一、家暴反击案件的分析视角之转换
近年来，家暴事件屡见不鲜，引发社会各界的广泛关注。当家暴行为突破其能容忍的底线，而外部的救济途径又不充足时，家暴受害人往往会采取暴力手段予以反击以保护自身或家人的人身安全。家庭暴力的受害人主要集中于妇女、儿童和老人，因其较弱的对抗能力导致反击行为的发生时点呈现出高度的随机性。如何准确界定这类反击行为的性质并作出恰当处理，成为理论界与实务界亟需解决的问题。
（一）家暴反击案件的现有方案
2023年最高人民法院发布了“中国反家暴十大典型案例”，较为明确地体现出司法机关对于此类案件的处理思路：
案例1.邱某某故意伤害案
被告人邱某某和张某甲原系夫妻，因感情不和、长期家暴而分居。某日晚，张某甲再次上门纠缠滋扰，辱骂、殴打妻子邱某某和孩子张某乙（时年9岁）。为防止孩子手术不足一月的再造耳廓受损，邱某某在徒手制止张某甲暴力侵害未果的情形下，持水果刀扎刺张某甲的背部致其重伤二级。
法院认为，邱某某的行为符合正当防卫的起因、时间、主观、对象等条件，而且根据防卫人面临的危险程度、采取的制止暴力的手段等因素进行综合判断，该防卫行为没有超过必要限度，应认定为正当防卫，邱某某不负刑事责任。
案例2.姚某某故意杀人案
被告人姚某某长期遭受其夫方某某的家暴。案发前日，方某某再次因琐事殴打姚某某，要求离婚并令其独自抚养子女，姚某某绝望之下产生杀夫之念。次日凌晨，姚某某趁方某某熟睡之际，持铁棍击打其头部，后用菜刀切割颈部，致方某某死亡。
法院认为，被告人姚某某的行为属于故意杀人，但其因不堪忍受家庭暴力而杀死施暴人，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称为2015年《意见》）可认定为故意杀人“情节较轻”。故判决被告人姚某某成立故意杀人罪，处五年有期徒刑。
通过以上典型案例可以看出，司法实践处理家暴反击案件时将其区分为对峙性与非对峙性两种类型，在对峙性反击的场合，因存在正在进行的不法侵害，只要反击行为没有明显超过必要限度造成重大损害，即可成立正当防卫从而不以犯罪论处。非对峙性反击则因不符合正当防卫的时间要求，无法排除犯罪的成立，但考虑到家暴反击案件中的防卫因素和过错责任，在量刑阶段可以酌情从宽处罚。换言之，司法机关针对家暴反击行为能否无罪化的判断重点主要在于反击的时点是否符合正当防卫的时间要求，但家暴受害者往往因其生理因素的影响，很难与施暴方直接对抗，导致此类案件非罪化的空间极为有限。
家暴受害者的遭遇不仅引发民众的广泛同情，也促使众多刑法学者尝试各种论证思路为其寻找无罪之可能。有学者认为非对峙性反击行为可以通过扩张正当防卫的时间条件将其正当化，有学者将目光转向紧急避险条款，认为在攻击型紧急避险和正当防卫之间存在防御型紧急避险，借此证成家暴反击行为的正当性。还有学者认为非对峙性反击行为虽然不能阻却违法，却存在阻却责任之可能，其论证思路或采取责任阻却性紧急避险，或采取超法规的责任阻却事由。
（二）家暴反击案件的再类型化
事实上，将家暴反击行为区分为对峙性与非对峙性的做法虽然直观却稍显粗糙，忽视了家庭暴力相较于一般暴力的广义性与多样性，甚至一定程度上模糊了反击行为定性中的争议焦点，有必要予以细化。只有借助类型化思维才能更好地衔接抽象理论与具体实践，进而实现刑法理论与刑事司法的有效沟通。
按照司法实践中家暴反击行为发生的具体情景，此类案件大致可以划分为三种类型：第一类如前文提到的典型案例1，受暴者直面正在进行的家暴侵害即刻进行反击，这种双方对峙的家暴案件学界一般称之为即时反击型，因明显存在正在进行的不法侵害，其判断重点主要在于防卫限度。而非对峙性反击案件的常见表现并不相同：在案例2中，前次家暴行为业已结束，下次侵害行为是否发生、何时何地以何种形式发生均不可知，受暴人为彻底摆脱受虐境地趁施暴人不备而予以反击，此类型可称为常规预防反击型，学界就其中最具代表性的受虐妇女反杀案展开了广泛讨论。此外，实践中非对峙性反击案件还存在另一种常见情形：
案例3：韩英故意杀人案
被告人韩英与被害人张某原系夫妻，结婚期间张某经常无故打骂、虐待韩英，甚至持刀威胁，要是敢跑就杀死韩英及其儿子、孙子，迫使韩英在其控制下生活。某晚21时许，张某再次殴打谩骂韩英直至凌晨2时许，让韩英出去借钱为其赌博，并扬言如借不到钱就将韩英及其孩子都杀死。4时许，被告人韩英趁张某熟睡之机，拿出家中大擀面杖击打头部致其死亡。
这一案例与案例2的外观较为相似，均表现为受暴人为避免后期家暴侵害而提前予以反击，本案中法院亦按照2015年《意见》将被告人的行为认定为故意杀人“情节较轻”，但事实上这两个案件差异颇大：不同于案例2中下次不法侵害是否发生、何时何地以何种形式发生均不可知，案例3中家暴者在结束前次侵害时明确表示之后会再次施暴，家暴受害人因恐吓而丧失心理安全感提前进行反击，此时是否存在适格的防卫情形值得探讨。以往将其与常规预防反击型混同归入非对峙性反击案件，没有充分关注具体案件中反击行为的发生情景，压缩了理论的讨论空间，故本文将该类型归纳为应急预警反击型。
以往实务界的目光只聚焦于正当防卫的成立与否，而理论界注意到家暴反击行为均发生于缺乏公力救助途径的急迫情状，受暴者通过反击行为损害施暴者的身体或生命以保护自身或家人的人身安全，可以通过其他紧急权判断是否存在更多的出罪空间，却忽视了此类案件之间的共性与个性。家暴反击案件均发生于“紧急和危难的状态”，但其发生的具体情境并不相同，应细分为即时反击型、常规预防反击型与应急预警反击型三种类型。目前理论界与实务界尝试适用一种出罪路径解决不同类型的家暴反击案件，欠缺类型化与体系性思维。故本文尝试在家庭场域中充分发掘紧急权的教义学资源，并以此为基础，为各类型的家暴反击案件提供体系性的解决方案，更好地保障家暴受害者的合法权益。
二、家庭场域中紧急权的适用空间与法理基础
与外界环境不同，家庭成员因相互之间的亲密关系与情感关联而形成了较为稳定的共同体。在展开紧急权的具体审查之前，首先需要判断家庭场域中是否存在某种客观的事实情状，符合紧急权要求的“紧急而危难的状态”，这一前提要件决定着紧急权规范的适用空间。
（一）家暴反击案件中紧急权的适用类型
