摘  要：给付判决与履行判决的判决机理相似，确定两者的区分标准、廓清两者的适用范围，既可以充分发挥两者的救济功能，也有助于判决类型的体系化研究。就两者的区分而言，学理上存在行为标准和给付内容标准两种代表性观点，在承认给付判决主要适用于金钱给付的前提下，还发展出了审查强度标准、裁量权标准和管辖权标准。但上述观点均存在解释力不足的内在缺陷，未能揭示给付判决与履行判决的本质区别。履行判决与给付判决的区分标准是请求权基础。履行判决的请求权基础是自由权，给付判决的请求权基础是社会权，分别对应不同的判决类型。履行判决和给付判决为法律关系之诉导入行政诉讼提供了法律空间。给付请求权的权利来源不仅包括法律规范，还包括行政允诺、行政协议，且以原告可以依法“直接”行使给付请求权为限；履责请求权的权利来源则仅限于广义的法律，但抽象的职责不能导出原告的履责请求权。

关键词：给付判决　履行判决　给付义务 法定职责　请求权基础

一、问题的提出

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》中业已存在履行判决，2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）修改时，在保留履行判决的基础上增加了给付判决，由此形成给付判决与履行判决并存的局面。由于给付判决与履行判决具有相同的运行机理，即要求行政机关为一定的行为，且被告所负“给付义务”与“法定职责”在内涵上亦有重叠之处，进而产生了两者如何区别和适用的问题。对此，形成了如下三种代表性观点。一种观点借鉴域外经验，认为给付判决和履行判决分别对应一般给付之诉和课予义务之诉，区分标准是所诉请的行为是狭义行政行为还是行政事实行为。另外一种观点主张给付判决仅适用于金钱给付，非财产给付可以经由履行判决的方式实现。最后一种观点则提出给付判决是实体性裁判，履行判决是程序性裁判，两者的区别在于审查强度不同。然而，何种观点居上，学界尚未形成共识，有进一步研究必要。

司法实践中给付判决与履行判决混同适用的现象并不鲜见。在“信达海南公司诉琼山区政府不履行支付土地征收补偿款给付义务案”中，最高人民法院明确指出“不能以履行判决替代给付判决”。“刘宏军诉东洲区政府确认不履行安置义务违法并补偿案”的核心争议也是“适用课予义务判决还是适用一般给付判决”。给付判决与履行判决的区分涉及行政权和司法权分工的基本命题，又直接关系到行政相对人的公法请求权能否有效实现，进而影响行政审判能否实质性化解行政争议。本文通过对理论和实践的全方位考察，尝试在对以往标准进行检视的基础上提出将请求权基础的不同作为区分给付判决和履行判决的新标准，为判决类型的研究提供多元参考视角。

二、“行为标准”的基本立场及检视

“行为标准”借助德国法上的一般给付之诉和课予义务之诉解读给付判决和履行判决，理论的周延性有待考证。

（一）“行为标准”的基本立场及司法映射

“行为标准”认为给付判决与履行判决的区别在于所诉请的行为是狭义行政行为还是行政事实行为。这种观点将《行政诉讼法》第73条作为一般给付之诉的法律依据，通过嫁接德国法上一般给付之诉的研究成果，得出给付判决的客体范围包括“直接”的财产性给付和行政行为之外的非财产性给付，并认为“颁布规范之诉、预防性不作为以及结果除去请求权也应纳入《行政诉讼法》第73条的客体范围。”支持“行为标准”的主要理由是我国的判决类型与德国法的诉讼类型具有极高雷同性。我国“《行政诉讼法》虽然没有直接引入诉讼种类的概念，但通过判决方式的丰富和整合，事实上完成了诉讼类型化改造。”在“陈安银诉荆州市荆州区人民政府行政侵权案”（以下简称“陈安银案”）中，最高人民法院认为：“一般给付之诉被称为‘诉讼上的多用途武器’，当事人不仅可以行使金钱给付和事实行为请求权，也可以行使不当得利返还和后果消除请求权。”有法官亦指出：《行政诉讼法》第73条是“内涵极其丰富”“有着极大包容空间”的重要法条，给付判决“发展空间巨大”。这与德国法上认为一般给付之诉是“兜底性诉种”“诉讼上的多用途武器”异曲同工。

