摘要：近年来，我国不少地方法院在审理证券虚假陈述侵权案件时，判处证券中介机构等责任主体承担比例连带责任。这种现象和做法是否合理，值得探讨。比例连带责任的司法适用，欠缺规范依据，缺乏理论基础，有违连带债务的基本原理，加剧了司法适用中的混乱及冲突，损害了法的安定性及可预期性。为了实现法的安定性及妥当性，有关部门应当秉持解释论方法，依据连带债务的基本原理对《证券法》第85条和第163条作出恰当的解释及适用，以缓和因立法之刚性及严苛可能引发的负面效应。

关键词：连带责任；比例连带责任；部分连带责任；虚假陈述；《证券法》

依据《中华人民共和国证券法（2019年修订）》（下文简称《证券法》）第85条和第163条之规定，发行人的高管、证券公司、证券中介机构等主体不能证明自己没有过错的，应当与发行人或委托人承担连带赔偿责任。近年来，我国部分法院适用上述法条，判处证券中介机构等责任主体承担比例连带责任。对此，人们似乎有着不同的认识和评价。赞成者认为，比例连带责任彰显比例原则精神，契合激励相容原理，与现行法并不存在价值判断或规范矛盾。反对者则指出，比例连带责任的司法适用，不仅颠覆了连带责任的基本法理，而且造成追偿和执行的混乱。赞成者言辞凿凿，却经不起深入推敲；反对者持之有故，亦未作出全面反驳。鉴于《证券法》并未规定连带责任可以按比例承担，而且《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下文简称“新《虚假陈述司法解释》”）对于此种责任形式亦未作出明确规定，故而比例连带责任的司法适用难免影响法的安定性及统一性。为此，本文拟对比例连带责任之创设动因及利弊得失展开专门剖析，进而从法解释学层面探讨舒缓相关立法与司法之张力的应然之道，以期抛砖引玉并就教于方家。

一、比例连带责任之政策动因

比例连带责任的司法适用，与最高人民法院近年来多次强调的“过罚相当”的司法政策有着密切关联。所谓“过罚相当”的司法政策，是指针对证券中介机构等所谓的资本市场“看门人”，不再采取不问其过错轻重而一概判处其承担全部连带赔偿责任的一刀切做法，而是根据中介机构的过错程度判处其所应承担的侵权损害赔偿责任。在最高人民法院近年来陆续出台的相关会议纪要中，上述司法政策愈发明晰可辨。

2019年11月，最高人民法院出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下文简称《九民纪要》）。该纪要第六部分开篇即明确提出：“在（证券虚假陈述）案件审理过程中，……责任承担与侵权行为及其主观过错程度相匹配。”这是最高人民法院首次就证券虚假陈述的责任承担问题表态，明确提出了“过罚相当”的司法政策。该纪要出台一个多月后，“成都华泽案”即作出一审判决，相关证券公司及中介机构被一审判处比例连带责任。

2020年7月，最高人民法院发布《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》。该纪要第六部分更是明确提出：“对于债券欺诈发行、虚假陈述案件的审理，要按照证券法的规定，……将责任承担与过错程度相结合。”在这里，最高人民法院重申了《九民纪要》的相关精神和政策要求，强调发行人之外的其他责任主体的责任承担需要与其过错程度相结合，过罚相当的司法政策得到进一步完善。此后，适用比例连带责任进行判罚的司法案例显著增加。

可以说，比例连带责任的司法适用，系贯彻上述司法政策的当然逻辑结果。因为，如果在个案中将中介机构等主体的责任承担与其过错程度相挂钩，那么这些主体所承担的责任形态就必然表现为比例赔偿责任或部分赔偿责任而非完全赔偿责任。由于《证券法》明定有过错的相关责任主体应当与发行人或委托人承担“连带赔偿责任”，故而此种按照一定比例承担的连带赔偿责任在个案中只能表现为“比例连带责任”或“部分连带责任”。考虑到人们对于比例连带责任的适用价值及规范作用存在不同的认识和看法，最高人民法院并未贸然在新《虚假陈述司法解释》中对其作出规定，而是留待审判实践进一步总结经验。这种做法“体现了新《虚假陈述司法解释》对于自身司法解释定位的清晰认识，而该问题也需要通过对于《证券法》或其他相关法律的修订或出台予以应对”。

新《虚假陈述司法解释》没有规定比例连带责任，并不意味着最高人民法院反对比例连带责任的司法适用。事实上，对于提请最高人民法院再审的、判处相关主体承担比例连带责任的若干案件，最高人民法院均予以明确支持。这似乎表明最高人民法院并不反对此种经由司法实践所创立的新型责任形式，司法解释未予规定只是因为上位法尚未作出修改。由于最高人民法院出台的相关纪要并不属于司法解释，不能直接将其作为裁判依据加以援引，因而最高人民法院这种暧昧模糊的态度实际上将地方司法机关置于十分尴尬的境地：若直接贯彻过罚相当的司法政策判令相关主体承担比例连带责任，则有可能面临此种判罚缺失规范依据及法理基础的指责；若直接适用《证券法》第85条和第163条判令相关主体承担全部连带责任，则有可能与当下所强调的过罚相当的司法政策相左。

这样的扭捏和纠结不仅体现在当下判法各异的司法裁判中，而且在学者们撰写的相关著述中也体现得淋漓尽致。例如，有的学者一方面认为比例连带责任之创设突破了现行法、带来了法律适用的冲突，另一方面又尝试为其寻求法理基础以证成其具有存在的正当性及合理性。这样的论述难免前后不一、自相矛盾。有的学者一方面认为《证券法》第163条已明确要求有过错的中介机构应当与委托人承担连带责任，另一方面又主张“若无视证券法的特别规定，需要特别的理论证成”。顺着此种观点，若只需加以特别的理论证成即可无视现行法的明确规定，则法治的权威及统一又该如何保证？