正如迈克尔·桑德尔（Michael J. Sandel）所言，在一个“大体理想的家庭环境中”，家庭成员彼此间利益诉求一致，通常情况下并不存在根本性冲突，绝大部分内部事务可以通过家庭自治得到有效解决。但家庭场域中发生的严重暴力侵害已非单纯的内部矛盾，暴力反击是对家庭秩序出现的异常情况的紧急反应，此时国家需要承担起“拯救者”的职责定分止争，避免暴力事件对社会造成恶劣影响。
然而，司法实践处理家暴反击案件时主要考察反击行为是否符合正当防卫的成立要求，几乎将其视为刑法中唯一的私力救济制度，但家暴反击行为的发生时点较为随机，导致此类案件中是否存在“正在进行的不法侵害”这一防卫情状争议极大。不少学者将家庭暴力视为持续侵害以证成防卫情状，如陈兴良将家庭暴力区分为即时性家庭暴力与虐待性家庭暴力，认为虐待罪属于继续犯，以经常性的殴打、谩骂为表现形式的家庭暴力应评价为一种持续侵害，以此诠释虐待性家庭暴力的正在进行。这种一体化解读家暴侵害的观点极富代表性，但也引发了强烈争议：
一方面，传统理论将虐待罪视为继续犯，认为殴打、冻饿、辱骂等属于具有内在联系的、不可分割的数个动作，应视为一个虐待行为，但这一观点并不合理。继续犯的特征在于不法行为与不法状态同时持续，而在继续犯中可以持续性地肯定构成要件符合性，是因为法益持续性地受到构成要件行为近乎同等程度的侵害，典型例子如非法拘禁罪，即使在拘禁过程中转换地点场所，依然只有一个拘禁行为。但考察虐待罪可以发现，其行为形式极其多样，打骂、冻饿、不予看病等行为对于法益的侵害程度并不一致，并且间隔时间亦不固定，难以评价为持续的一行为。
事实上，单次的殴打辱骂行为符合虐待行为的客观表现，但尚不具备刑事可罚性，只有重复发生时才会对受害人的人身法益产生严重侵害，达到虐待罪的量的要求，传统理论将其归类于继续犯并不恰当，这种重复侵害行为指向的应是罪数理论中的接续犯。在接续犯中行为人基于同一犯罪故意，反复实施具有承接性的数行为，数次行为累积导致“量变引起质变”，最终形成法益侵害的紧迫危险。不同于继续犯的行为单数，接续犯是行为复数。与继续犯相比，虐待罪更符合接续犯的主客观特征，即犯罪目的的同一性和行为举动的反复性或重复性。换言之，针对虐待行为的犯罪单一化建立于承认行为独立性的基础之上，只是评价性、拟制性地将其作为一个整体予以处断，而非将多次家暴行为整合为一个行为。
另一方面，传统理论认为紧急避险只能针对无辜第三人，危险引发者的不法行为无法成为紧急避险的危险来源，这就导致长期以来针对危险来源的反击行为只能通过正当防卫这一途径合法化。近年来受到德国法的影响，我国赞同紧急避险的对象不应局限于第三人的学者日益增多。
在德国法中，由于民法典已经按照避险对象针对紧急避险的类型作出了明示的规定，刑法学界通常也基于该规定将其区分为防御性紧急避险（Defensivnotstand）与攻击性紧急避险（Aggressivnotstand）。而我国《民法典》中紧急避险条款并未明确提及避险方法，这是否意味着德国法上的分类对我国并无太大的参考意义呢？笔者认为，虽然我国《民法典》并未区分防御性紧急避险和攻击性紧急避险，并分别确立不同的受害人损失分配规则，但这种贯通于民事立法与刑事立法的较为简化的立法技术，恰恰为理论探讨预留了更多的空间。
从实定法的角度来看，认为紧急避险的对象仅限于第三人的观点，无论在民法典还是刑法典中均找不到相应的根据。我国《民法典》第182条点明“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任”，可以看出，危险引发人相比于第三人以及避险人在紧急避险事件中需要承担更多的不利后果，这当然也包括避险行为本身带来的损害，换言之，避险人可以针对危险引发者的权益进行避险，即我国民法涵盖了防御性紧急避险这一类型。根据法秩序统一原理，合法化事由应具有统一性，如果认为我国刑法仅包含攻击性紧急避险，那么在民法上获得承认的防御性紧急避险，在刑法上却没有存在空间，违背了整体法秩序的目的诉求，甚至催生了如“对物防卫”等理论难题。而且我国《刑法》第21条并未将避险对象明确限定于第三人，给紧急权的行使条件附加法律没有规定的限制，缺乏法律上的依据，压缩了违法阻却事由的成立空间，不利于刑法人权保障机能的充分发挥。
据此，我国《刑法》第21条应包括防御性紧急避险，法益遇险者并非仅有防卫权这一途径保护法益，在家暴反击案件中过分扩大“正在进行的不法侵害”的涵摄范围并无必要。具体而言，紧急避险要求存在“正在发生的危险”这一避险情状，此处的危险是指建立在实际情况之上的、超出一般生活风险的损害发生的高度可能性，至于危险源于何处并无限制，人的不法侵害引发的危险，只是诸多的危险来源中一种较为特别的情况。换言之，家庭暴力不仅属于不法侵害，还应视为一种危险类型。在家暴反击案件中应结合具体情境，审查反击人面临“正在进行的不法侵害”还是“正在发生的危险”，进而确定其享有防卫权亦或避险权，而非在个案中突破正当防卫的限定条件，模糊各类紧急权之间的界限。
（二）家庭场域中紧急权的适用基础
在违法阻却事由的正当化根据问题上，理论界一直存在一元论与多元论之争。鉴于紧急权理论的高度体系化，各个正当化事由被整合于一个框架之中，相互之间形成阶层关系与适用顺序。一元论与这种体系性建构思路更为契合，这就导致以紧急权为基础分析家暴反击案件的学者大多将聚焦于法益保护的利益衡量说作为立论基础。例如陈璇认为，在家暴案件中施暴者因之前的家暴行为具有过错，其生命的值得保护性，也就是生命的总体价值应该降低，借此证成受暴者反击致施暴者死亡时其行为的正当性。
利益衡量说的确可以为紧急权的出罪根据提供较为简便的体系性解释路径，但该说无法在具体制度中得到真正贯彻。以正当防卫为例，不少学者或采取侵害人利益降低的视角或采取防卫人利益升高的视角，进而借助利益衡量说明为何防卫制度宽松于避险制度。前一视角的问题在于法益的值得保护性只能在具体情境中进行判断，甚至不同主体很可能得出不同的结论，这就导致他人生命成为被随意评判的对象，甚至司法实践很可能出现“唯结果论”的倾向。至于防卫人利益升高的观点，主要立足于通说以个人保全与法确证原理解读正当防卫制度，但与个人保全不同，法确证能否作为正当防卫的出罪根据在理论上争议颇大，将防卫行为的附随后果，即法秩序的恢复作为其正当性根据，是值得反思的，更不能以此为依据为防卫行为的正义性加码或背书。即使在紧急避险中，虽然通说将利益衡量作为其出罪根据，却也不得不通过公平原则等为针对生命的避险行为不能阻却违法寻找合理解释。
