摘要:为解决如何有序组织证据、综合审查证据以及合理推论事实等问题,可以在证据分析中融入叙事方法。无论在实践还是理论层面,叙事方法都是一种自然且有益的证据分析方法,其关注分析者对证据的理解和说明,特别是在推论案件事实时强调常情常理等理据的运用。这也正是我国证据分析理念转变所需要的。在操作中,一个案件完整的叙事应至少包含时间、主体、地点、动机、目的、行为、后果和评价要素,在组织证据、审查证据和推论事实时,这些要素可以通过要素法、时间法、因果法、融贯法、假设法等具体的方法表达出来。此外,徒有方法并不足矣,叙事方法若要从经验和直觉走向正式,我国刑事证据制度也需有所配合,如在证据范围、证据调查规则和证据推论等方面为叙事方法的运用提供更大的空间。
本文所谓的证据分析,指法官、检察官、律师等参与刑事诉讼活动的人员(统称“分析者”),为展示和说明案件事实而对证据进行的去粗取精、去伪存真的思维活动和操作方法。在这方面,叙事方法是有益的工具,可将证据运用的简单操作上升为一套包含逻辑、话语、认知等方面的理论集合,用来描述裁判者决策的心理过程和裁判过程的实际话语模式。有学者认为,案件事实并非纯然源自证据,而是在修辞中完成的故事,根据相同的证据和已获得确认的事件片段,有可能形成不同的事实文本和判决结果;还有一些实务人员也认为,证据叙事是重构案件事实不可或缺的重要内容,能够保证推论的融贯性、说服力和认同感,让推论的过程顺理成章。早前时期的这些研究在如何将叙事方法实用于我国司法语境的问题上还显薄弱,而且尽管叙事方法已是我国司法实践中普遍且潜在运用的一种证据分析方法,但仍然缺乏理论提炼。因此本文的任务,一是将叙事方法在证据分析中的地位提升到同它的价值和功能相匹配的高度,关注其在信息整合、意义阐释、知识生成等过程中的实际功用;二是阐释运用叙事方法进行证据分析何以是正当的;三是在中国司法语境下探讨证据分析的叙事方法如何具体运用。
一、证据分析的问题面向
有的案件证据少,而有的案件证据错综复杂,分析者必须将零散的证据以一定的目的和逻辑组织起来。这个过程存在以下一些共通问题需要处理,这些问题也正是后文所述叙事方法旨在解决的问题。
(一)如何有序组织证据
面对各种各样的证据,分析者首先要对它们进行形式上的归类与整合。因此,此处所谓的证据组织仅指对证据所做的形式规整。有研究发现,证据的组织方式不同,给人带来心理感受也会不同。例如,先出示有罪证据再出示无罪证据,那么很容易让人产生被告人有罪的刻板印象。可见,证据组织应是一项重要的诉讼策略和技能。一般而言,证据组织有两种方式:一种是按照证据种类组织,这是最简便的,即根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第50条第2款规定的八种证据将在案证据加以排列。简单案件的证据体系即可如此构建,从而提高诉讼效率,但是在复杂案件中,按照证据种类组织证据会使证据体系显得松散,不容易发现疑点,效用十分有限。另一种是按照证明对象组织证据,比如根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高法解释》)第72条列举的十一种应当运用证据证明的案件事实,分组排列证据。这种方法的针对性更强,但各组证据之间的联系不够紧密,表面看上去形成了体系,但证据与证据之间的逻辑关系难以自现,而且在具体证明对象的选择上往往呈现较强的主观性。
(二)如何综合审查证据
证据审查是分析者对当事人等提供的证据和自行调查所收集的证据进行分析研究、鉴别真伪,确定其与案件事实之间的客观联系和证明作用,进而对案件事实作出结论的活动。我国刑事诉讼法及司法解释对证据审查的重点内容有大量的规定,形成“材料—证据—定案根据”的分析框架。首先,证据应满足基本的法律要求:一来具有相关性,即《刑事诉讼法》第50条第1款规定的“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”,这是证据在诉讼中使用的前提,也就是相关性,包括证据可以为要素性事实提供证明以及使这个事实更有可能或更不可能;二来符合法定形式,即在《刑事诉讼法》第50条第2款列举的八种证据之内,否则不得作为证据使用。进而,证据应当查证属实,这是有关证据合法性和真实性的严格要求,如根据《高法解释》第四章“证据”及其他相关规范性文件的规定,不存在非法或瑕疵的证据。