（二）“行为标准”的理论局限

“行为标准”为给付判决和履行判决找寻到了域外理论参照，但引入诉讼类型的理论框架是否能够与中国本土的诉讼结构“接洽”仍有不少值得质疑之处。

1.判决类型与诉讼类型不能完全等置

主张“行为标准”的观点忽视了诉讼类型本身承载的程序价值。在德国法中，一般给付之诉和课予义务之诉的诉讼程序设置存在较大差异。课予义务之诉和撤销之诉以行政行为为中心，这类诉讼有特殊的适法条件，需要经过前置复议程序，受起诉期限的限制，还可能发生拒绝处分的存续力问题。一般给付之诉主要以事实行为为主，在程序设置上无须经过前置复议程序，也不受起诉期限的限制。但是，我国《行政诉讼法》未实现诉讼类型化，遑论针对不同类型设置不同的诉讼程序，故而区分课予义务之诉和一般给付之诉的程序意义恐难以实现。

更进一步，课予义务之诉与一般给付之诉的诉讼构造不同。课予义务之诉必须是行政相对人起诉行政机关，而一般给付之诉则可以两造互换。在我国台湾地区，“一般给付之诉”中，“人民与公行政地位可能互换，而以公行政为原告人民为被告……虽本法第8条第1项规定‘人民与中央或地方机关间’，但并无限定一般给付诉讼之当事人必须一方为人民，他方为行政机关之意。”此外，两者的反诉设置也不同。德国《行政法院法》第89条第2款明确规定：“不得针对撤销诉讼与课予义务诉讼提起反诉。”德国《行政法院法》立法草案说明对此解释为“撤销诉讼与课予义务诉讼以存在上下隶属关系为前提，反诉与其性质不符。”一般给付之诉的立法旨意与此区别，一般给付之诉属于当事人诉讼，并非以直接攻击公权力行为为目的，它是对等行政机关与相对的人民之间相互涉及公法上权利义务关系的诉讼。反观我国的行政诉讼制度，行政诉讼坚持被告恒定原则，属于单向的民告官诉讼结构，难以通过简单的法律移植赋予给付判决更丰富的价值内涵。

2.难以建立给付判决与履行判决的实质区分标准

将德国法的相关理论学说移植到我国行政诉讼制度中，需要满足的前提是狭义行政行为与行政事实行为的界分是清晰的，但两者的概念在规范层面还不明确。根据通说观点，行政行为以是否对外发生法律效力为标准可以划分为狭义行政行为和行政事实行为，行政事实行为不具有法效力，但是具有法效果。在德国法上，法效力和法效果都是区分狭义行政行为和行政事实行为的标准，只不过前者强调行为的主观方面，后者注重行为的客观方面。由于界定标准的模棱两可，诸如行政强制、公告、行政检查等行政行为的性质都具有争议性。如采用“行为标准”，给付判决和履行判决的界分便会转化为狭义行政行为和行政事实行为的界分这一经典难题，形成学理共识的难度不言而喻。

司法实务中，给付判决和履行判决均有适用行政事实行为的实例。政府信息公开案件适用履行判决有明确司法解释。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条规定：“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。”又如，在“陈安银案”中，最高人民法院认为，再审申请人依法判令荆州区政府立即拆除其在原告房屋旁边搭建的围墙，停止妨碍对商铺的正常经营使用的行为是事实行为，本应适用给付判决。

三、“给付内容标准”的反思与检视

“给付内容标准”企图构建适合我国本土话语体系的区分理论。理论和实践中在“给付内容标准”的基础上，发展出了“审查强度标准”“裁量权标准”“管辖权标准”，拓展了对于给付判决和履行判决的认识维度。

（一）“给付内容标准”及内在缺陷

“给付内容标准”认为给付判决的适用范围是金钱为主的财产性给付，非财产性给付可由履行判决实现。持此观点的理由是《行政诉讼法》第12条第1款第10项将“行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”纳入了行政诉讼受案范围。给付判决系与受案范围变动相呼应而新增的判决类型。将给付判决的适用范围限制于金钱给付类案件，面临最大的质疑是：给付判决单独设置的必要性无法证成。在旧《行政诉讼法》的框架内，政府信息公开、金钱给付等事实行为早已纳入受案范围，彼时没有给付判决，以履行判决同样能解决问题，增加给付判决是否有画蛇添足之嫌？

