【摘要】阴谋和共谋处罚的并不是先行于预备的阶段或者不同于预备的对象,阴谋、共谋是预备的共同正犯形态,当其中一人开始预备行为时犯罪才成立。可罚的预备并非犯罪准备的一般情况,而是仅限于接近实行阶段的准备、在条件成就后能够快速付诸实行的准备。在制定共谋罪之际,为了在实质上保障内心、思想的自由,必须通过要求“接近于犯罪实行阶段的行为”这一要件对该罪的成立加以限定。

【关键字】共谋罪；阴谋罪；预备罪；处罚时期早期化

[日]盐见淳（著） 姚培培（译）

一、序言

数年来，作为伴随着《联合国打击跨国有组织犯罪公约》之缔结[1]的国内法整理的一环，在《有关处罚有组织犯罪以及规制犯罪收益等法律》（以下简称《有组织犯罪处罚法》）中导入共谋罪（有组织犯罪的共谋罪）规定的是与非引起了激烈的讨论。即经过平成14年（2002年）法制审议会刑事法部会的审议，旨在改正与前述条约关联的国内法的法案[2]虽然被提交到了翌年平成15年（2003年）的第156次国会，但是并没有成立，将对于缔结欧洲理事会《网络犯罪公约》所必要的改正也吸收进来的法案[3]虽然被提交到了平成16年（2004年）的第159次国会，但因平成17年（2005年）8月众议院的解散而成为废案。该法案在被再次提交到总选举后的第163次国会后，在继续审议中，截至平成19年（2007年）3月末，处于没有指望成立的状况。政府提出的法案像这样经过了三年多仍处于未成立的状态[4],而其背景就是共谋罪的处理，这可以说是众所周知的事实。

对于政府提出的原法案[5],执政党与在野党都提出了修正案，在现阶段明确展示该罪的内容是有困难的，但是姑且先将平成18年（2006年）4月22日向众议院法务委员会提交的执政党修正案记录在此。

《有组织犯罪处罚法》第6条之二在构成以下各项所列犯罪的行为中，作为团体活动（限于与其共同目的在于实行这些犯罪或者附表第一所列犯罪的团体有关的活动），共谋实施通过旨在实行该行为的组织所实施的行为的，在由实施了该共谋的人当中的任意者实施了有助于与该共谋有关的犯罪的实行行为的情况下，处该项所规定的刑罚。但是，在着手于实行前自首的，减轻或者免除其刑罚。（第一项、第二项以及第二款略。）

本文并不以对该规定进行深入讨论为直接目的，而是想要尝试就对于以“共谋”的形式对处罚时期进行包括性提前的做法的如下观点进行验证———“所谓阴谋[=共谋]不过是没有达到‘实行行为’的‘预备’之前的阶段，将其一般性地作为处罚对象的做法，等于完全放弃近代刑法的原则”[6]。（[]内为引用者所加）

观点的前半部分，即“共谋是预备之前的阶段”的理解被广泛地见到。[7]但是，有关犯罪的商量也还是能够称为犯罪的“预备”，因此前述理解并非不言自明。接下来在回顾围绕刑法典中的阴谋罪与预备罪之间的关系的讨论的同时就这一点进行考察（第二节）。此外，不管这两种犯罪的关系如何，如果没有妥当划定它们的成立时期，就意味着对市民生活不当的刑事介入，“放弃近代刑法的原则”这一后半部分的批判就变得妥当了。想要通过对有关预备罪成立时期的判例、学说的检讨，明确应当如何考虑该问题（第三节）。总而言之，本文的目的是以最近围绕共谋罪的议论为契机，探讨以某犯罪的“共谋”“阴谋”甚至于“预备”这样的形式———在并不对行为样态进行特定化的情况下———包括性地早期地投入刑罚规制的界限在何处。

二、预备罪与阴谋罪的关系

在刑法中，作为处罚阴谋的犯罪，有内乱阴谋罪（《刑法》第78条）[8],外患诱致、援助阴谋罪（《刑法》第88条）[9],私战阴谋罪（《刑法》第93条）[10]。此外，在特别法中，存在诸如出于政治目的的放火、杀人等的阴谋罪（《破坏活动防止法》第39条、第40条）[11],争议行为等的共谋罪（《国家公务员法》第110条第1款第17项、《地方公务员法》第61条第4项）[12],对于争议行为、上官命令的共同反抗等的共谋罪（《自卫队法》第119条第2款、第120条第2款）[13],使用爆炸物的共谋罪（《爆炸物取缔罚则》第4条）[14]等。[15]

像这样以“某犯罪的阴谋、共谋”的形式包括性地肯定着手实行前的刑罚介入的规定，虽然到目前为止数量很少，但确实存在。那么，这些规定与被视为同样的处罚规定的预备罪之间一直以来被认为处于怎样的关系呢？关于这一点，正如在最近围绕导入有组织犯罪的共谋罪的讨论中也看到的那样，一般认为阴谋、共谋罪是将先行于预备的阶段作为处罚对象，尤其是处罚实施犯罪的合意本身。

很早以前大场茂马就有如下论述，“即便是根据以口头或者书面形式作出的自白或者其他确实的证据，能够明确认定本人具有实施犯罪的意思决定的情形，犯罪的决意也不受处罚。对此原则能够构成例外的是法律规定应当处罚犯罪决意的情形。在刑法中，诸如在有关内乱的犯罪（《刑法》第78条）、有关外患的犯罪（《刑法》第88条）中处罚阴谋的做法即属于此。……所谓阴谋，是二人以上交换决意，如果从这一点出发，并非没有多多少少外部行为的外观，但是，各行为人对于犯罪行为实行的过程仍然还处于决意的程度。而更进一步达到了就犯罪的实行谋议计划其时日、场所、手段等程度的话……就应当认为构成犯罪的预备”[16]。在此，阴谋罪在实质上就是处罚“犯罪的决意”这一点被明确地表述了出来，这颇有意味。[17]

此外，虽然没有明确说犯罪决意的处罚化，但是“所谓阴谋罪，是指在二人以上之间成立的尚未达到预备程度的犯罪实行的合意”[18]这样的定义被广泛地见到[19]。[20]齐藤诚二的如下论述可以说是对该内容的展开。齐藤说道：“（1）所谓阴谋，是先行于预备的犯罪发展的一个阶段；（2）预备与阴谋之间的差异，在于其程度，旨在具体决定犯罪实行方法的协商是预备，尚未达到该程度的单纯的协商是阴谋。”[21]

在此需要留意的一点是，以“犯罪实行的合意”或者“单纯的协商”来认定阴谋罪成立的根据未必是明确的。例如，齐藤列举了日本法中阴谋罪规定的沿革，指出“布瓦索纳德在其《修正刑法草案注释书》中指出，阴谋是先行于预备的犯罪发展的一个阶段，并且由布瓦索纳德起草草案的1880年《刑法》也在其第125条第2款[22]中将阴谋设定为先行于预备的阶段，而明治40年（1907年）政府提交方案所附立法理由在说明现行《刑法》第78条的设立宗旨之时，认为‘第78条与现行法第125条的宗旨相同’”[23]。但是，这即便或许能够成为认为阴谋罪先行于预备罪的主张的根据，但是也难以说其表明了应当处罚“单纯谋议”的理由。毋宁说，如果就像大场所言，所谓“犯罪实行的合意”仅仅是在犯行的决意之上加了“多多少少外部行为”的话，就会产生“其处罚实质上难道不是处罚思想、内心”这样的强烈疑虑。

从同样的想法出发，对于齐藤的见解，板仓宏批判道，“二人以上有关犯罪实施的单纯的商谈”“难以说是可罚的阴谋”。在此基础上，板仓宏自己依据有关所谓三无事件的东京地裁判决[24]的“《破坏活动防止法》第39条、第40条的所谓杀人以及骚扰的阴谋，说的是二人以上以实行这些犯罪为目的，就其实现的场所、时期、手段、方法等达成具有具体内容的合意，并且对该合意能够肯定明确且现实的危险的情形，所谓伴有明确且现实的危险的阴谋，是指其作为目的的犯罪已经脱离了作为单纯研究讨论的对象的领域，处于在极其接近的将来会被付诸实行，或者能够被付诸实行的紧迫的情况之中的时候”这一判决要旨，主张“所谓阴谋……是指形成具有决定犯罪实行方法具体内容的合意的行为，具有能够与犯罪的实行联结的明确的危险性”[25]。