最高人民法院近年来为何如此强调过罚相当的司法政策？应该说这是立法和学说共同作用的结果。在立法上，我国《证券法》历来规定，发行人的高管、证券公司、中介机构所承担的侵权责任形态为连带赔偿责任，这是我国资本市场实现“看门人”功效的重要制度安排。这种制度安排有利于督促相关主体勤勉尽责，以遏制证券领域欺诈行为的发生。不过，这种基于“看门人理论”所作出的立法设计在具体实施中也存在较多不足，主要表现在：连带责任的立法安排将会导致责任承担的“深口袋”现象，从而违背过罚相当原则；连带责任的不当适用不利于保持资本市场的生态平衡；对投资者的过度保护不利于培育市场理性。在学说上，学者们对于连带责任的刚性立法安排可能导致的过罚失衡问题尤其关注，认为连带责任的广泛适用有可能导致一个只有1%责任的被告承担100%的赔偿。

连带责任存在引发过罚失衡的风险，随着相关立法及司法解释的不断修正，这种风险将更多地转化为现实。2019年《证券法》作出最新修订，立法机关针对证券民事赔偿诉讼增设了特别代表人诉讼制度（《证券法》第95条），此举旨在从程序法层面进一步加强投资者的权利保护，投资者起诉维权的程序性要求被大幅简化。此后，新《虚假陈述司法解释》又明确废除了证券虚假陈述案件的前置程序，这是为了及时、充分保障受损投资者的诉权所作出的一项重大制度变革。这两项制度的叠加，使中介机构等主体在执业中面临着越来越大的诉讼风险和压力。连带责任的刚性立法安排以及可能引发的过罚失衡的现实隐忧，迫使人民法院亟须思索应对之策，以期实现个案处理的公平和正义。在此背景下，最高人民法院着力推动的过罚相当的司法政策便应运而生。

该项司法政策不仅有着较为清晰的目标，而且有着较为具体的手段。具体言之，其目标是针对中介机构等主体的侵权责任之认定及承担，不再采取只要有过错、就应承担全部连带责任的一刀切做法，而是力图实现投资者和相关机构之均衡保护；其手段是将相关责任主体所承担的责任范围与其过错程度相结合，力图破解连带责任的刚性立法安排对其所施加的过重的责任风险。本文赞同上述司法政策，然而对于受该项政策之激发所产生的“比例连带责任”，则不敢轻易苟同，相关理由详见后述。

此外，有学者认为，比例连带责任的司法适用还可能受到了域外经验尤其是美国经验的启示。应当说，这种情况不无可能，毕竟我国《证券法》在很大程度上受到了美国法的影响。在美国，1933年《证券法》（SA）第11条和1934年《证券交易法》（SEA）第21D条均对证券虚假陈述侵权行为规定了连带责任。不过，这种一刀切的严苛规定及做法引发了市场的强烈反弹，最终美国国会在1995年通过《私人证券诉讼改革法》（PSLRA）。该法第201条对1934年《美国证券交易法》第21D条作出重大修订，增补第21D（g）条。该条以行为人是否“知情”（knowingly）为标准，对证券虚假陈述损害赔偿责任作出二元划分：若行为人知情，其仍须承担传统的连带责任；若其并不知情，则只需承担比例责任（proportionate liability）。“ 可见，即便参酌美国经验，其结果也只有“连带责任”和“比例责任”这两个选项可供选择，并不存在所谓的“比例连带责任”这一选项。

综上所言，比例连带责任的司法适用，并非某些地方法院“别出心裁”搞创新的“作品”，实际上是过罚相当的司法政策激发下产生的、具有某种应急性和实用性色彩的产物。立法者为了压实“看门人”责任，切实保护投资者的合法权益，针对证券保荐承销机构和证券中介机构规定了过错推定责任和连带赔偿责任（《证券法》第85条和第163条）。不过，这种较为刚性及严苛的立法安排在实践操作中反而有可能诱发资本市场的“寒蝉效应”，进而影响资本市场的稳健发展。为此，最高人民法院多次强调要在个案中贯彻过罚相当的司法政策。为了实现个案处理的公平和正义，部分地方法院在“依法”（连带责任）与“合理”（比例责任）之间进行折中，采用了“比例连带责任”这种新型的责任形式。虽然此种做法“事出有因”，但其法理逻辑及规范依据似乎有所欠缺，详见后述。

二、比例连带责任之批判

前已述及，比例连带责任的产生及运用，乃是贯彻过罚相当的司法政策的产物。通过适用比例连带责任，中介机构等虚假陈述行为人便有可能免予承担全部连带责任，从而避免因责任后果过于严苛而诱发资本市场的“寒蝉效应”。尽管如此，此种经由司法实务而采用的新型责任形式，在规范依据、法理基础及司法实务上仍存在诸多不足。

（一）比例连带责任之实务运用欠缺规范依据

比例连带责任的核心要旨是，若发行人的高管、证券公司、中介机构不能证明自己没有过错，则其应当在与其过错程度相适应的比例范围内与发行人或委托人承担连带赔偿责任。不过，这种只在特定比例范围内承担连带赔偿责任的责任形式，并非我国《民法典》中被类型化的责任形式，《证券法》亦未特别规定或者可以从中间接地推导出此种责任形式，故而其在现行法上缺乏直接的条文表述和法律依据支持。《证券法》第85条和第163条明确规定，若相关责任主体不能证明自己没有过错的，则须承担连带赔偿责任。上述法条虽然没有对“连带赔偿责任”之涵义作出明确规定，但是这并不构成法律漏洞，并不存在扩张解释或者类推适用的空间。因为，《民法典》对此作出了明确规定，而《证券法》与《民法典》又是特别法与一般法的关系。据此，对于某一事项若《证券法》未作出明确规定的，则应适用《民法典》的相关规定。

我国《民法典》恪守连带债务基本原理，既在第178条又在第518条和第519条对连带责任及连带债务的内外效力分别作出规定，有关法条内容同域外相关立法例总体上保持一致。据此，任何一个连带责任人或连带债务人均应根据权利人的请求而承担全部赔偿责任或者履行全部债务。由于连带责任的外部效力体现为每个责任人均对权利人负有全部清偿义务，对外并无责任份额可言，故而比例连带责任在现行中国法体系中找不到具体规则的支持。换言之，比例连带责任的司法适用，实际上构成了立法论而非解释论。

