李洪健:论公平责任在文体自甘冒险中的回归

选择字号:   本文共阅读 1203 次 更新时间:2025-04-08 23:03

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李洪健  

摘要:自甘冒险规则虽然整体上得到了裁判者的普遍认同,但学界与实务界对其表达的“参与者仅对故意或重大过失行为承担责任”的价值判断依旧存有质疑。受害人自甘冒险并非免责事由,自甘冒险规则实质上是过错归责原则在文体自甘冒险领域的具体化。文体自甘冒险与其他自甘冒险在参与者过错的规范性评价上存在显著差异,前者不仅弱化了参与者的注意义务,而且也否定了自甘冒险行为本身应被评价为受害人过失的常识性观念。自甘冒险规则虽然在立法技术层面上并无问题,但“重大过失标准”的严格适用可能会导致参与者间的利益失衡。就我国的立法传统、社会现实以及当事人利益协调等因素而言,在受害人独自承担损害存在明显困难时,应在过错归责体系之外,通过公平责任的谦抑性适用要求无重大过失的参与者分担受害人的损失。

关键词:文体自甘冒险;注意义务;立法技术;价值判断;公平责任

作者:李洪健(法学博士,湖南大学法学院助理教授)来源:《法学家》2025年第2期“视点”栏目。

 

引 言

作为一项全新的责任规范,自甘冒险规则自《民法典》编纂以来便备受关注。依其规定,文体自甘冒险活动的直接参与者仅对其故意或重大过失行为导致的损害承担侵权责任,受害人自甘冒险因此也被普遍视为一项法定免责事由。不过值得注意的是,不少学者在表述或肯定这一点的同时也有所保留:一方面,有观点在肯定受害人自甘冒险系免责事由的同时却又主张当事人间的责任配置应更多地以过失相抵的形式表达出来,或在必要时引入公平责任为受害人提供相应救济;另一方面,虽然学界不乏主张扩大自甘冒险规则适用范围的声音,但更多的研究强调应通过对该规则构成要件的严格解释以限制其适用范围。类似的情形同样存在于司法实践当中,尽管自甘冒险规则得到了裁判者群体的普遍认同,但“无重大过失的参与者也要承担责任或分担受害人损失”的观点仍顽固而普遍地存在。上述现实表明,“参与者仅对其故意或重大过失行为承担责任”的裁判标准与价值取向事实上仅在不同程度上为理论和实务界所接受,学界与裁判者在“受害人自甘冒险对当事人责任评价具有何种规范性意义”——这一决定自甘冒险规则效果的根本问题上仍然存在复杂的认识分歧。虽然包括立法者在内的法律共同体,就受害人自甘冒险具有减免参与者责任的规范性效果存在共识,但如何以及在何种程度上对其予以妥当表达,仍是一个立法技术与价值判断相交织的复杂论题。

一、受害人自甘冒险效果的裁判分歧与理论争议

(一)裁判者对自甘冒险规则的普遍认同

为全面并准确地反映自甘冒险规则对司法实践的影响,笔者以《民法典》生效日期为时间界点,在“威科先行·TM法律信息库”中,依照一定的检索标准搜集并整理了《民法典》施行前后以受害人自甘冒险的责任认定为争议焦点的裁判文书各294份与270份,剔除其中的162份与112份无关裁判后,最终分别得到132份与158份有效的裁判样本。在此基础上,笔者依照当事人责任承担形式的不同整理出“表1《民法典》施行前的自甘冒险裁判汇总表”与“表2《民法典》施行后的自甘冒险裁判汇总表”。

