摘要:  履行判决承载了实质性化解给付争议、实现私人给付请求的功能期待。然而，以课予义务的法羁束性不同来区别履行判决两种子类型的进路，实际上是将履行判决理解为撤销判决的延伸。履行判决仍旧服务于对消极不作为的合法性审查，以责令被告重作为通常的到达点，仅在法效果唯一时可顺带明确重作的具体内容。2014年修订的《行政诉讼法》与2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》强调了行政诉讼的争议解决功能，并以原告诉请为中心重构了履行判决的适用对象、审查模式与判决内容。基于对原告主张的请求权的审查，履行特定义务判决与履行答复义务判决都不同程度地实现了原告诉请，二者的区别因此变得相对化。原告具备其主张的请求权且请求条件全部满足时，法院可判令被告为原告诉请的特定义务，进而彻底化解给付争议。当请求条件“尚需被告调查或裁量”时，法院可判令被告依据对这些条件的判断答复原告的申请。判决意旨可以实质性拘束被告的答复，进而避免程序空转。

关键词:  履行特定义务判决 履行答复义务判决 诉讼请求 请求权模式 判决意旨

引言：履行判决的适用困境

现行《行政诉讼法》第72条[1]大致继承了1989年《行政诉讼法》第54条第3项的规定，是履行判决的规范基础。面对经济发展与社会变迁，行政法在权力控制、自由防御的任务以外，越来越多地承担起利害调整的任务。“作为请求—作为义务”日益成为行政法律关系中的常见内容，请求行政机关作出行政行为、事实行为或提供金钱财物的给付争议也逐渐成为常见的行政争议类型。[2]作为救济法上的对应方案，以履行判决为代表的给付类判决崭露头角，承载了以判决实质性化解给付争议、实现私人给付请求的功能期待。[3]

与此同时，2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称2018年《行诉法解释》)第91条以是否“尚需被告调查或裁量”为界，区分了履行判决的两种子类型，[4]这两种子类型在司法实务中分别被称为“履行特定义务判决”[5]与“履行答复义务判决(答复判决)”。[6]学界通常认为，是否“尚需被告调查或裁量”描述的是被告在履行内容上是否保有调查和裁量的余地，履行特定义务判决是课予被告羁束性行为义务的“具体判决”,履行答复义务判决则是课予被告程序性重作义务的“原则判决”或“提示性判决”。[7]这种区分进路看似明晰，却为履行判决的功能实现埋下隐患：首先，履行答复义务判决只是责令被告重作，在效果上与撤销加重作判决几乎相同，无法解决因原告不满被告答复而产生的争讼循环。其次，履行特定义务判决虽然能够实质性回应原告的给付请求，但是将裁量收缩为零以至于只能课予被告羁束性行为义务并非易事。如果履行特定义务判决的适用仍旧只是一种例外，那么履行判决解决给付争议的功能岂不是会大打折扣?这种隐患并非无稽之谈。司法实务中履行判决的数量远少于撤销判决的数量，[8]这同给付争议的频发不成比例。究其原因，不能否认的是，前述区分进路既提高了履行特定义务判决的适用门槛，又混同了履行答复义务判决与撤销加重作判决，这在一定程度上导致了撤销(加重作)判决对履行(特定义务)判决的“排挤”。[9]

本文拟基于履行判决的功能定位，重新审视“尚需被告调查或裁量”的规范内涵，重新界定履行答复义务判决与履行特定义务判决之间的区别，从而促进履行特定义务判决的适用，激活履行答复义务判决的效力，使二者彼此补充，共同化解行政法上的给付争议。

一、履行判决的功能转变

相较于1989年《行政诉讼法》第54条第3项规定的“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”，2014年《行政诉讼法》第72条仅删去了“拖延履行”的表述，保留了之前的规范结构。由于实定法规定高度凝练，所以围绕履行判决适用对象与判决内容的争议颇多：履行判决是否只适用于“不予答复”这样的狭义不履行?履行判决能否以及何时可以包含具体而明确的履行内容？这两个问题关涉履行判决在行政判决体系中的功能定位。根据对实务与学说的梳理可以发现，早期的履行判决更接近于撤销判决的延伸，服务于对不予答复的司法审查。然而，随着2014年《行政诉讼法》的修改以及2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称2015年《行诉法解释》)的颁布，履行判决的功能定位也发生了转变，其开始更接近于给付之诉的胜诉判决，服务于原告给付请求的实现。

（一）作为撤销判决的延伸服务于司法审查

1989年《行政诉讼法》具有鲜明的“权力控制法”色彩，通过司法审查排除违法行政行为以实现行政管理的法制化是行政诉讼的核心目标。不履行职责可能是失职渎职、违法违纪的表现形式，有必要被纳入司法审查的范围并通过法院判决得到规范和纠正。[10]因此，履行判决早在1988年《行政诉讼法(征求意见稿)》中就得到了容认，在后续的征求意见和审议中几乎没有遭到反对。这一核心目标实际上是将履行判决构想为撤销判决的延伸，用履行判决排除因不予答复、拖延履行这种无法撤销的“消极不作为”形成的违法状态。这也在一定程度上导致了履行判决同撤销判决的同构性。

1.作为“消极行政行为”的不履行

1989年《行政诉讼法》第54条第3项中的“拖延履行”,是指被告在法定期限或合理期限内不对相对人的申请作出明确答复，其尚可以被理解为“不履行”的特殊情形。[11]围绕“不履行”的范畴，依据有无程序受理与答复、有无同意履行的实体决定、履行是否充分完整，学理上大致可以划分出由窄至宽的三种界定进路(见表1)。

其中，最狭义说最具影响力。最狭义说将不履行界定为“行政主体消极放弃行政权力的行为”,将不履行作为“行政不作为”或“消极行政行为”同含有具体作为内容的“积极行政行为”并列。据此，不予答复虽然不具有行政行为的外观，但是可经由“消极行政行为”的概念被纳入“(具体)行政行为”的概念范畴，进而被纳入行政诉讼的受案范围，成为司法审查的对象。[12]在很多事情“既不归司法机关管辖，又没适当机关处理，有些原单位采取一推二拖三不理的态度，使人无可奈何，告诉无门” [13]的大背景下，构建“消极行政行为”的概念虽然有突破(具体)行政行为语义射程之嫌，但是确实具有针砭时弊之功能。

可见，不予答复实际上出于司法审查的需要而被“拟制”为(具体)行政行为，只不过因为其并无可供撤销的具体行为，所以对违法不予答复的救济只能通过履行判决而非撤销判决进行。[14]然而，拒绝履行、不充分履行虽然同不予答复一样，都未能实现或者未能完善地实现原告的申请，但是其毕竟有外在的作为形式与实体的作为内容，两者均可以通过撤销加重作判决消除违法行为的法律效果，责令被告重新履行。[15]此观点在相关司法解释中也有体现。例如，2009年《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11条[16]和2011年《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条[17]均以“撤销加责令重作”作为针对拒绝决定的救济方式。

2.针对不履行的合法性审查模式

在前述界定中，虽然作为“消极不作为”的不予答复与作为“积极行政行为”的拒绝履行、不充分履行分别适用履行判决与撤销加重作判决，但是对它们的司法审查都是围绕系争行为的合法性展开的，[18]并且审查的内容存在关联。