在司法实践中，只有“中安科案”的二审法官对比例连带责任的适用依据作出了一番简要说理。其理由主要是，《证券法》（1998年修订）第161条规定，专业机构和人员应就其负有责任的部分承担连带责任；尽管2005年修改后的《证券法》不再区分中介机构的故意或过失，但从上述法律规定来看，连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式。不过，上述分析颇为牵强，并不具有充分说服力。因为司法机关只能援引现行有效的法律条文，而不能援引已被废止的法律条文作为裁判依据，这是基本常识。《证券法》（1998年修订）第161条早已被废止，对其展开分析并无实际意义，况且在2005年修改后的《证券法》已明确要求相关责任主体承担连带赔偿责任，并不存在适用比例连带责任的空间。即便按照历史解释和体系解释方法考察相关法条之沿革，也只能得出相关责任主体仅能承担全部连带责任而非比例连带责任的结论。若要重新厘定中介机构等主体所承担的责任形态，避免因连带责任的普遍适用而导致相关主体过罚失衡，除非直接修改《证券法》。由此可见，比例连带责任的司法适用，既不符合《证券法》的相关规定，又违反了《民法典》所确立的连带责任承担规则。

（二）比例连带责任之实务运用缺乏理论基础

赞成比例连带责任的学者认为，此种形态的民事责任并非凭空创设，而是具有充分的理论依据，“半叠加的分别侵权行为理论”即为此种责任形态的理论依据。有学者甚至以此为基础完成了比例连带责任之制度构造及理论阐释的重大提升。因此，若要深入反思和批判比例连带责任，则有必要对“半叠加的分别侵权行为理论”展开一番深刻剖析。

何谓“半叠加的分别侵权行为”？按照杨立新教授的界定，是指“在分别实施侵权行为的数人中，一个人的行为具有百分之百的原因力，而另外的人只具有百分之五十的原因力”。在这种情形下，由于数人的行为只在百分之五十的范围内叠加，超出部分并未叠加，故而被形象地称为“半叠加”。那么此种半叠加的分别侵权行为一旦构成，将会产生何种后果？杨立新教授认为，将会产生部分连带责任之后果，即对原因力重合部分的损害由全体行为人承担连带责任，对原因力不重合部分的损害则由具有全部原因力的行为人承担单独责任。

通过上述界定可以看出，“部分连带责任”与本文所讨论的“比例连带责任”可谓名异而实同。正因如此，有不少学者主张将“半叠加的分别侵权行为理论”确立为证券虚假陈述领域比例连带责任的理论基础及正当化依据。本文以为，尽管此项理论的提出确实有助于推动多数人侵权的学术讨论，但是其在价值及技术上同样存在诸多不足，以此作为比例连带责任之理论依据，并不十分坚实。

首先，“半叠加的分别侵权行为理论”不利于充分发挥侵权法的救济功能。依据此项理论，各行为人所承担的既不是按份责任，也不是连带责任，而是部分连带责任，即原因力重合部分造成的损害由各行为人负连带责任，原因力不重合部分造成的损害则由特定行为人承担按份责任。据此，具有部分原因力的行为人的责任范围即可被适当限定，而不必承受过重的责任风险。不过，此种责任安排固然有助于保护具有部分原因力的行为人，但是其并不利于充分救济受害人。也就是说，若特定行为人的责任财产不足，不能承担自己应负的赔偿责任，则受害人的损害赔偿请求权难以完全实现。有学者认为，关于受害人受偿不足之风险可通过“责任增乘”之方式加以解决，即已按照对外责任比例足额承担责任但仍有余力的责任人仍有可能被判处一定倍数的赔偿责任，以确保受害人能够充分受偿。不过，这种主张及做法既违背了“半叠加的分别侵权行为理论”旨在保护具有部分原因力的行为人的目的及初衷，又模糊了连带责任与按份责任之本质区分，还加剧了连带责任之内外关系在理解及适用上的混乱，因而不足为取。

其次，“半叠加的分别侵权行为理论”主要以原因力规则作为责任分担之基本准据，并不考虑各个行为人的过错程度，并不能实现损害赔偿责任在多数行为人之间的公平分担。若只考虑原因力大小，则那些虽有故意或者重大过失、但又不具有全部原因力的行为人将从完全赔偿责任中得到豁免，其只需承担与其原因力大小相适应的部分赔偿责任（比例连带责任）即可。这种做法不仅难以实现侵权法的预防功能，而且在个案中有可能引发极不合理之结果。例如，在证券发行过程中，除了发行人或委托人全程参与外，每个证券中介机构参与证券发行的程度及其在证券发行中所发挥的作用实际上各不相同。若依据此项理论，不论证券中介机构的主观过错程度如何，其只需在原因力重合的范围内与发行人或委托人承担比例连带责任即可，而不必对投资者的损失完全负责。这样一来，无异于变相“纵容”证券中介机构从事财务造假，显非合理。因此，原因力规则固然重要，但是也应考虑各个行为人主观上的过错程度。事实上，近年来最高人民法院所推动的“过罚相当”的司法政策，亦强调应当根据中介机构的过错程度判处其承担相应的侵权损害赔偿责任。

最后，“半叠加的分别侵权行为理论”的内容构成存在缺漏，在实际的追偿及执行层面可能产生隐患。既有的相关研究虽然就多数行为人的内部追偿规则应如何设置展开过讨论，但是既有讨论并不统一、周全，无法消除追偿及执行程序中可能存在的潜在风险。这是由此项理论自身的内生缺陷所决定的。依据此项理论，多数行为人只在原因力重合的范围内承担连带责任；对于原因力不重合的部分，则由具有全部原因力的行为人承担单独赔偿责任。此种责任划分看似清晰了然，实则存有不少缺漏。试举一例加以说明：假设甲、乙分别实施侵权行为，导致丙遭受了100元的损害。甲的行为具有100%的原因力，乙的行为具有50%的原因力。依据上述理论，具有100%原因力的行为人承担的中间责任为100%、最终责任为75%，具有50%原因力的行为人应当承担的中间责任为50%、最终责任为25%。若甲向丙赔偿50元，那么这50元究竟消灭的是甲所承担的连带责任部分还是其承担的按份责任部分？抑或两者兼有？对此，“半叠加的分别侵权行为理论”并未给出相应的解决方案。

