摘要：我国经营者集中“控制”概念在立法上的模糊界定导致执法机构具有极大的自由裁量权，执法机构对控制的扩张性解释造成制度的不稳定以及经营者较高的合规成本。控制应被界定为直接或者间接、单独或者共同对其他经营者施加决定性影响或重大影响的现实可能性。理论上，对于股权收购引发的控制认定问题，应在公司治理的具体模式下，构建以表决权为核心的形式标准和以权力来源为划分的实质标准。具体而言，应反思欧盟模式的弊端，在英国等混合模式的基础上，通过“形式标准+实质标准+例外排除”的规定方式，构建“决定性影响—重大影响”双层控制体系，并将董事会一票否决权、表决权转让协议、公司公章等我国公司治理的特殊实践纳入分析框架；对于被动财务投资和发生在金融机构中的暂时性控制交易，应当构建控制的例外排除规则。

关键词：经营者集中 控制 决定性影响 重大影响 公司治理

2022年1月30日，山东新巨丰科技包装股份有限公司（以下简称“新巨丰”）发布公告称，拟通过协议转让的方式以现金收购纷美包装有限公司（以下简称“纷美包装”）28.22%的股权，交易完成后，新巨丰将成为纷美包装的第一大股东。但就该交易是否取得控制权进而构成经营者集中的问题，交易双方各执一词。纷美包装对外公告称，该案构成经营者集中，新巨丰涉嫌未依法申报。新巨丰则在2023年6月16日对深圳证券交易所的问询函回复称，此项收购不构成经营者集中。双方就控制权问题从股东大会、董事会、高管任免、交易目的等多个层面展开激烈争论，且由于纷美包装是在香港上市的企业，其公司治理规则与内地的差异为该案增加复杂性。

从新巨丰收购纷美包装案得以窥见我国经营者集中控制问题的复杂性，但面对这一问题，我国《反垄断法》关于控制的相关规定是供给不足的。现有制度仅规定了控制判断的考虑因素，并未明确其概念、性质、方式、对象及其与决定性影响的关系。此种宽泛的立法思路赋予执法机关较大的自由裁量权，而在实践中，执法机构对控制进行了扩张性认定：20%甚至10%以下的股权收购案中被认定为获得控制，并将其划分到“共同控制”的类型。此种界定思路与《公司法》《证券法》的相关标准存在较大差异。在此背景下，经营者面临的是极高的合规成本：一方面，不同部门法对“控制”规定存在较大差异；另一方面，反垄断执法机构模糊的判断标准带来较大不确定性。而《反垄断法》在2022年修订时对经营者违反申报义务的处罚极大加重。在威慑效应成为我国反垄断法责任设置核心的背景下，如何明晰经营者集中的控制标准，降低经营者的合规成本是整个事前规制的核心问题。需要指出的是，由于控制问题的复杂性，本文仅讨论股权收购引发的“控制”变动及其判断标准问题。

一、我国经营者集中“控制”认定的

实证数据与模式之争

（一）我国经营者集中“控制”认定的实证数据

《反垄断法》第25条和《经营者集中审查规定》第4条、第5条规定了我国经营者集中的控制权的概念和具体判断因素，但其灵活和概括的规定方式赋予了执法机构较大的自由裁量权。自2018年国家市场监督管理总局成立以来，官网共披露了从2018年12月4日至2022年7月10日的166件经营者集中未申报被处罚的并购案例。其中，涉及设立合营企业的案例有44件（占比26.51%），涉及股权收购的有120件（占比72.29%），还有1件合同控制和1件无偿划拨的案件。在股权收购案中，收购比例在30%以下的少数股权收购是未依法申报经营者集中被处罚的主要情形（62件，占比51.67%）。在62件股权收购比例在30%以下的案件中，40件案件的处罚文书中认定“取得共同控制”，占比64.52%。在股权收购案中，腾讯控股有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司及其子公司作为股权收购的收购方被处罚的案例分别为37件和17件，合计占股权收购案的45%。上述数据表明，平台经济、数字经济领域的股权收购问题是我国经营者集中领域的执法重点。

