“眼镜”的作用，透过这一规范视角，人们观察到的对象是事实控制力，而不是一个学理上的占有概念。占有是否建立和维持的结论，是在首先判断事实控制力的有无的基础上才可能得出。在其看来，“汽车停在马路上出国数日”之所以依然存在占有，是由于该种情形依然存在事实控制力(尽管是最弱的)，而并非如其批驳的观点那样，认为完全依靠社会一般观念判断占有的存在，但是却并未指出该种情形依然存在最弱的事实控制力是如何体现的?
事实上，对于“汽车停在马路上出国数日”的情形，一般占有概念均会得出汽车主人存在占有的结论。根据车浩教授在该部分的论证，如果将汽车替换成自行车，且若观念占有对此也会得出存在占有的结论，则以此批驳观念占有“不存在事实的控制力而以社会观念之名直接决定占有存否，进而导致占有判断的失控和恣意化”或许可能正中靶心。但问题是，在主人将自行车停在马路上出国数日的情形下，当下不论是在何种角度或立场下的观念占有等规范性占有概念均不会必然得出主人依然对自行车存在占有。毕竟停放路边数日的汽车和自行车相比而言，社会一般观念得出前者存在占有的结论要远比后者更能让人接受。究其背后之因，或许在于对于汽车或自行车的控制(或利用)，在客观上二者所表现出来的控制(或利用)的可能性这一前提并不等同。
其次，观念占有以规范性要素作为媒介进行间接支配。控制(或利用)若并非当然地不受限制，则需根据社会一般观念等规范性要素进行判断。但何为“根据社会一般观念进行判断”？在事实性占有概念提倡者看来，所谓的根据社会一般观念进行判断，需要综合考虑社会上对该类财物的实际利用状态以及有关这种状态的社会一般的价值观或者评价来进行探讨。显然，该种判断反而印证了事实性占有概念对观念占有判断中“观念等规范性要素的边界模糊、认定缺乏标准等痼疾”的批判。因此，在本文所提倡的观念占有概念下，对于根据社会一般观念等规范性要素进行判断可以从以下两个方面进行理解。
一方面，当已经控制(或利用)某物属于当然地不受限制，则可以认为主体对该物具有直接支配力，可以对该物进行控制、享有和利用。但这并不意味着规范要素的缺位，正是经由规范要素认可，且规范要素在此场合仍发挥着决定作用，才能够对物进行直接支配。此处，直接支配与物理力支配并不是处于同一层面的问题。直接支配可以包含物理力支配，也包含非物理力支配。即只要是依赖于一种“现实的”或“实际的”“力”的支配便是直接支配，进而可以认为是事实上的支配。即“主体能够不受阻碍地对物进行干预的可能性就可被视为对事实支配力的行使。”在此意义上而言，观念占有是在人与物(或者非体现于物的对象)没有时间和空间上的结合时依然可以被人们认为构成占有，使占有由直接的实力支配逐渐扩展为由观念进行的间接支配。
另一方面，当已经在事实上控制了某物却受到限制，则意味着无法自由地予以直接支配，此时便需要根据规范性要素进行判断。若是根据社会一般性观念等规范性要素能够得出存在占有，则此种占有便是依靠业已为其确定占有的规范性要素为媒介，间接地支配对象。据此，可以认为观念占有是依据观念对对象进行的一种间接支配。例如甲将其自行车停在楼下，显然不能认为该自行车无人占有，而应是处于甲的占有之下，但此时甲并不是凭借“实际的”的“力”对自行车进行的直接支配，而是凭借“观念”这一媒介进行的间接支配。不过，所谓直接支配和间接支配只是不同的支配形式而言，并无高低优劣之别。同时，需要注意的是，观念占有中的判断依据，即社会一般观念等规范性要素并非一成不变，也应当是随着社会生活的发展变化而进行相应调整。
综上，观念占有并不意味着在任何场合都可以适用，且观念占有的发展趋势也不是事实性占有概念和规范性占有概念争论的结果，同时亦不会受到争论的影响而停滞，只会按照社会一般观念对其逐渐认知和接受等不断向前发展。当前阶段，为了有效地防止事实性占有概念批判规范性占有概念“掏空占有的实体，造成占有的过度观念化问题”，在合理确定观念占有的内涵时，对其适用的场域边界划定一个必要的范围是必要的。