法律行为以实现某种法律后果为目的意思表示，不予答复严格来说并不包含明确的意思表示，其毋宁说是一种“沉默”。对于这种“沉默”,部分法规范将其拟制为同意，产生了肯定性的效力，如《行政许可法》第50条第2款、《行政复议法》第30条第3款、《药品管理法》第19条、《集会游行示威法》第9条。然而，在欠缺拟制规范的情况下，这种“沉默”是否违法就取决于被告在规范上是否负有法定职责或法律义务。法定职责或法律义务有程序与实体之分。如果将独立于作为义务乃至受理义务的答复义务也纳入考察范围，那么不予答复本身就违反了答复义务。这是因为，答复申请的义务不取决于申请是否合法、适格，只取决于行政机关是否收到申请，所以，即使申请存在明显瑕疵或行政机关不具有管辖权，行政机关也应以不予受理决定作为答复，告知申请人不予受理的原因，并在必要时提供教示，指导申请人行使权利。这种答复义务在我国部分法规范中有明确规定，如《行政许可法》第32条。然而，由于考虑到答复义务是纯粹的程序法义务，其不能为答复内容的合法性和原告实体权利的实现提供任何担保，法院仅判令履行答复义务将有违诉讼效率原则，所以，法院通常将履行判决中的法定职责理解为实体法职责或实体性义务，且法院需要查明是否存在合法有效的授权规范、行政协议、行政允诺等行为依据。[19]

拒绝履行是指被告明确驳回了原告的给付请求，不充分履行是指被告的履行未能实现原告的给付请求。不充分履行包含两种情形：一是履行行为不完整，如安装“120”急救电话但没有开通，作出奖励决定但没有兑现；二是履行行为不够有效，如采取预防措施但未能防止危险的发生。此时，法院不仅需要查明被告是否负有实体法职责或实体性义务，还需要继续审查被告拒绝履行或不充分履行有无依据。[20]如果被告无理由拒绝履行或不充分履行，那么法院可以确认违法并撤销，此时，责令重作系撤销判决拘束力积极效果的体现。[21]

3.以法羁束性为基准的两种判决子类型

就司法审查的任务而言，确认系争行为违法，审查即可宣告终结，责令履行(重作)只是确认违法(并撤销)的内在要求与自然推论。原告的申请是否成立并非司法审查的功能。相应地，被告应如何重作亦系“行政首次判断权”,法院不应干涉。[22]这形塑了履行(重作)在判决彻底性上的有限性。只不过，法院如果在确认违法的同时，发现被告“别无选择”,原告申请的行为是被告“唯一合法的行为”,那么法院应明确履行(重作)的具体内容。[23]例如，法院判决行政允诺成立并责令被告向原告给予奖励，[24]法院判令被告向已完成学业的原告颁发毕业证书。[25]这类情形不仅涉及羁束行为，而且对应于该行为的事实要件也相对单一简明，若被告不采取该行为是违法的，那么这意味着事实要件成就，被告应当且只能采取该行为。由于此类情形毕竟属于少数，所以履行判决以程序性裁判为原则，以实体性裁判为例外。[26]并且，程序性裁判与实体性裁判的区别主要在于课予义务的法羁束性不同。

由于确认不履行违法并责令被告重作是履行判决通常的到达点，履行判决仍旧处于撤销判决的延长线上，所以，适用履行判决或者撤销加重作判决救济拒绝履行与不充分履行并无本质区别。这也就能解释，为何司法实务与学理通说具有一定差距。司法实务中不乏对拒绝履行和不充分履行作出的履行判决，如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案，[27]溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案。[28]

（二）作为胜诉判决服务于给付请求的实现

近三十年来，经济与社会的高速发展使行政法面对的情势与任务变得更加复杂，发展不平衡性的显现与私人间利害冲突的激化要求行政权更积极地作为，承担起保障民生、提高福祉、分配利益、调整冲突的功能。[29]相应地，仅判决撤销违法行政行为已经不足以救济私人权益、化解法律纠纷，这是2014年《行政诉讼法》大幅修订的直接原因。[30]这次修法将“解决行政争议”列入立法宗旨，格外强化了“诉讼请求”的功能与地位。毕竟，诉讼请求是原告希望通过审理和判决实现的实体性权利主张，也是原被告之间争议的焦点，回应诉讼请求才是实现“案结事了”的关键。[31]2015年《行诉法解释》第22条更是三次提及“原告(的)请求”,并以其为核心构建了履行判决的适用对象与审查模式。该条款的规定被2018年《行诉法解释》第91条完全继承。应当认为，履行判决不再处于撤销判决的延长线上，服务于无遗漏的司法审查，而是致力于实现原告要求被告履行一定行政法义务的给付请求。[32]

1.作为未能实现原告给付请求的“不履行”

2015年《行诉法解释》第22条将“拒绝履行”和“不予答复”并列为履行判决的适用对象，将“不履行”的界定要旨放置在了原告的给付请求而非被告的行为方式上。这为以原告的给付请求为核心构建履行判决的审理模式奠定了前提。

基于程序法治理念与便民原则的要求，行政机关的答复义务逐渐被普遍接受，不予答复的情形本身就在减少。[33]因此，争议的焦点逐渐从答复的有无转向答复的内容与效果。就行为方式而言，拒绝履行与不予答复不同：前者是有具体内容的、可被撤销的行政行为；后者是被拟制为行政行为的、不可被撤销的消极不作为。然而，就原告给付请求的实现而言，二者殊途同归，“行政机关积极拒绝人民的请求，对人民而言在结果上与单纯不作为并无任何差异，因为人民所得的都是零”。[34]因此，二者均以履行判决作为救济方式也就顺理成章。同理，由于不充分履行虽然有履行的意思与行为，但是原告的给付请求实质上并未实现，所以将其解释为“不履行”进而以履行判决进行救济，也是完全可能且必要的。[35]这不仅有利于实质性地救济原告权利，也是规范解释体系性的要求。毕竟，不充分履行已经被广泛地视为“不履行法定职责”,从而被纳入国家赔偿的范围。[36]对于同一行为，行政诉讼法与国家赔偿法应当保持解释上的一贯性。从这个角度看，《最高人民法院印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》对“不履行法定职责”的解释有过窄之嫌。

2.针对给付请求的请求权审查模式

2015年《行诉法解释》第22条将“原告请求被告履行法定职责的理由成立”构造为履行判决的适用要件，并围绕“原告请求的法定职责”与“原告的请求”构建了履行判决的内容。这在一定程度上动摇了对履行判决合法性的审查模式。虽然从不履行违法中并不必然可以推知原告的给付请求成立，但是如果原告的给付请求成立，那么被告的不履行必定违法。因此，请求权审查模式逐渐在履行判决的适用中崭露头角，其既具有争议解决的效率，又不背离《行政诉讼法》第6条的要求。[37]对原告给付请求是否成立的审查之所以能够吸收对被告不履行合法性的审查，同视角转变带来的视野扩张有关。如前文所述，不履行是否合法主要取决于“被告是否负有法定职责”与“被告的不履行理由是否成立”,而给付请求是否成立则取决于“原告是否具有请求权”与“原告的请求条件是否满足”。这两对要件看似一体两面，实则同源异流，后者的考察进路更为细密灵活，可以涵盖前者未能顾及的因素。

具体来说，“被告是否负有法定职责”与“原告是否具有请求权”并非一一对应，否则势必要承认私人具有一般性的法律执行请求权。因此，在考察原告是否具有请求权时，不仅需要考察被告是否负有法定职责，还要结合周围规范、法律原则乃至个案事实进行综合考察，判断该法定职责是否具备保护私益的意旨。[38]

“被告的不履行理由是否成立”与“原告的请求条件是否满足”也未必一一对应，这与行政机关的要件裁量有关。不履行理由不成立(即认为请求条件不满足的判断不成立)与该请求条件满足之间不是非此即彼的关系，而是可能存在真伪不明的或然性。在要件事实查明或要件解释的权限由被告独享时，法院虽然可以认为不履行理由因证据不足、事实不清、程序违法、裁量不当等缘故不成立，但是请求条件是否满足仍需交由被告判断。例如，在刘燕文诉北京大学学位评定委员会一案中，被告以学位评定委员会的不批准决议为由拒绝授予原告学位。法院认为，学位评定委员会的组成不合法，决议无效，拒绝授予学位的决议因此违法。然而，对于原告是否满足学位授予条件，需要被告基于专业性评价再作判断。[39]对于这种因权力分工导致的“尚需被告调查或裁量”,法院应予尊重。