表1 《民法典》施行前的自甘冒险裁判汇总表

表2 《民法典》施行后的自甘冒险裁判汇总表

受限于裁判规范的缺失,《民法典》施行前的自甘冒险裁判一向存在着裁判标准混乱、同案不同判的问题,其中尤以“参与者对损害的发生无重大过失时应否承担责任”这一问题最为突出。对此,实践中存在着“受害人独自承担全部责任”与“参与者分担受害人损失”两种对立的裁判观点。通过对《民法典》施行前的相关自甘冒险裁判梳理不难发现,虽然大多数裁判者知悉甚至主动援引自甘冒险理论,但受裁判规范缺失、理论实务共识不足、特别是原《侵权责任法》第24条在实定法层面为此类纠纷适用公平责任提供了请求权规范基础等多重因素的共同影响,仍有高达42.43%的裁判在最终的责任承担形式上选择了公平责任,这恰好是“受害人承担全部责任”裁判比重的两倍左右。这表明早期的司法裁判在此情形下更倾向于适用公平责任要求前者分担受害人的损失。不过,这种态度在《民法典》施行后发生了180度的转折。通过表1与表2的对比不难看出,尽管各类责任承担形式比重在《民法典》施行后均有一定变动,但“公平责任”与“受害人承担全部责任”的变化幅度最为醒目。由于自甘冒险规则明确规定参与者仅对其故意或重大过失行为导致的损害承担责任,并且《民法典》第1186条否定了公平责任条款的请求权规范属性,适用公平责任的裁判比重在《民法典》施行后骤降至6.33%。相应地,“受害人承担全部责任”的比重却由先前的21.21%激增至65.19%,两者的比重关系由《民法典》施行前的2∶1戏剧性地转变为如今夸张的1∶10左右,“受害人承担全部责任”已经取代“公平责任”成为当下自甘冒险裁判的主导性责任承担形式。而且,结合相关裁判文书中诸如“加害人对损害的发生并不存在故意或重大过失,因而依据《民法典》第1176条之规定,加害人无需承担责任”以及“对于受害人遭受的损害本院表示同情,但根据《民法典》的相关规定,本院不能支持受害人所提出的依据公平责任要求加害人分担其损失的诉讼请求”等论述可知,“受害人承担全部责任”这一责任承担形式在《民法典》施行后所提升的比重,主要是由那些在《民法典》施行前应被归入“公平责任”的裁判案例转化而来。可见,自甘冒险规则不仅彻底扭转了裁判者群体在“参与者无重大过失时应否对受害人承担责任”这一问题上的价值取向,而且前者所确立的“参与者仅对其故意或重大过失行为承担责任”的法律效果与裁判标准确实得到了裁判者群体的普遍认同。

(二)司法实践对自甘冒险规则的“反叛”

值得注意的是,自甘冒险规则虽然整体上得到了裁判者的认同,但其所表达的“参与者仅对其故意或重大过失行为承担责任”的价值判断却并未得到裁判者群体的全面肯定。

1.裁判者有意回避自甘冒险规则确立的“重大过失”标准

依《民法典》第1176条之规定,文体自甘冒险的参与者仅对其故意或重大过失行为承担责任,这一标准虽然整体上得到了裁判者的严格适用,但仍有不少裁判要求无重大过失的参与者对受害人承担侵权责任,其在实践中主要表现为如下三种形式:其一,有损害就有重大过失。例如在一则案例中,法官仅从“伤害后果及其力量分析”便得出“李某在接球挥拍时将全某的两颗门牙打折”的行为具有重大过失的结论,此类裁判观点普遍地存在着倒果为因的逻辑谬误。其二,犯规就是重大过失。在一则裁判中,法院认为“足球运动中出现的正当危险后果是被允许的,但前提是侵权者的行为不违反运动规则,不存在过失……刘某的行为违反比赛规则,故本院认为被告对于原告的损害后果负有重大过失”。就犯规行为与过错评价关系而言,理论与实务虽然对此尚未形成共识,但普遍认为只有严重犯规或违反体育道德的犯规行为才能被评价为自甘冒险规则中的过错,将一般犯规等同于自甘冒险规则中的“重大过失”明显放宽了参与者的“入责”过错门槛。其三,参与者有“一定过错”也要承担责任的论断在实践也并不鲜见。例如,有的法官在明知参加者仅就故意或重大过失行为承担责任的情况下,仍然以参与者对损害的发生具有“一定过错”为由,要求加害人对其承担“相应的赔偿责任”。有的法院更是不惜通过否认当事人的行为并非文体自甘冒险活动的方式,回避自甘冒险规则的适用,从而直接要求有“一定过错”的参与者承担侵权责任。如果说前两种情形尚可被认为是对“重大过失”的错误解读,那么这类观点对于“重大过失”标准的回避与否定可谓是毫不避讳。