（二）各法域反垄断法“控制”认定标准的模式归纳

“全部推定+例外排除”的美国模式。美国合并控制的范畴并不由控制来界定，其审查范围是所有符合数额标准的收购活动。《美国法典》第15卷第18a条(a)(1)款界定了合并控制的范围，该条(a)(2)款对数额标准作出规定。法案对“控制”的界定主要是为了确定交易方及其营业额计算的范畴。合并控制的审查对象是交易方的最终母公司实体（Ultimate Parent Entity），因此相关金额的计算必须合并该最终母公司实体下属所有直接或者间接控制的实体的数据。叶军将美国的模式称为推定模式，即所有满足经营额申报标准的交易均被推定为存在控制。但美国还将“仅有投资目的”等交易规定为排除规则，因此本文将美国模式归纳为“全部推定+例外排除”的模式。

“实质标准+例外排除”的欧盟模式。欧盟经营者集中的“控制”规则集中于《欧盟并购条例》和《欧盟委员会关于第139/2004号理事会条例项下经营者集中控制管辖汇总的通告》（以下简称《管辖通告》）。《欧盟并购条例》是欧盟合并控制规则的纲领性文件，《管辖通告》对其中的“控制”制度进行细化，规定了“控制”概念的目的、具体界定、方法、对象和程度。在欧盟，“控制”概念的目的是清晰界定何谓经营者集中中的“集中”，控制被定义为对经营者施加决定性影响的可能性，控制的判断既需要考虑法律因素，也需要考虑事实因素。曾晶对欧盟的控制制度有详细归纳，不再赘述。叶军将欧盟对控制的规定界定为“认定模式”，因其对控制的概念、方式、对象和判断因素作出具体规定，此种归纳是准确的，但忽略了《欧盟并购条例》作出例外规定的情形，本文将欧盟模式归纳为“实质标准+例外排除”模式。

“形式+实质标准+例外排除”的英国、加拿大等法域的混合模式。叶军将混合模式进一步分为既不涉及推定也不涉及认定模式、推定规定模式、认定规定模式三种，但这三种分类并不周延，例如德国《反限制竞争法》的条文同时存在上述三种情形。相较之下，以“形式+实质+例外排除”的视角归纳混合模式更能得其本质。由于篇幅所限，本文仅选取英国作为混合模式的代表，不再赘述其他国家的规定。英国合并控制的“控制”规则规定在《关于CMA司法管辖权和程序的指南》第4部分。根据第4.1条，英国合并控制的审查是通过界定交易是否属于“相关合并情况”，其标准有三：两个或更多的实体不再独立（控制标准），交易相关方营业额满足相关标准和交易在特定期限内。取得25%以上股权可被推定为具备施加实质影响的能力。对于收购25%以下的股权的交易，CMA仍可进行实质审查。

（三）“控制”认定标准的路径选择和模式之争

我国的《反垄断法》“控制”认定标准沿袭欧盟的标准，但与欧盟对控制有详细规定不同，我国立法仅用数个法条对控制进行界定，存在大量缺漏之处。曾晶对经营者集中控制制度作出较为完整的讨论，并明晰了“控制”与“合并”的关系，以及“决定性影响”应当是“控制”的判断标准，而非并列制度。叶军将各法域的控制制度划分为以美国为代表的推定模式、以欧盟为代表的认定模式和以德国为代表的混合模式。曾晶和王挺对欧盟“控制”制度进行详细刻画，高粱和宁度对欧盟少数股权收购制度进行研究。吴佩乘、童禺杰对《公司法》和《反垄断法》关于“控制权”认定的重合与差异进行厘清。此外，第20条在表述上并没有采用欧盟的方式通过控制的概念尝试去界定经营者集中，采用了“决定性影响”的表述，实际上采用了最为严格的控制概念，在立法上，这与欧盟的模式和美国的模式均相差甚远。