有观点借用民事诉讼法的相关规定，认为金钱给付案件与其他案件的执行程序不同，以此证明给付判决的法律意义。本文认为，此观点缺乏解释力。在民事诉讼法中，金钱给付义务的执行一般由执行机构自行实施完成，无须债务人的积极配合，债务人只需负担一般性的容忍义务。但对行为的执行有些情况下债务人的配合是必须的，且根据请求权内容的不同执行方式差别比较大。行政判决的执行不能完全借鉴民事诉讼法的相关规定。一方面，行政案件涉及司法权和行政权的分工问题，金钱给付案件的执行并非完全可以径行采取强制执行措施。另一方面，采取直接强制执行措施还是间接强制执行措施应当直接根据判决正文决定而非由判决类型决定。即便是金钱给付义务，如果法院只是作出概括判决，依然无法采取直接强制措施。

（二）“给付内容标准”的新发展及反思

1.审查强度标准

审查强度标准认为司法审查存在低强度审查和高强度审查两种模式，给付判决的制度功能在于确立实体性裁判的裁判方式，弥补履行判决作为程序性裁判在功能上的不足。审查强度标准隐含了给付判决适用于金钱给付的前提假设，可视为对“给付内容标准”的发展与创新，两者仅存在视角上的差别。

审查强度区分标准同样面临解释力不足的窘境。首先，程序性裁判和实体性裁判的分类标准缺少对裁判文书法律效力的整体关照。裁判文书主要由事实、裁判理由和判决结果三大要素构成，判决结果仅能反映法院的最终处理结果，不能完全展示法院的观点和立场，裁判文书的指引功能实质由裁判说理部分承担。实体性裁判是在被告没有裁量空间的情况下，法院判令被告在一定期限内履行法院明确指定的法定职责的裁判方式，这种将裁判的指引功能完全寄托于判决是否明确的认知本身就存在偏差。其次，将履行判决定性为程序性裁判也不妥当。2014年在最高人民法院的引导下，履行判决的裁判形态已经呈现出多元化趋势。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》）第91条亦对履行判决采用程序性裁判/实体性裁判的二分立场，履行判决的性质取决于个案情况，笼统定性并不恰当。最后，行政机关能否作出一个具体的、具有明确指向的判决取决于裁判时机是否成熟，而非判决的类型。《行政诉讼法》第72条和《行诉解释》第91条根据行政机关是否具有裁量权区分了答复判决和实体性判决。法官应当根据案件具体的事实认定情况决定笼统地判决行政机关履行法定职责，还是明确行政机关的履行内容。给付判决亦同，如果给付金额不明确，且行政机关仍有裁量空间，法院客观上也无法作出具有明确指向的判决，否则将面临司法权侵犯行政权的诘难。

2.裁量权标准

裁量权标准与审查强度标准亦有交叉重叠。这种观点认为，若行政机关没有裁量空间，且给付内容具体明确，应适用给付判决，反之则适用履行判决。此观点被实务部门广泛采用。比如在“刘宏军诉辽宁省抚顺市东洲区人民政府确认不履行安置补偿义务违法并补偿案”中，最高人民法院指出“在行政主体不履行法定职责时，如果行政主体具有‘自由裁量权’，则人民法院应当尊重行政机关的专业判断，得依相对人诉请判决其履行法定职责，如行政主体没有‘自由裁量权’，而且给付内容具体明确，法院可以直接判决其履行具体给付义务。”

裁量权标准的最大问题在于行政机关裁量权的判断具有不确定性。在地方裁判中“给付义务明确”的认定标准并不统一。有观点认为，只要有明确的法律规范和计算标准即可。比如在“宋远来诉乌鲁木齐市米东区人民政府等土地征收补偿案”中，法院认为当事人对于补偿标准并无异议，仅对补偿项目和面积有异议，而补偿项目属于法律适用问题，案件现有证据满足直接进行裁判的条件。另有观点认为，“给付义务明确”是指给付金额明确。比如，在“郭广诉张家口市桥西区人民政府不履行征收补偿职责案”中，法院认为“国有土地上房屋的征收与补偿是行政机关的专属职权，在行政机关怠于行使职权时，被征收人可通过司法程序请求人民法院监督行政机关及时履行法定职责，但人民法院不能替代行政机关就补偿数额直接作出判决。”