除此之外，这种不对应还可能与行政机关应行使而未行使的判断权有关。原告在提出申请时有义务如实提交申请材料，证明其符合相关规定要求的所有申请条件。被告发现某一申请条件不符合要求，即可拒绝履行，说明理由义务并不要求行政机关全面审查申请条件，也不要求其在拒绝履行时附具所有理由。因此，被告不履行的理由虽然不成立，但是对于原告是否满足其他申请条件，被告可能未明确作出判断。例如，被告可分别以“申请的信息不属本机关公开”与“该信息不存在”为由拒绝信息公开申请，[40]也可分别以“原告工厂生产规模不达标”与“原告工厂的生产导致环境污染”为由拒绝关于采矿许可证的延期申请。[41]对于被告应审查而未审查的申请条件，未必存在要件裁量，法院未必不能通过审理查明，从而形成对“原告的请求条件是否满足”的判断。然而，当法院的审查仅聚焦于“被告不履行理由是否成立”时，其可能将被告应行使而未行使的判断权同专属被告的判断权混同，一并归入“尚需被告调查与裁量”的范围，从而不适当地扩张履行答复义务判决的适用。

3.以诉请实现程度为基准的两种判决子类型

基于请求权审查模式，2018年《行诉法解释》第91条中的“尚需被告调查或裁量”应被理解为在请求条件而非履行内容上的调查与裁量。

如果法院认为原告不具有请求权，或者原告虽然具有请求权但是请求条件不满足，那么法院可判决驳回原告的诉讼请求，[42]反之，法院可作出履行判决。从这个角度看，履行特定义务判决与履行答复义务判决均属于肯定原告给付请求的胜诉判决，二者的区别在于对原告诉请的实现程度不同。履行特定义务判决能够完全实现原告诉请。由于法院既肯定了原告具有请求权，也肯定了原告满足全部请求条件，所以法院可以判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责，该法定职责未必等同于羁束性的行为义务。履行答复义务判决部分肯定了原告的诉请，法院肯定原告具有请求权，甚至满足部分请求条件，对于剩余条件是否满足，因权力分工，只能发回由被告判断。关于“尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理”这句话，应作整体性的理解，“被告针对原告的请求重新作出处理”时的对象为“尚需被告调查或者裁量”的请求条件，而非请求内容。可见，履行答复义务判决的判决意旨相较于撤销加重作判决具有更强的拘束力，二者不能混为一谈。

二、完全实现诉请的履行特定义务判决

在以原告诉请为中心的判决构造中，履行特定义务判决的内容取决于原告的诉请，而非被告的裁量余地，特定义务因此异于羁束义务。由于履行特定义务判决能够完全实现原告的诉请，真正实现“案结事了”,所以法院有必要更能动地行使释明权，澄清原告的诉讼请求并查明请求条件，促进履行特定义务判决的适用。

（一）范畴较履行羁束义务判决更广

在以不履行的合法性为中心的判决构造中，如果不履行的违法性导致被告有且只有唯一合法的选择，那么法院可作出有具体、特定内容的履行判决。如此，履行特定义务判决实际上就收缩为履行羁束义务判决。这种观点对实务界亦有影响。[43]以判决课予义务的法羁束性的不同来区分履行判决两种子类型的进路虽然简明易行，但是同实务割裂。这是因为，履行判决课予被告的并非只有程序性的重作义务和羁束性的行为义务，还可能有“相对特定”的行为义务。

这样的判决在实务中相当普遍。一方面，由于诉讼费计算规则不依赖于标的物金额，而且法院课予被告的行为义务不易被直接强制执行，[44]所以行政法上的给付之诉区别于民法上的给付之诉。前者对诉讼请求具体化的要求更低，原告只要足以使法院识别出其诉讼请求的行为类型，就可满足诉讼请求明确性的要求，无需进一步具体化行为方式或给付金额。[45]因此，原告可以出于避免败诉或诉讼策略之类的考虑诉请“相对特定”的行为。另一方面，法院在认为原告的诉讼请求有理由时，在原告诉讼请求的范围内作出履行判决即可化解争议，法院不宜也不必脱离中立裁判者的地位，超出原告的诉讼请求课予被告更具体、更具羁束性的义务。否则，法院既有可能违反诉判一致性原则的要求，又有可能不当地侵占行政机关的判断权限。[46]因此，法院通常只是应原告诉请课予被告“相对特定”的行为义务。

具体来看，课予被告“相对特定”的行为义务的判决可以分为以下两类：第一类是依诉请判令被告予以数额不明确的金钱给付。例如，判令被告“于收到本判决之日起180日内，根据淮政办[2011]19号《淮北市人民政府办公室关于印发淮北市经济开发区新区建设土地房屋征收补偿方案的通知》确定的标准，对刘红侠进行安置补偿”。[47]虽然被告补偿的数额同原告土地房屋的状况有关，尚需被告调查，但是被告应当依照判决确定的标准给付。第二类是依诉请判令被告作出内容不特定的行为。例如，判令被告“按照相关政策文件规定及时确定搬迁安置办法，尽快解决争议”, [48]“根据受灾程度及灾情变化及时组织不再适合继续在原址居住的村民进行搬迁避让”。[49]上述判决虽然没有明确履行行为的具体内容，但是确定了履行行为应达成的效果，被告不仅应当承担组织搬迁安置的职责，其制定的搬迁安置方案还应当能够为受灾民众提供足够充分的救济。

在着眼于判决内容的法羁束性时，如何对此类履行“相对特定”的行为义务的判决进行归类就颇费踌躇。被告虽然并非仅能为“唯一合法的行为”,但是也远不只是作出程序性的重作，其应履行义务的特定化程度已有相当大的提升。而在着眼于原告诉请的实现程度时，问题便豁然开朗。在此类判决中，被告的调查和裁量权存在于履行职责的具体措施的选择上，而不存在于是否履行职责的决定上，判决足以完全实现原告的诉讼请求，故而可被归为履行特定义务判决。可见，履行特定义务判决的范畴广于履行羁束义务判决的范畴，适用门槛也低于履行羁束义务判决的适用门槛，不宜将其视为履行判决适用中的例外(见表2)。

（二）履行特定义务判决的司法适用

在以原告诉请为中心的判决构造中，履行特定义务判决的判决要件有二：一是原告具备其主张的请求权，即被告在规范上有职责或义务实现原告的诉讼请求；二是原告满足请求条件，法院作出履行特定义务判决的时机成熟。相较于已经经由行政行为首次形塑的法律关系，原告诉讼请求背后的“原始”法律关系更为纷繁，这对法院的审理提出了更高的要求。尤其是在行政诉讼的原告的诉讼能力偏弱的当下，法院更有必要穿透表面诉讼请求和行政行为， 围绕实质争议的法律关系展开审理，最终形成对原告诉讼请求是否成立的判断。[50]

1.原告具备其主张的请求权

原告主张的请求权可能来自行政协议，也可能来自法规范。虽然在前一种情形中，原告提交规定双方权利义务的行政协议并不困难，但是在后一种情形中，对于原告指明的规范是不是请求权基础规范，可能会产生争议。具体来说，原告希望通过履行判决实现的请求权可以分为三大类，以下逐一分析。