学界关于规则的完善主要有两种观点：一是，沿着欧盟模式，借鉴《欧盟并购条例》细化对“控制”的界定；二是，鉴于欧盟模式的固有缺点和美国模式的实施困难，混合模式是未来走向。上述讨论涉及两个层面的问题：一是，“控制”的必要性问题，即控制是否有必要作为经营者集中的申报标准，此点涉及美国模式的利弊和可借鉴性；二是，若“控制”作为申报标准具有必要性，我国“控制”规则的完善方向是欧盟模式还是以英国、加拿大为代表的混合模式。

本节先讨论控制的必要性问题，对于“控制”规则的完善方向有待于下一节论证。“控制变动”作为“集中”的重要场景，是否可以采用全部推定的方式回避此问题，直接按照申报金额标准来判断呢？此问题涉及两层，一是美国模式的利弊，二是该模式是否适用于我国。需要指出的是，美国的合并控制并非没有控制标准，而是仅在非法人实体的权益发生“控制变化”时才需要申报。但在非法人实体控制变化方面，也有学者指出，美国现有“控制变化”标准的制定不完善，导致股权基金收购逃逸出合并控制的监管。此外，科沃卡（Kwoka）通过实证研究发现，美国合并控制整体存在威慑不足的问题。因此美国虽然大部分案件均以营业额为标准，具有较高的透明度和可预期性，但威慑不足和因规定模糊导致案件被遗漏的问题同样不容小觑。此外，美国“全部推定+例外排除”的模式是建立在经验丰富、执法机构调查起诉能力强等基础上，在我国执法机构调查权受限、人手不足的情况下，难以适用此种模式。若“控制”作为申报标准具有必要性，那么我国“控制”规则的完善方向需要结合控制理论与竞争效果理论加以厘清。

二、“形式+实质标准+例外排除”模式的必要性论证

（一）“控制”认定问题在经营者集中制度中的展开

在理论上，经营者之间的控制关联关系对竞争的影响是问题的核心。各法域的合并指南针对合并（100%股权收购）的竞争分析已有较为成熟的分析框架，但部分股权收购对竞争的影响研究尚在探索之中。雷诺德（Reynold）和斯纳普（Snapp）探究了竞争企业之间的收益会削弱竞争动力，布雷斯纳汉（Bresnahan）和萨洛普（Salop）提出MHHI指数，用于检验竞争者设立横向合营企业时收益权对竞争的影响。奥布莱恩（O’Brien）和萨洛普系统分析了部分所有权所带来的财务利益和公司控制在竞争影响上的不同作用，且提出MGUPPI指数衡量不同类型少数股权收购产生的单边效应。从竞争影响来看，被收购企业的单方涨价动机取决于交易如何影响被涨价企业的决策，这是控制发挥作用之处。而正是由于现代公司复杂的财务和公司治理结构，奥布莱恩和萨洛普模型关注到股权比例并不简单决定控制关系（例如少数股权通过超级投票权等机制也可以实现完全控制），并将控制关系创造性地与竞争激励进行关联。二者按照部分股权所享有的控制程度，将控制划分为被动财务利益、部分控制和完全控制三种模式：在被动财务利益和部分控制中的诚信义务的情形中，竞争激励较高，收购者与被收购者之间的竞争关系受影响较小；但在但在比例控制和单向控制中，由于收购方能够施加影响，竞争激励降低；在科斯式共同控制和完全控制时，竞争激励最低，其实际效果与完全合并类似。