综上所言，“半叠加的分别侵权行为理论”不仅在价值取向上较为偏颇，而且其在适用基准及实践操作中均有诸多不足，使得自由和安全这两项侵权法的基本价值难以得到妥善维护及实现。这说明“半叠加的分别侵权行为理论”并不是一项成熟且自洽的侵权法理论，以此作为比例连带责任的理论基础，似乎欠缺足够充分的说服力。

（三）比例连带责任之实务运用有违连带债务的基本原理

《证券法》第85条和第163条所规定的连带赔偿责任，在性质上系属连带债务，故而应当按照连带债务的基本原理对其展开解释和适用。所谓连带债务（Gesamtschuld），是指数人负有同一债务，而且每个债务人均有义务履行全部给付，但是债权人仅得请求一次给付的多数人之债。连带债务包括三个基本要素：一是负有给付义务的债务人为数人；二是每个债务人均负有全部给付义务；三是债权人仅得请求一次全部给付。连带债务一经成立，不仅会在连带债务人与债权人之间产生效力（外部效力），而且在连带债务人之间也会产生效力（内部效力）。也就是说，如果某个连带债务人根据债权人的请求履行了全部给付义务，那么其有权向其他的连带债务人进行追偿。由于连带债务将会产生内外双重效力，故而比较法上大多分别对其作出规定（如《德国民法典》第421条和第426条等）。不过，比例连带责任不论在外部效力还是内部效力上，均突破了连带债务的基本原理。

其一，就外部效力而言，比例连带责任仅要求相关责任主体在一定的比例范围内承担连带赔偿责任，并不需要对原告（投资者）的全部损失负责。然而，依据连带债务的基本原理，各连带债务人恰恰是对全部债务负有给付义务。债权人可依其选择对于连带债务人之一人或数人或其全体，得同时或先后请求为全部或一部之给付。也就是说，即便连带债务人可以承担部分给付义务，但这也是基于债权人的自主选择而定，司法机关不能绕开债权人直接划定每个连带债务人对外所应承担的债务比例。这种做法不仅可能导致债权人受偿不足，而且剥夺了债权人的自主选择权，难谓妥适。因为，当事人约定的责任比例尚且不能对抗外部的投资者，法院又基于何种理由可以创设连带责任人之间的清偿比例并且以此约束作为原告的投资者呢？

其二，就内部效力而言，依据连带债务的基本原理，各连带债务人在承担责任后可以相互追偿，但是就证券虚假陈述之比例连带责任而言，相关责任主体被判令承担比例连带责任后，其是否可以相互追偿以及可否向发行人追偿，在实务上争论极大，目前并无统一见解和判法。例如，有的法官认为，比例连带责任之裁判实际上已经综合考量了责任主体的过错程度、造成损失的原因力等因素，对中介机构所应承担的责任酌定了最终的比例份额；如若在追偿权纠纷中再次对各行为人所应承担的责任比例进行衡量和划分，显然不合理，故而主张承担了责任的中介机构之间不再相互追偿。也就是说，按照此种观点，比例连带责任中各行为人所负的责任比例一旦确定，那么这就是各行为人所承担的最终责任份额，承担责任后并不存在所谓的内部追偿问题。不过，有的法官则主张，若证券中介机构实际承担的责任超过了自己的责任份额，则其可根据原因力大小向份额更大的主体追偿。

由此可见，证券虚假陈述中的比例连带责任虽然仍被冠以“连带责任”之名，但是其并无“连带责任”之实，实际上构成了一种并未被现行民事立法和主流民法理论所认可的多数人债务类型。由于明显背离连带债务的基本原理，故而比例连带责任的司法适用，一方面构成对《证券法》虚假陈述民事责任条款的实质修改，另一方面也难以对此种新型的责任形式作出恰当的定位及解读。总体而言，比例连带责任是“法院在《证券法》刚性规定与遵循‘责任与过错相匹配’这一公平裁判原则的张力下，面对上市公司被诉时普遍缺乏偿付能力的现实，为限缩中介机构最终的责任承担而不得不进行的粗糙技术尝试，系权宜之举，存在原理错误”。

因此，新《虚假陈述司法解释》并没有对比例连带责任作出规定，而是依据连带债务的基本原理对《证券法》的相关规定予以细化。例如，新《虚假陈述司法解释》第23条明确规定：“承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿，按照民法典第一百七十八条的规定处理。”该条具有以下几层含义：一是当事人之间承担的是连带责任而非比例连带责任；二是连带责任人之间存在责任分担与追偿；三是连带责任人之间的责任分担与追偿按照《民法典》第178条处理。据此，若严格适用新《虚假陈述司法解释》第23条并结合《民法典》第178条，则比例连带责任根本无从产生。因为，《民法典》第178条所规定的责任份额只是连带责任人承担责任后进行内部追偿时的依据和准绳，其对外仍须根据债权人的请求就债权人的实际损失承担全部给付义务。

（四）比例连带责任之实务运用加剧了法律适用的冲突 

司法机关适用比例连带责任的出发点和着眼点，并非为了追求法的安定性，而是为了实现个案处理的妥当性。不过，这种只着眼于个案之公平处理的做法引发了整体的结构性问题。

首先，比例连带责任适用于哪些主体并不统一。《证券法》第85条和第163条规定，若发行人的高管、证券公司、中介机构不能证明自己没有过错的，则应当与发行人或委托人承担连带赔偿责任。如果认为这里的连带赔偿责任同样包括比例连带责任，那么此项责任同样也应适用于上述主体。不过，实践中的判法五花八门、无章可循。例如，在“康美案”中，发行人的高管被判处比例连带责任，而会计师事务所与发行人则被判处全部连带责任。在“中安科案”中，证券公司和会计师事务所在二审被判处比例连带责任。在“五洋案”中，律师事务所和证券资信评级机构被判处比例连带责任，而证券公司、会计师事务所与实控人则被判处全部连带责任。