2.分担损失在司法实践中依然普遍存在

承前所述,在《民法典》施行后,由于《民法典》第1186条已不具备作为公平责任一般请求权基础的规范功能,且文体自甘冒险也不在前者所规定的可以适用公平责任的法定情形之列,法官适用公平责任的裁判比重已骤降至6%左右。不过,这并不表明分担损失这一责任承担形式由此便无须关注。首先,适用公平责任虽然在《民法典》施行后已经成为一种边缘化的裁判观点,但裁判者在《民法典》施行后仍然坚持适用这一责任形式,并且认为严格适用自甘冒险条款在某些情形下对受害人过于严苛、适用公平责任能更好地协调当事人利益,这一现象本身便值得关注。其次,加害人主动分担受害人损失的现象在《民法典》施行后的司法实践中相当普遍。正如表2所示,在“受害人承担全部责任”的情形下,即便加害人对损害的发生并无过错,参与者或安保义务人以“人道主义补偿”的形式分担受害人损失的案例占比也超过了1/3。如果连同法官主动适用公平责任的情形一并统计,那么这种广义“分担损失”的责任承担形式在所有责任承担形式中的比重也有3成左右,其依然是一种具有代表性的责任承担形式。更值得注意的是,裁判者不仅对加害人主动补偿受害人的行为表达了积极的肯定,而且有的裁判者甚至会主动引导加害人给予相应的补偿。从部分裁判者在作出受害人独自承担责任裁判时所流露出的“同情但无能为力”的心态不难推知,相当一部分的裁判者更倾向于“无重大过失的加害人应分担受害人损失”的责任配置模式。

(三)修正或限制免责效果的理论主张

自《民法典》编纂活动启动以来,除少数学者完全肯定受害人自甘冒险的免责效果外,如何限制其免责效果成为这一规则适用的核心议题之一。其中,“过失相抵说”最具影响力。该观点认为受害人自甘冒险不应作为“绝对的免责事由”适用,自甘冒险规则以参与者有无故意或重大过失而“全有或全无”认定责任的方式过于僵硬,裁判者应综合考虑当事人的过错程度以判断受害人自甘冒险究竟是发挥免责抑或减责的效果。尽管这一观点也承认参与者对损害的发生无故意或重大过失时可以免于承担责任,但其更着力于强调参与者的行为通常都具有过错或者开启了某种危险源,在损害与之存在因果联系时参与者也应当根据其过错程度承担责任。与此同时,由于受害人自甘冒险行为本身通常会被视为受害人对损害发生的过失,自甘冒险在“过失相抵说”的理论框架中因此便主要是以过失相抵而非免责事由的效果形式呈现出来。总之,“过失相抵说”虽未明确否定自甘冒险规则中的“重大过失”标准,但却试图通过灵活评价参与者过错的方式缓和自甘冒险规则在责任认定中的僵硬效果,并由此为受害人提供相应救济,其主张与司法实践中第一类“反叛”观点基本一致。与实践中的第二类“反叛”观点相对应,学界也存在着主张无重大过失的参与者应分担受害人损失的“公平责任说”。持该观点的学者认为,自甘冒险规则在某些情形下的严格适用会导致当事人责任配置过于僵硬与利益失衡的问题,此时便有通过公平责任的适用对其予以缓和的必要。不过吊诡的是,上述观点虽然表达了其对“参与者仅就其故意或重大过失行为承担责任”的质疑,但他们对于自甘冒险规则的批判却又投鼠忌器。