然而以上只能解决证据分析的部分问题,分析者还须注意以下问题:其一,上述证据审查主要面向静止状态下的证据构造,解决证据合法性及其牵连的真实性问题,而证据相关性审查在制度层面仅有最低标准,具体情况因人而异。其二,证据审查的过程离不开分析者的主观感受,还涉及逻辑规则、经验法则及常情常理(以下统称“理据”)的运用。但这个过程不是直观的,因为证据审查中理据的运用往往是背景性的而不是条件性的。背景性指人们生活在经验世界中任何行动和认识都与个人的生活经历、社会阅历、专业知识、个人习惯等有关,它们构成了人们认知的前见,自然成为证据审查的背景知识,只不过作为背景知识的理据通常在隐性地发挥作用,很容易被忽略。条件性是指分析者只有明确依托某一特定理据才能得出结论,是对理据的显性运用,在证据分析中“必要却危险”。从推论的角度来说,只有将隐性的理据显性化,我们才有可能看清证据分析的内在逻辑,详见下文所述。其三,印证虽是司法实践中证据分析的基本方法,但其并非总是有效,也并非唯一的方法,特别是自2012年《刑事诉讼法》引入“排除合理怀疑”作为“证据确实、充分”证明标准的主观要素以来,证据分析如何发挥心证的功能和验证的功效,成为一个重要问题。
(三)如何合理推论事实
在证据分析中证据性事实与客观事实不尽相同,前者指从证据中可以直接感知的信息,如被告人在讯问笔录中说“家中的毒品用来自己吸食而不是出售的”;而后者指案件的实际情况,如“毒品确实是被告人用来自己吸食”。证据分析的理想目标是在证据性事实与客观事实之间画等号,但在不少案件中即便有证据,但证据性事实与客观事实之间仍然存在断裂,特别是遇到全案只有间接证据或者虽有直接证据但证明力较弱的情况。那么,就需要通过一定的逻辑推论将证据性事实与客观事实联结起来。例如,被告人系无受审能力的精神病人,案件又恰巧发生在密闭的房间,该房间只有被告人和被害人两人居住,监控视频被操作人员不慎删除,但当时在场的医生和民警均作证说从视频中看到被告人不停殴打被害人,鉴定意见指出被害人系受外力击打致死。那么,能否就此证明说被告人实施了伤害行为呢?这类问题是证据分析最大的难题。
第一,在证据不足状态下如何推论事实?现实中,如果取证不全面、当事人不愿提交全部证据或者已提交的证据被排除使用,都可能导致法庭上出示的证据少于客观存在的证据。证据短缺现象在实践中经常发生,而如何充分利用短缺的证据保障司法裁判的公正性成为非常重要的证据分析问题。凡是证据不足就应直接“存疑有利于被告人”吗?我国刑事证明标准包含“证据确实、充分”的客观要素和“排除合理怀疑”的主观要素。“证据确实、充分”通常意味着能够“排除合理怀疑”,但也有相当一部分案件虽然证据不足,但分析者还是可以根据有限的证据通过逻辑推论来认定案件事实。因此,“证据不足”与“达不到证明标准”是不同的。如在前述例子中,法官可能在内心相信被告人确实殴打了被害人的前提下,稳妥起见再通知侦查人员补充一些“情况说明”,从而认定被告人实施了伤害行为。可能有人会问:既然证明标准应是基于证据的判断,那么证据不足时法官又如何首先能够判断是否达到证明标准的呢?笔者认为,法官推论“被告人殴打了被害人”时,实际是添加了某些理据为条件的,但很遗憾,作为旁观者的我们仅从裁判文书中是不能看到这些理据及其推论过程的。
第二,在证据模糊状态下如何推论事实?证据模糊也就是说一个证据具有多义性,不同的分析者可能就同一证据给出不同的意见。诚如金岳霖所言,事实是已往的,不能重现于现在,但证实总是现在的,我们总是从现在的视角证实过去。从现在看过去,再加上证据又是多义的,必然存在分析者各说各话的问题。例如,甲自作主张替其同学乙还贷,乙回复“知道了”,但事后没有给甲还钱。有人认为,“知道了”表明乙有受贿故意,因为两人之间默认地形成了利益输送的共识。而乙可能会说,“知道了”只是单纯地表示自己知道了这件事,事后想还钱但还未来得及就案发了。那么,“知道了”究竟是表示默认还是单纯的知道呢?