第一类是因自由或财产等合法权益受行政行为侵害而产生的防御请求权，以请求行政机关停止侵害、恢复原状、消除结果、赔偿损失为内容。这类请求权以自由、财产等内容的权利规范为基础。[51]如果侵害行为有法律依据，则构成征收、征用。征收、征用同补偿之间的“唇齿相依”关系已被《宪法》第13条第3款确认，并被下位法规范强调和落实。[52]因此，相对人据此享有补偿请求权。如果侵害行为没有法律依据，则可以借助法律行政原则，从基本权利规范中导出恢复原状、消除结果、赔偿损失的请求权。[53]此时，围绕是否具备请求权产生的争议最小，但可能会发生请求权行使方式的竞合。例如，针对同一违法行为造成的财产损失，只能择一主张恢复原状与赔偿损失。法院有必要“穿透”原告诉讼请求的内容触及请求权产生的法律关系，依法向原告释明，帮助其根据法律和案情，为了维护自身权益，变更或补充诉讼请求。例如，在被拆建筑明显无法恢复原状时，原告可以变更诉讼请求为支付赔偿金或交付安置房，法院从而可以作出履行特定义务判决，一次性实质解决行政争议。[54]

第二类是因自由或财产等合法权益受第三人或自然灾害侵害而产生的保护请求权，以请求行政机关采取干预或防护措施为内容。在此类情形中，围绕是否具备请求权产生的争议最大，因为在行政法中明确授予私人保护请求权的权利规范只占少数，更多的是针对行政机关的行为规范或职权规范。是否可以、如何能够从这些规范中析出私人的保护请求权不仅涉及规范解释，还可能需要兼顾规范与事实。基于权利救济的立场，法院应采取更具包容性的解释进路，法规范只要包含了调和私人间利益冲突的结构或方案，就可被视为私人保护请求权的规范基础。[55]私人至少可以借此要求行政机关采取足以保障私益的措施，至于这一保护请求权能否指向具体、特定的作为，则取决于个案中的选择裁量收缩程度。[56]

第三类是要求行政机关提供物质性、精神性给付的受益请求权。此类请求权虽然系宪法中社会经济性基本权利的具体化，但是除了最低限度的生存保障请求权，私人不能直接诉诸基本权利。因为实现程度受制于国家给付能力，社会权需要通过法律法规甚至规范性文件形成和明确，所以直接把宪法作为权利的规范基础无异于迫使法院行使立法机关或行政机关的职权。[57]考虑到经济社会发展中地区间的不平衡，行政机关虽然可以在给付范围、给付条件与给付内容上享有一定的裁量权，但是该裁量权应受合法性控制。基于此，在寻找设置给付的法规范外，法院还应依职权查明给付基准的合法性，[58]判断给付范围与给付内容相对于上位法规范是否存在不当的限缩，[59]给付条件与给付目的之间是否存在不当的联结等。[60]

2.原告满足请求条件

法规范可能明确规定了请求条件，如机动车驾驶证的申领条件、最低生活保障的给付条件。法规范也有可能完全诉诸个案裁量，如《防汛条例》第34条规定，防洪疏散措施以“当洪水威胁群众安全时”为实施条件。通常，法规范对请求条件的规定越明确，专属被告的调查或裁量空间就越少，法院就越能够经由诉讼审理判断原告请求的条件是否满足。

大致来看，“尚需被告调查”的情形可以分为两种。第一种是事实认定的权限专属于行政机关。这可能是因为实定法将相关事实的调查义务分配给了专业机关，[61]如残疾类别与等级由指定机构评定，[62]在中医医术方面“确有专长”由专家评议组认定。[63]这也可能是因为要件事实的认定同形成性的行政活动相关。例如，在分配性行政活动中，[64]“配额”(Kontingenten)的容量并不是自然事实，而是客观物质条件与主观政治决策交互影响的结果。“配额”的容量应由行政机关判断，[65]如公立学校每年的入学名额、一定区域内出租车牌照的数量。第二种是事实认定的权限虽然由行政机关与法院共享，但是将其交由行政机关调查更为适宜。这不仅要从诉讼程序经济的角度考虑调查的范围与需要的时间，还需要综合考虑调查对象的动态变化、专家知识的不可或缺性、行政机关的配合意愿、法院当下的负荷能力、争讼反复的可能性等。[66]

对于“尚需被告裁量”的情形，有必要依据裁量所在加以区分。裁量存在于对法律后果的决定或选择上，意味着立法者授权行政机关酌情确定采取的措施，法院对此应予尊重。原告理论上只有无瑕疵裁量请求权，只能诉请法院判令被告依法对申请(重新)作出处理决定，特别许可的情形即为典型例证。例如，行政机关有权在诸位竞标人中择优出让国有建设用地使用权。[67]考虑到无瑕疵裁量本身是依法律行政原则的要求，撤销判决拘束力课予行政机关的重新处理义务其实也是一种无瑕疵裁量的义务，原告针对瑕疵决定提起撤销诉讼亦可实现其请求。

裁量存在于对规范要件的解释上，更有可能发生收缩。这是因为，不确定法律概念的解释问题属于法律问题，行政机关的解释优先于法院的解释的情况只是例外。例如，对公务员“称职”与否的判断只能通过不能回转的情况和较长时间的合作才能形成，试卷评分涉及阅卷场景的不可重复和考试机会的均等。此外，这还是因为，不确定法律概念可经由规范宗旨的解释与审判经验的积累趋于窄化。[68]例如，对见义勇为的评定以“抢险救灾、舍己救人”为要件，“险”与“勇”的概念虽然宽泛，但是可以依据“弘扬社会正气”的立法宗旨从宽解释。[69]

三、部分实现诉请的履行答复义务判决

由于在以原告诉请为中心的判决构造中，履行答复义务判决以原告具有请求权，甚至部分请求条件成立为判决要件，因此法院不仅能判令被告重新处理原告的申请，而且能将被告重作时的判断对象限缩于“尚需被告调查或裁量”的部分请求条件上。可见，履行答复义务判决不仅包含禁止反复的拘束效果，还进一步限缩了被告重作时的判断余地。这是履行答复义务判决与撤销加重作判决的根本区别。

（一）效力较撤销加重作判决更强

区分履行判决与撤销加重作判决的探索经久不息，大致有两种进路。这两种进路都面临不同程度的困境。第一种进路聚焦于判决形式，指出履行判决是可以单独作出的主判决，而撤销加重作判决是必须依附于撤销判决作出的从判决。[70]这种观点成立的前提是将履行判决的适用对象限缩为“不予答复”。然而，当履行判决可以适用于“拒绝履行”时，出于判决明确性的考虑，法院在判决被告履行前也需撤销先前的拒绝决定，[71]二者之间的区别就会相对化。第二种进路则聚焦于判决的适用对象，指出履行判决适用于授益性行政行为，撤销加重作判决适用于负担性行政行为。[72]然而，授益性行政行为和负担性行政行为是一对相当概括且相互交叉的范畴，这种区分难以满足实务需要。例如，如何对不动产登记、工伤确认、土地权属裁决定性归类就存在争议。更为致命的是，由于这两种区分进路都未能触及判决要件、判决内容与判决效力，所以也就不能真正克服这两种判决在适用中的混同问题。在2015年《行诉法解释》颁布后，履行答复义务判决与撤销加重作判决的效果基本相同，这在某种意义上就是区分不彻底的产物。应当认为，在以不履行的合法性为中心的判决构造中，由于履行判决实际上位于撤销判决的延长线上，所以无法从根本上区分这两种判决。

而在以原告诉请为中心的判决构造中，虽然履行答复义务判决与撤销加重作判决一样，以撤销违法的拒绝行为或确认不予答复违法并责令被告重作为判决内容，[73]但是二者的判决理由迥异，判决拘束力的范围与对象也因此存在不可忽视的区别。