3.管辖权标准

管辖权标准认为对于金钱给付类案件法院享有完全管辖权。在“信达海南公司诉琼山区政府不履行支付土地征收补偿款给付义务案”中，最高人民法院指出：“作为金钱给付案件，人民法院享有完全管辖权。”人民法院审理金钱给付案件，仅仅审查被告行政机关是否负有给付义务，不去审查应当给付的具体项目、数额，不符合《行政诉讼法》的立法目的，也与第73条规定相悖。吴庚法官也有相似见解，其认为一般给付之诉“旨在加强行政法院之功能，使其与民事法院无殊，尤其公法上之金钱给付，已届清偿期者，人民自得直接向行政法院诉请命被告机关给付。”

特定金额的金钱给付具有特殊性，在计算标准和计算方式确定的情况下，由法院或者行政机关确定给付金额只是技术问题，不涉及司法权与行政权的分工问题。但核定和认定金额的权限却属于行政机关的裁量范围，具体情况应当依据实体法规范确定。若认为在金钱给付类案件中法院拥有完全的管辖权，实则弱化了行政诉讼与民事诉讼的分殊，与现实情况相悖。比如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条就明确规定补偿依据、补偿标准属于行政机关的裁量范围，行政诉讼应当尊重行政机关的裁量权。

四、请求权基础作为区分标准之证立

本部分试图证立履行判决与给付判决的区分标准是请求权基础。履行判决的请求权基础是自由权，给付判决的请求权基础是社会权，分别对应不同的救济方式。请求权基础为视角建立的标准，能够从实体法意义上将履行判决和给付判决真正区分开来。

（一）请求权基础区别标准的提出

请求权和行政行为是行政法研究的一对基本范畴，从请求权角度的分析可以弥补既有研究的不足。请求权和行政行为都是行政实体关系个别化或者具体化的方式，两者功能互补，但请求权更关注私人的法律地位和作用。现在行政法以行政行为为逻辑架构的支点，判决类型作为行政诉讼的末端环节同样受行政行为类型的影响。上述无论是“行为标准”还是“给付内容标准”本质都是从行为要素（内容、性质）进行的区分，并未逃脱行政行为理论所建构的理论框架。“单一的行政活动形式视角遮蔽了权利要素，与《行政诉讼法》‘保护公民、法人和其他组织的合法权益’的目的存在张力。”从请求权角度理解司法审查可以有效消解上述矛盾，请求权是权利主体要求他人为一定行为的权能，请求权审理模式下法院审理主要聚焦于请求权是否成立的问题，并通过判决类型界定受保护请求权的保护力度。

由于履行判决和给付判决在法律构造上均指向行政不作为，采用请求权分析需要回答权利保障和依法行政是否统一的问题，也即行政法中主观法和客观法是否统一。学界对该问题存在两种观点，一种观点认为行政法是一种客观秩序构造法，是维护公共利益的规范。法国通说认为，行政主体依法行政时，不能履行与个人权利对应的义务，不能引起“公民请求权—行政主体义务”的法律关系框架，行政主体的义务是对客观法的义务。另一种观点认为行政客观法中至少可以导出部分主观权利，分析工具是保护规范理论。但是保护规范理论因其具有不确定性饱受诟病，并未为如何判断反射利益和私益保护提供客观的分析标准。鉴于上述观点的局限性，可以引入分配行政、利害调整行政法理解行政法中主观法与客观法的关系。传统行政法认为行政法的本质是公益和私益的价值衡量。分配行政则认为行政法是一种私益与私益、权利与权利、私人与私人的冲突法。行政法上主观法和客观法是相统一的，并非相互割裂或者部分对应。行政权力的实质是对社会资源和利益进行再配置，行政法上实体主观法的本质是公民之间的复杂的利害关系，而不是过去所理解的行政机关与公民之间的权利义务关系。在这种理念下，行政法上的客观法均可被分解为主观法，从而可以完成行政法上权利体系的构造。在利害调整型行政法中，行政救济法需要进行相应调整以适应行政方式多样化和利益分化，“判决类型的多样化，也让适当的利害调整成为可能。