在板仓的见解中，阴谋与预备的关系被理解为面向犯罪实现的行进的程度（是“能够与犯罪的实行联结的明确的危险性”，还是更高的危险性）这一量的差异———可以说是较远的预备与较近的预备。东京地裁判决中“结果就是，与多数人实施的预备之间的不同大多归于准备的行进状况的差别”这样的判示也可以理解为相同的意思。[26]

对于这样的构成，可以提出如下疑问，即能不能对（广义上的）预备进行这种细分。东京地裁判决就杀人、骚扰的预备，以尚未形成旨在袭击国会的动员态势，即使被告人等少数人想要突袭国会，但人数太少，能够使用的枪械也只有两杆为理由否定了该罪的成立。但是，果真如此的话，就阴谋罪而言认为“作为目的的犯罪……处于在极其接近的将来会被付诸实行，或者能够被付诸实行的紧迫的情况”的这一认定就不具有整合性。如果否定了预备罪，难道不是也应该否定阴谋罪吗？

从理论上来看，从根据与被作为目的的犯罪之间的距离来区别阴谋与预备的立场出发，也难以说明两罪法定刑同一的理由。这是因为作为“较远的预备”的阴谋本来应当被较轻处罚。不仅是《破坏活动防止法》第39条、第40条，在对阴谋、共谋与预备、企图都进行处罚的规定中，两罪的法定刑被同等规定。从准备进展的程度出发来说明两者不同的做法还存在疑义。

在区别阴谋、共谋与预备之际，不少人提出了物理准备与心理（人的）准备这样的观点。西原春夫论述道：“如果看在现行刑法上阴谋被处罚的犯罪，都是在阴谋与实行行为之间需要实施物理准备行为，因此，本书将阴谋把握为先行于作为物理准备行为的预备行为的犯罪发展的一个阶段。既然阴谋被独立处罚，仅凭单纯的合意并不足够，必须要达到客观的谋议行为，因此预备行为中就不包括心理上的准备行为。因此，预备行为就仅限于物理准备行为，应当在这一点上寻求预备与阴谋之间区别的标准。”[27]这可以说是其例证。[28]

但是，对此，正田满三郎已经提出了如下中肯的批判，即“基本犯罪的实行的准备无论是人的准备还是物的准备，表达上缺乏明确性，不仅如此，在很多场合，犯罪实行的准备是两者浑然一体实施的，因此一元性地切割，认为阴谋是人的准备，预备是物的准备这样的想法既没有理论性也没有实际性”[29],还是难以获得支持。

若如上所述，认为阴谋、共谋是将先行于预备的阶段或者不同于预备的对象作为可罚的这一构成不具有充分的说服力的话[30],就只有认为阴谋、共谋是预备的一种形态，包含在其中。这种见解一直以来就很有力，例如，“所谓阴谋……就是互相交换犯意。总而言之，所谓阴谋，应当认为是共同实施预备”[31],草野豹一郎曾作如上论述。[32]

对于有力说，人们提出了如下批判。“将阴谋作为预备的一种，这种做法由于现行刑法对阴谋和预备进行分开规定而不得不说是勉强的。……一旦认为阴谋也是预备的一种，那如果存在阴谋就作为预备而可罚，于是就适用仅处罚预备的规定。……那么，就无视了刑法典分开使用预备与阴谋，设置了仅处罚前者的规定和两者都处罚的规定这一事实，不符合罪刑法定主义。”[33]

但是，如果正如草野所说的那样，阴谋在实质上是预备的共同正犯的话，即便是在“仅处罚预备的规定”之下，以《刑法》第60条为媒介[34]处罚阴谋反正也是可能的，而前述批判意见忽视了这一点。阴谋罪可以理解为由于通常对作为谋议对象的犯罪预想了多人的参与，因此就共同正犯的形态特意作了规定。尽管将阴谋、共谋作为与预备———无论是量上还是质上———不同的行为进行处罚的做法欠缺实质性理由，但由于“现行刑法对阴谋与预备进行分开规定”，因此比预备处罚还要广泛，这种见解才面临属于以恶法实证主义为依据的解释这样的批判。

不过，在认为“阴谋=预备的共同正犯”这一理解之下，共同正犯在其中一人开始实行，即预备行为之时才成立，以这一通说理解为媒介，阴谋、共谋罪的处罚范围就与预备罪的处罚范围相一致，因此，根据对预备行为开始时期的理解的不同，并非没有发生“不符合罪刑法定主义”事态的可能性。因此，接下来就预备罪的成立时期进行进一步检讨。

三、预备罪的成立时期

在学说中，可以说预备罪何时成立这一问题基本没有得到深入的讨论。在这之中，齐藤是就这一问题在参照日本和德国的学说和判例的基础上进行详细讨论的论者。齐藤认为“归根结底应当以怎样的行为称呼为预备行为，这……就应当寄希望于法官有关具体事例的判断活动”[35],与此同时，作为典型的预备行为，列举了：（1）准备犯罪工具（购入、整理等）；（2）研究犯行的时间及场所（探查犯行机会、踩点犯行现场等）；（3）为了犯行而前往现场；（4）窥伺犯行机会（埋伏、跟踪被害人等）；（5）预先实施旨在使犯行难以被发觉或者确保利益的工作（制造不在场证明、预约出卖赃物等）。[36]

确实，所列举的行为在以实施犯罪为目的的准备这个意义上可以说构成“预备”。但是，对于这些是否全部作为“预备罪”是当罚的，我感到怀疑。例如，探听他人日常的行动模式、出行目的地或者拜托谎称某时刻在一起等行为即使在道德上是不好的行为，但仅凭抱有杀人等的目的还难以说与（2）（5）相当从而值得处罚。[37]而且，难以认为磨刀这样的日常行为由于意图杀人这样的主观方面就与（1）相当从而应当成为刑法的规制对象。

犯罪的“预备”要获得当罚性，填补行为样态的不特定性这样的客观方面的限定，即准于未遂的危险的存在还是不可或缺的。在这个意义上，内田文昭所说的“可罚的‘预备'’阴谋‘……必须被理解为在极度接近’实行行为‘阶段的’犯罪准备行为‘”[38]可以说是基本上得到支持的方向。那么，日本的判例究竟能不能够说是位于这个方向上的呢？以下，想要尝试讨论有关预备开始时期这一论点的判例。

关于杀人预备罪（《刑法》第201条）[39],姑且得到确认的一点是，对于携带凶器实施的埋伏[40]、搜寻[41]被害人的行为，其适用被广泛肯定。这些行为可以说在如果被害人被发现就付诸实行这一意义上与着手的工夫接近，在预备罪的成立上没有问题。[42]

作为有关更早时点的判例[43],有最高裁决定[44]:在受A1委托，入手了为了实施毒杀的氰化钠并交付的案件中，原审认定被告人为杀人预备的共同正犯，最高裁决定认为原审判断是正当的。不过，虽然在第一审判决[45]中存在“A1的杀人预备行为最迟在向A2[=杀人的实行共同人]交付氰化钠之前成立”（[]内为引用者所加）这样的记载，但是认为A1在什么时点上成立预备罪这一点并不明确。即便像第一审判决那样理解，在A2接受交付的时点上杀害被害人在时间上很紧迫这样的认定也还是必要的。

根据状况的不同，在同时也预定了放火等其他犯罪的情况下，通过集团实施杀人的情形也并不少。如果将适用了《破坏活动防止法》的案例也纳入视野，这样的案件有三无事件、大菩萨垭口事件以及沙林生产设备事件等[46]。

所谓三无事件，是指为了推进基于三无主义（无税、无失业、无战争）的政策，在突袭开会中的国会，使附近陷入骚乱状态从而杀害内阁成员等人物的计划之下，在昭和36年（1961年）9月左右到12月上旬之间，准备了两把来复枪、一把空气枪、一辆移动无线车，还实施了射击训练的案件。如前所述，东京地裁判决[47]否定了杀人以及骚扰之预备罪的成立，控诉审[48]也支持了该判断。东京地裁判决就预备罪的成立时期进行了如下论述，“当完成了根据各犯罪类型在客观上也能够被认定为对其实现’具有重要意义‘或者’直接有帮助‘的物理或者其他的准备之时，换言之，当完成了准备，达到了只要想着手该犯罪的实行，就随时能够利用之从而着手实行的程度之时，预备罪成立，这样理解是合适的”。在此明确要求了对实行阶段的接近。