（二）观念占有的场域边界
一般认为，占有可以表示两种含义，一种是主体已经“拥有”对象物，即该物已经处于被占有着的状态；另一种则是主体“取得”对象物，即该物被主体通过行为进行占有。也就是说，主体“取得”对象物需要通过实施一个具体的行为将该物纳入其支配，进而实现对该物的控制，并让该对象物成为自己之物。而主体“拥有”对象物时，显然无须通过实施一个具体的行为将该物纳入其支配内，因为该物已经处于其支配领域内。正是在此意义上，占有便可以分为占有维持和占有建构。由于观念占有与事实占有在客观支配方面的差异，决定了观念占有的适用场域边界显然有别于事实占有。
在观念占有看来，占有是根植于社会生活而建构起来的分配关系。如果主体在事实上掌握着财物，则存在着最为紧密的空间领域关系，这理所当然地会被社会观念所承认。可见，观念占有并不排除占有的事实属性，只是认为它并非占有的本质属性，起终极决定作用的只有占有的规范属性。因此，当被观念占有所认可的事实上的支配，如主体通过手持、肩扛等支配财物以及将财物置于私宅等特定空间内的情形，均属于紧密的空间领域关系，其之间的占有关系也就相应地存在不同程度的紧密关系。故，所谓的占有维持，其实就是对被社会一般观念等规范性要素认可的占有状态的确认，系从静态的角度对已经分配好了的财物占有关系，以空间领域关系的紧密程度规则为遵循(以下简称“紧密程度规则”)，按照手持、肩扛等身体掌控，身体支配力范围内的掌控以及处于私宅等特定空间内的掌控等进行判断。
而占有的建构，则系从动态的角度看，在凭借“紧密程度规则”所形成的占有状态已然成型情形下，行为人的行为改变了这种状态，并使得“紧密程度规则”无法适用进而形成新的占有状态平衡。据此，当新的“占有建立起来之后，空间的物理距离不再是占有维持的决定因素”，更多的便是社会一般观念等规范性要素承担占有维持的“重任”，直到又一个新的占有状态平衡被打破。新占有的建构在本质上是对财物的重新分配，既然是重新分配就需要以直接的事实支配力作为后盾，观念占有本身远不具备这样的支配力。因此，在旧的占有被打破，新的占有建立这个过程中，对旧的占有状态的破坏只能是具体的具有事实支配力的行为本身，观念本身是无论如何也无法实现。进而观念占有只能在占有维持的领域内承担其对业已形成占有状态的确认。这便是观念占有的场域边界范围。
综上，将观念占有的适用范围限定在占有维持的场域边界中，既可以有效地使其避免与事实占有发生场域冲突，也可以在一定程度上，特别是在进一步确立其判断基准和规则的前提下更加突出观念占有本身在判断占有方面的价值和意义。
四、观念占有的判断规则
“观念”本身作为一种规范性要素，其固有的因人而异的规范属性确实可能会产生一定的理解偏差。特别是在观念占有已得到司法实践较为普遍的承认，但不同的司法者对于人可以在多大程度的时空范围内对物以观念认定占有的看法不尽相同这一背景下，合理妥当地确立其判断规则，避免对于观念占有的理解停留在对个别事例的归纳，这对观念占有本身而言，或许才是解决问题的正确“观念”。
（一）观念占有不得用于占有建构
前文已述，占有可以存在于占有维持和占有建构两种场域之下，因此其对事实的管控要求便相应在占有“拥有”和“取得”之间存在差异。在前者场域下，直接的物理支配非必要条件，而是取决于根据占有人的意愿再现直接的物理支配能力，也即只要占有人能够按照其意愿将占有的物理管控现实化即可，而不必随时保持着此种现实的、即时的物理管控。但是后者便需要直接的物理支配。也正因于此，其只能适用于占有维持场域边界范围内的观念占有便不得用于占有建构场域中占有的判断。例如有观点认为，行为人对于从列车上所盗而丢在野外之物的占有是一种抽象的、观念上的控制。因为在一般情形下，行为人将财物扔出车外时，通常是在特定的时间、地点，并根据自己的经验、周围的环境等，自认为能够如愿取走盗窃的财物。这是行为人实现控制的依靠和根据，否则行为人根本就不会实施盗窃行为。很难想象盗窃者会将所盗财物刻意丢在人群中或大街上而任由他人取走。