二、叙事方法的理论阐释
针对证据分析需要处理的上述问题,叙事方法为我们提供了一个有益视角。在叙事学中,“叙事”是指“对于一个时间序列中的真实或虚构的事件与状态的讲述”。叙事是一种言语交流行为,目的是把个人的思想表达给他人,向对方传递故事及其意义。在诉讼领域,证据分析亦如此。正如证据法学家威格摩尔所说:“叙事法将所有的证据性数据根据某一逻辑顺序框架来重新排列,对相关证据性事实的每一个要点以及指明次级证据所依赖的每一个事实进行叙述;以一个叙事性概括作为结论。”
(一)运用叙事方法进行证据分析的正当性
第一,“案件推理就是诉讼一方提出的案件版本,是关于发生了什么的推理。它是一个故事,一个具有法律意义的故事”。司法实践中尤其是与推论事实有关的证据分析,主要是以叙事方法在实际运作。例如,被告人是货车司机,送货途中车辆被拦下,警察在车上发现了毒品。本案的证据清晰,但结论有很大争议,分析者必须说明“证据为什么是这样的”。在辩方看来,“自己只是负责给老板开车而不知道车内装什么东西也不会过问,运费是一万元”;“毒品是在自己被带到警队后第二天发现的,毒品的真正来源不能确定”。辩方试图说明“被告人不知道有毒品”。但控方却要说明,“扣车时是夜晚,光线较差不便勘验,所以人车分扣,第二天早晨立即取证并且被告人全程在场”;“货车开出地贩毒猖獗”;“车辆舍近求远,走小路的形迹可疑”;“一万元运费远超正常价格”;“货车司机是吸毒人员”;所以,“被告人知道有毒品”并且“被告人没有被陷害”。这个例子中,证据分析的重点不是证据“有什么”和“证据怎么样”,而是用证据“说什么”和“如何说”,正是叙事方法的要旨。
第二,20世纪末期叙事学跨学科、跨媒介的发展至证据科学领域,叙事不只是证据领域的一个工具性问题,还演变为证据科学反思自身传统的起点和基础。其一,叙事方法是事实认知的一般途径。事实不是简单的事物,而是事物的性质或者事物之间的关系,事实也不是孤立于人的认识和经验之外的纯粹的自在物,而是主体对客观之物和事所作的判断,所以事实需要被叙述出来。“本体论上的事实是不可达致的,也是不必要还原的。事实则是在大致上把握事情的走向,经过理性检验是较为可能发生的,质言之,事实是一个合理的‘叙事’。”而叙事方法以容易理解的方式将不同事件以“有意义的联系”组合起来,让我们得以认识事实。例如,“张三李四而死放有农药的汤给的吃了”,这个句子杂乱无章,无法从中获得有价值的信息,因为它没有遵循叙事规律;如果改为“张三吃了李四给的放有农药的汤,结果死了”,我们就能知道这句话的意思。如果上述命题为真,“张三吃了李四给的放有农药的汤而死”即为事实。
其二,叙事方法是一种自然的证据分析思维和方法。一方面,叙事方法为事实的组合、情境、相互关系提供了框架,如果没有这种框架,哪怕是粗糙的框架,都很难去理解证据。另一方面,证据性事实只能通过叙事方法表达出来。拉伦茨指出,“案件事实”实际是有关案件事实的陈述。在诉讼中,证据本身并非事实而是事实的载体,通过证据发现事实的过程本质上就是将证据蕴含的信息叙述出来。因此,分析者必须“为证据说话”。例如,虽然指纹是证据,但如果仅提取一枚指纹而不作任何说明的话,其不会产生任何证明效果,只有说出“这是嫌疑人留下的指纹”,才具有实质的证明力。“这是嫌疑人留下的指纹”这句话便是在对证据进行叙事。在证据推论中,叙事不是机械地反映世界,而是对现实世界予以主动回应,对证据性信息的加工和事实性知识的生成既有积极的促进作用,也有消极的抑制作用。
其三,叙事方法可以修正概率计量的不可能性。证据的证明力判断常被理解为衡量“可能性”的概率问题,但过去事件发生的可能性着实难以计算。相比之下,证据的证明力应该是情境性的,证据分析与其说是概率判断,不如说是对证据的解释说明。一方面,证据分析的本质是寻求最佳解释的推理活动,“原告的故事是否比被告的故事好?还是被告的故事比原告的故事好?哪一个故事更似真,哪一方便赢”。一般情况下,法官认为最具合理性的解释是实际的解释,并根据这一说法作出有利于实体法所支持的当事人的认定。另一方面,证据分析虽然要求真,然而并不是总能得出确定无疑的结论,还有不少时候只能作出似真的判断。似真的判断与盖然的判断是不同的,一个命题为真的盖然性与其矛盾命题为真的盖然性有关,但一个命题的似真性取决于支持它的证据或者其本身的似真程度。盖然为真的主张遭受质疑时,分析者应提出证据或理由来支持自己的主张,而似然为真的主张若受到质疑,应是由对方提供不接受为真的理由。分析者在二者中的论证义务和重心有很大差异,后者更契合司法规律。