具体来说，撤销加重作判决以系争行为违法为判决要件，只不过因为存在有效的申请或需要依法处理的行为，所以被告有必要重新处理，判决理由阐明了系争行为的违法性。[74]法院在判决理由中对系争行为依据的事实或理由不成立的判断能够拘束被告的重作，被告不得“以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”,此即禁止反复效力。然而，相应地，禁止反复效力的射程受限于原行政行为依据的事实和理由。如果被告未能或故意不在首次处理时穷尽调查或说理，而在再次处理时替换事实或理由并作出与原行政行为基本相同的行为，那么被告将不违反禁止反复效力。在被告不予答复或只给予无实质内容的答复(如“请等待研究解决”)的情形中，因为被告并无事实调查与理由说明，所以就无所谓“禁止反复”,重作判决只能起到催告的作用，难免有争讼反复的可能。

履行答复义务判决则以原告依法享有其主张的请求权，甚至请求条件部分满足为判决要件，只不过因为对于剩余条件是否满足尚需被告调查或裁量，所以法院作出履行特定义务判决的裁判时机尚不成熟。相应地，履行答复义务判决的判决理由包含法院的两项判断：一是肯定原告具备请求权并满足部分请求条件；二是指明被告调查或裁量的余地。[75]因此，判决理由对被告重作的拘束力也是双重的：第一，对于前诉判决中认定存在的请求权基础与要件事实，被告不能作出与之相反的判断；第二，被告在重新答复时也只能就法院指明的事项进行调查或裁量。这样的拘束力就是德国《行政法院法》第113条第5项规定的“根据法院的法律观点对原告作出答复”的要求。这可被称为遵守判旨效力。举例来说，原告因申请救援服务许可证被拒绝而提起诉讼，法院的判决虽然肯定了原告基于德国《基本法》第12条规定的职业自由享有许可申请权，但是也承认，是否颁发该许可还取决于该地区救援服务的供需状况(《黑森州救援服务法》第13条第4款),对此进行评估的权限属于被告。因此，法院判决撤销拒绝决定，并要求被告基于对该地区救援需求的预测重新处理原告的申请。[76]判决意旨明确并限缩了被告在答复中的裁量余地，被告只能对救援需求进行评估或预测，并据此作出是否颁发许可的决定。如果被告以“救援系公共事业，不容许私人经营”为由拒绝颁发许可，那么其将违背判决的拘束力。可见，相较于禁止反复效力，遵守判旨效力进一步限缩了被告在作出重新答复时的调查与裁量余地，更能够避免程序空转与争讼反复。

（二）判决的遵守判旨效力的展开

遵守判旨效力是履行答复义务判决发挥争议解决功能的关键。然而，实定法对判决效力的规定相当简略，遵守判旨效力在我国法上的展开更多地需要依靠规范解释与判例来澄清。

1.遵守判旨效力的前提

构建遵守判旨效力的前提是承认判决理由也具有拘束力。[77]萨维尼将影响判决效力(主要是既判力)客观范围的因素归纳为社会因素与私人自治因素。若强调私人自治，则有必要将既判力的范围限于判决主文，为嗣后争讼保留余地。若强调法秩序维护，则有必要适当容认判决理由的既判力，以一次判决厘清法律关系。[78]行政诉讼有别于民事诉讼，其维护法秩序安定统一的需求更加迫切。因为被告行政机关同法院一样，都是规范适用的有权主体，所以这种重叠更容易带来法认定和法适用上的冲突。因此，在行政诉讼标的与行政程序标的存在“意义关联”时，更有必要赋予判决理由既判力。履行答复义务判决即为这种关联性的典型例证。由于法院与被告行政机关都围绕原告的诉请是否成立展开判断，因此有必要承认法院的在先判断对后续行政程序中被告事实认定与法律适用的拘束和引导作用。[79]据此，我国《行政诉讼法》第71条规定的被告重作时的禁止反复义务，应被理解为对判决理由效力的举例而非限制。也就是说，在判决理由中，可以拘束被告重作的不仅包括法院否定的事实和理由，还包括法院认定的事实和法院采取的规范解释。

2.遵守判旨效力的内容

对于法院认定的事实，已决事实在后诉中的证明力已被《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的第70条确认，[80]部分判决甚至认为已决事实可以在后诉中遮断与其矛盾的主张，直接成为后诉裁判的事实基础。[81]嗣后诉讼与嗣后重作均系有权机关的规范适用。举重以明轻，法院在判决理由中的事实认定也应在被告的重作中具有更强的证明力乃至遮断效力。例如，如果法院在工伤认定争议案件中认定存在劳动关系，那么被告在重作时不得以原告在案发时已离职为由否定工伤；如果法院在学位争议案件中认定原告具有学籍，那么被告在重作时不得以原告已被开除为由拒绝授予学位。为保障事实认定的准确，法院有必要通过行使释明权与诉讼指挥权，敦促当事人在诉讼中围绕系争事实穷尽攻防。

对于法院的规范解释，基于司法判决的终局性，被告应在重作时予以尊重。例如，在余姚市甬兴气体分滤厂诉余姚市住房和城乡建设局燃气经营许可纠纷案中，如果法院认定《城镇燃气管理条例》第15条中规定的“符合燃气发展规划要求”旨在授权规划制定部门而非颁发许可部门判断新增燃气站是否必要，则被告在重作中主张，“何时增设一座液化石油气储配站，何时增加一次行政许可，被告认为，在行政许可中行政机关存在着自由裁量权”,就显著违反了判决意旨。[82]为明确拘束效果，法院有必要加强说理，清晰呈现法律观点。

3.遵守判旨效力的保障

遵守判旨效力的实现依赖于被告行政机关的自觉遵从。为巩固判决意旨的拘束效果，大致有两种可能的进路。一种是赋予判决意旨以执行力。德国《行政法院法》第172条规定，[83]法院可对违反判决意旨的履行课予强制金，[84]遵守判旨效力因而具备一定的刚性。然而，在我国，对于《行政诉讼法》第96条规定的强制执行措施能否适用于违反判决意旨的答复，存在争议。[85]考虑到行政诉讼中针对被告的强制执行措施较少被适用，程序未臻完善，故未必适宜比照德国法，以强制执行程序纠正违反判决意旨的答复。因此，可取的进路只剩另一种，即在后诉中纠正违反判决意旨的答复，此时，判决意旨实际上通过拘束后诉来发挥作用。根据2018年《行诉法解释》第62条的规定，被告的答复是一个新的行政行为，原告的起诉不受消极既判力遮断。[86]被告的答复是否违反前诉的判决意旨，涉及前诉判决遮断效力的射程。对此，需要结合两诉中涉法关系是否同一、后诉中是否有新的事实与证据提出、两诉之间有无情势变更等要素综合判断。[87]

结语

随着行政法律关系的复杂化与行政争议内容的多样化，人们寄希望于以类型化的判决回应类型化的诉请，进而解决类型化的争议。因此，澄清并发挥履行判决的功能势在必行。

1989年《行政诉讼法》强调行政诉讼的权力控制功能，履行判决的功能更多地在于排除因不予答复、拖延履行这种无法被撤销的消极不作为形成的违法状态。因此，以不履行违法为判决要件，以责令被告重作为通常的到达点，履行判决实际上处于撤销判决的延长线上。基于这种同构性去理解2018年《行诉法解释》第91条的规定，就会将“尚需被告调查或裁量”视为行为内容上的调查或裁量，进而以“程序性重作义务—羁束性行为义务”区分履行判决的两种子类型。这种区分思路夸大了二者的区别，既在实务解释中力有不逮，又限缩了履行判决的适用。在给付争议日益频发的当下，这种区分思路逐渐暴露出不足。