为了克服利益衡量说的固有缺点，理论界针对紧急权体系展开更为深入的教义学分析。有学者提出，在紧急权体系中，公民为应对紧急状态，出于保护法益之目的而损害他人利益的诸项权利，其法理基础是相似的，都是自主原则和团结原则相调和的结果，只是在不同的紧急权中具体配比有所区别。具体而言，正当防卫几乎纯粹地以自主原则为基础，而防御性紧急避险同时受自主原则和社会团结原则的影响，攻击性紧急避险则仅建立在社会团结的基础上。
然而，这一界定与紧急权体系的建构理念并不完全相符。传统理论探讨正当化事由的实质根据时，目光或聚焦于个人权利，或转向社会秩序，紧急权体系的理论突破在于将研讨对象从个人权利和社会秩序转变为“人与人之间的法关系”，个人权利与社会秩序不再是相互割裂的，而是共同作用、相互交融。在现代法治国家个人自由不受妨碍的行使当然具有重要价值，法秩序尊重和保障权利人自主选择和决定自己生活方式的自由，但这并不意味着现代刑法按照自由至上主义展开，适度的干预与适度的自由并存才能达成公平与正义的观念已得到普遍承认。这种相互制约以保障公民自由的思想可以追溯至社会契约论，之后罗尔斯的《正义论》更是旗帜鲜明地以“无知之幕”的原初状态与社会契约的“最小最大规则”寻找个人自由与契约社会的平衡点。据此，正当防卫、防御性紧急避险与攻击性紧急避险这三类紧急权的法理基础均应标记为“自主原则+团结原则”，自主原则对应着个人权利，而团结原则对应着社会秩序，双方呈现此消彼长的关系，并且由于前者在价值上的权重大于后者，进而导致三者的限度呈现出梯度关系，这种互动关系可概括为：个人的自主领域不受干扰，除非其因团结原则而负担忍耐义务；个人干扰他人自主领域的行为应承担责任，除非对方因团结原则而不得防御。
在家庭场域中由于各成员之间的亲密关系与情感关联，家庭这一特殊的共同体形式既是个人生活和发展的根基，又是国家治理结构中的基本单位，伦理秩序与法律秩序在家庭中相互交织，导致家暴反击案件中紧急权的适用基础尤为复杂。具体而言，共同生活的家庭成员之间共享法定权利、互负法定义务，其中包括维护共同体存在与稳定的义务。但家暴者率先违反了这一义务，故意地侵害其他家庭成员的人身权益，其不法行为侵入了他人的权利空间，体现出对其他家庭成员的个人权利与法秩序的强烈蔑视，并以正在进行的侵害行为表达出对于自身所担负的排除冲突义务的彻底否定，此时由防卫人通过必要的防卫行为代其解决冲突，通过反击行为解决因家暴者造成的共同体秩序的混乱，不法侵害人应容忍该防卫行为对自身权利空间的侵入。然而，紧急权的行使是一个动态过程，以往解读团结原则时主要立足于紧急权的相对方，认为公民在法律上有牺牲自己的法益来帮助他人脱离危局的义务，从而说明相对方对于紧急行为的忍耐义务。事实上，行使方与相对方作为共同体成员，均负有团结责任，虽然家暴者作为整个事件的引发者，对于冲突的责任程度最高，应为冲突的解决承担更高的代价。但考虑到对方仍具备社会团结的身份，遭受侵害者在确保自身利益获得周全防护的前提下，不应给对方造成特别过分且重大的损害。
如果家暴者在受暴者进行反击时没有正在实施暴力侵害，但先前实施的家庭暴力所造成的共同体秩序的混乱并没有得到有效恢复，其他家庭成员时刻担忧自身的权益将面临严重侵犯，即家暴者的权利空间存在危害其他家庭成员的风险，如正在熟睡的家暴丈夫，虽未正在实施不法侵害，但经常性的家暴行为将其他家庭成员的人身安全置于危险境地，其作为保证人负有及时排除该危险的义务却未履行，最终由避险人通过避险行为代其解决，权利人对该避险行为带来的损害同样负有容忍义务。但与不法侵害者不同，危险引发者并未以完全归责的方式蔑视他人权利、违反“不得侵害他人”这一法秩序的基本准则，其身份更趋向于适法的共同体成员，所以防御性紧急避险的限度判断标准严于正当防卫，并且受到不得已要件的限制。
以往对于家暴反击案件的处理，只关注到家暴者与受暴者之间个人利益的孤立对比，忽视了家庭场域中个人与共同体之间的特有关联，以及家庭作为最小的治理单元所具有的社会意义。家庭场域中紧急权的适用空间与适用基础具有特殊性，结合反击行为发生的具体情境厘清各类型的家暴反击案件中行为人可行使的紧急权类型及其适用效果，才能更为准确地界定家庭场域中暴力反击行为的性质。
三、即时型与应急预警型家暴反击案件中紧急权的具体审查
正当防卫要求存在“正在进行的不法侵害”，如果权利人遭遇或面临他人违反法律的、会给法益带来实质侵害或者紧迫危险的行为，通常认为存在防卫情状。在即时型家暴反击案件中存在“正在进行的不法侵害”已无争议，但在应急预警型家暴反击案件中暴力侵害尚未实质发生，此时进行反击是否属于针对正在进行的不法侵害争论颇多，该问题的解决需要在不同的预期防卫情形中寻找预期侵害与现在性的调和点。
（一）应急预警型家暴反击案件中存在防卫情状
目前针对“不法侵害”的开始时间，我国存在着手说、直接面临说、综合说等多种学说，司法实践一般以着手为判断标准，特殊情况采取直接面临说，但总体上仍是依托犯罪阶段理论将现时性的标准具体化，即不法侵害原则上开始于实行行为的着手，特殊情形中合法权益已经直接面临不法侵害时可以将现时性范围扩展至部分预备行为，而犯意表示一般不被视为正在进行的不法侵害。按照这一标准，只有即时性反击符合防卫时间的要求，而在预警反击型案件中家暴者停止暴力侵害后施加威胁，只能算作下次家暴侵害的犯意表达，形式上不符合现时性要求。然而，犯罪阶段理论与正当防卫的指导精神并不相符，因为判断不法侵害是否进入实行阶段，关注的是国家此时是否有必要动用刑罚来处罚该侵害者，而正当防卫是在国家无法及时阻止利益侵害时，赋予个人防卫权以提供自我保护的可能性，而非赋予个人施加刑罚的权限，此时关注的是在急迫状况下被害者能否有效地保护自己或他人的利益，又不至于使侵害者承受过大的风险，依托该理论界定不法侵害的现时性，无法充分保障防卫的有效性。
有鉴于此，部分学者采取有效理论，认为如果针对他人准备实施的不法侵害，已达到最后有效防卫的时间点，即应视为不法侵害已具备现时性。与之相似，在德国还存在“类似防卫情状”的学说，认为虽然侵害不是直接存在的，但等待其发生会使防卫机会明显恶化时，应当类推适用正当防卫条款。学者们着眼于防卫权的有效行使，使防卫情势在一定程度上扩大到未来的不法侵害，形成所谓的预防性正当防卫。这一观点在家暴反击案件的处理中频频出现，因为家庭暴力具有经常性、反复性的特点，受害者多是妇女、儿童或者老人，大多时候因其生理原因难以与施暴者直接对抗。在这种情况下，如果等到下次家暴侵害再次发生，可以预期受暴者因实力的落差依然无法有效防卫，为避免之后再次遭受不法侵害，只能在家暴间隙趁对方不备之时进行反击。此时按照确保有效防卫可能性的侵害现在性标准，可以认为此类案件满足正当防卫的前提要求。