其次，比例连带责任中的责任比例并不统一。虽然最高人民法院在相关会议纪要中多次强调过罚相当的司法政策，要求中介机构等主体的责任承担与其过错程度相结合，但是审判实践中对此并没有统一的认识和标准，导致实务上被判处比例连带责任的主体所承担的责任比例极不统一。例如，在“康美案”中，发行人的高管分别在5%、10%及20%的范围内被判处比例连带责任。在“中安科案”中，证券公司和会计师事务所分别在25%和15%的范围内被判处比例连带责任。在“五洋案”中，律师事务所和证券资信评级机构分别在5%和10%的范围内被判处比例连带责任。至于为何是上述比例，相关裁判文书并未作出过多说理，而是使用“酌情确定”、“酌定”、“酌情判令”等非常含糊的词汇一笔带过，法官享有的自由裁量空间之大，由此可见一斑。

再次，同案异判现象日趋严重。自从我国司法机关开始适用比例连带责任以来，证券虚假陈述领域的同案异判现象便日趋严重，由此对社会主义法治原则和司法公信力造成了一定伤害。这种同案异判现象不仅表现在同一案件的不同审级法院之间判法不一，而且表现在同一法院对其审理的同类案件判法不一。例如，在“中安科案”中，一审法院（上海金融法院）判处证券公司和会计师事务所承担全部连带赔偿责任，二审法院（上海市高级人民法院）则将其改判为比例连带责任。但是，在“上海大智慧股份有限公司与某会计师事务所、沈某等证券虚假陈述责任纠纷案”中，二审法院同样是上海市高级人民法院，判决结果却与“中安科案”大相径庭，在本案中，会计师事务所与发行人被判处全部连带赔偿责任。

最后，关于承担比例连带责任的责任人在承担责任后可否相互追偿，在理论及实务上均存在极大争议。对此，前文已有探讨，不再赘述。

此外，比例连带责任在民事执行层面也存在较大不足。也就是说，虽然法院判决相关责任主体分别承担份额不等的比例连带责任，但是原告可首先申请执行中介机构负担的该部分责任，这一执行的时间间隙就为第一顺位的责任人转移财产、逃脱惩罚提供了机会。可见，仅仅通过运用比例连带责任这种方式，实际上难以有效追究“首恶”的责任，无法有效减缓中介机构等主体面临的责任风险，并不能有效平衡投资者和中介机构等主体之间的利益冲突。

综上所言，比例连带责任在司法适用中可谓充满了“不确定性”。其一，何时适用比例连带责任、何时适用全部连带责任并不确定，无法预测；其二，哪些主体适用比例连带责任并不确定，无法预测；其三，相关责任主体承担多大比例的连带赔偿责任并不确定，无法预测；其四，比例连带责任人承担责任后可否追偿并不确定，无法预测。法律适用的目的不仅在于追求个案处理的妥当性，而且在于实现法的安定性。比例连带责任的司法适用，固然有助于实现个案处理的妥当性，但这是以损害法的安定性及可预期性作为代价，由此加剧了法律适用的混乱及冲突，可谓得不偿失。

三、解释论视域下连带责任之缓和路径

我国司法机关适用比例连带责任之目的，主要是避免具有较轻过失的行为人在《证券法》第85条和第163条项下被判处过于严苛的连带责任。不过，这种做法既忽视了法律规范的现实结构，又突破了连带债务的基本原理。在《证券法》未作修改的现实条件下，我们需要通过解释论方法尽量缓和因连带责任之适用而给相关责任主体带来过重的责任风险。

（一）提高过错的判断标准

故意与过失、重大过失与轻微过失虽然都是过错的具体类型，但是这些不同类型的过错在伦理的负面评价程度上有着极大差别。总体而言，行为人的过错程度愈高，其所受到的伦理上的负面评价程度便愈大；反之亦然。如果在法律效果上不体现这种伦理上负面评价的程度，而是让具有不同过错程度的行为人负担完全同等的法律责任，难谓完全符合法律的正义要求。不仅如此，“行为人若无过失，不承担任何责任，稍有过失，即承担全部责任，无过失与轻微过失一线之隔，却轻重失衡”。因此，过错侵权责任之认定及承担，应当斟酌、考量个案中行为人的过错程度，不应采取一刀切的做法。连带责任作为一种加重的责任形式，同样应该如此。

《证券法》第85条和第163条虽然规定有过错的中介机构等主体需要承担连带责任，但是其并没有对过错的类型及其程度作出进一步细分，在实践中确实有可能导致仅具有一般过失的责任主体被判处连带责任，从而引发过罚失衡的严峻问题。例如，在“中安科案”一审程序中，上海金融法院并未对证券公司及会计师事务所的过错类型及其程度作出详细研判，而是径行判处二者对中安科公司的付款义务承担连带责任。在该案的二审程序中，法官认为证券公司和会计师事务所均存在未充分尽到勤勉尽责义务的一般过失，于是改判二者承担比例连带责任，只是此种改判的规范依据及理论基础有欠充分。

《证券法》第85条和第163条的规范目的及政策取向，主要是充分保护投资者并且尽量压实中介机构等主体所肩负的资本市场“看门人”责任。不过，这种立法安排并未顾及这些机构自身利益诉求之表达及维护，因而其负面效应渐渐显现。为了避免动辄担责，很多中介机构开始大量缩减IPO业务，由此对资本市场的稳健发展产生了较大冲击。为了合理平衡及协调各方主体的利益冲突，新《虚假陈述司法解释》第13条明确规定，《证券法》第85条和第163条所称“过错”，包括行为人具有“故意”和“严重违反注意义务”这两种情形。所谓“严重违反注意义务”，即指行为人主观上存在“重大过失”。如此一来，只有虚假陈述行为人主观上具有故意或重大过失，才有连带责任的适用余地，从而排除了仅具有一般过失的行为人被判处连带责任的可能性。因此，这是“对现行证券法下不分主次、不区分过错状态的全部连带责任的重大修正”。