(二)叙事方法的三种域外理论
英美证据法学者经常将证据分析及法庭论辩比喻为“讲故事”,控辩双方的诉讼主张便是各自提出的案件故事,法官的任务是选择自己相信的故事版本。在这种观念下,本文所述的叙事方法常被英美学者称为“故事方法”,代表性成果如下:
一是故事理论。美国学者班尼特和费尔德曼将叙事方法称为“故事理论”,指为了理解和交谈案件细节,人们将证据转换为有关犯罪行为的故事,又因为故事是存储、更新、重新排列、比较、检验和解释社会行为中的有效信息的系统手段,所以当证人作证时,陪审员就像在读侦探小说或者在看一场观点众多却又信息缺失、线索模糊的推理电影。故事理论的核心命题有三:其一,裁判必须符合陪审员的日常认知规律,尽管司法程序据称为公正地确定事实问题而设计的,但陪审员与其他观众一样,根据故事特征的结构关系来判断故事的合理性,而不是根据对实际事件的直接感知。其二,陪审员通过对故事的构建和比较而不是通过运用证据进行论辩来评判事实真伪,而且陪审员将接受故事中的一个作为对证据的最佳解释,该故事是陪审员自己确认的、最大范围地涵盖所有证据、前后一致的故事。其三,故事通过推论生活知识和证据而构造,并且某些故事因为支撑证据足够可靠而被合理地认成事实。总之,故事理论与我们对人类行为顺序的认识结构一致,建构故事是理解人类行为的一般策略,陪审员了解了故事也就可以很容易地将证据与自己的先验知识进行比较,进而作出判断。如此一来,故事的好坏影响到结果,分析者通过故事对零散的证据进行有意义的整理可以达到让证据“说话”的效果。
二是锚定叙事理论。荷兰心理学者瓦格纳、范科本和克罗伯格在上述故事理论之上,试图继续回答“人们需要多少证据才能接受起诉书中阐述的故事”这个问题,具体包括“一个故事本身应有多好”和“支持故事的事实的证明力该如何判断”两个问题。法庭上的故事不仅要好,还要建立在证据之上,而故事的好坏取决于其是否能够锚定到具有普遍性的常识之上。如果说故事理论强调为什么构建故事是必要的,那么锚定叙事理论则关注如何评价一个故事的好坏。首先,好的故事必须锚定于几个关键要素,包括犯罪人身份、犯罪行为和犯罪意图,否则被告人不能被有效定罪;其次,安全锚定要求叙事的关键要素已经且只能锚定于人们普遍认为安全可靠的常识规则,达到“排除合理怀疑”标准;其三,辩方可以通过给出证据质疑控方叙事的可靠性,比如指出控方叙事没有锚定在可靠的常识上,或者提出另一种同样甚至更为可信的故事来反驳控方的故事。针对人们可能会轻信相信眼前的“好的故事”而放弃追求“真的故事”的情况,瓦格纳等人又设定了十条基本规则来排除没有被安全锚定的故事,避免它们被当作案件事实。具体而言:控方必须至少提出一个完整的故事,控方提出的完整叙事必须数量有限,叙事的关键部分必须被锚定,不同指控要素的锚点应当相互独立,事实审理者应当通过详细阐明叙事及其锚定过程的方式来给出决策理由,分析者应当通过明晰作为锚点的普遍信念来解释关于证据分析层级的判断,不应当存在具有同样或更好的其他故事,在起诉的故事及其嵌套的故事中不应出现被证伪的情况,故事不得锚定在明显错误的信念之上,起诉书与判决书中的故事应当一致。
三是故事与论证的混合理论。荷兰学者贝克斯将证据推理划分为基于故事的方法和基于论证的方法,在他看来,以证据为起点,基于故事的方法首先是提出一个能够解释证据的故事,而基于论证的方法首先是从证据中进行推理,再从连续的推理中得出结论。论证方法的本质是可废止推论,通过借助“概称陈述”即理据来联结和支撑前提与结论之间的推论。前者结论先行,而后者推理先行。混合理论所谓的“混合”,是指通过故事从因果上解释案件证据材料,将故事视为关于发生了何事的可能假设;而这些假设又通过证据性推理从证据材料中推论出,并由未被推翻的论证来支持。在混合理论看来,基于故事的方法难以说明如何从证据中推论出一个事件,而基于论证的方法又难以从证据得出更多案件细节。也就是说,基于论证的方法缺乏对个体事件和个别证据的分析,而基于故事的方法缺乏对不同事件之间的综合分析。因此,混合理论将证据分析的整体性和细节性并重,既回答证据“说什么”,又回答证据“为什么”,旨在揭示案件全貌。
(三)叙事方法亦契合我国证据分析理念的调整