值得肯定的是，采取这一思路可以更好地发挥正当防卫制度的防卫功能，确保个人有效保全利益的可能性不受减损，但却忽视了正当防卫作为一种对抗性、攻击性极强的权利，其适用必须被界定在合理范围之内。“正在进行的不法侵害”这一防卫起因正是为防卫权的生成确立先决条件，其界定亦需同时兼顾防卫人与被防卫人双方的风险分配，其中不法侵害现时性的判断，更需要平衡误判风险与有效防卫之间的关系。一方面，只能是有充分证据证明正在实施不法侵害的人才是整个事件的负责者，承担解决冲突所必要的全部代价，并对防卫行为引发的严重后果负有忍耐义务，如果一味强调防卫的有效性，并以最后有效防卫时间点来取代不法侵害现时性的判断标准，极易导致防卫权泛化，架空法律原本设置的限定条件。但另一方面，防卫人不可能等到侵害结果已经出现才有所行动，只能基于自身对于未来事件的发展预测启动防卫权，为了避免重大减损个人有效保全利益的可能性，不法侵害现在性的判断应容许存在一定程度的误判可能。
正如德国联邦最高院在判决中点明“如果在某个时点，侵害者的行为已经可以直接转变为针对特定法益造成损害的行为，如果再不进行防卫很可能严重影响防卫效果”，此时防卫就是适时的。防卫情状的判断只能在具体案件中综合客观情状审查某一法益是否面临特定危险，并且保证侵害现在性的个案判断结果兼顾有效防卫与降低误判风险。就预期防卫而言，“迫在眉睫”和“将来可能发生”之间的界限在于：前者为紧迫的、高度的危险，其危险性更接近于实害结果，是一种针对法益的具体危险，很容易转化为实际侵害；后者则是缓和的危险，其危险性相对较远，是一种一般的、抽象的危险，并不一定会转化为实害结果。除了危险程度不同之外，二者的判断基础亦有所区别，前者依托行为的具体情况，判断是否具有发生侵害结果的紧迫危险。后者则难以预测、难以展开具体判断，通常只能以一般的社会生活经验为根据。据此，结合过往的家暴侵害与案发时的具体情境，判断特定法益面临具体危险，还是仅面临在将来可能遭受损害的抽象危险，成为界定家暴反击行为性质的关键。
在案例3这一应急预警反击型案件中，家暴者结束暴力侵害之后施加威胁，受暴者为避免再次受虐趁其睡着予以反击，此时是否存在防卫情状，判断重点主要在于特定情境中家暴者预告的不法侵害行为给受暴者带来法益受损的迫切性。根据刑法通说，对于不法侵害之现实紧迫性判断，应以防卫行为发生时防卫人所处具体情境为判断基础，依据社会公众的普遍认知标准，结合案件具体情况进行合乎常理的评判。根据过往的受虐经历与反击时的具体情境，如果处于潜在被害人之境地的社会公众，通常认为即将存在一个直接危及特定利益的具体不法行为，应允许其行使防卫权，并且基于家暴者对于冲突的强答责性，即使存在一定的误判风险亦应由其承担。
在本案中，被告人韩英与被害人张某结婚后长期遭受家暴，自2017年以来暴力程度显著增高，张某不仅经常无故对韩英殴打、罚跪、性虐待，甚至将其屋子的门窗焊死，用铁链将其拴住，不许与外人接触，并持刀威胁韩英，要是敢跑就杀死她，迫使韩英在其控制下生活。结合之前的家暴经历，当被害人张某再次借故殴打谩骂韩英，让韩英出去借钱为其赌博，并扬言如借不到钱就将韩英及其儿子、儿媳、孙子都杀死时，这一言语恐吓所预告的不法侵害已经立即而明显，足以使韩英认为自身及其家人的人身安全面临急迫而具体的危险。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称2020年《意见》）所规定的“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”，此情境下家暴受害者应具有防卫权，无需等待家暴者着手实施下次侵害再进行反击。
（二）即时型与应急预警型家暴反击案件中防卫致死的法律效果
在即时型与应急预警型家暴反击案件中行为人可以行使防卫权，但能否达到合法化的效果，仍取决于反击行为是否满足法秩序为其设置的限制性条件。就此类案件而言，行为要件中的限度条件经常成为司法实践的疑难点，特别是反击致死是否突破了紧急权正当化的效力边界，因涉及生命冲突这一理论难点而引起学术界与实务界的广泛关注。
事实上，长期以来正当防卫制度在司法实践中的适用效果并不理想，很大程度上正是因为部分案件不当认定防卫过当而否定了正当防卫的成立。随着“昆山反杀案”等典型案例的出现，理论界与实务界就“明显超过必要限度，造成重大损害”这一防卫限度条件展开深入探讨，实践中“唯结果论”的问题有所缓解，但对于家庭场域中反击致死的案件，各界对于防卫限度的把握仍显严苛，未充分关注家暴案件的特点。
目前我国学界针对防卫限度的探讨已从传统的必需说、基本相适应说与折衷说的争论转为一体说与二分说之争。一体说认为行为过限与重大损害应视为整体，只有行为过当才会导致结果过当，而通过结果过当也可以反推出行为过当。二分说则认为，“行为限度”和“结果限度”是两个独立的要件，防卫行为同时超过这两个要件才能构成防卫过当。
一体说强调行为过当与结果过当的整体性判断，但从逻辑上讲，行为过当和结果过当是可以分立的，行为过当的判断应关注行为本身是否违反法规范，并具有侵害重大法益的危险，而结果过当则应关注这种危险的现实化。而且在行为过程中，因果流程很可能出现偏差，过当行为未必就一定造成过当结果，而过当结果也未必就一定是过当行为造成的。如果将行为要件与结果要件做一体化理解，容易导致案件中判断防卫限度时过度依赖行为是否造成了重大损害，再次陷入“唯结果论”的困局。2020年《意见》第11条点明防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两个条件，可见二分说在理论上与实务上都取得了优势地位。就家暴反击案件而言，2015年《意见》规定：“防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”可以看出，此类案件中即使出现被防卫人重伤、死亡的严重后果，如果行为并未明显过当仍可成立正当防卫，甚至可以说此类案件中行为过当具有优先于结果过当的地位。