新《虚假陈述司法解释》第13条的规范目的，主要是避免连带责任的刚性立法规定对资本市场造成过大冲击，防止行为人因过错而动辄得咎，从而产生激励不相容问题，引发“寒蝉效应”。由于证券虚假陈述中连带责任的成立条件已被大幅提高，相关主体在正常执业过程中所面临的过重责任风险有望降低。此举既彰显了过罚相当的司法政策，又维护了《证券法》的权威和尊严，值得充分肯定。按照最高人民法院法官的解释，新《虚假陈述司法解释》第13条之所以将《证券法》中所称“过错”限定为故意和重大过失这两种类型，主要有以下三个方面的理由：一是法律体系解释，如《民法典》第1191条只允许用人单位向有故意或重大过失的工作人员追偿；二是比较法解释，如美国证券法所称“过错”只包括故意和重大过失这两种情况；三是遵从我国司法实践中的传统做法，如相关司法解释及会议纪要对此均有明确要求。由此可知，新《虚假陈述司法解释》第13条没有纳入“一般过失”这种过错类型，绝非最高人民法院一时“疏忽”所致，而是“有意”为之。

这里有必要探讨的是，依据新《虚假陈述司法解释》第13条之规定，一般过失行为人固然无须顾虑被判处连带责任，但其是否需要承担其他形态的侵权责任？对此，有学者持肯定态度，认为如若虚假陈述行为人具有一般过失，那么其需要为此承担比例责任。笔者认为，从立法论的角度看，此种主张颇有道理；但从解释论的角度看，此种主张则有待商榷。

其一，这种主张将会导致新《虚假陈述司法解释》被“虚置化”。由于《证券法》第85条和第163条所称“过错”已被司法解释实质限缩，若要判决仅有一般过失的行为人承担侵权责任，那么应该如何确定其规范依据？如果径行以《证券法》第85条和第163条作为规范依据，那么新《虚假陈述司法解释》第13条就会被“绕开”，其结果就是司法解释将被“虚置化”。这样一来，不仅不能实现激励相容，反而还会折损司法权威，引发法律适用的不统一。但是，如果不“绕开”新《虚假陈述司法解释》第13条，那么就无法判决一般过失行为人承担侵权责任。有人可能认为，这个问题可以从“技术”上加以解决，即在个案中把行为人的一般过失看作重大过失，从而要求其承担连带赔偿责任。笔者认为，这种做法并不能从根本上解决问题，反而只会加剧资本市场的寒蝉效应。

其二，这种主张缺乏现行法上的规范依据。这主要表现在两个方面：一是新《虚假陈述司法解释》第13条并没有纳入“一般过失”这种过错类型，故而要求一般过失行为人承担过错责任，将会与司法解释产生直接抵触；二是《证券法》并未配置“比例责任”这种责任形式，故而要求一般过失行为人承担比例责任，亦于法无据。虽说《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》对此曾有所规定，但是这种做法并没有为新《虚假陈述司法解释》所采纳。也就是说，无论是《证券法》还是新《虚假陈述司法解释》，均没有为中介机构等虚假陈述行为人配置除“连带责任”之外的其他责任形式（发行人或委托人除外）。因此，那些主张一般过失行为人应当承担比例责任抑或补充责任之观点，充其量只是一种立法论建议，而非真正意义上的解释论主张。

其三，这种主张并不符合新《虚假陈述司法解释》第13条的创制目的。前已述及，最高人民法院基于三点理由对《证券法》第85条和第163条所称“过错”进行了限缩处理，其目的就是减轻一般过失行为人的责任风险，防止动辄出现过罚失衡的现象。如果认为一般过失行为人也需要承担侵权责任，那么这就意味着已被“拿掉”的一般过失将再次“回填”到《证券法》第85条和第163条所称的“过错”概念之中。其结果，不仅最高人民法院的上述努力将付诸东流，而且中介机构等主体所面临的过重的责任风险将依然存在。

由于现行法并没有为中介机构等虚假陈述行为人配置除“连带责任”之外的其他责任形式，故而一般过失行为人既无须承担连带责任，又无须承担其他形态的侵权责任。这是对《证券法》和新《虚假陈述司法解释》进行体系考察后所得出的必然逻辑结论。如果坚持一般过失行为人需要承担侵权责任，那么就需要“搬掉”新《虚假陈述司法解释》第13条这个最大“障碍”。为此，有学者主张应当直接以《民法典》和《证券法》的相关规定作为裁判的法律依据，不宜将司法解释确立为裁判依据。按照此种主张，司法解释并非法律渊源，并无法律效力，法官可不必受其拘束，从而可直接援引《民法典》和《证券法》的相关规定判案。不过，如此理解似乎并不符合司法解释在我国现行法秩序中的应然定位及实际功能。对此，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条明确规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”这表明司法解释在我国具有法律渊源的地位，法官应当受其拘束并将其作为裁判依据加以援引（《规定》第27条）。这说明，任何一种解释论都不能置新《虚假陈述司法解释》第13条的明文规定于不顾。

在证券虚假陈述侵权纠纷中，将仅具有一般过失的行为人从赔偿责任中豁免，体现了对过失侵权者的适度包容。这种做法既可缓解保荐承销机构、中介机构及相关从业人员时刻面临的动辄担责的执业风险，又可平衡投资者和相关机构之间的利益冲突。此外，这种做法并不会削弱《证券法》对投资者的保护力度，也不会出现纵容财务造假等后果。因为，投资者可向发行人主张完全赔偿，其他主体若不能证明自己尽到了必要的审慎调查及核验等义务，同样需要承担连带赔偿责任。此外，会计领域的职业自律规范和相关职业伦理可以对财务造假施以必要的内在约束，而包括民事责任、行政责任及刑事责任在内的外部规范体系可以对财务造假施以有效的外部约束。事实上，不考虑行为人的过错程度，一味要求其承担连带赔偿责任，不仅不能有效避免财务造假，反而还会变相激励造假。

需要指出的是，将仅具有一般过失的行为人从赔偿责任中“解放”出来，这种做法在其他法律部门中所在多有。例如，就侵权法上的雇主责任而言，其本质乃是一种组织过错责任，根源于雇主在企业组织上的瑕疵，雇员的轻过失只是雇主组织瑕疵的衍生物，为雇主的经营行为所吸收，故而具有轻过失的雇员可以从赔偿责任中解放出来。我国《民法典》第1191条亦作出同样规定，并成为新《虚假陈述司法解释》第13条的创制理由之一。在美国，为了确保董事等公司高管能够在复杂多变的商业交易中及时作出合理决策而不必担心动辄得咎，判例发展出了所谓的“商业判断规则”，并在比较法上产生了广泛影响。据此，董事对于决断的“正直的错误”不必承担责任。也就是说，只要董事尽到了善管义务，即便其具有一般过失，并且其决策给公司或股东造成了一定损失，其仍可依据上述规则从责任追索中得到豁免。我国《公司法》第191条也蕴含了这种思想。