前述理论方案存在一些共识:一是对证据与事实的关系作出证据、证据性事实和客观事实的三元划分,将证据视为沉默的客体对象,证据性事实是基于证据提出的诉讼观点,客观事实则是案件原本的样子。二是将从证据到证据性事实的认知途径理解为分析者以叙事或故事的方式“为证据说话”,因为没有叙事,证据永远不会自己说话,分析者及其听众也永远不会从中获得任何信息。三是在遵循特定规则或正当程序的前提下,我们有正当理由将“好的故事”当作“真的故事”。这些方面同样契合我国当下证据分析理念的适度调整。
第一,叙事方法与证据分析似真性的事实观一致。亚里士多德曾言,是者为是即为真。事实是在经验上已被证明为真的命题所叙述的内容,具有可靠性、不变性、特殊性以及知识、理论对其渗透性。诉讼中的事实观首先体现真理的符合论思想,强调事实应当是主观符合客观的结果。然而,学界正在转变对事实的本体论认识,认为证据分析所能呈现的事实,只是原则上应具备客观性,而在现实中还表现出法律性、共识性、盖然性等似真的特点,而且很常见。归结起来,首先,证据分析虽应以追求客观事实为目标,但同时要认识到诉讼活动因受诸多因素限制,不是每一个案件都能获知绝对的真相。其次,证据不足和证据模糊是导致案件事实与客观事实不能完全一致的现实原因,如何应对这一问题,在很大程度上取决于分析者对证据的理解和解释,即叙事。最后,在同一证据上很可能产生不同的叙事,分析者尤其是法官的任务就是协调不同事实版本之间的紧张关系,以获得最优解。
第二,叙事方法与证据分析多元性的证据观一致。尽管2021年《高法解释》第140条规定“运用证据进行的推理符合逻辑和经验”,但在操作中逻辑和经验并没有被直接用作事实认定的根据。这就导致我国司法实践过分看重有形证据之间能否形成印证关系,形成所谓的“孤证不立”。有学者指出,有必要修正“证据是唯一的证明手段”这一观念,因为其无视作为推理大前提的知识,是对证据裁判原则的机械理解,而“理据”是不可或缺的证据法学概念。还有学者认为,证据与证明对象之间的关系应为由日常生活经验建立起的推理认知关系,而非二者本身的真实因果关系。英美证据法学者也认为,证据与待证事实之间通过“概括”黏合起来,从而表明证据是相关的。申言之,“证据”不仅仅是以实体形态存在的物证、书证等材料,还应包括在证据分析中发挥条件作用的看不见、摸不着的理据。对此,法学研究者和哲学研究者曾就“以事实为根据还是以证据为根据”展开过争论,有学者从认识论层面对证据作了如下定义:“严格意义上的司法证据是以下四个要素的合取:在法庭上出示的证据材料+具有可采性+得到法庭或陪审团的接纳和认可+展开为一组事实性命题。”该观点突破了法学界对证据应是有体物的传统认识,关照到证据分析的内省性,对司法领域证据观的转变具有促进意义。
第三,叙事方法与证据分析启发性的证明观一致。在证据不足、证据模糊等情形中,印证方法忽略了心证的功能,未必是证据分析唯一的方法。有学者提出了“证据之镜”原理,将证据比喻为“镜子”,事实是证据这面镜子在事实认定者眼中折射的“镜中花”,事实真相乃是证据推论的“思想产品”。也有学者提出“综合型证明模式”,主张证明要件事实为真的过程即叙事,证据分析以叙事的方法将要件事实与其他事实组合成为一个具有内在联系的完整的故事,将该故事作为案件事实真相。还有学者提出“法律事实建构理论”,主张控辩双方以自己的经验为基础来建构事实、解释事实,同时帮助裁判者完成关于案件事实的思维重构。总的来说,新的理论学说倡导我国证据分析的理念从“唯客观化”转向“启发式”。其一,加强主体意识,即证据分析不可避免地带有立场性,分析者的角色定位不同,作出的判断自然也会不同,由各自诠释过去发生过什么事情。其二,加强容错意识,即将证据分析的性质重述为可废止的论证过程或者寻求对证据的最佳解释的过程,以期正视客观事实在诉讼中潜在的不确定性,纠正“铁案”观念和“结论具有唯一性”的认识误区。其三,加强心证意识,即证据分析作为人类众多的认识活动之一,离不开分析者内心判断,既然心证无处不在,那么应该尊重结论的个体差异。
三、叙事方法的实践操作
证据分析融入叙事方法不仅有理论上的正当性,还需要有面向司法实践的可操作性。在我国司法语境下,叙事方法不是不可行,而是一个很正常的过程。那么我们就要结合我国司法语境,对叙事方法如何运用进行具体的建构及说明。
(一)“事”之要素