以“过失相抵说”为例,它虽然强调参与者的责任应根据其“过错程度”加以判断,但又同时表达了对受害人自甘冒险系免责事由以及“重大过失”标准的认同,这充分说明其对受害人自甘冒险在当事人的责任评价中具有何种规范性意义存在认识上的割裂。“公平责任说”也存在同样的问题,它虽然没有明白地否认受害人自甘冒险系免责事由,但其对公平责任的引入却又在实质上否定了这一点。事实上,正如两种完全对立的裁判观点却能在《民法典》施行前后互易其主导地位的现实所体现的,受害人自甘冒险在当事人责任评价上的规范性意义表达,本身便处于一种失之毫厘谬以千里的微妙状态。就自甘冒险规则得到了裁判者的整体认同,以及理论实务对其质疑主要集中于“无重大过失的参与者是否一概不承担责任”的现实来看,这一规则已基本正确地表达了受害人自甘冒险在当事人责任规范性评价上的应然效果。而这可能也正是理论与实务对该规则的质疑表现得暧昧不清的根本原因。就此而言,主张通过对自甘冒险规则构成要件的严格解释以限制其适用范围的“严格适用说”,似乎是更为稳妥的观点。然而问题在于,前者之所以主张应对自甘冒险规则的构成要件作严格解释,同样也是出于谨慎适用其免责效果的考虑。只不过相较于前两种观点而言,它是在司法技术层面上消极地防止免责效果的滥用,而非在价值判断与立法技术层面对自甘冒险规则予以积极修正。由此可见,对于上述主张何者更足为取的判断,均建立在“参与者仅对其故意或重大过失行为承担责任”的价值判断是否妥当的基础上。而后者则是由受害人自甘冒险在当事人责任的规范性评价中究竟扮演着怎样的角色,以及自甘冒险规则是否对其予以妥当表达所决定的。因此,进一步的讨论便须首先从受害人自甘冒险是否为免责事由,即《民法典》第1176条是否为免责条款展开。

二、免责事由的祛魅

自《民法典》草案首次规定自甘冒险规则以来,虽然存在接受程度的不同,但学界还是普遍将受害人自甘冒险视为一项免责抗辩事由或违法阻却事由。就自甘冒险规则的规范表达及其体系位置来看,这一点似乎并无疑义。不过拙作以为,自甘冒险规则并非免责条款,其实质上是过错归责原则在文体自甘冒险领域的具体化。从广义的侵权责任构成要件来看,侵权责任的构成要件包括以判断责任成立与否为内容的积极要件,和以具有阻却或削弱责任功能的消极要件两部分。前者是狭义也即通常所说的以过错、因果关系、损害等“评价根据事实”为内容侵权责任构成要件;后者则指向于正当防卫、受害人故意等抗辩事由,因其在侵权责任的评价中具有阻却或削弱责任的作用,故而属于“评价妨碍事实”。此时,如果将以责任构成要件为内容的规则称之为“基础规范”,那么以抗辩事由为内容的规则便可称为“相反规范”。立法者之所以分别从正反两个方面构建侵权责任体系,是因为不同法律事实在功能和法律评价上各不相同,这就要求各种有待展开规范性评价的因素,应结合其在责任认定中的作用进行恰当归类,从而在立法技术与司法实践层面上使得法律评价和规范适用更为清晰。就此而言,倘若某一事实可以在侵权责任体系中具有免责效果,它必须满足在规范性评价上具有否定“基础规范”效果的例外性,以及可以脱离责任构成要件存在的独立性条件。欠缺前者意味着该事实在法律评价上不具有影响责任承担的强度;欠缺后者则表明它可以被责任构成要件所吸收,而受害人自甘冒险并不满足这两项条件。