至于在该种抽象控制的场合，财物被他人发觉并拿走应理解为意外情形，不能成为否定行为人控制财物的原因。该论者的观点便属于在占有建构场域中适用观念占有。首先，论者列举的此种情形属于盗窃既遂，一般不存在异议。其次，由于观念占有不得用于“建立新的占有”，该情形既然属于盗窃既遂，根据该论者观点，便应当认为行为人正是通过观念占有建立了新的占有。但本文认为，行为人将财物扔出车外时，通常是在有同伴在特定地点接应，或者行为人选择在特定的地点将所盗之物扔出，说明其所选的时间和地点也都是在其本人能够进行事实上控制的，因此该种情形依然属于事实上的支配而非观念占有。之所以观念占有只能限于占有维持的场域边界范围，而不能在占有的建构中发挥作用，恰恰是基于观念占有本身的内涵属性；同时也正是其“有所作为(占有维持”和“有所不为(占有建构)”，才使得观念占有得以在占有维持的场域边界范围内发挥了作用。
（二）无客观支配可能性即无观念占有
从批判的立场看，观念占有尽管是根据社会一般观念等规范性要素进行的判断，但并不是纯粹的凭借观念和主观臆想，其在客观上起码要有一个判断的“抓手”，即客观上存在支配的可能性。这种支配的可能性是通过一定的客观外在表现，如基于特定时间和空间范围、财物的存在以及被支配方式本身等相关客观因素进行的可能性支配。譬如“韦国权盗窃案”中，法院对于停放路边汽车依然认可观念占有，系基于汽车的特性及其他人很难改变现实的占有状况或很难轻易地改变原占有关系而建立起新的占有这样的前提，所以社会一般观念继续认可主人对汽车占有这样一种事实上的平和状态，以实现规范保护目的。但若将手机丢在路边进店买水，即便根据社会一般观念也很难让人信服主人还能对其占有。究其原因，与其说是汽车停在路边是根据社会一般观念认定占有，倒不如说是这种社会一般观念下的占有是以客观上存在支配可能性为依托而建构起来的。即停放在路边的汽车，若非采取不法手段或偷配钥匙等方式，其他人不可能像对丢在路边的手机那般能够轻易地对其支配，就连移动汽车都很难，更遑论支配。
申而言之，以观念占有判断物之归属，其中较为关键的规范性要素通常取决于对象物被支配的常规方式。例如戒指、手表等表现为以手持、佩戴等方式被支配，通常情形下若认为存在观念占有，也应当以其被持有、佩戴的表现方式进行，否则便应否定其存在观念占有。也就是说，通常情形下不能认为人对处于路边、地面等场所的一枚戒指存在观念占有。而汽车等表现为以停放在某处等方式被支配的，通常情形下便不能否定其处于停放状态下存在观念占有。毕竟汽车不可能以随身携带的方式被支配。这也就解释了为何处于公共场所、路边的手表、戒指或者汽车，人们对其进行社会一般观念的占有判断时会存在差异。此种差异并非基于其价值或移动是否费力等因素，而是基于这些对象在常规情形下被支配的方式不同。因此，通常情形下，当手表、戒指等出现在路边、地面等场所时，社会一般观念便不可能得出这是手表、戒指的主人在以该种方式支配，而只能认为是脱离他人占有之物。当汽车停放在路边等场所时，便不能以无人在场为由直接否定占有的存在，而应判断是否存在物主的观念占有。
因此，若不存在客观支配可能性，则可以直接否定占有。如有观点认为，在偷换二维码案件中，顾客与商家达成确定的交易协议，顾客已取得商品，而顾客支付的款项在“前往”商家绝对支配空间(收款账户)途中，在即将到达时被第三人“截走”，从一般观念上宜认定为顾客已经失去对款项的占有，而商家取得了占有。为了论证其观点，该论者认为，偷换二维码案件中不法分子所采取的行为实际就是在顾客转移款项占有的过程中予以秘密“拦截”。此时，款项已经实际离开了顾客而即将抵达商家，在观念上我们可以认为商家已经对款项建立了占有。就如同甲和居住在另一城市的乙达成协议，将自己的相机作价5000元卖给乙，乙已经付款给甲，甲随后将相机快递寄给乙。按照乙的要求，快递员将装有相机的包裹放在乙家楼下的电梯口后离开。在乙下楼取件的几秒钟之前，丙顺手将包裹取走占为己有。