就“明显超过必要限度”的认定标准而言，2020年《意见》第12条规定：“在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。”针对家庭内部暴力侵害的防卫行为，2015年《意见》则点明：“应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”根据这两条规定，行为限度的判断关键不在于防卫行为和侵害行为在强度上是否保持均衡，而在于当时条件下行为人所采取的防卫手段是否满足有效制止不法侵害的客观需要。但不同的是，2015年《意见》除了关注正在实施的家暴侵害，还关注受暴者过往所受到的侵害，而2020年《意见》不仅关注行为已造成的损害，还考虑进一步的侵害可能。
然而，与发生在陌生人之间的暴力事件相比，针对家庭场域中的暴力侵害实施反击时行为限度通常受到更为严格的限制。例如在Schirmstock-Fall一案中德国联邦最高院认为“针对殴打妻子和子女的施暴丈夫，妻子使用雨伞进行反击时雨伞尖端致其死亡，不属于适当且最温和的防卫手段”，其理由主要在于夫妻之间建立了一种不存在敌意仇恨的关联密切的生活共同体；而且按照德国民法的要求，夫妻双方在婚姻中负有相互谅解、关照对方的义务。目前很多德国学者仍赞成在亲密关系中限制防卫权，理由或基于保证人地位，或以家庭法规定的注意义务为基础。
这种过分限制家庭成员之间的防卫行为的观点，忽视了家庭暴力的特殊性，甚至呈现出对于弱势人群基本权益的漠视态度。以应急预警型家暴反击案为例，如果家暴者多次实施暴力侵害，单次并未达到严重侵害人身安全的程度，受暴者在既存的防卫情境下实施的反击行为致施暴人重伤或死亡，极易被认定为防卫过当。然而，家庭暴力蕴含着极高的暴力升级的危险，以限制性思路处理家庭暴力反击行为与人权保障的要求相去甚远。事实上，德国联邦最高院在之后的多个判决中声明防卫行为的判断不应依赖于当事人之间的关系，而是与具体的防卫情形相关。德国学者如爱德华·施拉姆（Edward Schramm）也指出，防卫人的注意义务应取决于攻击的强度，如果其生命、身体、自由或性自决权面临重大威胁，防卫行为不应考虑注意义务的要求，例如针对婚内强奸，妻子有充分的防卫权，甚至可以使用危及生命的防卫手段。
结合家庭场域中紧急权的法理基础，更能发现限制家暴反击人防卫限度的观点极为不妥。通常认为，紧急权的法理基础决定了行为限度，防卫行为的强度必须与不法侵害者的答责程度与忍受义务相匹配。在家暴反击案件中家暴者率先违背家庭共同体对其提出的期待与要求，并以违反法义务的方式引发冲突，因此负有消除冲突的义务，却由家暴受害人通过防卫行为代为恢复因家庭暴力破坏的共同体的内部秩序，对于该防卫行为可能造成的利益损害，不法侵害者负有容忍义务。在这一过程中，防卫人很可能因侵害事实不明导致自身针对侵害程度和防卫必要性产生错误判断，进而采取虽然可以有效制止侵害但会造成更严重损害的防卫手段。借助正当防卫的归责结构，可以更好地理解为何出现重大损害结果之后，仍需要考察防卫行为是否“明显”超过必要限度，特别是“明显”这一要求正是为误判风险预留空间。基于家庭暴力呈现出反复多发、暴力程度不断增强的特点，误判风险的可能性随之增加。由于家暴者对于利益冲突的强答责性，这种误判风险应主要由其承担。
所以对于家暴反击致死案件的处理，应充分考虑家暴受害者所处的特殊情境，行为限度的判断不能仅依据单次虐待行为会造成的实际损害，而应基于当时事态的综合发展情况，结合过往家暴程度并兼顾暴力升级的可能性，采取防卫人个人化的事前判断标准。如果具有受暴者认识能力的理性第三人处于当时的防卫情境之中，也会采取导致施暴者死亡的反击手段，即使根据事后掌握的情况查明当时可以通过更温和的手段进行防卫，该防卫行为亦不过当，故在案例3这一典型的应急预警型家暴反击案件中被告人韩英的反击行为具备防卫情状并且符合限度要求，可以通过正当防卫阻却违法性，不应以犯罪论处。
四、常规预防型家暴反击案件中紧急权的具体审查
如前所述，家庭暴力不仅属于不法侵害，还应视为一种危险类型。如果在具体案件中存在正在进行的不法侵害，即可通过审查正当防卫的行为要件判断有无违法性；如果不符合防卫情状的要求，则可以进一步审查是否存在避险情状，反击人仍有根据防御性紧急避险使其行为合法化的可能性。依托实定刑法规范，在紧急权体系下对正当防卫和紧急避险的成立条件做出合理解释，可以更准确地界定不同场景中家暴反击行为的性质，并为处于紧急状态中的家暴受害人提供更多的出罪空间。
（一）常规预防型家暴反击案件中存在避险情状
与应急预警型不同，在常规预防型家暴反击案件中之前的暴力侵害已经结束，下次侵害是否发生、何时何地以何种形式发生均不可知，当前没有充分客观事实足以确定即将发生不法侵害行为，特定法益尚未面临具体危险。虽然家暴侵害存在反复性、多发性的特点，但家暴者毕竟是具有自主决定能力的个体，在每一个时间点都可以重新做出是否实施不法侵害的决定。只要没有客观证据显示他将会再度实施不法侵害，我们只能将他视为一个举止合法的个人，而不能令其承担防卫行为导致的严重不利后果。换言之，受暴者为彻底摆脱暴力侵害趁施暴者不备进行反击，不符合现在不法侵害必须明显而立即的要求，此类案件不存在防卫情状。此时需要进一步审查是否存在避险情状，能否适用避险条款。因为避险情形比防卫情形宽泛许多，人的不法侵害只是其中的一种危险类型，而且与正当防卫的时间要件相比，危险的现时性也是更广的概念。通常而言，“正在发生的”危险是指法益面临立即或近期将转变为真正损害的危险，如果不立即采取防御措施，人们会严重担忧该状况的继续发展将导致发生或者加剧损害。
考察德国的判决与学说，除立即会现实化为实害的即刻性危险之外，持续性危险亦被涵盖其中，即现时的危险可以包括法益受到持续时间较长的危险威胁，这种危险能够随时实害化，但不排除危害的发生尚需要一段时间的状态。此时危险如同“达摩克利斯之剑”悬于行为人的头上，只有立即采取措施才能避免法益将来遭受无法控制的损害。可以看出，危险现时性的判断关键在于即刻采取防御行为的必要性，而不过分依赖于危险具体实现的时间点。如果危害结果虽然在将来的某个时间点才会发生，但只有立即采取行动才能有效安全地排除危险，那么其现时性也是应被肯定的。加之避险情势是否存在，需要从一般人视角出发进行客观的事前判断，故审查某个危险是否正在发生，需要看具体情境是否给出了一个让人严重担忧的合理动因，如果人们无法期待理性人继续忍耐迫近的法益损害，只能立即采取行动以回避危险，那么这一危险就具有现时性。