首先,受害人自甘冒险否定责任评价的例外性强度不足。免责事由之所以能够以“相反规范”的形式否定责任的承担,主要是因为这类“评价妨碍事实”具备在价值判断上否定或部分地否定责任承担的正当性。在我国的免责事由体系中,正当防卫、紧急避险与受害人故意等情形已被实定法所确认,受害人同意虽未被《民法典》所采纳,但也被理论与实务所普遍认可。从事实构成层面而言,受害人自甘冒险虽然与受害人故意、受害人同意在“受害人明知风险存在并自愿介入其中”这一点上具有极强的相似性。但前者与后两者在内心意思层面上的差异决定了,前者尚不足以在责任承担的例外性上给予与后两者相同的规范性评价。在受害人故意情形,受害人系明知其行为将招致何种风险并积极促成其现实化;而在受害人同意的场合中,受害人主观上虽然可能并非积极地追求损害发生,但其确实具有同意并接受某种特定损害发生的真实意思。两者均是受害人对其自身利益的处分,且损害的实现也与受害人内心真意相符合。正因此,受害人对待损害发生的心理状态足以构成否定加害人承担侵权责任的“妨碍事实”,并通过阻却加害行为违法性的途径实现免除加害人侵权责任的效果。与之不同的是,自甘冒险中的受害人虽然也意识到相应风险的存在并介入其中,但这种风险只是一种实现与否并不确定的盖然性风险。而且更重要的是,受害人内心既不期望该风险转化为现实的损害,更没有因其自甘风险便免除加害人责任的内心意思。虽然上述讨论无法积极地确证某种法律事实在责任评价中达到何种例外性强度便可被视为“评价妨碍事实”,但可以确定的是,受害人自甘冒险在否定责任成立的例外性强度上,显著弱于与之在事实构成上十分相似的受害人故意与受害人同意这两项法定免责事由。

其次,具有决定性意义的是,受害人自甘冒险并不具备作为免责事由的独立性要求。就规范表述而言,《民法典》第1176条有关“受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”的规定确实与免责条款相似,惟其但书“其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”的规定,却又使其“不伦不类”,毕竟免责条款通常会直接规定某种法律事实的存在即可免除加害人责任,而不会就该责任承担的例外再设例外规定。对此,有观点认为这一但书条款可以被理解为自甘冒险规则的消极要件,具有这一要件就排除了该规则(主文)的适用,也有学者认为这是立法者在自甘冒险效果的价值取向上将免责抗辩同过错相抵予以折中的体现。诚然,立法者基于特定的价值考量在免责条款中设置但书在立法技术上并无问题,但关键在于,自甘冒险规则中的但书却是以过错——这一“评价依据事实”中的责任构成要件为免除责任的例外条件。这意味着,自甘冒险规则的主文与但书实质上是共同在“评价依据事实”,即责任构成要件层面明确自甘冒险参与者免于责任承担的条件,但书所规定的过错程度本身就是自甘冒险行为必须在责任构成层面接受评价的一项要素,而非诸如受害人故意、紧急避险等脱离于“评价依据事实”而独立影响责任评价的法律事实。此时,无论将但书解读为所谓的消极构成要件抑或是效果折中,都无法改变自甘冒险规则的但书条款是在狭义的责任构成要件层面起到“免除”参与者责任的现实。因此,受害人自甘冒险并非是独立的“评价妨碍事实”,因而也更不可能是所谓的免责事由。

总之,无论是价值判断还是责任构成层面,受害人自甘冒险这一事实本身并不会当然地引起免除加害人责任的效果,其所谓的“免责效果”是以“重大过失”这一责任构成要件、即通过阻却一般过失范围内的加害行为违法性实现的。这也意味着自甘冒险规则实际上是以宣示文体自甘冒险领域适用“故意或重大过失”这一过错标准为规范意旨的过错责任条款,是过错归责原则在文体自甘冒险领域的具体体现。所谓的“免责事由”并非是免除真正的责任,而是责任本就并未成立。

三、过错归责原则视阈下的受害人自甘冒险

理论与实务对于受害人自甘冒险系免责事由的质疑虽属确论,但自甘冒险规则的效果并未因其不是免责条款而改变。作为一项具体过错责任条款,自甘冒险规则所表达的价值判断是否妥当,仍需要结合其过错标准展开进一步讨论。