且不论该论者关于偷换二维码案件的定性结论是否妥当，该论者的论证过程存在以下问题：第一，论者认为，偷换二维码案件中不法分子所采取的行为实际就是在顾客转移款项占有的过程中予以秘密“拦截”。可事实上，二维码是在顾客转移款项之前便被偷换，而并非在顾客转移款项过程中予以秘密“拦截”。之所以细究这点是因为，若是在顾客转移款项过程中被偷换，则在一般观念中确实可以认为“款项已经实际离开了顾客而即将抵达商家”。也就是说，顾客转移的款项在客观上还是有抵达商家的可能性。但是，二维码在顾客转移款项之前就已经被偷换了，这在客观上致使顾客转移的款项已经是不可能抵达商家账户。第二，论者列举甲快递相机给乙，快递员将相机包裹放在乙家楼下的电梯口后离开，并认为此时乙在物理性视角并未完全占有相机，但在交易习惯和一般观念角度已经占有了相机。论者之所以认为乙在物理性视角并未完全占有相机，概因相机被快递员放在了乙家楼下的电梯口。但稍有寄收快递生活经验的人不难发觉，若乙所住的不是独门独栋的房屋，快递员一般是不可能把快递放在公共场所的电梯口的，而一旦放在电梯口也是不可能根据社会一般观念被认为由乙占有；同时快递本身也不可能再继续“自行前往”至乙家门口。而一般送货上门若无人接收则快递被放在乙的家门口倒是可能。但此时，快递被放置于乙家门口，这已经在社会一般观念上被认为由乙占有了，所以论者欲以放在电梯口的快递类比正前往商家的款项进行类比失当。
（三）观念占有不能为逾越事实支配力的障碍提供正当性支撑
观念占有尽管无须物理性的直接控制对象物，但当存在于事实支配力限制的情形下，观念占有亦不能直接逾越事实支配力的障碍。如甲将其价值连城的宝物放入保险箱后，认为自己家中不够安全，便和好友乙商量后将其保险箱存放在乙家中。此种情形下，乙作为存放保险箱的房屋主人，该房屋内财物当然地处于其事实占有之下，包括甲的保险箱，但由于甲在观念上占有其中的宝物，故乙若擅自打开保险箱取出里面的宝物构成盗窃而非侵占。同理，甲作为该宝物主人，当然地在社会一般观念上占有处于乙家中的保险箱中的宝物。但当乙不在家时，甲在观念上占有保险箱中宝物这一客观事实，也不能为其直接破门而入拿取保险箱中的宝物提供正当性基础。
（四）法律占有可以成为当然的观念占有
观念占有中的判断依据包括但不限于社会一般观念、道德、习惯等规范性要素，而法律作为一种典型的规范性要素，其支配也应当然地作为一种观念占有而被认可。当所有权派生出来的占有权或者法律本身所赋予占有某物的权利，便可构建一个对占有强烈显现的社会承认，“占有概念便已经从自然事实成熟为法律事实”。正因如此，便有观点提出，“无论是侵占罪还是其他财产罪，占有的含义既包括事实上的支配，也包括法律上的支配”。如侵占罪中的代为保管便是指受委托而占有，包括事实上的占有与法律上的占有；而法律上占有的财物也能成为盗窃罪的对象。不仅如此，诸如仓单、提单等具有法律效力的支取财物凭据，在法律上具有对于财物的支配力，当然可以认为仓单、提单的持有者通过法律支配、控制处于他人事实上支配的财物。而上述诸情形满足了观念占有所需要的客观上支配可能性这一基准，其实质就是通过法律的正当性建立了支配，因此法律上的占有是观念占有产生的重要根据之一。
五、典型财产犯罪领域中
涉观念占有的具体检视
观念占有作为一种缓和的规范性占有概念，其所确立的内涵、适用场域边界以及判断规则等均需要在实践案例中进行具体检视。当下，涉及观念占有的争议领域主要集中于封缄物、存款、死者占有、占有辅助等场景下，鉴于与本文立场一致且观点不存在质的差异的前期已有相关研究已涉及的占有辅助，本文不再讨论，下文将围绕除占有辅助外其他涉观念占有问题展开讨论。
（一）快递运输领域中的占有认定
在快递物流领域中，根据货物被交付之前和之后以及交付方式等不同，大体上可以分为委托人将货物交付给受托人(快递公司或快递员)，再由受托人完成运输后送达给目标客户。其中，对于货物的占有认定问题主要体现在以下环节中：一是委托人将一般的货物单纯地交付给受托人；二是委托人将封缄物交付给受托人；三是受托人运输后将货物直接交付给目标客户或者存放于“菜鸟驿站”“丰巢”快递柜等指定地点。