以案例2为代表的常规预防型家暴反击案件中，家暴者睡醒之后是否再次施暴并不确定，但既往的暴力经历使受暴人长期处于不安全状态，此时虽然尚不存在特别规范所要求的正在进行的不法侵害，但结合家暴行为的反复性及其蕴含的暴力升级的危险，施暴者在将来有很大可能继续实施暴力侵害，家暴受害者的人身安全长期处于暴力威胁之下，这种不知何时会现实化的侵害应视为针对法益的持续性危险，符合紧急避险的前提要求。
有学者认为，与正当防卫相比，紧急避险的成立条件更为严苛，特别是要求了“不得已”要件，很可能导致即使承认此类案件中存在避险情状，也无法成立紧急避险达到出罪效果。笔者对此观点并不赞同，紧急避险之不得已要件的规范内涵并非在于避险手段具有唯一性，而是强调手段选择的最后性，换言之，当且仅当存在具有同等避险效力的更温和手段时，该避险行为方丧失其正当性。就家庭暴力而言，由于家暴案件通常发生于封闭性场域，暴力侵害呈现出高度的隐蔽性，公权力介入极为迟滞。而且受制于经济从属性、社会支持缺失等复合因素，家暴受害者通过离婚诉讼等方式脱离施暴者的可能性较低。虽然我国《反家暴法》明确规定了社会救助、人身安全保护令等救济途径，但现存救助机制在制止暴力升级方面效果有限，特别是人身安全保护令在多起案件中未能有效阻却后续暴力行为。在此结构性困境下，若仍以形式化标准苛求家暴受害者穷尽理论上存在的所有“温和手段”，实则是对不得已要件的误读，更是对实质正义的背离。
（二）常规预防型家暴反击案件中避险致死的法律效果
在遵循法秩序为紧急权设置的限制性条件的前提下，预防型反击案件中受暴者作为潜在被害人虽然无法行使防卫权，但可以赋予其避险权，在保障家暴受害人自身利益的同时，兼顾潜在不法侵害者的重要权益。然而，避险致死能否达到出罪效果，一直是刑法理论中具有重大争议的问题。
理论界通常认为，针对生命不可紧急避险，因为生命无法衡量，每一个人的生命都具有无限高的价值，即使与多人的生命相比也不失其重。然而，通说的问题在于其将利益衡量作为紧急避险的正当化根据，却又因生命的至高价值为功利主义设置例外限制，显示出理论本身的矛盾性。事实上，利益衡量在涉及非财产性法益时均无法做出适当判断而达到逻辑自洽，难以为紧急权的正当化提供充分论证，不应成为紧急避险的出罪根据。据此，我国《刑法》第21条第2款规定的避险过当中“必要限度”的界定，必须突破传统利益权衡的固有范式，回归法理基础考察紧急权的归责结构予以判断。
正当防卫中自主原则占比最高，并且被防卫人对于冲突的责任程度最高，所以行为限度最为宽泛，只要没有明显超过必要限度造成重大损害，即可阻却违法，即使“保护利益≤损害利益”仍可能符合防卫限度的要求，利益大小只是限度要求的外在表现，并非其正当化根据。而在防御性紧急避险的场合，权利人怠于消除自己的组织领域溢出的风险，由避险人通过避险行为代其解决，如果造成权利人的利益受损，权利人对此负有容忍义务，但危险引发者对于冲突的责任程度远低于不法侵害者，避险行为相较于防卫行为应更为谨慎，不能给被避险人带来过多的损害。在攻击性紧急避险的场合，冲突并非由被避险人引发，对于冲突的责任程度最低，其只是出于社会连带责任容忍紧急避险，此时避险行为受到的限制最多。换言之，与正当防卫相比，紧急避险制度深受团结原则的影响，不仅为避险方提供实施避险行为的根据，被避险方需对此予以容忍，同时也对该行为进行限制，被避险方作为共同体成员不应遭受过度损害。
综上，紧急避险中“必要限度”的规范内涵并不在于保护法益与损害法益的价值比较，而应着重审查避险行为是否逾越被避险人应承担的社会连带义务之合理边界。如果避险行为对他人自由领域的侵入强度，已超出社会共同体期待公民忍受的一般限度，该避险行为应认定为超过必要限度，属于不法侵害，被避险人对此可以进行正当防卫。
故针对生命的避险行为无法获得正当性的原因在于，共同体成员为了应对充满危机的生存环境，以出让部分权利的方式参与到社会契约中来，通过与他人建立社会连带关系以避免在将来遭受危险时陷入孤立无援的境地。然而，生命法益作为所有法益之元基础，具有不可逆转性与不可补偿性的双重特质。在罗尔斯“原初状态”的理论模型中，自由出让的权利都有受到侵害的可能，理性人必然排斥将生命权作为社会契约的对价，更不可能将其交付出去成为共同体的奠基石。换言之，对生命法益的出让本质上不符合理性人的自利追求，超出了理性人自愿负担的社会连带义务的限度，无法基于理性人的普遍同意而合法化。
在预防性家暴反击案中，施暴者长期实施家庭暴力使受暴者一直处于暴力侵害的威胁之下，为避免之后再次受虐趁其不备杀死施暴者，属于防御性紧急避险，但避险行为侵害了施暴者的生命法益，超过团结原则的限度要求，该杀人行为具备违法性。但这并不意味着加重了家暴受害者的刑事负担，甚至使其丧失了出罪之可能，因为按照犯罪阶层理论，是否成立犯罪还需要进行罪责阶层的审查。如张明楷提出，在家暴反击案件中，如果受暴者除杀死施暴者之外别无他法逃离暴力侵害，可视为其不具备实施适法行为的可能性，即通过无期待可能性这一超法规责任阻却事由否定犯罪之成立。
然而，这一路径很可能在司法实践中面临适用难题。我国司法机关在处理生命冲突案件时，对出罪事由的适用呈现出显著保守倾向，通常选择定罪免刑或从宽量刑的裁判路径，这从正当防卫长期面临“唯结果论”的批判可见一斑，运用紧急避险以出罪的刑事案件极其少见，更是从未出现援引无期待可能性作为超法规的责任阻却事由的无罪判决。期待可能性的概念不清、标准不明，很难直接将其作为出罪理由加以适用，但其蕴含的对脆弱人性的适度同情仍有其存在价值。故笔者认为，与直接将无期待可能性视为超法规的责任阻却事由相比，借鉴以期待可能性为基础的实质的责任论，可以弥补超法规出罪事由的实践缺位，更加契合我国的实体法规定与司法现状。
目前为学界广泛采纳的规范责任论认为责任的本质在于行为人的意思形成与意思活动的可非难性，这一规范标准正是从“期待可能性”发展而来，即行为人之所以被期待，是因为有“他行为能力”，而选择他行为的可能性则以意志自由为前提。然而，自由意志作为哲学领域最困难的问题之一，难以为责任论提供坚实的理论基础。随着责任理论从规范责任论向实质责任论转化，责任不再只是纯粹的非难性评价，还需要进一步兼顾刑罚目的与预防视角，传统理论中“他行为能力”的解读开始需要考虑预防的需求，即只有行为人对于犯罪行为具有避免可能性，才能对其实施处罚，其原因在于“行为人做不到的事社会不会期待他去做到”，社会的期待也即对预防的需求。可以看出，在责任论的转变过程中，期待可能性成为行动控制可能性、处分必要性的规制原理，进而针对责任概念展开实质而具体的阐释，这为针对生命的避险行为提供了新的处理思路。