接着，关于激进派学生在昭和44年（1969年）11月7日早上袭击首相官邸的计划之下，在11月3日到5日之间在山梨县盐山市（现在是甲州市盐山）的大菩萨垭口携带铁管炸弹等物品，进行了包括预备演习在内的军事训练、谋议等行为的大菩萨垭口事件，有好几个判决被刊发了出来，都肯定了杀人预备罪等犯罪的成立。其中之一的东京高裁判决[49]认为，“为了由多数人组成的有组织集团充分发挥成员的作用，发挥集团的力量实现袭击占领的目的……这种一连串的行为是极为重要的准备行为”“在客观上也产生了法益侵害的危险性”，此外，有关另一名被告人的东京地裁判决[50]认为，“前述的准备行为……充分具备了足以杀害在官邸周边警卫的警官等人或者妨害其执行公务的实质”。值得注意的一点是指出了对实行阶段的接近及付诸实行的可能性。

对于参与实施建设沙林生产设备等行为的人肯定了杀人预备罪的适用的一连串下级审判决[51]也可以看作与前述判例共通着基本的想法。这是因为判示内容为“就杀人预备罪的成立时期……应当从旨在杀人罪的构成要件实现的客观危险性的观点出发，根据完成了达到在实质上具有重要意义，在客观上相当的危险性得到肯定之程度的准备的时期是哪个时点来判断”。

但是，就预备罪的具体成立时期，设计旨在大量生产沙林的工序、在实验室成功生产出沙林，购入了生产所必要的化学药品，开始选择了运转工序所必要的器械之类等，判决从这些事实出发认定“在平成5年（1993年）11月左右的时点，完成了就杀人预备罪的成立所必要的程度的准备”，在这一点上有疑问。这是因为在本案中成为问题的是“通过在该设备上生产的沙林实施的杀人”，在尚未动工建设设备的阶段，应该很难说存在该“客观上相当的危险性”[52]。即便考虑了在平成6年（1994年）6月末左右引起了松本沙林事件、在平成7年（1995年）3月引起了地铁沙林事件的高度危险性，也要到设备完成，具有通过其运转生产沙林的可能性的平成6年（1994年）12月末左右才能肯定杀人预备罪的成立。

关于抢劫预备罪（《刑法》第237条）[53],一般对于携带凶器出发前往目的地[54]、物色合适的被害人、侵入场所[55]等行为就已经肯定其适用。这些都已经达到了接近于实行阶段的时点，可以说在结论上没有疑问。

在战后不久的最高裁中，存在认为入手作为抢劫手段的日本刀的行为、招募同伙的行为构成预备的判决[56],但案情的详细情况并不明确。另一方面，由于酒钱不够，不惜实施抢劫也要想办法搞到钱支付，在此意图之下窃取了位于饭店厨房的菜刀，在争论这样的行为是否构成抢劫预备罪（与盗窃罪的想象竞合）的案件中，存在以“充其量在携带前述菜刀走出饭店，在此基础上埋伏行人或者开始物色乘坐的出租车的时点以后，才能够同时肯定实行抢劫的具体决意和能够认识为该决意表现于外部的客观事实”为理由作出否定结论的大阪高裁判决。[57]在此可以看出对实行阶段的接近进行严格要求的态度。[58]

关于放火预备罪（《刑法》第113条）[59],一般对于在犯行现场窥伺放火机会[60]、携带放火材料寻找目标房屋的行为[61]就已经肯定其适用。达到了接近于放火着手的阶段，可以获得支持。

作为有关更早时期的判例，有东京高裁判决[62]:在傍晚7时左右通过向机动队宿舍投掷火焰品实施放火的计划之下，携带火焰品（时间不明，但恐怕是该日下午）在多达三处的咖啡店消磨时间之后，从傍晚六点半左右开始尝试袭击。在这样的案件中，判决作出判示认为“[在位于袭击之前的咖啡店中的]放火预备，应当说最迟……在集合到[最初的]咖啡店’百合‘的时点上已经开始了”（[]内为引用者所加）。该结论是从“放火的实行行为的着手以前的所有的准备行为都是放火的预备”这样的理解出发而得出的，在这一点上存在疑问，但是如果认为在三处咖啡店仅仅是消磨时间，那么可以说在最初的咖啡店中的时候实质上就已经相当接近于实行阶段，属于能够肯定放火预备罪的案件。

另一方面，在大审院中，存在被看作认为为了用于放火而制作“以注射器向三个皮球注入了酒精”的东西的行为构成本罪的判决。[63]虽然案件事实不明确，难以作出评价，但是笔者认为需要对此进行限定。

即便在前面所见的犯罪类型中，对作为实施实行行为的前提而物色合适的被害人的行为，预备罪也一直得到了肯定。关于以勒索赎金为目的的绑架等预备罪（《刑法》第228条之三）[64],也存在对于坐在经营幼儿园的寺庙石阶上，由于幼儿园儿童走过来，“在询问父母的职业等确认是否是富裕家庭的孩子，在此基础上选择诱拐的儿童的想法之下”对幼儿园儿童搭话的行为肯定该罪成立的宫崎地裁都城支部判决[65],没有特别的问题。

此外，就对于购入为了绑架的工具、委托不知情的征信所调查员在翌日将被害人喊出来（由于受到怀疑而最终放弃）、预约喊出来之后的目的地旅馆等的行为肯定了该罪成立的东京地裁判决[66]而言，如果着眼于本案属于利用无故意的工具（征信所调查员）的间接正犯形态这一点的话，根据对在此情形中着手时期的理解方式的不同，也可以说存在对实行阶段的接近。

围绕关税法上的走私进出口预备罪（《关税法》第111条第2款）[67],关于《有关〈关税法〉罚则之特别规定的敕令》第1条第2款中所谓的“无许可而想要出口物品者”的解释，存在将在海上将目标物品装载到发往日本领土之外的船舶的行为作为完成出口行为，在此前提下，作出判示认为“指的是虽然没有达到该装载行为的实行，但超出了以出口为目的的单纯的准备行为的范围……开始实施粘结接近于装载行为的手段行为的人”，就“以走私出口为目的，在神奈川县三崎冲，为了装载到驶向朝鲜的船舶，将物品装入发动机船，从横滨市出发到达了目的地点”的案件认定了该罪成立的最高裁判决。[68]

虽然“想要出口”的行为与走私出口的预备之间的关系未必明确，但本案的被告人在等待用于运输的船舶驶来，装载行为本身根本没有开始，肯定未遂成立的做法太早了，如果这样的话，可以看作对预备罪的成立时期进行严格把握———要求对实行的“粘结接近”———的判决。其后，被认为构成“想要出口者”或者“未获许可而意图出口货物者”[69][旧《关税法》（1950年修改之前的）第76条第1款][70]以及“以犯无许可进口之罪而实施了其预备者”的案件，都是同时准备了走私出口的物资以及装载该物资的运输船[71],准备了物资后等待运输船[72],或者即将达到预定装货的场所[73]等[74],接近了实行阶段的情形。不过，在一边保管待走私出口的货物，一边寻找合适的船舶的阶段，认为可以说“意图出口货物”的最高裁判决[75]在时间上或许可以说稍微有点早。但是，如果考虑了最初找到的船“并不对共犯人胃口”而寻找别的船，即船舶调配具体化了的状况的话，还是可以看作接近了实行的。

关税法就偷逃关税还规定了预备罪（《关税法》第110条第3款）[76]。很多肯定了该罪成立的判例都是达到了以逃脱关税为目的将作为课税对象的物品隐匿于船内或者携带进入港口的阶段。[77]