对于上述第一种情形，例如运输时间和距离较长或运输路线自由选择，委托人对货物基本不可能施加影响或控制，可以认为委托人不再占有货物，受托人在事实上支配该货物。但是若委托人将货物交付后，采取跟车、指定路线等方式监管货物的，或者运输时间和距离较短等，实践中已有案例认为，如果委托人为了货物在运输中的安全，在运输车辆上安装摄像头、GPS定位系统等装备，那么就可以认定为委托人占有，受托人则可能处于占有辅助或与委托人共同占有的地位。第二种情形下的封缄物占有问题，具体可以分为两种情形讨论。一种是倘若委托人将封缄物交付后，亦采取跟车、指定路线等方式监管监控货物的，则转化为前述第一种情形下占有辅助或共同占有讨论范畴。另一种则是委托人将封缄物交付后，并未采取跟车、指定路线等方式监管监控的，该种情形下的争议最大且无法摆脱观念占有问题，下文对该情形详述。第三种情形下，当受托人将货物交付给目标客户后也即转移了占有，一般也不存在争议；但若将货物存放于“菜鸟驿站”“丰巢”快递柜等时，则可能由于这些快递柜本身的程序运行错误等问题导致占有争议。
1.封缄物的占有认定
关于封缄物占有的争议历来未曾中断，如有观点认为封缄物的包装物和内容物在整体上均归受托人占有，或者均归委托人占有；还有观点即区别说认为，封缄物的整体属于受托人占有，但其内容物则依然由委托人占有。在事实性占有概念看来，显然赞同的是封缄物在整体上均应由受托人占有；而认为封缄物在整体上或者区别说下的内容物归委托人占有，只有规范性占有概念才能得出该结论。委托人将封缄物交付后，包装物便处于受托人事实上的支配下，在委托人未采取跟车、指定路线等方式监管监控封缄物的，其在客观上便不具备支配可能性，故不应肯定其对包装物的占有。同时，一般所指的封缄物系装入容器之内然后封口之物。也就意味着，委托人采取装入容器并封口或者类似于此等之措施，便不想让内容物受控于受托人，即独立人受托人对封缄物的包装物支配之外，而这也对阻碍受托人支配内容物起到了一定作用。这对于委托人而言，对其在客观上支配内容物存在一定的可能性，故肯定委托人在观念上占有内容物也是符合本文所提倡的观念占有之内在意蕴，而且也符合司法实践的立场。
2.交付智能快递柜等无人看管地点的货物占有的认定
通常情形下，受托人根据委托人要求将货物交付给目标客户后，意味着完成了占有转移。随着快递物流行业的迅猛发展，类似于“菜鸟驿站”“丰巢”等指定收货智能柜随处可见。快递员配送快递时只需在自助服务终端系统前扫描快件条码，输入收件人的手机号码，快递员将包裹放入一个弹开的柜门中，关上柜门后系统自动向收件人发送取件短信，快递员就此完成投递任务，而收件人可到智能快递柜前输入验证码取出快件。但当智能快递柜出现故障时，如取件人在输入验证码柜门已打开但未弹开的情况下，其误以为快递柜故障而离去，其后的快递取件者发现该柜门虚掩、顺手打开发现里面的财物而取走。该种情形下的行为定性，便有观点认为，此时包裹依然处于快递柜的占有之下，开启状态快递门中之物类似于乘客下车后，乘客与出租车司机之间的运输合同关系终止，但乘客遗落在车内的物品却归司机占有的道理一样。
判断包裹的主人在快递柜门开启状态下对包裹是否占有，我们可以反过来从行为人的视角观察。在行为人视角下，当其发现快递柜门开启状态下里面有财物时，若能得出该包裹处于他人的占有之下而非法占有，则构成盗窃。由于当快递柜门闭锁状态时，包裹物主凭借密码等手段对快递柜以及包裹进行直接的事实上的支配。当快递柜门开启时，则快递柜并非专属于某人，只能从社会一般观念等规范性要素的角度判断是否存在观念占有。但此时处于打开状态的快递柜系从一个专属于某人进行事实占有的特定空间变成一个供不特定的社会公众使用的开放空间，而处于此开放空间内的被遗留之包裹，仅凭“虚掩着”的快递柜门是无法进行事实上的控制，也就不具备客观上支配的可能性，进而也就不存在观念占有。因此，该情形下的包裹属于无人占有之物。但是，倘若该案的情形是行为人排队等候前面的人取件，目睹一切后当前面的人刚离开，便上前将已经打开但未弹开的柜门中的财物取走，则当其取走的那一刹那，可以认为包裹脱离原物主身体支配力范围的时间极为短暂而肯定占有，且行为人也知道该包裹是前面的人误以为门没打开而转身离去后的非“遗忘”之物，故可以认定为盗窃。