2014年修订的《行政诉讼法》与2015年《行诉法解释》强调了行政诉讼的争议解决功能，并以原告诉请为中心重构了履行判决的适用对象、审查模式与判决内容。履行判决的作出以原告具备请求权且请求条件部分满足为要件。据此，履行特定义务判决与履行答复义务判决之间的区别就在于，二者在请求条件上是否“尚需被告调查或裁量”。二者是不同程度实现原告诉请的胜诉判决：前者可以直接以判决实现原告诉请，案结事了；后者可通过判决意旨实质性拘束被告的答复，避免程序空转。可见，就发挥履行判决的争议解决功能而言，以诉请实现程度而非课予义务的法羁束性为基准构造履行判决的两种子类型并指导其各自的适用，是更具优势的进路。

注释:

[1]《行政诉讼法》第72条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”

[2]从1989年到2023年,在《中华人民共和国最高人民法院公报》刊载的149个行政案例中,有71个案例涉及原告的给付诉请。原告不仅请求撤销行政行为,还要求被告作出工伤认定、房屋登记、学位颁发、征收补偿、许可授予或信息公开等积极作为。2011年案例指导制度实施以来,在最高人民法院公布的33个行政类指导案例中,即使不考虑4个以履行法定职责为内容的行政公益诉讼案例,仍有12个案例属于给付争议案例。

[3]需要说明的是,此处的给付类判决同行政法上的给付之诉对应,是指法院责令被告向原告履行一定义务的判决。其给付对象包括行政行为、事实行为与金钱财物,乃至禁止作为(如禁止公开信息)。以行为为履行对象的履行判决(《行政诉讼法》第72条)、以金钱财物为给付对象的给付判决(《行政诉讼法》第73条)、补救或赔偿判决(《行政诉讼法》第76条)、履行行政协议判决(《行政诉讼法》第78条)均属于给付类判决。因为履行判决法定化最早、实践最久,相关的司法解释与学术讨论最多,所以本文将其作为典型加以讨论。本文基于功能的类型划分同样适用于其他的给付类判决。履行判决可能对应私人为自身利益提起的主观诉讼,也可能对应检察机关提起的公益诉讼,二者在功能定位与问题情境上均有差异,本文的讨论仅限于对应主观诉讼的履行判决。

[4]2018年《行诉法解释》第91条规定:“原告请求被告履行法定职责的理由成立,被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的,人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定,判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责;尚需被告调查或者裁量的,应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”

[5]“行政履行判决中,如果行政机关已经没有裁量余地的,为了减少程序空转,人民法院可作出责令行政机关履行特定义务的判决。”苗喜枝诉河南省郑州高新技术产业开发区管理委员会土地行政征收案,最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行再239号。

[6] “这种判决方式被称作答复判决,相比于履行具体、特定的法定职责的判决,这种判决方式的标的内容尚不具体。”张远凤等诉丹江口市人民政府行政复议案,最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申9429号。

[7]此类观点可参见王明喆:《行政诉讼履行判决的类型与适用——基于“不履行法定职责”类型化的分析》,《环球法律评论》2023年第3期,第137页;梁君瑜:《行政诉讼履行判决的构造与边界》,《北方法学》2021年第4期,第108页;黄锴:《行政诉讼给付判决的构造与功能》,《法学研究》2020年第1期,第77-79页。

[8]《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的2004年到2016年的司法统计数据显示,适用履行判决的案件数量在当年度审结的行政案件数量中占比大致在1%到3%之间浮动,适用撤销判决的案件数量在当年度审结的行政案件数量中占比大致在5%到13%之间浮动。二者之间最大的适用差距在2010年,履行判决适用比为0.88%,撤销判决适用比为5.65%,两者差距接近1∶6.5。

[9]有学者统计,2014年《行政诉讼法》实施前,被诉行为为授益性行政行为的案件占撤销加重作判决案件的72.47%。另有学者统计发现,C省Y市中级人民法院在2010年到2015年间受理了4895件行政诉讼案件,法院只作出了41个履行判决,其中实体性判决仅有1个。参见刘欣琦:《新〈行政诉讼法〉实施后重作判决适用探析》,《政治与法律》2016年第5期,第145页;温泽彬、曹高鹏:《论行政诉讼履行判决的重构》,《政治与法律》2018年第9期,第27-29页。

[10]参见张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第360页。

[11]参见马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第422页;陈骏业:《不履行、拖延履行法定职责的一种学理阐释》,《法商研究》2004年第2期,第36页;章剑生:《行政诉讼履行法定职责判决论——基于〈行政诉讼法〉第54条第3项规定之展开》,《中国法学》2011年第1期,第144页。

[12]参见张弘、王红日:《具体行政行为论》,辽宁大学出版社1993年版,第122-123页;方世荣:《论具体行政行为》,武汉大学出版社1996年版,第7页;周佑勇:《行政不作为判解》,武汉大学出版社2000年版,第21、34页;陈骏业:《不履行、拖延履行法定职责的一种学理阐释》,《法商研究》2004年第2期,第36-37页;郭修江:《以行政行为为中心的行政诉讼制度——人民法院审理行政案件的基本思路》,《法律适用》2020年第17期,第81页。

[13]熊先觉:《论行政诉讼》,《法学杂志》1983年第2期,第34页。

[14]参见罗豪才主编:《行政审判问题研究》,北京大学出版社1990年版,第217-218页;周佑勇:《行政不作为判解》,武汉大学出版社2000年版,第54页。

[15]此观点颇具代表性。参见肖峋:《试论人民法院审查具体行政行为合法性的原则》,《中国法学》1989年第4期,第35页;张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第228、360页;张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第546-547页;罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第169-170页;周佑勇:《行政不作为判解》,武汉大学出版社2000年版,第18、32-33页。

[16]《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11条规定:“人民法院审理不予行政许可决定案件,认为原告请求准予许可的理由成立,且被告没有裁量余地的,可以在判决理由写明,并判决撤销不予许可决定,责令被告重新作出决定。”

[17]《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条第1款规定:“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的,人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定,并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的,判决其在一定期限内重新答复。”

[18]参见最高人民法院《行政诉讼法》培训班编:《行政诉讼法专题讲座》,人民法院出版社1989年版,第206-207页;罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第177-178页;章志远:《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第150-151页;郭修江:《以行政行为为中心的行政诉讼制度——人民法院审理行政案件的基本思路》,《法律适用》2020年第17期,第82页。

[19]参见罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第177页;江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》(下卷·第三版),北京大学出版社2016年版,第1658页;赵宏:《〈行政诉讼法〉第72条(履行判决)评注》,载沈岿主编:《行政法论丛》(第30卷),法律出版社2024年版,第73-76页。

[20]参见江必新、邵长茂:《新行政诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第270页。

[21]参见王贵松:《行政诉讼判决对行政机关的拘束力——以撤销判决为中心》,《清华法学》2017年第4期,第97页。也有观点将其视为撤销判决既判力的积极效果。参见张宏、高辰年:《反思行政诉讼之重作判决》,《行政法学研究》2003年第3期,第25-26页。

[22]参见程皓楠:《论行政的首次判断权》,《财经法学》2024年第2期,第106页。

[23]参见周佑勇:《行政不作为判解》,武汉大学出版社2000年版,第135页;章剑生:《行政诉讼履行法定职责判决论——基于〈行政诉讼法〉第54条第3项规定之展开》,《中国法学》2011年第1期,第147页;赵宏:《〈行政诉讼法〉第72条(履行判决)评注》,载沈岿主编:《行政法论丛》(第30卷),法律出版社2024年版,第85-86页。

[24]参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例》(第1卷),中国法制出版社2010年版,第108-114页。

[25]参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第2卷),中国法制出版社2011年版,第225-230页。