稍微早一点时期的判例，有神户简易裁判所判决[78]:在从停在神户港的外国船舶船员处购买走私进口的外国产钟表，在不履行关税手续的情况下带入本国内的计划之下，携带充作购入款项的150万日元现金前往停泊中的挪威船舶的乘务员船室，但并没有所期待的手表。对于该案，判决肯定了逃脱关税预备罪的成立。就预备的含义，判决论述道，“是在行为人面向完成犯罪的犯罪意思的时间上的发展阶段之中，被看作先行于实行着手前阶段的行为，是使该当于构成要件的行为变得可能且容易，并且本身并不被包含在构成要件中的行为”，并未表明特别的限定。但是，案件本身是能够被看作如果购入就马上将具体的偷逃关税行为付诸实行，可以说已经处于接近于实行的阶段。

《爆炸物取缔罚则》虽然没有使用爆炸物的预备罪，但设置了共谋罪的规定（《爆炸物取缔罚则》第4条）。在前面介绍的大菩萨垭口事件的诸判决中，作为与杀人预备罪处于想象竞合关系的使用爆炸物共谋罪的成立也同时得到肯定[79],其中之一的东京地裁判决[80]作出的如下判示值得关注。即“《（爆炸物取缔）罚则》第4条的共谋罪……是将连使用之前的任何的物理准备都不作为要件的共谋这个行为取出来，将其作为与制造、持有同样独立的犯罪加以处罚，鉴于此，该条所说的共谋，应当仅限于在已经准备或者接近于使用爆炸物的状况下所实施的，具有与前述同等程度的实质危险性的行为”。在此，可以说指出了应当认为在实际上与预备同等的阶段，或者接近于实行（使用爆炸物）的阶段，共谋罪才成立。[81]

除此之外，还有东京地裁判决[82]:在天皇乘坐的特别列车于昭和49年（1974年）8月14日上午11时左右通过铁桥之际，使用设置在桥墩上的自制炸弹连同铁桥一起将特别列车炸毁从而杀害天皇的计划之下，于13日晚上11时左右前往现场想要设置炸弹，但由于附近有人，在推迟作业的过程中时间拖到了14日凌晨2时乃至3时，丧失了作业时间，未能设置，判决对该案肯定了共谋罪的适用。在对实行阶段的接近这一点上没什么问题。[83]

通过上述检讨，可以说判例就预备罪的成立时期并没有特别讨论的情况也不少，另一方面，在意识到了该问题的场合，要求对实行阶段的接近、快速付诸实行的可能性的做法可以说占多数。此外，虽然也能看到在结论上对姑且调配了为了实施犯行的用具等较早时期就已经肯定预备罪适用的判示，但大体上可以说预备罪的成立是在能够评价为达到了接近于实行的阶段的案件中得到肯定的。即在这样的案件中，能够肯定在实施实行的前提之下，窥伺机会、埋伏或寻找被害人、物色合适的被害人或者在完成了实施犯行的准备的基础上，正要前往预定场所、寻找协助犯行的人或等待其登场等的行为。

抽象来说，由于对发展到实行而言必要且重要的条件尚未完备，因此着手无法得到认定，即便如此，在接近于实行阶段以致能够说如果这样的条件被满足就会实施实行的场合中，肯定预备罪成立的做法可以说是判例的基本态度。[84]不应当认为判例像“实施了预备”这样的文言本身所表现的那样，将———包括研究犯行的时期和场所、进行旨在使发觉犯行变得困难，确保利益的工作等的行为———面向犯罪的准备行为广泛认为是预备罪的对象。

判例的前述态度可以获得支持。预备只能从主观上被规定为“为了做某件事”的准备。广泛地将犯罪的预备行为认定为可罚的做法等于是认为“行为人的犯罪计划+某种外部行为”对于处罚就足够了。但是，这样就实质上违反了国家不介入思想、内心的原则。并非“某种外部行为”，而是要求“具有某种程度的危险性的行为”，即达到了接近于实行的开始阶段的准备行为，只有这样，该原则的妥当性才得到确保。

四、结语

整理一下本文的结论：（1）共谋罪和阴谋罪的实质是预备罪的共同正犯，其中一人开始预备行为时犯罪才成立；（2）所谓可罚的预备并非犯罪准备的一般情况，而是仅限于接近于实行阶段的准备、在条件成就后能够快速付诸实行的准备。

对于前述解释，或许存在如下批判：所谓“阴谋”，意味着“秘密企图筹划”；所谓“预备”，意味着“预先准备”，而前述解释脱离了这种通常的语义。[85]但是，正如在第三部分所述的那样，就预备或者共谋———虽然能够看到表达上的差异———已经存在表示限定性解释的判例。此外，关于在包括性的处罚时期早期化这一点上具有共同性质的（国家公务员的争议行为等）“企图煽动”（《国家公务员法》第110条第1款第17项），也能够指出作出如下论述的最高裁判决。[86]即定义道，“所谓’企图‘……是指违法计划准备行为的共谋、唆使或者煽动行为的行为，说的是达到了能够认定为具体产生了发生违法行为的危险性的状态”（着重号为引用者所加）。在对行为样态没有进行特定化的包括性的规制，因此担忧对市民生活造成过度广泛的刑事介入的犯罪类型[87]中，对其成立范围施加限定之解释的做法充分值得支持。

不过，这样的限定与其通过解释来实现，明文规定才是理想的方式。关于有组织犯罪的共谋罪，开头列举的执政党修正案将“实施了该共谋的人当中的任意者实施了有助于与该共谋有关的犯罪的实行的行为”作为要件[88],如果有助于犯罪的实行的行为[89]说的是接近于犯罪实行阶段的行为，可以说是基本上妥当的方向。无论如何，为了在实质上保障思想和内心的自由，像提案中那样的限定不管是否被明文化，都必须在阴谋罪和共谋罪中要求这样的限定。

盐见淳，京都大学法学研究科教授，曾任日本刑法学会理事长、京都大学法科大学院院长、京都大学法学部部长与法学研究科科长。 姚培培，中南财经政法大学刑事司法学院讲师，硕士研究生导师，法学博士(京都大学)，师从盐见淳教授。

【注释】

*本文出处:盐见淳「犯罪成立時期の包括的な早期化につぃて」三井誠ほか編『鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集(上卷)』(成文堂,2007年)501頁以下。翻译已获得原作者授权。摘要和关键词为译者所加。

[1]该公约于平成12年(2000年)11月15日在联合国大会上被通过,在日本于平成15年(2003年)5月1日由国会批准。

[2]名称是“旨在应对犯罪跨国化及有组织化的部分改正刑法等的法律案”(犯罪の国際化及び組織化に対処するための刑法等の一部を改正する法律案)。

[3]名称是“旨在应对犯罪跨国化及有组织化和信息处理高度化的部分改正刑法等的法律案”(犯罪の国際化及び組織化並びに情報処理の高度化に対処するための刑法等の一部を改正する法律案)。

[4]值得补充说明的是,2017年6月15日日本国会参议院审议通过了《部分改正有关有组织犯罪的处罚以及犯罪收益的规制等法律的法律》[平成29年(2017年)法律第67号],新增了第6条之二有关共谋罪(法律文本对该条文标题的表述是“恐怖活动等准备罪”)的处罚条文,其第1款内容如下(第2款至第4款内容略):“在构成以下各项所列犯罪的行为中,二人以上计划了作为恐怖主义集团或其他有组织犯罪集团(指团体当中,作为其结合基础的共同目的在于实行附表第三所列之犯罪的,下一款相同)的团体活动而由为实行该行为的组织所为行为的实施,计划者中的任意者基于该计划实行了资金或物品的准备、相关场所的踩点以及其他为了实行所计划的犯罪的准备行为之时,处该项所规定的刑罚。但是在着手于实行前自首的,减轻或者免除其刑罚。“一附表第四所列犯罪之中规定了死刑或者无期或最高刑超过十年有期徒刑或监禁的刑罚的:五年以下有期徒刑或者监禁“二附表第四所列犯罪之中规定了最高刑四年以上十年以下有期徒刑或监禁的刑罚的:二年以下有期徒刑或者监禁”关于上述法律修正以及日本学界有关共谋罪的讨论的详细情况,参见林尚儒:《有组织犯罪处罚法的最近修正及其评析》,载于宪会主编:《日本法研究》(第4卷),中国政法大学出版社2018年版。——译者注