（二）请求权基础作为区分标准的前提

以往对履行判决和给付判决的区分是纯行政法领域的探讨，未关注到宪法与行政法之间的密切关系，对基本权利与国家义务，基本权利与行政法上请求权、行政法上请求权与判决类型之间的关系疏于思考。

1.基本权利与国家义务的关系

“自由权—社会权”是基本权利的传统分类，一般认为自由权对应国家的消极义务，社会权对应国家的积极义务。该理论借助了耶利内克的地位理论，即从消极地位和积极地位分类中导出国家的消极义务和积极义务。但是权利和义务并非一对一的关系，“基本权利的性质呈现出一种综合化，每一项基本权利所对应的国家义务也表现出一种复合化特征。”自由权和社会权的区分是相对的，自由权的真正实现需要国家履行积极的作为义务，社会权本身也暗含抵御国家侵害之意。“基本权利的功能体系”理论洞悉了传统分析框架的逻辑疏漏，并对基本权利的分析框架进行相应改造。该理论通过界定“基本权利的功能”对基本权利的多重性质进行分层，基本权利每个层次的功能是单一的，所针对的国家义务也是单一的。根据该理论，即便给付判决和履行判决都要求国家负有积极的作为义务，但是依然可以对应不同的请求权基础。

2.基本权利与行政法上请求权的关系

行政法上请求权是基本权利的具体化。由于宪法和行政法的功能分殊，宪法中的基本权利是原始性权利，并非直接适应行政活动的多样性和差异性，因此需要行政法的再加工。行政法上的请求权在主张规范基础时有相应顺位，即先诉诸行政法。“基本权利起到的是帮助理解、辅助分析（辐射效果或合宪性解释）的作用，不可以直接适用。”基本权利对请求权的析出起到限定和澄清作用，对行政法上请求权的分析要充分考虑基本权利的辐射效力，“解释‘行政行为依据的法律规范是否保护某种私益’时,运用基本权利限定、澄清价值序列与体系定位,将原本零散的、定位模糊的利益状况予以整理、排序，最终达到明确化行政法上主观法世界的目标。”我国司法实践中也承认该观点，认为“行政诉权来源于行政基础性请求权，来源于法定权利和正当利益的请求权。”行政法上的请求权是基本权利作用于行政法的媒介。

3.行政法上请求权与判决类型的关系

行政法上请求权与判决类型具有对应关系。行政法上请求权在行政诉讼上表现为原告的诉讼请求。尽管我国目前行政诉讼的构造以合法性审查为核心，并未完全遵循诉判一致的规律。但行政诉讼主观化以及实质性化解行政争议的现实需求使得回应原告诉讼请求成为行政诉讼的改革方向。由于法院要针对原告的诉讼请求做判决，面对不同的请求权意味着法院将采用不同的判决类型应对之，所以请求权还涉及法院的判决类型的问题。

（三）给付判决与履行判决的区分：请求权基础不同

履责请求权与给付请求权的权利基础性质不同，导致被请求作出的内容存在性质差异。

1.给付请求权的请求权基础是社会权

分析给付判决的请求权基础关键在于对《行政诉讼法》第73条规定“给付义务”的解释。从文义出发，“给付”的通常解释为“付给”“支付”，给付义务可以理解为支付义务。我国《行政诉讼法》第96条第1款第1项、《国家赔偿法》第34条第1款第4项和第5项中的“给付”均作动词理解，与“支付”是同义词。在法规范的体系内，给付义务还可理解为“金钱给付义务”和“行政给付义务”。我国《行政强制法》第四章第二节规定了“金钱给付义务的执行”，“给付义务”借由形容词修饰被具化为“金钱给付义务”。《行诉解释》第92条规定的“抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇”与行政给付关联密切。给付义务的最广义理解是参照民事诉讼法。在民事诉讼中，“给付之诉”是与确认之诉、形成之诉并列的诉的类型，是指“以原告针对被告的给付请求权（被告的给付义务）主张以及要求法院作出给付判决为请求内容的诉。”“所谓的给付，不仅仅指金钱之给付、物之交付，也包含作为或不作为，而不论是基于债权还是基于物权。”