（二）存款的占有认定
我国刑法理论中针对存款的占有存在多种学说，如有银行占有和存款名义人占有的“单独说”，也有存款名义人占有存款债权且也和银行共同占有存款现金的“共同说”，以及存款名义人占有存款债权而银行占有存款现金的“二分说”。由于存款现金被存入银行后便已在事实上处于银行的支配范围内，权利人在存款现金取出之前不可能在事实上占有存款现金，故上述关于存款货币占有的学说在事实上便只存在于存款名义人占有债权和存款名义人在法律上占有其存入银行的现金这两种，且这两种学说均是通过法律这一规范进行支配。但事实上，存款名义人在法律上占有存款债权或者说在法律上占有现金，没有实质差异。上述存款占有的最终争议实质便停留在是否只要是存款名义人便当然地享有包括占有存款债权或现金等相应的权利，进而在案件的定性上便基本体现在侵占罪和盗窃罪等取得型犯罪的争议上，但司法实践中多以盗窃罪判处为贯常。
从上述判例中盗窃罪的立场来看，这些案件均对存款名义人享有存款债权或法律上支配现金等权利予以否定，即认为尽管涉案款项在存款名义人名下的银行卡或相关账户内，但名义人并不据此而当然地在法律上支配该款项。因为法律上的占有所依赖的是法律上的规范，而法律规范在本质上便是一种权利义务关系。进而，法律上的支配就需要存在相应的权利义务关系，这种关系并不止于形式上的，而必须“力透”至在包含司法者在内的社会一般人看来是真实而正当的。也就是说，当社会一般观念认为存款名义人不具有将该笔款项作为自己财物的实质权利时，便不应承认存款名义人当然地享有存款债权或法律上支配现金等权利。即存款占有的决定因素并不在于基于取款可能性基础上对存款事实上的支配而奠定的基础，关键在于正当的取款权限。
因此，存款的占有在本质上是以存款债权之名，通过法律或社会一般观念对具有真实而正当的委托、借用等权利义务关系项下的存款金额能够予以控制的确认。存款名义人以挂失手段获取其账户内他人钱款的行为，由于其在法律或社会一般观念上对卡内钱款不具有真实而正当的权利义务关系而并未占有，进而其转账、取现或者消费等行为便不具备认定侵占罪的前提。同理，对于通过拾得、骗取、冒领等手段获取他人信用卡后的使用行为，包括使用他人遗忘在ATM机内已输入密码的信用卡等，均不属于在法律上占有卡内对应的现金情形，当然也并不享有相应的存款债权，进而均不应当认定为侵占罪而应构成盗窃、诈骗等犯罪。
（三）死者占有的认定
刑法中关于死者占有的认定最能体现观念占有的立场，是检验占有概念的重要命题。该命题源于对民法中观念占有所涉占有继承法律关系的讨论，即继承发生时，继承人虽未在事实上管领其继承财产，仍然可以取得占有。例如独居者甲于某日夜晚意外死亡，恰逢当晚窃贼乙入室盗窃。当乙发现甲已死亡后便在屋内搜寻贵重财物后窃走；又或者丙将仇人丁杀死于屋内后，临时起意拿走贵重物品。如果认为乙和丙均构成盗窃罪，前提是所盗之物处于他人占有之下，即乙和丙盗窃的财物要么处于死者的占有之下，要么处于死者的继承人占有之下。显然，在事实性占有概念看来，不论是死者占有还是其继承人占有，两者均无支配意思也无支配事实，如若肯认了任意一者的占有，便动摇了事实性占有概念的无事实支配即无占有的根基，进而只能舍弃解释论，认为是处罚漏洞转而求助于立法(修法)论。