[5]政府的原法案提议对有组织犯罪处罚法新增如下规定:第6条之二在构成以下各项所列犯罪的行为中,作为团体活动,共谋实施通过旨在实行该行为的组织所实施的行为的,处该项所规定的刑罚。但是,在着手于实行前自首的,减轻或者免除其刑罚。一被规定了死刑或者无期或超最高刑超过十年的有期徒刑或监禁刑罚的犯罪:五年以上有期徒刑或者监禁(原文如此,似为笔误,经译者查询脚注[2]及脚注[3]中的法律案,对应的刑罚应为“五年以下有期徒刑或者监禁”。——译者注)二被规定了最高刑四年以上十年以下有期徒刑或者监禁刑罚的犯罪:二年以下有期徒刑或者禁锢(第二款略)

[6]宮本弘典「『安全な社会』のパラドクス——『共謀』処罰化への動きをめぐつて」関東学院法学14卷3=4号(2005年)205頁。

[7]在围绕导入有组织犯罪的共谋罪的讨论中,在例如足立昌勝「刑法を変質させる共謀罪」法律時報78巻4号(2006年)2頁;海渡雄一·大塚明「『共謀罪』新設の危険性」自由と正義55卷10号(2004年)45頁;高田昭正「組織的な犯罪の共謀罪」法律時報78卷10号(2006年)5頁;中山研一「『共謀罪』法案で何が問われてぃるのか」世界746号(2005年)63頁;平川宗信「人権と刑法の原則を危ぅぐする『共謀罪』法案」ヒユーマン?ライッ203号(2005年)12頁;森下忠「条約刑事国際法の国内法化——共謀罪問題に寄せて」判例時報1936号(2006年)26頁中,共谋→预备→未遂→既遂这样的关系也被指了出来。

[8]《刑法》第78条实施了内乱的预备或者阴谋的,处一年以上十年以下监禁。本文中的《刑法》均指日本于1907年4月24日通过、1908年10月1日起施行的《刑法》(明治40年法律第45号——译者注

[9]《刑法》第88条实施了第八十一条或者第八十二条之罪的预备或者阴谋的,处一年以上十年以下有期徒刑。——译者注

[10]《刑法》第93条以对外国私下实施战斗行为为目的,实施了其预备或者阴谋的,处三个月以上五年以下监禁。但是,自首的,免除其刑罚。——译者注

[11]《破坏活动防止法》第39条以推进、支持或者反对政治上的主义或施策为目的,实施了刑法第一百零八条、第一百零九条第一款、第一百一十七条第一款前段、第一百二十六条第一款或第二款、第一百九十九条或第二百三十六条第一款之罪的预备、阴谋或教唆,或者以使他人实行这些犯罪为目的而实施了该罪之煽动的,处五年以下有期徒刑或者禁锢。第40条以推进、支持或者反对政治上的主义或施策为目的,实施了下列各项之罪的预备、阴谋或教唆,或者以使他人实施这些犯罪为目的而实施了该罪之煽动的,处三年以下有期徒刑或者禁锢。一刑法第一百零六条之罪二刑法第一百二十五条之罪三对于履行或辅助检察或警察职务的人、根据法令看守或护送被拘禁者的人,或者根据本法律规定从事调查的人,使用凶器或者毒剧物质与多人共同实施的刑法第九十五条之罪。——译者注

[12]《国家公务员法》第110条第1款该当于以下各项之一的,处三年以下有期徒刑或者一百万日元以下罚金。(旧)十七不论多少人,共谋、唆使或煽动实施第九十八条第二款前段规定的违法行为,或者企图实施这些行为的(本项于2021年为令和3年法律第75号删除——译者补注)地方公务员法第61条该当于以下各项之一的,处三年以下有期徒刑或者一百万日元以下罚金。(旧)四不论多少人,共谋、唆使或煽动实施第三十七条第一款前段规定的违法行为,或者企图实施这些行为的(本项于2021年为令和3年法律第75号删除——译者补注)——译者注

[13]《自卫队法》第119条第2款教唆或帮助实施前款第二项或第四项到第六项规定的行为的,或者共谋、教唆或煽动实施该款第三项、第七项或第八项规定的行为的,分别处该款之刑。第120条第2款教唆或帮助实施前款第二项规定的行为的,或者共谋、教唆或煽动该款第一项、第三项或第四项规定的行为的,分别处该款之刑。——译者注

[14]《爆炸物取缔罚则》第4条为犯第一条之罪而仅实施胁迫、教唆、煽动以及仅共谋的,处三年以上十年以下有期徒刑或者禁锢。——译者注

[15]此外,还有特别防卫秘密探知等的阴谋罪(《以日美共同防御援助协定等为依据的保密法》第5条第1款、第2款);以妨害公正的方法竞争、串通投标的共谋罪(《赛马法》第32条之六、《自行车竞技法》第28条、《体育振兴投票实施法》第42条);对他人身体加害的共谋罪(《轻犯罪法》第1条第29项)等。

[16]大場茂馬『刑法総論(下卷)』(中央大学出版社,1917年)773頁。

[17]同样的论述还有勝本勘三郎『刑法要論総則』(有斐閣,1913年)150頁(“所谓阴谋,是指多人聚集在一起谋议计划犯罪的情况,核查一个人计划犯罪的心理状态的话,尚处于决心的程度”);泉二新熊『日本刑法論(上卷·総論)』(第45版)(有斐閣,1939年)512頁(将胁迫罪举例为“对将要犯一定的罪进行的预告”例外受到处罚的情形,在此基础上论述道“阴谋……即二人以上就将要犯一定的犯罪进行合意的场合也相同”);植松正『刑法概論I総論』(再訂版)(勁草書房,1974年)312頁(“阴谋……的本质无疑是纯粹心理上的东西”)。

[18]宮本英脩『刑法大綱』(弘文堂,1935年)176頁。

[19]植田重正『刑法要説総論』(全訂版)(三和書房,1964年)127頁;吉川経夫『刑法総論』(3訂補訂版)(法律文化社,1996年)229頁;佐伯千仞『刑法講義総論』(4訂版)(有斐閣,1981年)294頁;島田武夫『日本刑法新論(総論)』(新華堂,1924年)336頁;平場安治『刑法総論講義』(有信堂,1961年)121頁;平野龍一『刑法総論II』(有斐閣,1975年)340頁;藤木英雄『刑法講義総論』(弘文堂,1975年)256頁;中義勝『講述犯罪総論』(有斐閣,1980年)189頁、曾根威彦『刑法総論』(第3版)(弘文堂,2000年)236頁;前田雅英『刑法緣論講義』(第4版)(東京大学出版会,2006年)138頁;林幹人『刑法総論』(東京大学出版会,2000年)353頁。

[20]此外,有观点一边认为阴谋是实施犯罪的合意,另一边指出了正如“例如当为了做出犯罪结果,作为召集同志的手段实施引诱,该引诱的结果导致阴谋成立之时”那样,存在预备先行于阴谋的情形(牧野英一『刑法総論(上卷)』)(有斐閣,1958年)352頁。另参见久礼田益喜『刑法学概説』(增訂版)(厳松堂書店,1943年);小泉英一=椿幸雄『刑法原論』(成文堂,1976年)97頁)。但是,这种观点是在将预谋先行作为原则基础上,讨论其例外的处理方式,基本上与正文中所列举的见解采取同等的想法。对此,对于认为阴谋是预备的前阶段的见解,以“阴谋的概念本身未必就必须在时间上先行于预备”为理由,指出“需要修正”的有大塚仁『刑法概説·総論』(第3版增補版)(有斐閣,2005年)238頁注2。

[21]斎藤誠二『予備罪の研究』(風間書房,1971年)549頁;大塚仁ほか大編『コンメンターバ刑法(第4卷)』(第2版)(青林書院,1999年)23頁[齊藤]。

[22]1880年《刑法》第125条第2款在第1款处罚内乱预备的基础上,规定“实施内乱的阴谋而未至预备的,各减二等”。

[23]斎藤誠二『予備罪の研究』(風間書房,1971年)544頁。

[24]東京地方裁判所1964年5月30日判決,下級裁判所刑事裁判例集6卷5=6号694頁。

[25]板倉宏「陰謀概念の檢討——予備との関係を中心に」福田雅章ほか編『刑事法学の総合的検討:福田平·大塚仁博士古稀祝賀(上卷)』(有斐閣,1993年)417頁。另参见荘子邦雄『刑法総論』(第3版)(青林書院,1996年)416頁。