当文义解释出现复数解释的可能性时，应以论理解释就文义解释的可能性加以限定。与《行政诉讼法》第73条有关联的条款是《行政诉讼法》第12条第10款以及《行诉解释》第93条、第152条。根据《行诉解释》第93条规定，给付义务包括“抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等”，《行诉解释》第152条规定：“人民法院判决行政机关履行行政赔偿、行政补偿或者其他行政给付义务，行政机关拒不履行的，对方当事人可以依法向法院申请强制执行。”由此可知，行政给付多以金钱给付的形式出现，但是行政给付义务在范畴上大于金钱给付义务，还应包括机会与福利。

鉴于体系解释的局限性，有必要基于现有的立法资料探究立法者的调整意图以及此调整意图所追求的价值。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的相关释义，“本次修改将受案范围中行政给付案件由支付抚恤金扩大为最低生活保障费、社会保险待遇等事项，对行政给付已经成为行政行为重要类型的现实作出了回应。”并且人大法工委明确指出：“本条规定的给付判决，要比给付诉讼窄很多，是专门针对行政给付行为设置的相应判决。”根据当时的立法材料，“构建服务型政府是全面建成小康社会的重要任务，在这个背景下，政府给付义务是行政诉讼不可回避的一个领域。于履行判决之外，增设给付判决，符合实际需要。”这里的给付行政应从行政目的和行政任务层面理解，指的是福利国家下以生存照顾为目的，为私人提供利益的行为，并非手段意义上的给付。

由此可知，给付判决与社会权的含义一脉相承，社会权的底层逻辑是当个体无法通过自身努力维持生存时，国家应当为其提供最低限度的物质保障和支持。社会权的实现涉及社会资源的分配、国家的财政支付能力以及私人之间的利益权衡等政治层面问题，这些问题在《中华人民共和国宪法》的司法适用上不具有规范效力，因此宪法上的权利经由行政法的确认和具体化才得以实现。然而，在传统行政法理论框架中过多关注行政行为的合法性，尚未涉及对于从客观法规范如何构成私人对于行政请求给付的主观权利的研究。给付行政中行政相对人所获利益多以反射利益为主，并不是所有的获利都可析出行政相对人的请求权，使行政相对人能够通过诉权的方式实现保障权利的目的，有必要针对能够进入诉讼程序的这部分权利设置专门的判决类型。

2.履责请求权的请求权基础是自由权

自由权是最早认定的公民基本权利，即国家赋予公民活动免于国家介入和国家强制的自由。自由权的首要功能是防御功能，以保障公民免于国家公权力的侵害。随着基本权利的综合化和国家的义务的复合化，自由权的实现不仅需要国家消极不作为的义务，还需要国家履行积极的作为义务。履行请求权是针对行政不作为专设的判决类型，这是考虑到“依法履行职责是行政机关的义务。如果行政机关拒绝履行或者拖延履行，势必侵害行政管理相对人的合法权益。”

履责请求权包括两种类型：一是受益型履责请求权，即请求行政主体作出受益性行政行为。二是规制型履责请求权，即请求行政主体排除第三方侵害或对第三人作出负担性行政行为的权利。受益型履责请求权主要针对行政许可类争议，对于不颁发许可或者拒绝颁发许可的行为赋予行政相对人履责请求权，追根溯源是保障行政相对人的自由权。规制型履责请求权又称为行政介入请求权，属于无瑕疵裁量请求权的一种。在一定事实状态下，为了防止危险增加，此时行政机关的裁量权收缩，行政机关在此情形下便只有作为的义务，倘若仍不作为，即应受违法的评价，国民对此享有请求行政机关发动规制权限的行政介入请求权。无瑕疵裁量请求权的实定法依据可以诉诸一般的概括性自由权，凡因违法行政行为而遭受损害的自由，均应作为宪法上的权利对私人提供保障。