可事实性占有概念的此种结论不仅与司法实务及社会一般观念相抵牾，也在一定程度上消弭了其解释实效。因此，部分事实性占有概念便在否定死者占有和继承人占有的基础上，提出“死者生前占有的有限延续说”，承认死者生前的占有，在其死亡后的短时间内还值得继续受到刑法保护，进而将与死者的死亡存在引起关系的丙的行为认定为盗窃罪；而与死者的死亡并无关系的乙的行为认定为侵占罪(甲死后其财物处于脱离占有状态，即无人占有)。但是，该种解释方法存在的质疑在于：一方面，既然财物的占有者已死亡，则死者不可能继续支配财物，也不可能存在支配财物的意思。如此而言，不论是与死者的死亡是否存在引起关系的行为，所判断的对象均是死者身边或者身上的财物，二者并无实质差异。因此，“死者生前占有的有限延续说”对此所作出的区分便值得商榷。另一方面，即便认可“死者生前占有的有限延续说”，根据论者观点，所谓的“有限”主要是在死亡后的极短时间内。可如何理解“极短”的时间也将会是个问题。行为人杀死对方后立即将财物拿走可以认为是“极短”时间内，若正准备拿走时烟瘾发作抽了一支烟后再拿走是否依然属于“极短”时间内?又或因为环境等因素，行为人不是在死者现场抽烟，而恰就在这个时间档口，死者身边的财物被第三人拿走则行为定性为侵占；但该第三人若被认定为片面共犯时又该如何处理且又怎能做到罪刑均衡呢?可见，事实性占有概念在死者占有认定的问题上存在无法弥补的先天性缺陷。
可以肯定的是，在事实性占有概念立场下，由于死者丧失客观上的支配事实和支配意思，其继承人又尚未取得支配事实，进而得出均不存在占有的结论应当是妥当的。由于死者也不存在客观上的支配可能性这一观念占有的判断基准，故也无法得出死者占有的结论。那么，能否认可其继承人的观念占有呢?问题的关键在于继承人是否存在客观上支配被继承财产的可能性。在民法中，继承发生时继承人便可以通过法律取得被继承财产的占有。诚如事实性占有概念也认同的，“只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象”。即便继承尚未开始，被继承人刚死亡，一般情形下其财产均处于相对封闭的私宅等特定空间内，这也能够在客观上为继承人提供支配的可能性。言外之意，若被继承人死亡时，其身上或身边财产均处于空旷的野外等公共场所，则此种情形下的财产便无法为继承人提供客观上的支配可能性，进而无法认定观念占有。因此，根据本文的观念占有，法律上的占有以及存在客观上支配可能性的情形均可以构成观念占有。在此意义上，当被继承人死亡，有限承认继承人在观念上占有被继承财产应当是妥当的。
六、结论
刑法中的占有应当是规范性的，其与民法上(观念)占有之间的“学术鸿沟”或许会随着社会的发展及观念形态的更新而呈消弭之势。如何看待“观念”本身就是一种观念，况且在刑事立法及司法层面，从刑法条文的修正到司法解释的制定、相关规范性文件的颁布乃至相应刑事政策的出台，皆是对一定社会背景下某种“观念”的回应。这种回应也不会因刑法与民法等部门法之间的差异而“厚此薄彼”，况且此种差异本身就是由我们的“观念”造成的。
本文所提倡的缓和的规范性占有概念立场下的观念占有，主要目的在于正视观念占有的必然性和应然性，还原“事实上支配”的本意；同时，承认占有的规范本质、提倡观念占有意欲表明占有概念的开放性，进而发挥其应用潜能。即在封缄物占有、存款占有和死者占有等传统占有认定的争议场域中，通过阐释观念占有的内涵、限定观念占有的边界，并在客观支配可能性基准与相应判断规则下，对理论与实践中所涉的相关典型问题，即便做不到“逻辑自洽、功能自足”，也能为争议的解决提供一种不同的观念视角。与此同时，以比特币为代表的去中心化数字货币以及网络游戏币、游戏装备等中心化的虚拟财产，均会因其特殊的财产属性而产生相关财产犯罪中的占有认定问题。如何判断占有便取决于何者对其存在事实控制支配以及何者对其控制支配能够被社会一般观念等规范性要素予以认可，这便涉及对于本文所指的观念占有，即以通常地不受限制的方式控制某物这一开放性的内涵在数字网络时代背景下的进一步阐释。希冀本文对观念占有的此种尝试，能够为刑法占有理论注入新的活力，以适应日新月异的社会生活事实。