[26]参见周佑勇:《行政不作为判解》,武汉大学出版社2000年版,第134页;项一丛:《行政诉讼重作判决的法理分析》,载浙江大学公法与比较法研究所编:《公法研究》(第2辑),商务印书馆2004年版,第113-117页;章剑生:《行政诉讼履行法定职责判决论——基于〈行政诉讼法〉第54条第3项规定之展开》,《中国法学》2011年第1期,第146-148页;梁君瑜:《行政诉讼履行判决的构造与边界》,《北方法学》2021年第4期,第208-209页。

[27]参见田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案,《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。

[28]参见溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案,《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第1期。

[29]参见王贵松:《作为利害调整法的行政法》,《中国法学》2019年第2期,第92-95页。

[30]“行政诉讼制度与社会经济发展不协调、不适应的问题也日渐突出。”信春鹰:《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉的说明——2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第六号,第688页。

[31]参见王贵松:《行政诉讼的诉审判一致性》,《中国法学》2024年第2期,第47-53页。

[32]此时的给付对象指向行政行为、事实行为或金钱财物。参见江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》(下卷·第三版),法律出版社2016年版,第1638-1639页;马哲、于淞合、阎道清:《履责之诉的行政裁判尺度》,《人民司法》2020年第17期,第102页。

[33]2023年修订的《行政复议法》第23条更是规定了针对“未履行职责”行为的复议前置,原行政机关与行政复议机关双双“不予答复”的情形很少见。

[34]江必新、梁凤云:《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第214页。

[35]参见黄学贤:《形式作为而实质不作为行政行为——探讨行政不作为的新视角》,《中国法学》2009年第5期,第41-44页。

[36]《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条第1项中的“不履行法定职责行为”明确包含不充分履行行为。不充分履行被视为不履行法定职责而成立行政赔偿的案例亦不少见,例如尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案,《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第2期。

[37]关于请求权模式的初步论述,参见赵宏:《〈行政诉讼法〉第72条(履行判决)评注》,载沈岿主编:《行政法论丛》(第30卷),法律出版社2024年版,第83-85页;李广宇:《新行政诉讼法司法解释读本》,法律出版社2015年版,第389-402页。

[38]利害调整模式的解释方法格外强调判断的情境化与个案性,即“目光在规范与事实之间的流转往复”。其是对过往规范中心主义的缓和化。Vgl.Eberhard Schmidt-Aßmann,in:Theodor Maunz-Günter Dürig(Hrsg.),Grundgesetz Kommentar,Band.1,7.Aufl.2021,§19 Abs.4 Rn.139 f.;Pietzcker/Marsch,in:Schoch/Schneider(Hrsg.),VwGO Kommentar,2022,§42 Abs2 Rn.61 f.参见王世杰:《利害调整模式下公权利理论的革新》,《交大法学》2023年第4期,第63-79页。

[39]参见刘燕文诉北京大学学位评定委员会要求颁发博士学位证书案,北京市海淀区人民法院行政判决书(1999)海行初字第103号。

[40]参见王福珍诉滨海新区政府政府信息公开案,最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申1842号。

[41]参见仁怀市苍头坝页岩红砖厂与仁怀市人民政府等地质矿产行政许可纠纷上诉案,贵州省高级人民法院行政判决书(2017)黔行终6号。

[42]此为权利基础不存在型的驳回判决与请求条件不成立型的驳回判决,其均属于《行政诉讼法》第69条规定的“原告申请被告履行法定职责或者给付理由不成立”的情形。参见王贵松:《〈行政诉讼法〉第69条(驳回判决)评注》,载沈岿主编:《行政法论丛》(第30卷),法律出版社2024年版,第11-13页。

[43]参见郭传欣诉山东省巨野县人民政府等征收补偿决定及复议决定案,最高人民法院行政判决书(2016)最高法行申2621号;武胜义、陈圣府等诉丹江口政府不履行行政复议法定职责案,最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申9429号。

[44]出于诉讼费计算与便于强制执行的原因,民事诉讼中通常需要原告明确诉请的标的物种类、数量、金额或计算方法,履行责任的方式、内容、时间、地点。参见王学棉:《“具体”的诉讼请求》,《国家检察官学院学报》2016年第2期,第145-149页。

[45]根据2018年《行诉法解释》第68条的规定,“请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务”“请求判决行政机关予以赔偿或者补偿”“请求解决行政协议争议”均属于“有具体的诉讼请求”。当事人只有在提起行政赔偿、补偿诉讼时,才有必要提出“具体的赔偿、补偿事项以及数额”。然而,在实务中,原告只主张赔偿、补偿的事项及计算标准,也可满足起诉要求。

[46]法院的判决能否超出原告的诉讼请求,该问题存在一定争议。这同行政诉讼的属性与构造有关,当行政诉讼的构造更贴近主观诉讼时,应以诉判一致性为宜。参见王贵松:《行政诉讼的诉审判一致性》,《中国法学》2024年第2期,第47-53页;Marcus Hödl-Adick,Die Bescheidungsklage als Erfordernis eines interessengerechten Rechtsschutzes,2001,S.219 ff.;Christian Bickenbach,Das Bescheidungsurteil als Ergebnis einer Verpflichtungsklage,2006,S.73 ff.

[47]刘红侠诉淮北市烈山区政府土地行政征收安置补偿案,最高人民法院行政判决书(2018)最高法行再46号。类似的案例还包括:王小红诉商河县政府不履行拆迁安置补偿职责案,山东省高级人民法院行政判决书(2019)鲁行终1675号;弭某芹诉济南市章丘区垛庄镇政府不履行补偿安置职责案,山东省高级人民法院行政判决书(2024)鲁行再8号。

[48]陈继业等诉抚顺市政府不履行法定职责案,辽宁省高级人民法院行政判决书(2020)辽行终1147号。

[49]张习亮等诉织金县政府等不履行地质灾害治理法定职责案,最高人民法院行政判决书(2020)最高法行再235号。

[50]参见江苏省南通市中级人民法院课题组:《“穿透式审判”在行政诉讼中的展开》,《法律适用》2024年第12期,第39-55页。

[51]参见陈思融:《论行政诉讼补救判决的请求权基础》,《中外法学》2016年第1期,第111-113页;[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第63页。

[52]如《民法典》第117条、第245条和《行政许可法》第8条第2款。《土地管理法》不仅重申了“有征收则必有补偿”的原则,还在第48条、第49条规定了征收补偿的标准确定依据与方案制定流程作为请求补偿权的程序保障。

[53]Vgl.Ernst-Wolfgang Böckenförde,Staat,Gesellschaft,Freiheit:Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht,1976,S.74.;Bernd Grzeszick,in:Theodor Maunz/Günther Dürig(Hrsg.),Grundgesetz Kommentar,Band.1,7.Aufl.2021,§20 VI Rn.82.