五、给付请求权与履责请求权成立之判断

采用请求权基础作为区分标准，相应的对给付请求权和履责请求权的区分也应聚焦到法律关系成立和权利来源的判断上来。

（一）法律关系之诉的导入

在行政诉讼法上行为之诉和法律关系之诉是诉的类型的基本分类。法律关系之诉的价值在于通过确定法律关系主体之间公法上的法律关系，确定关系主体各自在公法上的权利义务范围，其针对的是实体上的权利。行为之诉与法律关系之诉的生成背景不同，行为之诉是权力模式下生成的诉的类型，而法律关系之诉是在权利模式下生成的诉的类型。两者的区别在于，行为之诉关注的是让权利义务发生变动的原因行为，而法律关系之诉针对的是权利义务或者法律地位的存在与否。法律关系之诉确认某种权利义务关系的存在，法律关系之诉与行为之诉之间并非绝对互斥，行政法律关系的形成多以行政行为的方式存在。比如，诉请发放最低生活保障金属于典型的法律关系之诉，但却具有行为导向。

公权利与法律关系之间关系密切。“在一般情况下，法律关系由对应和联系的权利和义务构成”“国家与公民之间的一般关系虽然受到了法律调整，但如果没有必要的具体化，则不存在法律关系。”将行政相对人的公权利与法律关系相勾连，一方面使得对相对人公权利的探究不再仅着眼于单项规范，而是与之相关的规范整体，同时，还使规范领域所涉及的“客观现实”得到考察，也使行政法学理对主观权利的认知不再局限于权利的有无，权利的来源、权利主体的法律地位以及权利的实现机制，都可因此获得完整归纳。从法律效果来看，法律关系之诉确认某种权利义务关系的存在，间接拘束行政机关的下一步行动，具有预防性质。我国《行政诉讼法》第69条中规定的“审理被告履行法定职责或者给付义务理由是否成立”的审查思路本质上就是请求权模式审理。在履行判决中，尽管有违法性审查的因素，但行政机关的“履职义务”与当事人的“履责请求权”仅是履行判决的客观和主观面向，不能遮蔽履行判决是法律关系之诉的本质。

（二）给付请求权成立的判断

给付请求权的判断核心是原告主张的公法上的法律关系（权利义务关系）是否存在或者成立。在福利行政中，“行政机关仅处于一种辅助个体权利达成的地位，因此将视线转换到行政法上的法律关系或行政法上的请求权或更有益。”传统学理将法律关系产生的基础归因于法律、行政行为、行政合同、行政事实行为或是其在行政法上的意思表示等。这使法律关系和行政方式之间没有本质对立。现代法律关系理论认为法律关系的产生除了上述所列之外，相对人在行政法上的意思表示，甚至行政机关与相对人之间超越私法关系的接触，同样会生成行政法律关系。德国法将此类未由法律规范化和制度化的关联，定义为行政与公民之间“社会性联系”，典型的是“先行为”。给付行政中法律关系具有特殊性，国家福利的确定、提供和使用伴随着大量的（类似合同的）次级义务。在许多情况下，需要受益人的协作，甚至是忠诚的合作。这种以合作为基础的相互行为，首先来自给付法律关系的确认关联，来自共同的目标，来自至少部分的利益一致，与干预行政下的防御态度和反方向的利益，以及行政部门必须进行与其他利益的平衡形成对比。

给付行政关注的重点是对生存照顾的行政义务和行政目标如何达成，在给付行政领域行政机关拥有更多的行为形式选择自由，包括补贴、奖励、融资、指导、协议等等。这也决定了给付请求权的来源丰富多样，可以从法律规范中直接析出，比如《中华人民共和国社会保险法》第2条、《中华人民共和国老年人权益保障法》第3条第2款，《中华人民共和国妇女权益保障法》第41条、《中华人民共和国残疾人保障法》第4条，《城市居民最低生活保障条例》第2条等。在“李洁诉北京市西城区人力资源和社会保障局养老保险待遇核准案”中，法院指出：“劳动者在退休情形下，依法享受社会保险待遇，且参加基本养老保险的劳动者，符合‘达到法定退休年龄’‘累计缴费满十五年’的条件，在法律法规没有其他特别规定的情况下，即应享有按月领取基本养老金的法定权利。”在“王涤华诉南通市通州区兴仁镇人民政府不履行五保供养审核职责案”中，法院认为：“社会救助并不是对特定公民的怜悯和恩赐，而是一项基本权利，凡属救助范围内的社会成员，都有取得救助的权利。”还可以从非法定的途径中导出，比如行政协议和行政允诺。行政允诺和行政协议在内容上有重合性，尽管其广泛用于招商引资等经济领域，但理论上也可作为以生存照顾意义上给付请求权的来源。在“杜三友案”中，最高人民法院指出“仅当从任何角度看，给付请求权都显然而明确地不存在，或者不可能属于原告的主观权利时，才可以否定其诉权。”