（二）“形式+实质标准+例外排除”模式的理论论证

在讨论标准构建之前，需要将控制、决定性影响、重大影响这三个关键概念进行厘清，以方便后续讨论。首先，本文沿用“控制”的概念，强调其权力属性。不同于欧盟、美国法上“控制”概念，我国法条中使用的是“控制权”的表述。控制权是从传统所有权权能的角度理解控制，是“权利”视角而非“权力”视角。反观《企业会计准则》中采用的是“权力”视角，例如《企业会计准则第33号——合并财务报表》第7条第2款规定，“控制是投资方拥有对被投资方的权力……”其次，控制被界定为直接或者间接，单独或者共同对经营者施加决定性影响或重大影响的现实可能性。一方面，通过构建“决定性影响—重大影响”的双层体系，建立对控制的分类，与理论上的不同类型的控制相呼应，进而与排除、限制竞争的影响相关联；另一方面，由于经营者集中的控制是事前规制措施，强调现实可能性和对未来发生事件的预判，且该事件的发生有较大的概率。

实质标准方面，“决定性影响—重大影响”分类有其必要性。决定性影响强调的是控制主体可以凭借实际拥有的表决权主导、决定公司的人事、经营等重大决策的权力。综合考虑我国《公司法》《证券法》的规定，实际支配上市公司30%以上表决权或非上市公司50%以上表决权应当被推定为具有决定性影响。重大影响强调的是控制主体虽未达到积极主导相关决策的程度，仅能通过否决权行使等方式改变公司的人事、经营等重大决策，实际支配上市公司10%以上30%以下表决权或非上市公司10%以上50%以下表决权的，需要根据公司治理结构个案判断是否构成重大影响。

上述区分在理论上有两方面的意义：一是，通过区分“决定性影响—重大影响”，将不同案件的竞争影响分别讨论。在决定性影响的情况下，交易双方收购后的竞争动机（Competitive Incentives）较低，排除、限制竞争的可能性较高，对应奥布莱恩和萨洛普模型中部分控制的全部控制和科斯式共同控制两种类型。重大影响的情形下，反竞争效果的可能性低于决定性影响，需要在个案中结合具体公司治理结构进行判断，对应奥布莱恩和萨洛普模型中比例控制、单向控制和诚信义务的控制类型。其中，若特定公司的治理结构属于董事会中心主义，则属于信义义务模式，竞争激励高，产生排除、限制竞争的可能性较小，此种规定也有利于激励公司加强以董事会为中心的公司治理；二是，防止“共同控制”概念的扩大适用。我国执法机构的实践中，在62件股权收购比例在30%以下的案件中，40个案件的处罚文书中认定“取得共同控制”。但按照《企业会计准则第40号——合营安排》第5条的界定，共同控制指安排的相关活动必须经过分享控制权的参与方一致同意后才能决策。此处的“一致同意”是指各方积极地赞同，而非通过否决权的消极阻碍。若引入“重大影响”的概念，则可以解决少数股权收购中对“共同控制”的误用。

形式标准方面，引入表决权的概念具有重要意义。在所有权与控制权分离的背景下，表决权概念的意义逐渐凸显。伯利将控制分为通过近乎全部所有权实施的控制、多数所有权控制、不具备多数所有权但通过合法手段而实施的控制、少数所有权控制和经营者控制五种类型。前三种控制权的形态是以法律为基础，并且围绕多数有表决权的股权展开，后两种是以既存事实为基础。根据伯利关于控制五种类型的划分，在通过全部所有权和多数所有权实施控制的情形下，股权和表决权的区分必要性并不显著。但在通过合法手段实施控制和少数所有权控制的情况下，特定经营者往往能凭借少数股权获得有效控制（working control），此时表决权的意义便凸显出来。正如梁上上所说，表决权是公司所有与控制的连接点，“一方面它不但维系着所有者与经营者的关系，还控制着经营者的权力”。以“实质支配的表决权”比例为形式判断标准，有利于纠正股权判断标准与实践的偏离。

例外排除规则方面，其主要与被动财务利益的概念相呼应，例如《美国联邦法规》第16篇第802.9条规定的“仅以投资为目的”的豁免。此外，欧盟合并控制中的例外排除规则还包含短暂性持有控制的情况等。