[26]就预备与阴谋的区别,认为“在求诸程度的差别之外没有其他方法”的有香川達夫『刑法講義総論』(第3版)(成文堂,1995年)285頁;団藤重光編『注釈刑法(2)11』(有斐閣,1969年)450頁[香川]。另参见今上益雄「予備罪の諸問題」東洋法学25巻1号(1981年)125頁。

[27]西原春夫『刑法総論(上卷)』(改訂版)(成文堂,1993年)315頁。

[28]另参见鈴木茂嗣『刑法総論[犯罪論]』(成文堂,2001年)159頁(“阴谋是形成犯意这一心理准备行为,预备是犯罪实行的物理准备行为”);福田平『刑法総論』(全訂第4版)(有斐閣,2004年)224頁注1;植松正『刑法概論Ⅰ総論』(再訂版)(勁草書房,1974年)312頁;内田文昭『刑法概要(中卷)』(青林書院,1999年)357頁(阴谋是“二人以上的犯罪的‘心理准备’,达到了采取能够与预备相匹敌的‘在外部上明确的形态’”);小野清一郎ほか編『刑法』(第3版)(有斐閣,1980年)第43条注1;中山研一『刑法総論』(成文堂,1982年)408頁;野村稔『刑法総論』(補訂版)(成文堂,1998年)368頁;曾根威彦『刑法総論』(第3版)(弘文堂,2000年)236頁;山中敬一『刑法総論Ⅱ』(成文堂,1999年)669頁。虽然没有与心理准备对比但提到了物理准备的有青柳文雄『刑法通論Ⅱ各論』(泉文堂,1963年)17頁注1;設楽裕文「組織犯罪と破壊活動防止法——予備、陰謀、教唆、せん動につぃて」法学紀要37号(1995年)179頁(所谓阴谋,是指具有与犯罪实行相连接的危险性的,具有决定犯罪实行或者实行方法之具体内容的多人之间的合意的形成,尚未发展至实施了外观上的实行的准备)。

[29]正田満三郎『刑法における犯罪論の批判的考察』(一粒社,1962年)29頁。

[30]除了正文中所列举的见解之外,还有在对预备罪进行分类的基础上,在各自的类型中标明阴谋罪成立时期的见解,参见西村克彦『犯罪形態論序説』(有信堂,1967年)18頁;西村克彦「予備罪論争の反省」警察研究43卷3号(1972年)31頁。还有学者指出,“不管是预备还是阴谋,都是各自独立的准备阶段的行为”,参见大谷實『刑法講義総論』(新版第2版)(成文堂,2007年)362頁。另参见清水洋雄「予備·陰謀」阿部純二ほか編『刑法基本講座(第4卷)』(法学書院,1992年)51頁,但是就赋予预备罪怎样的性质这一点,并没有具体地明确化。

[31]草野豹一郎『刑法要論』(有斐閣,1956年)100頁。

[32]滝川幸辰『犯罪論序説』(有斐閣,1947年)187頁;木村亀二=阿部純二『刑法総論』(増補版)(有斐閣,1959年)406頁;不破武夫=井上正治『刑法総論』(酒井書店,1955年)164頁;柏木千秋『刑法各論(上卷)』(有斐閣,1961年)56頁;金澤文雄「予備」木村亀二編『新法律学演習講座刑法総論Ⅱ』(青林書院,1961年)311頁[此外,认为在仅规定了预备罪的场合中,阴谋不可罚(同312頁)]。

[33]板倉宏「陰謀概念の檢討——予備との関係を中心に」福田雅章ほか編『刑事法学の総合的検討:福田平·大塚仁博士古稀祝賀(上卷)』(有斐閣,1993年)412頁。

[34]在一般性地不承认对预备罪适用《刑法》第60条的立场上,就会认为预谋罪是对共同正犯的成立进行特别规定,预备罪中并不包含“阴谋”。此外,从预备罪的共同正犯否定论出发对阴谋、共谋的可罚化进行批判的是浅田和茂「共謀罪が犯罪論に及ば"す影響」法律時報78卷10号(2006年)53頁。

[35]斎藤誠二『予備罪の研究』(風間書房,1971年)134頁。

[36]斎藤誠二『予備罪の研究』(風間書房,1971年)174—206頁;大塚仁ほか綱「大コンメン夕ーパ刑法(第4卷)』(第2版)(青林書院,1999年)27頁[齊藤]。

[37]对于将相当于(5)的行为追究为预备罪的做法表示疑问的是中谷瑾子「予備罪に関する一考察」法学研究38卷10号(1945年)18頁注7。

[38]内田文昭『刑法概要(中卷)』(青林書院,1999年)357頁。另参见平野龍一『刑法総論Ⅱ』(有斐閣,1975年)339頁(“必须是对犯罪的完成在实质上有帮助的行为”,“不具有这种程度危险性的行为甚至不能说是预备”);荘子邦雄『刑法総論』(第3版)(青林書院,1996年)416頁注1、浅田和茂「共謀罪が犯罪論に及ぼす影響」法律時報78卷10号(2006年)51頁;松宮孝明『刑法總論講義』(第3版)(成文堂,2004年)218頁。

[39]《刑法》第201条以犯第一百九十九条之罪为目的,实施了其预备的,处二年以下有期徒刑。但是,根据情节可以免除其刑罚。——译者注

[40]大審院1932年11月30日判決,大審院刑事判例集11卷1750頁;甲府地方裁判所1959年3月26日判決,下級裁判所刑事裁判例集1卷3号748頁;札幌高等裁判所1975年6月10日判決,刑事裁判月報7卷6号647頁;広島高等裁判所1998年2月10日判決,判例時報1639号143頁。

[41]大審院1928年10月9日判決,大審院裁判例(三)刑事15頁;神戸地方裁判所姬路支部1959年11月27日判決,下級裁判所刑事裁判例集1卷12号2496頁;大阪高等裁判所1964年4月1日判決,高等裁判所刑事判例集17卷2号219頁。另外,以杀人目的并非确定性的为理由否定预备罪的有大阪地方裁判所1959年2月14日判決,下級裁判所刑事裁判例集1巻2号319頁。此外,对在犯行现场窥伺机会的行为认定了杀人预备的有大審院1911年12月25日判決,大審院刑事判決録1712328頁;宮崎地方裁判所1977年10月18日判決,刑事裁判月報9巻9=10号746頁。

[42]从同样的想法出发,对于接受决斗的挑战,在预定时刻约一小时半以前决定实行者和武器(两把日本刀、两支手枪)的分配,喝分别酒壮大气势的行为,也可以评价为杀人预备(最高裁判所1951年3月16日判決,最高裁判所刑事判例集5巻5号755頁)。

[43]大审院存在对于在尝试毒杀之前,为了伪装成自杀而伪造并使用被害人名义的遗书等的行为(大審院1924年6月1日判決,法律評論13巻刑法325頁)、对于以杀人为目的盗窃匕首的行为(大審院1929年5月3日判決,法律評論18巻刑法192頁)认定构成杀人预备的判决。虽然案件事实并不清楚,但是将之后的杀人行为(前一个案子是未遂)快速付诸实行这一点是必要的。

[44]最高裁判所1962年11月8日決定,最高裁判所刑事判例集16巻11号1522頁(控诉审·名古屋高等裁判所1961年11月27日判決,高等裁判所刑事判例集14巻9号635頁)。

[45]名古屋地方裁判所1961年4月28日判決,下級裁判所刑事裁判例巻集3巻3=4号378页。

[46]战前有神兵队事件(大審院1941年3月15日判決,大審院刑事判例集20巻263頁)。案情为:以总人数约150名,在昭和8年(1933年)7月11日上午11时袭击首相官邸、杀害首相以及其他国务大臣并放火、袭击政党本部并放火等计划之下,从10日晚上开始在明治神宫讲会馆等地进入袭击待机状态,“在命令一下暴动即将发动的情势紧迫的11日天不亮之际以来,由于作为首脑的被告人M、S以下、隶属于行动队的数十名被告人被检举,上述暴动计划最终未能付诸实行”。杀人以及放火的预备罪的成立被肯定。但是,并没有展示特别的说理。此外,内乱预备罪以欠缺紊乱朝纲的目的为理由并没有被适用。