给付请求权的成立具有严格限制条件。“狭义的给付请求权以精确的、数字化的特别给付为目的”，因此只有原告的给付请求权是具体的、确定的，其才得以成立，亦即原告可以依法“直接”行使给付请求权。在金钱给付案件中，原告与行政机关之间法律关系的形成、消减或变动是否有待进一步具体化，会引起给付判决和履行判决的适用关系问题。法律关系的形成既可以基于规范直接形成，也可以通过规范授权具体行政行为形成。若原告与行政机关之间的法律关系，仍有待行政机关通过行政行为予以具体化，则应当选择行为之诉，适用履行判决。这是考虑到金钱给付案件中，行政机关具有广泛裁量权限，“有必要先以一个制式或者说形式化的决定认定给付的原因与额度”，以“形成受益人对于受益存续状态的信赖保护。”只有请求金钱给付的金额已经确定，行政机关已无裁量空间，原告方可依法直接行使给付请求权。

（三）履责请求权成立的判断

对于履责请求权的权利来源学说上有两种不同观点。一种是狭义说，认为“法定职责”仅包括法律、法规明确规定的职责。一种是广义说，认为法定职责不仅包括“法律规定的职责”，还应当包括“法律认可的职责”，主要是法律法规明确规定的履行义务、特定行政机关的履行义务、行政合同等合意行为产生的履行义务，先行行为引起的履行义务以及信赖利益引发的履行义务。“法定职责”是指“法律规定的职务上应尽的职责”，行政机关的职责一般由宪法、组织法或者其他单行法授予，但具体职责会通过法规、规章或者规范性文件的方式予以细化和落实。这里的“法定”应当包括一切法律规范形式，包括法律、法规、规章甚至可以扩大解释到规范性文件。2014年《行政诉讼法》修改，立法者对此进行了明确限定：“法定职责是指法律、法规、规章明确规定的职责，约定职责、后续义务等不属于履行判决适用情形。”

履责请求权应当是一种具体的请求权，法律规定的抽象的、普遍意义上的监管职责不能直接导出原告的履责请求权。抽象的、宏观意义上的监管职责不具有私益保护性，在法理上不具有能够承认的值得保护或者需要保护的个人利益，也就不能转化为公民的履责请求权得以主张。比如在“王红红诉山东省人民政府履行法定职责案”中，最高人民法院指出，履责请求权应当是“通过法律规范明确赋予申请人或原告，且并非明显不属于被告职责范围内的事项……在申请行政机关履行职责类诉讼中，原告的诉权必须以相应的请求权规范为基础。”在“辽宁省抚顺市众力叉车配件有限公司诉辽宁省抚顺市清原满族自治县人民政府不履行法定职责并赔偿案”中，最高人民法院认为“行政机关的不履行法定职责行为，应当基于对该行政相对人承担的具体法定职责。”在“叶胜等诉湖北省武汉市武昌区人民政府不履行法定职责案”中，最高人民法院亦认为：“在没有相关具体规定的情况下，笼统地根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第6项的规定要求人民政府履行特定职责，不符合行政诉讼起诉条件。”

六、结  语

从比较法的视角来看，欧陆法系行政诉讼制度已经趋于成熟化、定型化，而我国行政诉讼制度尽管已经历了几十年的发展，但无论是诉讼体制抑或是制度设计，仍欠缺雕琢和打磨。给付判决与履行判决是加深对主观诉讼研究的切入点，对形成主观权利体系、实践中国式现代化的民主观有重要意义，亦可扩展或者延伸诉讼类型研究。在行政职能日益扩张的今天，给付判决和履行判决分别承担了不同救济使命，期待理论和实务的良性互动，为行政诉讼法学的研究提供更为丰富的素材。

本文载于《华东政法大学学报》2025年第2期。