具体而言，我国《刑法》第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，如果采用不可避免的期待可能性方案，常规预防型家暴反击案件的处理结果只有成立犯罪或不成立犯罪，与该条款的规定并不完全契合。但采取期待可能性为基础的实质责任论的视角，该条款可解读为：紧急避险超过必要限度，并出现不应有的损害结果，此时成立符合构成要件的不法侵害，如果在预防性家暴反击案件中存在的涉及期待可能性的事实在极大程度上影响了不法与责任，导致相应的可罚性程度降低到不能以故意杀人罪追究其刑事责任时，应以无罪论处。如果其可罚性程度并未降低到此程度，则应成立故意杀人罪，但减轻或免除处罚。可以看出，我国刑法关于避险过当时行为人应当负刑事责任之规定，并没有阻断相关避险行为成立无罪之路径，甚至该条款后段中“减轻或免除处罚”的表述为此类案件的处理预留了更多的空间。
综上，在案例2这一常规预防型家暴反击案中被告人姚某某一直处于家暴侵害的持续性危险之中，具备避险情状。如果通过其他合法途径无法获得及时有效的救助，家暴受害者可以针对施暴者实施防御性紧急避险，但其侵害生命权的避险行为超过了危险引发者的容忍限度，不能阻却违法。然而考虑到案件中的极端情景，被告人反击行为的不法程度与责任程度显著降低，很可能未达到刑事处罚的必要性，在责任层面仍存在出罪之可能。
五、结语
由于家暴反击案件类型多样、情形复杂，按照反击行为发生的具体情境，大致可分为即时反击型、应急预警反击型、常规预防反击型三种类型。目前理论界与实务界尝试适用一种出罪路径解决不同类型的家暴反击案件，忽视了各类型案件之间存在的共性与个性，有必要采取类型化与体系化的思维探寻紧急权在此类案件中的适用规则。
在即时型与应急预警型家暴反击案件中存在正在进行的不法侵害，可以通过审查正当防卫的行为要件判断有无违法性。而常规预防型家暴反击案件不符合防卫情势的要求，但存在避险情状，反击人仍有根据防御性紧急避险使其行为合法化的可能性。即时型与预警型反击案件中防卫致死时由于不法侵害者对于利益冲突的强答责性，该反击行为可以阻却违法，而预防型反击案件中避险致死则超过了被避险人的容忍限度，突破了紧急权正当化的效力边界，但根据以期待可能性为基础的实质责任论仍有无罪之可能。
与一般案件相比，在家暴反击案件中情理与法理的割裂和冲突体现的尤为明显。以实定刑法规范为基础，依托紧急权体系针对出罪事由的适用条件与法律效力做出恰当解释，准确界定家暴反击行为的性质，并借助刑法编织的出罪事由网为家暴反击案件提供更多的出罪空间，才能使个案最大程度地实现法律效果和社会效果的统一。
（责任编辑：车浩）
【注释】
[1]参见王俊：“反抗家庭暴力中的紧急权认定”，《清华法学》2018年第3期，第118—137页。
[2]湖北省武汉市新洲区人民法院一审刑事判决书，（2019）鄂0117刑初637号。
[3]浙江省温州市中级人民法院一审刑事判决书，（2015）浙温刑初字第4号。
[4]参见彭文华：“受虐妇女综合症与杀夫案中正当防卫的认定”，《法学评论》2022年第5期，第66—77页。
[5]详见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第20条的规定。
[6]参见陈兴良：“家庭暴力的正当防卫”，《政法论坛》2022年第3期，第78—88页。
[7]参见陈璇：“家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定”，《政治与法律》2015年第9期，第13—26页。
[8]参见隗佳：“责任阻却性紧急避险的厘清与适用——以受虐妇女杀夫案为视角”，《法学家》2020年第1期，第130—145页。
[9]参见张明楷：“受虐妇女反杀案的出罪事由”，《法学评论》2022年第2期，第13—27页。
[10]参见陈兴良，见前注[6]。
[11]Vgl. Rita Haverkamp, Zur T?tung von Haustyrannen im Schlaf aus strafrechtlicher Sicht, in: GA 2006, S.586-614.
[12]黑龙江省嫩江市人民法院一审刑事判决书，（2020）黑1121刑初112号。
[13]参见陈璇：“紧急权：体系建构、竞合适用与层级划分”，《中外法学》2021年第1期，第5—31页。
[14]参见陈璇：《紧急权——体系建构与基本原理》，北京大学出版社2021年版，第36页。
[15]参见（美）迈克尔·J.桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2011年版，第47—48页。
[16]参见姜涛：“刑法如何面对家庭秩序”，《政法论坛》2017年第3期，第32—47页。
[17]参见李洪祥：“国家干预家庭暴力的限度研究”，《法学论坛》2020年第2期，第141—152页。
[18]参见陈兴良，见前注[6]。
[19]参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第89页。
[20]参见陈洪兵：“继续犯范围厘定及适用研究”，《兰州学刊》2019年第11期，第67—79页。
[21]参见林亚刚、张莉琼：“反复实施危害行为的成罪及处罚模式探讨”，《法学评论》2009年第3期，第95—100页。
[22]参见马荣春：“犯罪着手的教义学重述：学说对决、命题重证与具体解答”，《交大法学》2022年第2期，第70—85页。
[23]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第137—139页。
[24]Vgl. Urs Kindh?user, in: Nomos Komm St GB, 4. Aufl.2010, §34 Rn.44-47.