[47]東京地方裁判所1964年5月30日判決,下級裁判所刑事裁判例集6巻5=6号694頁。

[48]東京高等裁判所1967年6月5日判決,高等裁判所刑事判例集20巻3号351頁。此外,由于只有被告人一方上告,在最高裁(最高裁判所1970年7月2日決定,最高裁判所刑事判例集24巻7号412頁)中预备的成立与否并没有成为争论点。

[49]東京高等裁判所1978年5月31日判決,刑事裁判月報10巻4=5号883頁(第一审·東京地方裁判所1974年6月10日判決,刑事裁判月報6巻6号651頁)。由于争论的是《刑法》第201条杀人预备的成立与否,其他还有東京高等裁判所1971年1月18日判決,高等裁判所刑事判例集24巻1号32頁(第一审·東京地方裁判所1970年5月6日判決,高等裁判所刑事判例集24巻1号49頁)等。

[50]東京地方裁判所1980年1月30日判決,判例時報999号8頁(控诉审·東京高等裁判所1983年7月27日判決,判例時報1088号3頁)。争论的是破坏活动防止法第39条以及第40条的杀人预备以及妨害执行公务预备罪的成立与否。

[51]虽然以下引用東京地方裁判所1996年3月22日判決,判例時報1568号35頁,但是基本上其他判决的判示也是同样的意思。此外还有東京高等裁判所1997年3月18日判決,東京高等裁判所判決時報48巻1=12号16頁;東京高等裁判所1998年6月4日判決,判例時報1650号155頁;東京地方裁判所1998年6月12日判決,判例夕イムズ1006号286頁;東京地方裁判所2000年7月25日判決,判例時報1738号141頁等。

[52]与此相对,支持以平成5年(1993年)11月左右作为杀人预备开始时期的做法的有安里全勝「判批」(关于東京高等裁判所1998年6月4日判決)山梨学院大学法学論集44号(1999年)52頁、河上和雄「判批」(关于東京地方裁判所1996年3月22日判決)判例評論461号(1997年)12頁。此外,山中敬一「判批」(关于東京高等裁判所1998年6月4日判決)平成10年(1999年)度重要判例解説145頁,认为对于“在一定程度上推进了沙林化学设备建设的行为”肯定杀人预备罪成立的做法“在结论上……是妥当的”。

[53]《刑法》第237条以犯抢劫之罪为目的,实施了其预备的,处二年以下有期徒刑。——译者注。

[54]最高裁判所1949年9月29日判決,新判例体系35巻1号411頁。此外,将犯行现场窥伺机会的行为认定为抢劫预备的判例有很多,诸如最高裁判所1951年4月3日判決,最高裁判所刑事判例集5巻5号804頁;福岡高等裁判所1953年1月12日判決,高等裁判所刑事判例集6巻1号1頁;名古屋高等裁判所1960年4月11日判決,下級裁判所刑事裁判例集2巻3=4号357頁;名古屋高等裁判所1972年12月6日判決,高等裁判所刑事判例集5巻6号937頁;福岡高等裁判所1973年10月11日判決,高等裁判所刑事判例集26巻4号433頁;浦和地方裁判所1975年1月29日判決,判例時報795号112頁等。此外,适用了《有关处罚劫持航空器等行为的法律》第3条规定的劫持航空器等预备罪(条文内容是:以犯第一条第一款之罪为目的而实施了其预备的,处三年以下有期徒刑。但是,在着手于实行前自首的,减轻或者免除其刑罚。——译者注)的案例有東京地方裁判所1974年2月15日判決,刑事裁判月報6巻2号161頁。

[55]最高裁判所1949年12月24日判決,最高裁判所刑事判例集3巻12号2088頁、名古屋高等裁判所金沢支部1955年3月17日判決,高等裁判所刑事裁判特報2巻6号156頁、最高裁判所1979年11月19日決定,最高裁判所刑事判例集33巻7号710頁、大阪地方裁判所1991年2月7日判決,判例時報1387号155頁。

[56]最高裁判所1949年5月17日判決,最高裁判所裁判集刑事10巻177頁。

[57]大阪高等裁判所1968年11月18日判決,大阪高裁刑事裁判速報集昭和44年(1969年)5号41頁。

[58]但是,对于抢劫预备罪的成立而言物色出租车的行为是否有必要,存在检讨的余地。木村栄作「判批」研修257号(1969年)57頁认为在“深夜,从饭店走到外面的阶段”就可以肯定该罪。

[59]《刑法》第113条以犯第一百零八条或者第一百零九条第一款之罪为目的,实施了其预备的,处二年以下有期徒刑。但是,根据情节可以免除其刑罚。——译者注

[60]大審院1910年2月28日判決,大審院刑事判決録161349頁;東京高等裁判所1969年7月21日判決,東京高等裁判所判決時報20巻7号132頁;東京地方裁判所1973年4月16日判決,判例時報716号113頁(控诉审·東京高等裁判所1974年7月31日判決,高等裁判所刑事判例集27巻4号328頁)。

[61]朝鮮高等法院1931年4月23日判決,法律評論20巻刑事189頁。

[62]東京高等裁判所1974年3月27日判決,刑事裁判月報6巻3号202頁。

[63]大審院1932年6月15日判決,大審院刑事判例集11巻841頁。

[64]《刑法》第228条之三以犯第二百二十五条之二第一款之罪为目的,实施了其预备的,处二年以下有期徒刑。但是,在着手于实行前自首的,减轻或者免除其刑罚。——译者注

[65]宮崎地方裁判所都城支部1975年11月5日判決,判例タイムズ333号363頁。

[66]東京地方裁判所1972年4月8日判決,刑事裁判月報4巻4号729頁(上告审·最高裁判所1977年12月20日判決,判例タイムズ`876号127頁)。

[67]《关税法》(旧)第111条第2款以犯前款之罪为目的实施了其预备的,或者着手于该款的犯罪的实行而未遂的,也依该款之例。(该款于2007年为平成19年法律第20号所修改,修改后变更为该条第4款,内容为“以犯第一款或者第二款之罪为目的而实施了其预备的,处三年以下有期徒刑,单处或者并处三百万日元以下罚金”;后又于2018年为平成30年法律第8号所修改,修改后的内容为“以犯第一款或者第二款之罪为目的而实施了其预备的,处三年以下有期徒刑,单处或者并处五百万日元以下罚金。但是,当与该犯罪有关的货物价格之五倍超过五百万日元时,罚金为该价格的五倍以下。”——译者补注)——译者注

[68]最高裁判所1948年8月5日判決,最高裁判所刑事判例集2巻9号1134頁。

[69]认为“企图出口者”包含走私出口预备的是最高裁判所1950年7月28日判決,判例夕イムズ4号50頁。

[70]《关税法》(旧)第76条第1款未获许可而出口或进口或者意图出口或进口的,处一千日元以下罚金,但是该当于前两条的,不在此限。(该法后来被新的《关税法》(1954年昭和29年法律第61号)所取代,相应的行为被规定在现行《关税法》第111条之中。——译者补注)

[71]最高裁判所1950年1月19日判決,最高裁判所刑事判例集4巻1号30頁;最高裁判所1950年9月19日判決,最高裁判所刑事判例集4巻9号1715頁;仙台高等裁判所1954年2月16日判決,高等裁判所刑事判決特報36号58頁;最高裁判所1957年2月21判決,最高裁判所刑事判例集11巻2号849頁(控诉审·福岡高等裁判所宮崎支部1952年4月30日判決,最高裁判所刑事判例集11巻2号859頁;最高裁判所1958年3月4日決定,最高裁判所刑事判例集12巻3号367頁(第一审·長崎地方裁判所巌原支部1954年9月3日判決,最高裁判所刑事判例集12巻3号372頁;控诉审·福岡高等裁判所1954年12月17日判決,最高裁判所刑事判例集12巻3号374頁)。

[72]大阪高等裁判所1963年1月22日判決,高等裁判所刑事判例集16巻2号177頁。此外,关于企图偷渡出国罪[《出入国管理以及难民认定法》第71条后段(第71条规定的内容为:违反第二十五条第二款或者第六十条第二款规定而出国,或者企图出国的,处一年以下有期徒刑或监禁,单处或者并处三十万日元以下罚金。——译者注)],参见東京高等裁判所1973年4月26日判決,高等裁判所刑事判例集26巻2号214頁。