（三）“形式+实质标准+例外排除”模式的制度论证

对比欧盟的“实质+例外排除”规定，“形式+实质标准+例外排除”的规定与前者的区别主要在于以下两点：一是，是否需要加入形式标准，以及该标准以何种方式呈现。形式标准的优点是减少规定的模糊性，增强规则的可预期性，缺点在于挂一漏万；二是，实质标准是否需要区分不同的控制层次，例如英国规定中区分了“控制”和“重大影响”两个层次。欧盟一方面未规定形式标准，另一方面在实质标准中仅规定了“控制”概念，且在执法实践中对“控制”进行严格解释，使得实践中，欧盟很少对20%以下的股权收购进行审查。

但欧盟的模式存在两大问题：一是，较多非控制少数股权收购的案例被排除在申报标准之外，前述案例中有不少会带来排除、限制竞争的效果；二是，事前严格控制，给当事人带来较重的申报义务和成本。而英国的模式中，通过引入“重大影响”的概念，降低了审查的标准，又结合25%的形式标准增加规定的可预期性和稳定性。叶军同样对混合模式的可借鉴性进行讨论，而我国主张以欧盟模式为模板完善控制规则的学者并未对欧盟模式的弊端进行充分讨论。因此，“形式+实质标准+例外排除”的混合模式是比“实质标准+例外排除”的欧盟模式更优的选择。此外，混合模式也符合“控制”原理，能更好地与其他部门法衔接，有效回应“控制”判断要素复杂的问题。

既然我国需采用“形式+实质标准+例外排除”的混合模式，如何构建既符合控制标准的实践模式，又能满足经营者集中事前规制的效率要求呢？在我国股东会与董事会权力界分不清晰、“决议代替治理”的情形下，“控制”的规制是否有其特殊性？首先，我国经营者集中控制规则可以以英国模式为模板进行改造。英国模式的主要特点是根据不同的控制程度，划分了重大影响和控制两个层次，经营者从重大影响到控制的交易仍然需要进行申报，此种模式一方面有利于将重大影响从传统“控制”概念中分离出来，有利于将欧盟传统“非控制少数股权”收购所对应的案例纳入“重大影响”中，从而避免案例遗漏；另一方面，此模式能够将控制变动（从重大影响到控制）的交易筛选出来，从而筛选出经营者集中重点关注的案例。此外，英国作为有统一《公司法》的国家，其竞争法规则可以有效与《公司法》等规范相衔接，有助于降低市场主体的合规成本。而欧盟和美国的《竞争法》《反托拉斯法》虽然都是普遍适用的，却缺乏统一的《公司法》规则。在我国，虽然《公司法》缺乏“控制”的概念，但也存在控股股东50%的形式标准，可以作为我国经营者集中“控制”规则的一部分。图1是本文尝试构建的“控制”判断标准。此种标准按照控制程度区分控制和重大影响，将形式标准和实质标准结合，将法律推理与个案判断的思路结合，将肯定性规定与排除性规定结合，将事实控制与法律控制结合。

三、“形式+实质标准+例外排除”模式的建立

（一）以表决权为核心的形式标准

在“形式+实质标准+例外排除”标准中，第一步是以表决权为核心的比例判断，此类比例判断分为三个层次：一是，与我国《公司法》《证券法》的相关规定衔接，持有上市公司表决权比例超过30%，持有非上市公司表决权比例超过50%应被推定为控制；二是，持有上市公司表决权比例在10%—30%之间，非上市公司表决权比例在10%—50%之间，是否具有重大影响需要进行个案判断；三是，无论是上市公司还是非上市公司，持有表决权比例在10%以下被推定不具有重大影响。上述以表决权为核心的形式标准具有以下两个特点：

第一，以表决权而非股权为比例计算的核心要素。在我国公司治理实践中，针对公司控制的争夺，有两类增强表决权的思路：一是，不同股东之间的横向联合，常见的有表决权委托、表决权拘束协议、一致行动人协议和美国广泛使用但我国法律尚未明晰的表决权信托；二是，针对单个股东的股权进行特殊权利约定，例如超级投票权（双层股权结构）和一票否决权。虽然我国《公司法》是“一股一权”“股东平等”的思路，但大量在中国运营的海外上市公司实施了双层股权结构，使创始人能够融资的同时也能防止控制被稀释。我国经营者集中对“控制”的审查也需要考虑在海外上市企业的表决结构。在公司重大事项由全体一致同意转变到2/3或更低比例同意的背景下，表决权委托协议、一致行动人协议、超级投票权等安排使得少数股东即使持有少数股权也能掌控公司，以表决权而非股权为分析的起点，是控制刻画的重要步骤。