[25]参见张小宁：“防御性紧急避险的型构——基于修正目的说的展开”，《清华法学》2024年第5期，第76—89页。
[26]参见（德）乌韦·穆尔曼：《德国刑法基础课》，周子实译，北京大学出版社2023年版，第368—369页。
[27]Vgl. Walter Perron, in: Sch?nke-Schr?der St GB, 28. Aufl.2010, §34 Rn.16.
[28]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第251—253页。
[29]参见田宏杰、肖鹏：“紧急权的理论基础与体系建构”，《华南师范大学学报（社会科学版）》2019年第2期，第125—141页。
[30]Vgl. Joachim Renzikowski, Notstand und Notwehr, Duncker & Humblot 2021, S.33 ff.
[31]参见陈璇，见前注[7]。
[32]参见田宏杰等，见前注[29]。
[33]参见徐万龙：“紧急权体系中的正当防卫及其否定”，《当代法学》2022年第6期，第90—103页。
[34]参见（德）米夏埃尔·帕夫利克：《人格体·主体·公民——刑罚的合法性研究》，谭淦译，中国人民大学出版社2011年版，第60—71页。
[35]参见阎孟伟、张欢：“少数群体权利的合理性问题——评多元文化主义与自由主义之争”，《南开学报（哲学社会科学版）》2019年第1期，第5—11页。
[36]参见（美）约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2017年版，第105—124页。
[37]参见赵雪爽：“论防卫人的救助义务——自由分配视角下的正当防卫与先前行为”，《法学研究》2023年第2期，第100—117页。
[38]Vgl. Joachim Renzikowski, Notstand und Notwehr, Duncker & Humblot 1994, S.188 ff.
[39]Vgl. Jorge F. Perdomo-Torres, Die Duldungspflicht im rechtfertigenden Notstand, Nomos 2011, S.38 ff.
[40]参见王钢：“论正当防卫中不作为的不法侵害”，《法学》2020年第2期，第3—21页；李金明：“论正当防卫中不法侵害的危险性质”，《北京理工大学学报（社会科学版）》2023年第3期，第81—92页。
[41]参见高艳东：“论不法侵害的开始：反击性防卫权与预防性防卫权二元论”，《华东政法大学学报》2022年第6版，第133—145页。
[42]高铭暄等，见前注[23]，第133页。
[43]参见魏汉涛：“反思与再造：防卫时间条件再思考”，《安徽师范大学学报（社会科学版）》2022年第3期，第121—135页。
[44]参见江溯主编：《德国判例刑法（总则）》，北京大学出版社2021年版，第143页。
[45]BGH NSt Z2000, 365（366）.
[46]参见薛智仁：“家暴事件的正当防卫难题——以赵岩冰杀父案为中心”，《中研院法学期刊》第16期（2015年），第1—70页。
[47]参见（德）乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第163页。
[48]参见张明楷，见前注[19]，第87页。
[49]参见张明楷，见前注[28]，第265页。
[50]黑龙江省嫩江市人民法院一审刑事判决书，（2020）黑1121刑初112号。
[51]参见陈璇，见前注[13]，第36页。
[52]参见江溯：“防卫限度判断规则的体系化展开”，《法律科学》2022年第1期，第142—157页。
[53]参见张明楷，见前注[28]，第275页。
[54]参见陈兴良：“正当防卫教义学的评析与展开”，《中国刑事法杂志》2021年第2期，第3—29页。
[55]参见劳东燕：“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”，《中外法学》2015年第5期，第1324—1348页。
[56]参见邹兵建：“正当防卫中‘明显超过必要限度’的法教义学研究”，《法学》2018年第11期，第139—153页。
[57]Vgl. Thomas Motsch, Der straflose Notwehrexzess, Duncker & Humblot 2003, S.19.
[58]Vgl. Claus Roxin u.a., Einführung in das neue Strafrecht, C. H. Beck 1974, S.34-37.
[59]BGH NJW 1969, 802(802).
[60]Vgl. Edward Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht: Eine strafrechtsdogmatische Untersuchung, Mohr Siebeck 2011, S.109.
[61]参见隗佳：“家庭暴力刑事治理模式及立法完善”，《人权》2024年第4期，第140—155页。
[62]Vgl. Almuth Vo?, Die Notwehrsituation innerhalb sozialer N?heverh?ltnisse, Berlin 2013, S.28-29.
[63]Vgl. Schramm (Fn.60), S.115 ff.
[64]参见赵雪爽，见前注[37]。
[65]参见陈璇：“正当防卫中的“误判特权”及其边界”，《中国法学》2019年第2期，第48—72页。
[66]参见薛智仁，见前注[46]。
[67]Vgl. Renzikowski (Fn.38), S.27.
[68]Vgl. Perron, in: Sch?nke-Schr?der St GB (Fn.27), §34 Rn.17.
[69]江溯，见前注[44]，第144页。
[70]Vgl. Kindh?user, in: Nomos Komm St GB (Fn.24), §34 Rn.21.
[71]金德霍伊泽尔，见前注[47]，第182页。
[72]Vgl. Schramm (Fn.60), S.156.
[73]Vgl. Perron, in: Sch?nke-Schr?der St GB (Fn.27), §34 Rn.20.
[74]Vgl. Ursula Schneider, K?rperliche Gewaltanwendung in der Familie: Notwendigkeit, Probleme und M?glichkeiten eines strafrechtlichen und strafverfahrensrechtlichen Schutzes, Berlin 1987, S.136.
[75]参见王钢：“美国刑事立法与司法中的紧急避险——对功利主义模式的反思”，《清华法学》2016年第2期，第186—208页。
[76]参见王钢：“对生命的紧急避险新论——生命数量权衡之否定”，《政治与法律》2016年第10期，第95—108页。
[77]Vgl. Uwe Murmann, Grundkurs Strafrecht, C. H. Beck 2011, S.57.
[78]参见张明楷：“期待可能性理论的梳理”，《法学研究》2009年第1期，第60—77页。
[79]参见王钰：“适法行为期待可能性理论的中国命运”，《政治与法律》2019年第12期，第108—123页。
[80]参见童德华：“期待可能性论对预防刑罚观之实践问题的消解”，《交大法学》2023年第6期，第96—110页。
[81]参见车浩：“责任理论的中国蜕变——一个学术史视角的考察”，《政法论坛》2018年第3期，第66—81页。
[82]参见潘文博：“论责任与量刑的关系”，《法制与社会发展》2016年第6期，第106—119页。
[83]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, C. H. Beck 2006, S.858 f.
[84]参见李文健：《罪责概念之研究——非难的实质基础》，春风煦日论坛1998年版，第279页。
[85]参见郑超：“一种实质解释的方法刑事可罚性理论的功能纠偏与再造”，《当代法学》2024年第4期，第61—73页。
[86]Vgl. Alaor Leite, Notstand und Strafe, Duncker & Humblot 2019, S.182 ff.
隗佳，南开大学法学院副教授