[73]最高裁判所1949年6月28日判決,最高裁判所刑事判例集3巻7号1116頁。

[74]认为为了使装载了木材并正在向国内其他港口返航中的船舶将目的地变更为朝鲜而向船长等人恳求的行为构成“企图出口”的有最高裁判所1953年5月19日判決,最高裁判所刑事判例集7巻5号1047頁。此外,就胁迫乘坐的船舶船长意图使其驶往国外的行为,福岡高等裁判所宮崎支部1970年8月10日決定,高等裁判所刑事判例集23巻5号516頁,认为构成企图偷渡出国罪。

[75]最高裁判所1950年7月28日判決,判例夕イムズ4号50頁。

[76]《关税法》(旧)第110条第3款以犯前两款之罪为目的而实施了其预备的,或者着手于这些犯罪的实行而未遂的,也依这些款之例。(该款于2010年为平成22年法律第13号所修改,修改后变更为该条第5款,内容为“以犯第一款或者第二款之罪为目的而实施了其预备的,处五年以下有期徒刑,单处或者并处五百万日元以下罚金。”——译者补注)——译者注。

[77]東京高等裁判所1954年7月20日判決,高等裁判所刑事裁判特報1巻2号60頁;東京高等裁判所1954年8月25日判決,高等裁判所刑事裁判特報1巻5号175頁;東京高等裁判所1954年11月25日判決,高等裁判所刑事判例集7巻12号1730頁;神戸地方裁判所1956年2月23日判決,最高裁判所刑事判例集12巻3号530頁。

[78]神戸簡易裁判所1958年12月8日判決,第一審刑事裁判例集1巻12号1923頁。

[79]但是,東京地方裁判所1990年12月20日判決,判例時報1377号39頁以没有证据证明就袭击首相官邸的具体计划等进行了共谋的事实为理由否定了使用爆炸物共谋罪以及杀人预备罪的适用。

[80]東京地方裁判所1980年1月30日判決,判例時報999号8頁。

[81]认为正文中引用的东京地裁判决的部分是要求“具有具体性、特定性、现实性的犯罪实行的意思联络”的是平野龍一ほか編『注解特別刑法6危険物編』(青林書院,1986年)「爆発物取締罰則」64頁[古田佑紀]。此外,还可以见到认为本罪的共谋是使用爆炸物的“协商的成立”[大塚仁『特別刑法』(有斐閣,1959年)70頁·12頁]、“谋议犯罪的实行的行为”[木宮高彦『特別刑法詳解第1巻危険物』(日本評論社,1961年)363頁]的说明。

[82]東京地方裁判所1979年11月12日判決,刑事裁判月報11巻11号1383頁。在控诉审(東京高等裁判所1982年10月29日判決,高等裁判所刑事判例集35巻3号194頁)以及上告审(最高裁判所1987年3月24日判決,判例時報1228号22頁)中,就使用爆炸物共谋罪并未见到特别的讨论。

[83]《国家公务员法》第110条第1款第17项、《地方公务员法》第61条第4项规定了公务员争议行为等的共谋罪。但是,判例主要处理的是有关作为同一条文中其他行为样态的煽动、企图煽动、唆使的案件。关于共谋的案件,有和歌山地方裁判所1963年10月25日判決,下級裁判所刑事裁判例集5巻9=10号10頁(控诉审·大阪高等裁判所1968年3月29日判決,下級裁判所刑事裁判例集10巻3号254頁):昭和33年(1958年)6月3日县教职工工会执行部决定通过了内容为6月5日实施集体罢工斗争的执行部方案,并通过其后的扩大斗争委员会的决议对工会成员传达了指令。判决在将传达指令的行为认定为实施同盟罢工的“煽动行为”的同时,作为旁论,作出判示认为可以说赞成执行部方案决定的行为已经构成实施同盟罢工的“共谋”。该判决将共谋定义为就争议行为的“实行方法,进行共通的意思决定的行为”,并未施加特别的限定,但是在本案中,被认为构成共谋的时点可以说是接近于实行的阶段了。此外,认定了(并非争议行为本身的共谋,而是)“争议行为的煽动”的共谋共同正犯的有最高裁判所1969年4月2日大法廷判決,最高裁判所刑事判例集23巻5号685頁(第一审·福島地方裁判所1963年3月27日判決,下級裁判所刑事裁判例集5巻3=4号309頁、控诉审·仙台高等裁判所1966年3月29日判決,下級裁判所刑事裁判例集8巻3号388頁);最高裁判所1976年5月21日大法廷判決,最高裁判所刑事判例集30巻5号1178頁(第一审·盛岡地方裁判所1966年7月22日判決,判例時報462号4頁、控诉审·仙台高等裁判所1969年2月19日,判決刑事裁判月報1巻2号76頁);最高裁判所1989年12月18日判決,最高裁判所刑事判例集43巻13号882頁(第一审·東京地方裁判所1980年3月14日判決,刑事裁判月報12巻3号133頁、控诉审·東京高等裁判所1985年11月20日判決,高等裁判所刑事判例集38巻3号204頁);最高裁判所1989年12月18日判決,最高裁判所刑事判例集43巻13号1223頁(第一审·盛岡地方裁判所1982年6月11日判決,判例時報1060号42頁、控诉审·仙台高等裁判所1986年10月24日判決,高等裁判所刑事判例集39巻4号397頁、发回重审后的控诉审·仙台高等裁判所1993年5月27日判決,最高裁判所刑事判例集50巻10号783頁);最高裁判所1990年4月17日判決,最高裁判所刑事判例集44巻3号1頁(第一审·浦和地方裁判所1985年6月27日判決,最高裁判所刑事判例集44巻3号184頁、控诉审·東京高等裁判所1988年5月26日判決,判例時報1278号58頁)。

[84]中森喜彦「予備行為の処罰」法学論叢116巻1=6号(1985年)538頁,评价道:“在我国,虽然预备罪的规定没有限定,但是对其的运用却是一直以来都比较克制,最近的判例即便在抽象理论方面也志向于对可罚的预备进行限定,学说也在追随着这种倾向。”

[85]例如,藤永幸治「破壤活動防止法」西原春夫ほか編『判例刑法研究8』(有斐閣,1981年)368頁,严厉批判道:在三无事件的第一审判决(東京地方裁判所1964年5月30日判決,下級裁判所刑事裁判例集6巻5=6号694頁)以及控诉审判决(東京高等裁判所1967年6月5日判決,高等裁判所刑事判例集20巻3号351頁)所见到的对预备、阴谋的限制解释是因为对《破坏活动防止法》“第2条的宗旨作出显著背离其本来宗旨的解释,认为其表明了该原则[明确且现实的危险的原则]([]内为引用者所加)”。

[86]最高裁判所1973年4月25日大法廷判決,最高裁判所刑事判例集27巻4号547頁。另参见最高裁判所1989年12月18日判決,最高裁判所刑事判例集43巻13号1223頁(关于地方公务员法第61条第4项)、最高裁判所1990年4月17日判決,最高裁判所刑事判例集44巻3号1頁(对于否定了煽动的企图的原审判决进行了维持)。

[87]反过来,通过预备罪这样的包括性规制全面的法益保护就成为可能,对这一点进行积极评价的是菊池慶彦「予備罪の分析——特にその処罰根拠論を中心として」法学政治学論究61号(2004年)442頁。

[88]以平成16年(2004年)的政府原方案为前提,主张应当作为预备罪的共同正犯而非共谋罪来应对的是亀,井源太郎「コンスビラシーの訴追一一コンスビラシー研究序説」東京都立大学法学会雜誌45巻1号(2004年)179·175頁。

[89]该部分在民主党的方案中被直接表述为“犯罪的预备”,在执政党参照并记载于平成18年(2006年)6月16日法务委员会议事录的第三次修正试案中被表述为“对犯罪的实行所必要的准备行为以及其他行为”。采取“在现行法上被作为犯罪的行为的实行”这样的表述的是松宮孝明「共謀罪の新設と刑法の機能」法律時報78巻10号(2006年)47頁。