[54]参见最高人民法院行政审判庭编:《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要》(第一辑),人民法院出版社2022年版,第155页。

[55]参见詹镇荣:《行政法总论之变迁与续造》,元照出版公司2016年版,第508页。

[56]当保护请求权在规范上成立时,行政机关对干预只享有选择裁量,不享有决定裁量。参见周雷:《投诉举报人原告资格认定的司法理性》,《当代法学》2021年第3期,第75-77页。

[57]“涉案水利伤残抚恤金的标准由辉县市当地人民政府根据当地的经济发展状况和居民收入水平等因素综合确定,没有可直接适用或参照的法定标准,属于当地人民政府的行政裁量权范围。因人民法院不能替代行政机关直接行使行政裁量权。”黄绍花诉辉县市政府提高抚恤金标准案,最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申7073号。

[58]参见胡敏洁:《论行政给付基准》,《法学家》2024年第5期,第69-71页。

[59]“该款规定对行政相对人的权利作出了限缩性规定,不符合上位法规范性文件的相关规定,不能作为认定涉案行政行为合法的依据。”徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案,山东省日照市中级人民法院行政判决书(2016)鲁11行终9号。

[60]“台湖镇政府对辖区内的居民给予困难补助和医疗补助的目的在于进一步提高居民健康水平和生活质量,切实缓解和解决‘因病致贫、因病返贫’问题,但《困难补助实施意见》第五条、《医疗补助实施意见》第六条将签订拆迁补偿协议作为获得困难补助和医疗补助的前提条件,该规定并无相应的法律依据,并且也与《困难补助实施意见》、《医疗补助实施意见》的制定目的相悖。”杨志强等诉北京市通州区台湖镇人民政府案,北京市通州区人民法院行政判决书(2015)通行初字第106号。

[61] Vgl.Holger Jacobj,Spruchreife und Streitgegenstand im Verwaltungsprozess,2001,S.439 ff.

[62]《中华人民共和国残疾人证管理办法》第7条第2款规定:“县级残联按照省级卫生计生委和残联指定的医院或专业机构(以下简称指定机构)作出的残疾类别和残疾等级评定结论,核发残疾人证,并负责办证原始档案管理。”

[63]《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》第12条规定:“中医医术确有专长人员医师资格考核实行专家评议方式,通过现场陈述问答、回顾性中医医术实践资料评议、中医药技术方法操作等形式对实践技能和效果进行科学量化考核。专家人数应当为不少于五人的奇数。”

[64]分配性行政活动是指,针对有限的财产(包括地位、利益、行为资格等广义上的财产)的给付申请者,实施给付活动,特别是指从诸多给付申请者中予以选拔和给付的活动。相关讨论参见[日]太田匡彦:《行政分配的构造与程序》,鲁鹏宇译,载章剑生主编:《公法研究》(第16卷),浙江大学出版社2016年版,第233-248页。

[65] Vgl.Holger Jacobj,Spruchreife und Streitgegenstand im Verwaltungsprozess,2001,S.418 ff.

[66] Vgl.Holger Jacobj,Spruchreife und Streitgegenstand im Verwaltungsprozess,2001,S.461 ff.

[67]参见莱芜市泰和房地产开发有限公司诉山东省莱芜市国土资源局行政拍卖案,载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第3卷),中国法制出版社2012年版,案例83。

[68] Vgl.Holger Jacobj,Spruchreife und Streitgegenstand im Verwaltungsprozess,2001,S.379 f.;Marcus Hödl-Adick,Die Bescheidungsklage als Erfordernis eines interessengerechten Rechtsschutzes,2001,S.103.参见王贵松:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016年版,第60-70页。

[69]参见任建平诉福建省南平市延平公安分局不予确认见义勇为案,载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第2卷),中国法制出版社2011年版,案例74。

[70]参见章剑生:《判决重作具体行政行为》,《法学研究》1996年第6期,第28-29页。

[71]“判决被告履行法定职责的,写:‘一、撤销被告×××(行政主体名称)作出的(××××)……字第××号…… (行政行为名称),即……(写明撤销的具体内容;无拒绝性决定的,该项不写)。’”最高人民法院行政审判庭编:《行政诉讼文书样式(试行)》,人民法院出版社2015年版,第13页。

[72]参见张宏、高辰年:《反思行政诉讼之重作判决》,《行政法学研究》2003年第3期,第25页;刘欣琦:《新〈行政诉讼法〉实施后重作判决适用探析》,《政治与法律》2016年第5期,第145页。

[73] “责令被告×××在××日内(法律有明确规定履行职责期限的,也可写为‘在法定期限内’;不宜限定期限的,也可不写)作出……(写明履行法定职责的具体内容)。”“写明被告应当在一定期限内履行给付义务的具体内容。”“因特殊情况难于确定的,可判决被告在一定期限内针对原告的请求作出处理。”最高人民法院行政审判庭编:《行政诉讼文书样式(试行)》,人民法院出版社2015年版,第13、16、17页。

[74]参见马立群:《行政判决理由效力的解构与重塑》,《政治与法律》2024年第9期,第143页。

[75]Vgl.Christian Bickenbach,Das Bescheidungsurteil als Ergebnis einer Verpflichtungsklage,2006,S.205 f.;Marcus Hödl-Adick,Die Bescheidungsklage als Erfordernis eines interessengerechten Rechtsschutzes,2001,S.79 f.

[76] VGH Kassel,NVwZ 1999,805(806).

[77] Vgl.Marcus Hödl-Adick,Die Bescheidungsklage als Erfordernis eines interessengerechten Rechtsschutzes,2001,S.82.

[78]Vgl.Klaus Reischl,Die objektiven Grenzender Rechtskraft im Zivilprozeß,2002,S.4 ff.;Ablrecht Zeuner,Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge,1959,S.31 ff.此外,还有多种解释说明判决理由效力的路径。参见林剑锋:《民事判决既判力客观范围研究》,厦门大学出版社2006年版,第78-112页。

[79]Vgl.Christian Bickenbach,Das Bescheidungsurteil als Ergebnis einer Verpflichtungsklage,2006,S.207.

[80]关于已决事实在后诉中的效力,存在多种理解,如事实预决效力、事实排除效、争点效、公文书证明效、已决事实证明效等等。尽管各类观点对已决事实拘束后诉的原理、强度与作用方式有不同认知,但是这些观点至少都承认,生效判决认定的事实在后诉中具有更强的证明力。对此的论述,参见翁晓斌:《论已决事实的预决效力》,《中国法学》2006年第4期,第185页;江伟、常廷彬:《论已确认事实的预决力》,《中国法学》2008年第3期,第107-109页;曹志勋:《反思事实预决效力》,《现代法学》2015年第1期,第131页;段文波:《预决力批判与事实性证明效展开:已决事实效力论》,《法律科学》2015年第5期,第107页。

[81]参见王世友诉江苏省徐州市泉山区政府房屋面积认定案,最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申265号。

[82]“余姚市住建局不审查申请人提出的申请是否符合法律规定的其他条件,却以城建设计公司出具的《相关情况说明》为依据,仍认定申请人不符合规划条件而作出本案被诉不予行政许可决定……浪费了有限的司法资源,增加了当事人的讼累,显系滥用职权。”余姚市甬兴气体分滤厂与余姚市住房和城乡建设局燃气经营许可纠纷案,《中华人民共和国最高人民法院公报》2022年第2期,第42页。

[83]德国《行政法院法》第172条规定:“行政机关不履行按照第113条第1款第2句及第5款、第123条规定向其作出的临时命令的,一审法院可依申请针对行政机关以裁定作出不超过2000马克的强制金,命令其限期履行。逾期仍不履行的,法院确定该强制金并依职权执行。强制金可反复作为警告、确定及执行。”

[84] Vgl.Riese,in:Schoch/Schneider(Hrsg.),VwGO,Kommentar,2022,§113 Rn.231 ff.

[85]“拒不履行”通常仅限于逾期不履行、明确拒绝履行和反向履行这三种情形。参见江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》(下卷·第三版),法律出版社2016年版,第1823-1824页。

[86]2018年《行诉法解释》第62条规定:“人民法院判决撤销行政机关的行政行为后,公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的行政行为不服向人民法院起诉的,人民法院应当依法立案。”

[87]Vgl.Steffen Detterbeck,Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht,1995,S.115 ff.参见 [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第10-12页;翁岳生编:《行政法》(下册),中国法制出版社2009年版,第1412页。

作者简介：程皓楠，法学博士，浙江大学光华法学院博士后、助理研究员。

文章来源：《法制与社会发展》2025年第3期。