叙事方法所谓的“事”,指能够涵射于实体法或程序法所规定的具体法律概念的事件和行为。根据与犯罪构成要件关联的程度不同,可以将“事”划分为五个层次:其一,法律规范直接规定之事,即要件事实,主要有《高法解释》第72条列举的“应当用证据证明的对象”和刑法中记述的构成要件要素。其二,法律规范没有直接规定的犯罪构成要件要素,如过失犯罪的结果回避可能性、不作为犯罪的义务来源等。其三,法律规范虽有规定但需要进一步细化之事,即简明罪状省略了的事实。其四,与要件事实有关的间接事实。其五,有关上述事实“为什么”问题的背景信息,比如被告人的犯罪动机、社会关系,这是叙事方式需要特别关注的问题。除此之外,“事”还应有层次性,有时候可能存在为了说明A事实而需要说明B事实,而说明B事实又需要C事实,如此往复。这种长链条的“剥洋葱”式思维不符合司法实际,分析者实际的推论过程要简洁很多,即不能直接认定A的情况下,由B结合理据综合认定A,无需再多的推论步骤。简言之,“事实B+理据→事实A”,涉及有关事实B的叙事和“事实B+理据”为什么可以推断事实A的叙事。
“事”由具体的要素构成,一般包含事件、行动元、背景这三个要素,或者摘要(叙事的主要内容)、状况(时间、地点、情境和参与者)、繁杂的行动(事件的顺序)、评价(行动的重要性、意义及叙事者的态度)、结果(最后发生了什么)和尾声(将事件拉回到现在),再或者有行动(做了什么)、场景(什么时间和什么地点做的)、行动者(谁做的)、能动性(如何做的)和目的(为什么)等要素。在司法领域,证据所叙之事可能由动机、目的、行为、结果等要素构成,也可能由身份、犯罪行为、犯罪意图等要素构成,还可能由时间、地点、人物、原因、经过、结果等要素构成。总而言之,一个完整的案情叙事,至少应包含八个要素:时间、主体、地点、动机、目的、行为、后果、评价。如果用于构建入罪的叙事,这些要素缺一不可,而若构建出罪或罪轻的叙事,则只需针对其中某一个要素进行反驳或解释,或者借助这些要素构建“不在犯罪现场”“第三人实施犯罪”等方面的完整叙事。
(二)“叙”之方法
第一,面向证据组织的叙事方法。在证据组织方面,叙事方法如下:其一,要素法。一是他叙视角,用于起诉书和裁判文书,可以沿用证明对象法组织证据,采取“案情详述—证据分述—要件回述”的叙事结构。二是自向视角,这是分析者自我说服的过程,采取“案情简述—证据详述—要件回述”的叙事结构。为了避免先入为主,法官以起诉书指控的行为和罪名为起点,但内心应留有怀疑,之后全面审查证据并提炼关键信息,最后比对关键信息与指控是否一致。其二,时间法,即按照涉案事件和行为发生的时间先后或者证据产生的时间先后来组织证据。这样既有益于理解,也有助于发现证据的漏洞和矛盾。其三,因果法。以事件发生的因果关系为顺序构建故事更加容易,因为因果关系会使人产生听到原因事件而自然联想到结果事件的心理预期。在操作上,因果法可以采取“倒叙梳理+正序叙述”的方法,首先以待证事实A为起点,之后寻问“为什么发生A”,引出中间事实B,即案件起因,最后按照先因后果的逻辑重述案发过程。
第二,面向证据审查的叙事方法。在证据审查中,以相关性叙事为重心,一是融贯法,即努力将所有的构成性要素包含在一定的时间顺序和因果顺序之下,故事越融贯,证据证明力越强。二是假设法。相关的证据首先是“有比没有更好”,进而带有假说的证据很可信,没有假说的证据几乎不可信,证据为真,所以假说更可信。因此,可以采取“有证据很可信+没有证据几乎不可信”的叙事结构展开对证据相关性的叙事。三是类比法。“事物在一些属性上相似可以推断它们在另一些属性上也相似”,这一逻辑在证据分析中同样适用。审查相似证据的相关性时,叙事结构即:证据E可以用于证明构成性要素;证据e与E相同或者高度相似;所以,证据e也可以用于证明该构成性要素。
第三,面向证据推论的叙事方法。我国证据分析理念的转变呼吁证据分析应当体现更多的内省性和思辨性,打破证据不足和证据模糊时印证方法的僵局和垄断。例如,有学者尝试整合了威格摩尔分析法和图尔敏模型,将证据推理区分为“塔式”的宏观结构以及由“基础推论”和“叠加推论”组成的微观结构。还有学者指出,证据分析的完整结构应为情理推断。沿此思路,基于笔者此前尝试构建的“中国法律最佳解释推理”,以下再对证据分析叙事方法作一更完整的表述。
其一,只涉及一个叙事的推论,规则如下:
有证据印证的叙事A+理据→叙事B;
其他叙事版本几乎不可信;
所以,有理由相信B为真。
其二,涉及多个叙事的推论,规则如下:
有证据印证的叙事A+理据C1→叙事B1;
有证据印证的叙事A+理据C2→叙事B2;
C1比C2更普遍;
所以,有理由相信叙事B1为真。