（二）限定责任的承担范围

将连带责任的适用限定于虚假陈述行为人具有故意或重大过失这两种情形，固然有助于确保其不致动辄面临被诉承担连带责任的巨大风险，但是仅靠这种做法还不足以完全消解中介机构等主体的执业风险。因为，提高过错的判断标准只能影响侵权责任之成立，而无法有效影响侵权责任之承担。除非《证券法》作出修改，明确规定证券虚假陈述行为人的责任承担与其过错程度相结合，从而实现责任成立之基础与责任承担之效果在价值评价上相贯通。“传统民法为了实现对受害人的补偿功能，建构了要件与效果相区分的原则和全有或全无的择一效果模式，排除了法官的自由裁量权。”因此，在证券虚假陈述侵权责任的要件与效果仍然保持隔绝状态的现实条件下，如果不同时对相关责任主体可能承担的责任范围作出明确限定，那么其一旦被判处连带责任，就有可能对其今后的业务发展产生重大影响。这是因为证券虚假陈述中连带责任的适用可能导致中介机构支付的民事赔偿数额远超其过错程度，使得责任基础往往异化为中介机构的偿付能力而非过错程度。

为此，新《虚假陈述司法解释》采取“双管齐下”的策略，以期切实减轻中介机构等主体的执业风险。在责任成立层面，通过提高过错判断标准之方式，严把“入口关”，从严适用《证券法》第85条和第163条；在责任承担层面，明确规定中介机构等主体所应承担的责任范围，严把“出口关”，防止“严进宽出”，确保“严进严出”。具体言之，新《虚假陈述司法解释》第18条规定，中介机构的责任限于其工作范围和专业领域；新《解释》第25条规定，信息披露义务人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以原告因虚假陈述而实际发生的损失为限。这两个条文虽然都关涉责任范围，但是各有其不同的意义和目的。第18条的意义在于划定中介机构固有的责任范畴，并为后续追偿提供判断基础；第25条的意义在于圈定原告实际遭受了多大损害，以此确定相关责任主体需要承担的损害赔偿责任的范围。这两个条文的内在逻辑及法律适用关系是，如果相关责任主体因具有故意或重大过失而被判处连带责任，那么法院将依据第25条之规定计算各连带责任人对原告所应承担的债务总额；如果相关责任主体超出自己固有的责任范畴向原告作出给付，那么其有权依据新《虚假陈述司法解释》第23条并结合《民法典》第178条之规定向其他连带责任人追偿。

此外，为了确保证券虚假陈述侵权责任认定及承担的精确性，新《虚假陈述司法解释》第31条规定，法院应当查明虚假陈述与原告损失之间的因果关系，以及导致原告损失的其他原因等案件基本事实，以妥当地确定赔偿责任范围。据此，若原告损失与被告虚假陈述之间没有因果关系（损失因果关系），则被告无须对原告的损失负责。在“成都华泽案”中，二审法院正是以此为由撤销了一审判决。由此可见，虽然在现行法律架构下过错程度无法直接对责任范围施加影响，但是通过“损失因果关系”这项责任构成要素的审查及过滤，仍可较为妥当地限定相关责任主体所应承担的责任范围。这里也清晰地表现出最高人民法院尝试限缩证券虚假陈述领域连带责任的适用范围、尽量协调多元利益诉求的价值判断及政策取向。

（三） 明确追偿的条件及依据

比例连带责任的司法适用，看似“圆满”解决了个案中证券虚假陈述侵权责任之认定及承担问题，实则是按下葫芦浮起瓢，由此衍生出更多问题。在比例连带责任所引发的众多问题中，最为突出同时也是争论最为激烈的莫过于追偿权问题。本来，比例连带责任之创设就是为了解决适用连带责任所产生的过罚失衡问题，为此，部分法院选择直接限定相关连带责任人对外连带的债务比例之方式来解决上述问题。但是，这种做法一方面直接剥夺了债权人（原告）的选择权，另一方面也没有顾及连带责任人的追偿权，难谓妥适。相关责任主体在承担比例连带责任之后，有可能另启他诉，向其他连带责任人进行追偿。例如，在“康美案”中，关于连带责任人之间的追偿问题，一审法院认为：“本案诉讼裁判的范围为各被告应当向原告承担的责任问题，至于各承担连带责任的被告之间的责任分担与追偿，不在本案裁判范围之内，各方如承担实际赔付责任后可另行解决。”如此一来，既违反了诉讼经济原则，又有可能导致后案与前案就同一问题的判法相互抵触，可谓得不偿失。

如果依据连带债务的基本原理并结合新《虚假陈述司法解释》第13条、第23条对《证券法》第85条和第163条作出解释及适用，那么上述问题即可迎刃而解。首先，若中介机构等主体具有故意或重大过失，则其应当与发行人或委托人承担连带赔偿责任（连带债务的成立）。其次，原告可自主选择部分或全部连带责任人并请求其承担部分或全部损害赔偿责任（连带债务的外部效力）。最后，若中介机构等主体作出全部赔偿，则其有权依据新《虚假陈述司法解释》第23条并结合《民法典》第178条向其他的连带责任人追偿（连带债务的内部效力）。在这样的解释论架构中，当事人之间的法律关系清晰、法律原理充分、逻辑脉络透彻，不会出现比例连带责任项下可能产生的诸多问题，可以较好地实现法的安定性与妥当性之间的妥善协调及平衡。