第二，表决权的结果需要与法律推定相结合。根据“形式+实质标准+例外排除”标准，表决权比例的判断会形成三种法律推定：推定具有决定性影响、对重大影响的中性推定（无法作出具有或不具有重大影响的推定）和推定不具有重大影响。将法律推定引入控制的判断，一方面可以简化判断流程，节约我国紧张的反垄断执法资源；另一方面此类推定为可推翻的推定（rebuttable presumption)，在个案存在相反优势证据的情况下，此类推定可以被推翻，有助于在个案中根据具体情况实现准确判断。

（二）以权力来源为划分的实质标准

通过第一步表决权比例的判断，可以初步筛选出推定具有决定性影响和推定不具有重大影响的案件，但在中间的部分往往是控制的判断难点。对此，应采取以权力来源划分施加影响的途径，并根据不同影响途径累积、综合考量特定交易是否构成重大影响：

第一，通过公司章程和股东协议施加影响。如前所述，不同于董事会为公司权力中心，我国《公司法》规定股东会为最高权力机构，股东会中心主义和董事会中心主义在我国是理论和实践争议的焦点和热点。而借鉴美国模式的《证券法》对上市公司的治理更倾向于以董事会为中心，而非上市公司的治理往往存在一股独大的股东会中心主义。面对此种治理多样化，公司章程中对股东会与董事会权力的切割的考察十分必要，这也是我国控制考察的独特之处。相比而言，由于域外公司治理均以董事会为权力中心，所以控制规则均未考察过公司章程对公司权力的原始配置问题。以新巨丰收购纷美包装案为例，被收购部分股权的纷美包装为在香港上市的公司，其公司治理是以董事会为中心。在我国现有实践中，执法机构过于重视股权比例与条款，仅有极少处罚决定书提及公司章程。

第二，通过股东会施加影响。通过股东会施加影响主要分为三个方面。一是，表决权的运用，即根据历史出席率，计算收购方所持有的表决权是否能提议召开临时股东会，是否能有效否决特定决议，是否能达到2/3或一致决所需的比例从而决定被收购方的重大事项。二是，股东享有的特殊权利，例如清算优先权等。在此环节也需要考察股东会一票否决权涉及的事项的具体内容，若仅仅是为保护收购方/投资方权益，应当为保护性权利，但若涉及公司融资、高管人事任免等事项，超出保护性权利的范畴，应当认为施加较大控制。按照英国合并指南的规定，一票否决权让25%以下的少数股权在实施上拥有了25%表决权所享有的权利。三是，特定股东地位、专业能力带来的对其他股东的影响。

第三，通过董事会施加影响。委派董事是股东参与公司管理的重要途径，我国《公司法》尚未明确委派董事的问题，实践中存在“大股东瓜分董事会席位”“双头董事会”和“股东权滥用”等问题。通过委派董事施加影响的分析，主要分为三个方面：一是，判断收购方表决权所能派出的董事席位，根据董事会人员构成、董事类型和董事职权综合判断派出董事对董事会决议的影响；二是，重大事项的否决权。由于我国股权收购中存在董事会一票否决权的设置，且《公司法》未明确有限责任公司董事会一票否决权的效力问题，在判断时应当考虑一票否决权所涉及的内容，包括但不限于预算、业务计划、重大投资、高级管理人员任命等事项；三是，委派董事行业知识、经验对其他董事的影响，此种影响多见于战略投资的布局中，由股东派出具有丰富行业经验的董事，相较于独立董事，此类董事往往在董事会具有更大的影响力与话语权。