具体而言:其一,上述叙事方法(规则)在只有间接证据的案件中更能发挥作用。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《裁判文书说理意见》)第13条规定,法官可以以公理、情理、经验法则等为论据论证裁判理由,以提高裁判结论的正当性和可接受性。这就需要改变目前证据推论中理据的运用大多数呈现为修辞式和省略式,即有“据”而无“论”的状态。特别是明确有关理据的叙事方法(规则):一般情况下,如果一个人遇到事件A,则会实施B行为,除非遇到例外情况C;或者一般情况下,如果事件A发生,则会伴随有事件B发生,除非遇到例外情况C。其二,叙事A、叙事B、叙事B1和叙事B2不得脱离基本的印证基础。这是一种价值判断,因为司法领域不是只需要“好的故事”,更需要“真的故事”,而印证是确保“好的真故事”的基本方法,而且至少目前还没有另一种方法可以代替。其三,在叙事方法中,如何判断“其他叙事版本几乎不可信”和“C1比C2更普遍”,应交给分析者凭其良心和职业经验独自决定。其四,“有理由相信”意味着在有限的条件下,除了真理,理据是检验心证第二标准。其五,叙事方法将证据分析落脚于证据性事实的可信性评价。我们应当认识到“证据证明力”与“法官相信”是不同的问题,证明力源于证据本身,而法官是否相信证据能够证明案件事实,则取决于推论的有效性和理据的充分性。换言之,证据分析最终指向的问题实际上是“应当相信什么”。
四、相关的制度配合
不得不说,我国证明标准的“结论唯一性”和弱对抗的诉讼结构限制了叙事方法的运用。叙事方法若要在证据分析中发挥更明显的作用,在证据制度上也得有相应的举措。
(一)扩大证据范围
在证据分析中理据经常且最容易被忽略。但如前所述,理据实则是证据分析中不可或缺的一个条件。在我国证据分析理念转变以及叙事方法的背景之下,证据不应局限于有体物,还应将理据这种无体物提升到与证据同等的地位,即将证据与理据一并称为认定事实的“根据”。首先,以成文的形式明确理据在证据分析中的作用,比如规定:“没有直接证据或者直接证据不够充分的,可以根据间接证据,结合理据(或常情常理),综合认定案件事实。”当然,这属于注意性规定,在于将理据的运用化被动为主动,提醒分析者要重视理据。其次,分析者运用理据进行证据分析时应开示具体内容。例如,针对发挥条件性作用的理据,设置提出者的说明义务。再如,在证据不足和证据模糊时,若控辩双方提及理据,法官在庭审中应当及时询问和归纳理据的具体内容,并有针对性地组织辩论、调查和验证。
(二)优化证据调查
加强庭审证据调查的对抗性是提高叙事方法实效性的重要途径。对此,可以通过区分人证和物证两种证据方法来优化举证、质证规则,审查“事”之完整性、合理性和真实性。其一,举证方以时间、主体、地点、动机、目的、行为、后果、评价等要素为线索组织和出示证据并展示案情。实证研究表明,按照故事顺序提出证据、陈述案情,比按照证人顺序更容易让人相信。其二,针对人证,宜采取“陈述—问答”式调查,即首先由被告人、证人和被害人等自行陈述,对案件涉及的时间、主体、地点、动机、行为、后果等问题进行基本说明;再以“申请方—相对方”为分组展开对人证的发问,先由申请方发问,再由相对方发问,若控辩双方均申请人证出庭,则由控方先发问,辩方后发问。为了保证叙事的客观性,向人证发问时不得掺杂个人意见和评论,不得曲解原意,不得使用提示性和诱导性问题。其三,针对物证,应当注意的是,对无争议的物证可以采用批量举证,而对有争议的物证应“一证一举”并且举证方应详细说明物证的性质、作用、功能等,起到“为证据说话”的效果。其四,在同一证明对象上既有人证又有物证的,以“先物证后人证”的顺序举证,发挥人证对物证的解释说明作用。因为先行调查人证的话,法官可能不明白控辩双方发问的意图,而且在其他证据尚未举证之前,法官也无法结合其他证据有针对性地向人证发问,影响庭审效果。
(三)规范证据推论
第一,在规范层面为叙事方法授权,至少作为印证方法的补充。在这方面,《裁判文书说理意见》第4条(“必要时使用推定和司法认知等方法”)有一定的引导意义。但不宜狭义地将“推定”理解为“法律推定”,还应包括“事实推论”,应当允许使用对证据分析有益的一切逻辑规则,而且不必限于“必要时”。至于,如何将逻辑规则制度化?笔者提出两种可能的路径:其一,通过法律推定的方式将具有共性的推定结果法定化,上升为实体性规范;其二,将印证之外其他合理的证据分析方法如叙事方法,转化为正式的证据规则。