为了避免过重的责任配置动摇市场主体的信心、影响资本市场的健康发展，不仅需要尽量限缩连带责任的适用范围，而且需要对相关责任主体的追偿权作出妥善规定。《证券法》对中介机构施加连带责任的一项正当性基础，就在于把投资者的索赔成本转化为中介机构的追偿成本。赋予连带责任人相应的追偿权，可以有效防止出现不当得利，避免造成错误的价值导向，有助于实现责任承担的实质公平。事实上，赞成比例连带责任的法官及学者并不反对或否认中介机构等主体在承担连带责任后有权向其他连带责任人追偿，而是担心此种追偿没有实际效果，从而成为最终的责任承担者。此种担忧虽说不无道理，但是对此应该辩证分析并在现行法框架下寻求相应的破解之道，而不是绕开连带责任的刚性规定及违反连带债务的基本原理，另行开发出“比例连带责任”这种并不成熟且存在争议的责任形式。

在中介机构等主体具有故意或重大过失的情况下，其需要与发行人或委托人一并承担连带责任。这是立法者为了确保投资者的损失能够切实得以填补所作的制度安排，这种制度安排具有价值及伦理上的充分正当性，无可厚非。人们关心的主要问题是，中介机构等主体在承担责任后，其可否从其他连带责任人那里获得足额追偿。对此，一种常见的观点认为，相较于发行人或者其控股股东、实际控制人等所谓的“首恶”，其他责任主体的可受非难性程度相对较轻，其对投资者损失所施加的原因力相对较小，故而主张中介机构等主体在承担损害赔偿责任后有权向最终责任人即发行人行使全额追偿权。本文认为，此种观点似有待商榷。

若中介机构等主体享有全额追偿权，则无异于认为在连带债务的内部求偿关系中相关责任主体并不存在所谓的责任份额，其并非真正的责任承担者。不过，这种理解并不符合民法原理和社会现实。其一，依据连带债务的基本原理，在连带债务的内部求偿关系中，每个连带债务人均须负担一定的责任份额，不得将自己的责任份额通过追偿转嫁给其他的连带责任人。其二，中介机构等主体只有在其具有故意或重大过失的时候，方才需要承担连带责任。若认为其承担责任后有权向发行人全额追偿，则意味着其不必为自己的过错行为“买单”。这种做法无异于变相激励乃至纵容财务造假等严重破坏资本市场秩序的行为发生，从而形成新的过罚失衡局面，显非妥适。

既然中介机构等主体在承担连带责任后不可享有全额追偿权，那么其所应承担的责任份额应该如何确定？对此，新《虚假陈述司法解释》第23条第1款规定，此时应按照《民法典》第178条处理，即根据各自责任大小确定或平均承担。在证券虚假陈述民事责任纠纷中，各连带责任人的责任大小通常需要根据各自的过错程度及原因力大小来判定。具体言之，在个案的内部追偿程序中，法官需要依据新《虚假陈述司法解释》第18条、第31条等规定，计算并确定每个责任主体各自固有的责任范围，同时需要全面考量每个责任主体的过错程度及原因力大小，在此基础上对每个连带责任人的责任份额作出妥当判定。当然，尽管每个连带责任人最后均须承担一定的责任份额，但最终责任份额最大的人很可能是发行人或者其控股股东、实际控制人。

值得探讨的是，在本文所建构的解释论框架下，中介机构等主体仍有可能与发行人或委托人一并承担连带责任，那么对这些主体而言这种做法是否仍然过于苛刻？笔者以为，并非如此。首先，这些主体并非只要有过错即应承担连带责任，只有在其具有故意或重大过失之时才需要承担，从而不必担心动辄得咎，致使引发资本市场的寒蝉效应。其次，这些主体是资本市场的专业机构，其对于故意或重大过失执业之风险及其法律后果具有充分预见性，因而要求其对自身故意或重大过失的执业后果承担连带责任，对其而言并非不公平。最后，这些主体并非独自承担责任，其在承担责任后有权向其他连带责任人追偿，以此实现最终责任的公平承担。

毋庸讳言，中介机构等主体在追偿时确实存在追偿不能的现实风险。对此，追偿权人不妨可将其他的连带责任人作为被告一并追偿，以此尽量降低追偿不能之风险。不过，只要这些主体继续参与资本市场相关执业活动，此种风险就不可能彻底消除。因此，为了避免产生此种追偿不能的现实风险，对这些主体来说，更为根本的防范之策及化解之道在于，严格遵守相关法律规章，勤勉尽责、积极作为，确保所披露信息及相关文件资料所载内容真实、准确和完整，防止出现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

综上，本文所探讨的三项解释论主张并非彼此独立、相互隔绝，而是密切配合、相辅相成的：首先，通过提高过错的判断标准，将一般过失行为人排除在责任主体之外；其次，通过限定责任的承担范围，实现责任承担的合理化；最后，通过明确追偿的条件和依据，确保每个责任主体能够自负其责、罚当其责。由此可见，通过解释论方法亦可较好地贯彻过罚相当的司法政策。不仅如此，解释论是在现行法所确立的规范框架下进行作业，因而是一种较为稳妥的法律发展方法。

四、结论

在证券法领域，强调保护投资者的立法政策与强调过罚相当的司法政策之间存在结构性张力，“比例连带责任”的产生及运用可谓此种张力的外在表现。比例连带责任的司法适用，固然有助于实现个案处理的过罚相当，但这是以损害法的安定性及可预期性作为代价。比例连带责任出现后，证券虚假陈述责任领域法律适用的混乱和冲突情形不断加剧，法律适用中的不确定性显著增加。不仅如此，比例连带责任的实务运用，欠缺规范依据，缺乏理论基础，有违连带债务的基本原理，其实质是通过司法方式对作为上位法的《证券法》加以立法论“重构”，由此衍生出诸多问题。

为了实现法的安定性及妥当性，我们应当秉持解释论方法，依据连带责任的基本原理对《证券法》第85条和第163条作出恰当的解释及适用。一是提高过错的判断标准，明确只有在虚假陈述行为人具有故意或重大过失的时候，方可对其适用连带责任，以此大幅收窄连带责任的适用范围。二是限定责任的承担范围，防止相关责任主体实际承担超出其工作范围和专业领域的赔偿责任。三是明确追偿的条件及依据，既要确保责任自负，又要做到过罚相当。如此，才能消解立法与司法之间的张力，弥合理论与实践之间的龃龉，协调投资者和其他市场主体之间的利益冲突。

原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2025年第2期