第四，通过其他因素施加影响。其他因素主要考察交易和交易的主体两个层面，在交易层面，主要考察收购的性质，即该投资是战略投资/积极投资还是财务投资/消极投资；在交易主体层面，主要考察收购方与被收购方当前和未来的关系。若当前收购方与被收购方现在或收购后会形成管理层兼任、财务依赖关系（例如收购方除股权收购外，同时还会向被收购方借贷成为债权人），或者商业伙伴、合作伙伴关系，或者有其他安排或合作关系，都应当纳入考量的范围。例如在葡萄糖酸钙原料药垄断案中，太阳神公司与康惠公司的员工存在广泛交叉，普云惠公司的总经理、副总经理以及办公室、财务部等多个部门负责人均为康惠公司员工。

（三）变动持续性与可能性问题

在控制的判断标准中，控制变动的持续性和可能性问题描述该问题的不同侧面：欧盟《管辖通告》第1.2条将控制定义为对企业施加决定性影响的可能性，此处的可能性有两层含义：一是，强调经营者集中的“控制”“重大影响”等概念是事前判断；二是，可能性本身具有概率特点，应当认为控制发生的概率应达到一定标准，并不是只要有发生的可能就判断构成“控制”或“重大影响”。后者在附条件的合同条款中较为常见，例如在投资人与被投资人的投资协议中虽然对赌条款、托售权（drag-along）条款均为引发公司控制变动的潜在可能。但前述两个条款并不能直接造成控制变动，而是要在条件触发且新签订的股权转让协议出现后，控制的变动才成为现实可能，因此，控制变动的可能性需要有定量的判断，必须是现实临近且较大概率会发生的可能性。

控制变动的持续性主要是在时间和目的两个维度来刻画。从时间角度，分步交易获取控制是值得关注的问题。《经营者集中审查规定》第11条还增加了相同经营者之间在两年内多次实施未达到申报标准的集中应被视为一次集中的规则，其条款也考虑到了控制的持续性问题，其目的在于防止经营者拆分交易、规避审查。此外，从目的维度，获取控制只是临时持有还是长期持有是重要的。例如欧盟在《欧盟并购条例》中明确排除了金融机构临时性获得控制权的情形。

四、对我国经营者集中控制标准的反思及建议

（一）形式标准上，引入表决权概念和安全港规则

鉴于形式标准能降低复杂控制标准的不确定性，我国经营者集中控制规则可以引入以表决权为核心的形式标准。关于表决权比例的界定：一是推定控制的比例标准应当与我国《公司法》《证券法》进行衔接；二是，推定不具有重大影响的表决权比例为10%，这是非常保守主义的规定方式。一方面，我国以往涉及控制变动的集中案例绝大多数都在10%以上，另一方面，对比英国25%的标准，标准降低有助于更多的案件都被纳入执法机构的审查范畴，防止出现欧盟“非控制少数股权案件”被遗漏的问题。随着执法机构积累更多经验，也可以考虑逐步提高推定不具有重大影响的表决权比例。10%以下推定不具有重大影响属于在控制规则中引入安全港的规则，但在否决权、特殊控制规则的情况下，此种推定可被推翻。需要指出的是，上市公司10%—30%和非上市公司10%—50%区间是否具有重大影响，在积累足够的执法案例后，安全港规则仍有适用空间。例如，在以董事会为中心的公司治理模式下，若收购方为消极投资者，不存在特殊性质的股权（一票否决权或双层股权）等情况，且并未派出董事，可以推定不具有重大影响。