第二,将证明责任细化为有关提出证据、说明说服和承担不利后果的责任。前两者控辩双方都有可能承担,而承担不利后果的责任因为涉及实体性处理,应作为解决争议的后置的法律技术,只在事实真伪不明状态下能启动。而且要明确:事实真伪不明不能仅以证据是否在表面上形成印证关系为唯一判断标准,还应强调法官在证据分析中的主体性和能动性,面对证据不足和证据模糊等证明僵局,法官有义务首先通过相应的证据推论获得结论,只有在经过分析之后仍然无法排除合理怀疑时才诉诸证明责任规则化解僵局。
第三,明确关键性的证据推论应当提供书面理由。叙事方法需要心证开示制度予以配合,有的国家从立法层面对“叙事”提出了要求。如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第304条规定:“刑事案件判决用法庭审理时使用的语言进行叙述,分为前言、叙事与说理以及结论三个部分”;第305条和第307条还列举了“无罪刑事判决的叙事与说理部分”和“有罪刑事判决的叙事和说理部分”。《德国刑事诉讼法》第267条规定:“证据如果是根据其他事实推断出来的,也要写明这些事实。写明时,对于细节,可以提示见存放案卷中的图片。”考虑到我国实际情况,为了避免因为证据推论没有书面记录或记录不清而导致法官当时印象深刻但事后忘记等问题,或可考虑构建“证据推论记录制度”:首先,明确证据推论应当叙事清晰、结构完整、要素齐全;其次,详尽记录有关争议性事实的叙事,无争议的可以简化;再次,主要记录针对自由心证空间较大的事实的叙事;最后,对于某些确实不便在裁判文书中公开的叙事,应当在合议庭评议笔录、专业法官会议记录以及审判委员会记录中完整记录,留存备查。
第四,完善孤证规则。我国诉讼中常说“孤证不立”,但笼统地说“孤证不立”容易使证据分析变得机械,有碍刑事证明标准的改革。叙事方法看来,孤证未必不能使用,与其说“孤证不立”不如说“孤证在得不到最佳解释的情况下不立”。因此,孤证能否使用的关键不在于证据是否为孤证或只有一个,而在于对该证据的叙事是否能够令人信服。如果案件事实只有孤证证明,但该孤证的证明力足够强,以至于达到了排除合理怀疑的程度,即可使用。另外,根据前述“叙事A+理据→叙事B”的结构,对于证明力不强的孤证,如果结合理据可以排除合理怀疑地指向案件事实,也是可以使用的。因此,我们应当重新理解《刑事诉讼法》第55条“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”的含义,一来只有被告人供述且没有其他证据的,“不能认定被告人有罪”不等于“不能认定案件事实”;二来“证据确实、充分的”也不等于说“证据必须相互印证”。
第五,优化责任制,减免法官正常推论但产生偏差的司法责任。例如,确立以内心确信为核心的司法裁量保障机制,若一审法官对争议性事实进行了合理的推论,纵使案件因事实不清被发回重审或改判,也不应就此将原案评判为瑕疵案件甚至错案。再如,优化绩效考评机制,取消“改发率”等违背司法规律、抑制法官能动性的行政化指标,建立针对裁判说理质量的评价指标。总而言之,加强证据分析不是为给法官人员加压,而是要放权,要有配套的制度设计解除法官的后顾之忧,使其敢于运用逻辑推理和生活经验对争议事实进行遵循自己内心的分析判断,真正实现“让审理者裁判”。
结语
叙事方法丰富了证据分析的路径和视角,英美证据法学者已在这方面做了不少研究,形成了一些有影响力的理论学说。该话题讨论在我国起步较晚,但学界也看到了叙事方法在证据分析中的重要意义。近年来,中国证据法理论正在发生转型,分析者的内心活动备受重视。因此,在中国司法语境下深入研究证据分析的叙事方法具有一定的思想共识和现实基础。尽管证据分析也带有相当程度的直觉性和经验性,但不可否认叙事方法确实是一种重要的分析方法,况且司法实践也在以叙事方法实际操作。只不过中国的分析者需要怎样的叙事方法,还需要不断打磨。长远而言,或许我国不可能像英美国家那样高度重视叙事方法的运用,但我们可以在证据制度中注入一些叙事元素,发挥叙事这种人类本能的认知方式在证据分析中的应有作用。
〔本文系国家社会科学基金青年项目“刑事审判中常情常理常识与印证证明的融合研究”(22CFX023)的阶段性成果〕
罗维鹏,西南财经大学法学院副教授。
本文载于《学术月刊》2025年第4期。
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