（二）实质标准上，引入重大影响和决定性影响的概念

在实质标准上，引入重大影响和决定性影响的概念。此处需要厘清“决定性影响”和“重大影响”的文义区别。虽然《反垄断法》第25条第3款将“控制权”与“决定性影响”并列，但学界普遍认为，“决定性影响”与“控制”并非并列的概念，相反，“决定性影响”是“控制”判断的标准。那么，若对控制进行程度区分，划分成不同层次，术语之间的关系应当如何处理？一种方案是，将“控制”作为概括性的概念，具体分为“决定性影响”和“重大影响”两类，此种方案的优点是概念之间的逻辑关系清晰；另一种方案是，将控制按照其程度划分为“控制”和“重大影响”两类，“决定性影响”是“控制”的判断标准。鉴于后种方案会人为增加概念之间的复杂关系，本文更倾向于前一种处理方案。对于二者的辨析，“决定性影响”侧重的是对企业财务和经营政策的决定权，而“重大影响”侧重的是参与决策的权力。二者的程度区分在于对目标公司财务、人事、运营等重大事项的掌控程度，“决定性影响”是指相关决策能够按照控制人的意志实施，决定重大事项的整体方向，而“重大影响”更多的是以否决权等阻碍或者改变决策的方式进行，不具有决定性。

由于经营者集中事前规制的特点，无论是“决定性影响”还是“重大影响”均需要引入“可能性”与“持续性”的标准。如前所述，可能性不仅指事件发生具有可能性，还需要满足“较大概率”的定量标准，以防止“决定性影响”和“重大影响”的扩张适用；“持续性”标准主要用以排除不以“控制”为目的的短期持有的行为。

（三）例外规则上，引入不同情形的排除规则

通过“形式标准+实质标准”可以构建起较为全面的经营者集中控制规则，将具有排除、限制竞争效果的案件纳入经营者集中的审查体系，但此种规范方式必然带来当事人较高的合规成本和行政机构的审查负担。为了降低上述成本，除了引入安全港制度外，还应当建立起关于控制的排除规则。

我国控制的排除规则应围绕“以财务投资为目的”和“临时性控制”两种情形进行构建。首先，“以财务投资为目的”的情形下，收购者和被收购者仍能维持较高的竞争激励，经营者集中审查事前介入的必要性不大。其次，“临时性控制”指特殊主体和特定情形下短时间内实施的控制，并不满足控制变动的持续性标准。

（四）建议法条和表述重构

综上，具体法条建议如下。首先，在经营者集中的概念界定条文中，应当将“重大影响”作为与“决定性影响”并列的情形，纳入概念体系。建议法条如下。《反垄断法》第25条、《经营者集中审查规定》第4条：经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制。

其次，应当增加单独的条文，对“控制”“决定性影响”和“重大影响”进行界定。《经营者集中审查规定》（新增一条）规定：控制，是指直接或者间接，单独或者共同对其他经营者施加决定性影响或重大影响的现实可能性。决定性影响，指主导、决定其他经营者高管任免、经营政策、财务政策决策等重大决策的权力。有下列情形之一的，推定为具有决定性影响，有相反证据表明其不能决定/主导公司相关活动的除外：（1）可以实际支配上市公司表决权超过30%；（2）可以实际支配非上市公司表决权超过50%；（3）可以实际支配公司董事会半数以上成员选任；（4）依其可实际支配的表决权足以对股东大会产生决定性影响；（5）依其可实际支配的表决权足以对公司章程产生决定性影响；（6）其他情形。

在“重大影响”的界定方面，具体建议法条如下：重大影响，是指可以实际支配的上市公司表决权不超过30%，非上市公司表决权不超过50%，但能否决、改变其他经营者高管任免、经营政策、财务政策决策等重大决策的权力。可实际支配的表决权不超过10%，推定不具有重大影响。需要说明的是，10%是相对保守的标准，相较之下，英国25%以下的股权收购一般不具有重大影响。执法机构可以根据我国实践，进一步提升推定不具有重大影响的比例。

五、结论

在《反垄断法》上，“控制”作为经营者集中的核心概念，对审查范畴、制度构建有重要影响。在反思欧盟模式的基础上，我国《反垄断法》上的“控制”规则应当借鉴“形式标准+实质标准+例外规定”的混合模式，并结合我国公司治理实践进行具体改造，以达到事前规制中的成本和收益的均衡。