(一)文体自甘冒险参与者过错评价的特殊性

1.弱化文体自甘冒险参与者的注意义务

正如学者所指出的,体育运动存在于一种与日常社会活动判然有别的世界中,法律应更谨慎地介入其中。在文体自甘冒险中,这种“谨慎”便主要以当事人注意义务弱化的方式体现出来。对于体育活动而言,作为一种自原始狩猎和战争演变而来的社会活动,其虽然表现形式各异,但实质上都是维持人类生存本能与释放动物天性的手段,具有无法避免的暴力属性。加之体育活动、尤其是体育比赛往往是在激烈的竞争或对抗环境中展开的,参与者很难冷静地思考和行动,其行为往往会因此具有较强的攻击性。这意味着,体育活动是一种由冲动、本能等先天性力量而非理性所支配的活动形式,它在形式和实质上都是一种加害行为。此时,如果再以一般社会交往语境中的注意义务标准要求参与者彼此间负有防范固有风险发生的义务,那么任何体育活动都将无法开展。也正因此,文体活动参与者所负的注意义务应明显较其参与一般社会交往活动时更为宽松,而理论与实务也围绕着参与者注意义务的评判发展出了“固有风险理论”与“故意和鲁莽理论”两种主流观点。两者均认为此类活动的参与者仅对因其故意或鲁莽行为导致的损害承担侵权责任,其并不负有积极防范固有风险发生的注意义务。由于这里的“鲁莽”主要是指当事人意识到或应当意识到其行为会给他人造成损害但仍放任其发生的心理状态,其与大陆法系中的重大过失基本相同。结合注意义务违反与否的判断内含于我国侵权法中过错评价的现实来看,我国《民法典》第1176条所采纳的过错标准实际上也是上述注意义务标准的体现。

2.受害人自甘冒险行为本身并非当然的过错

一个被普遍忽略的重要问题是,文体自甘冒险的特性一般性地否定了“受害人自愿介入风险活动”应被视为受害人对损害发生存在过错——这一基于其他自甘冒险活动而生的“常识”。具体而言,虽然两类自甘冒险同为“受害人自愿介入风险活动”,但文体自甘冒险与其他自甘冒险在规范评价上存在显著区别。诸如受害人在高压线下钓鱼、危墙下乘凉等受害人自甘冒险行为之所以会被评价为受害人对自身安全疏于注意的过失,是因为上述风险在一般社会观念中是可以而且也应当主动规避的风险,受害人明知而仍介入其中的行为在责任认定中应当给予否定性评价。与之相对的是,体育活动的风险是由体育活动形式所决定的不可避免、不可消除的固有风险,这种固有风险本身就是体育活动魅力的一部分。受害人固然可以通过不参加文体活动以规避该风险,但与其他自甘冒险不同的是,参加体育活动是满足和发展人类生存本能与社会交往所必需的,体育活动的风险性与必需性的冲突是人类社会无法消除而必须承受的矛盾。这也是一般社会观念不会给予介入此类风险行为以否定性评价的原因所在。因此,即便体育活动的风险明显高于一般社会交往活动,但参与体育活动行为本身都不应被评价为当事人疏于对自身安全注意的过失,只有当该行为存在诸如受害人明知或应知自己身体状态或年龄、能力不适宜参加相关活动而仍参与其中等其他事实时,受害人的自甘冒险行为方才可以被评价为对自身安全疏于注意的过失,否则任何体育活动参与者都将背负着一项“原罪”。

两类自甘冒险在参与者过错的规范性评价上存在的显著差异表明,文体自甘冒险行为是一类特殊的自甘冒险行为,其责任评价应当同其他自甘冒险行为隔离开来。回顾“过失相抵说”的相关论述不难发现,其关于自甘冒险规则效果的论述明显混淆了两类自甘冒险行为在责任评价中的规范性差异,并未充分地认识并坚持文体自甘冒险行为在参与者过错评价上的特殊性,故而不足为取。

(二)对域外自甘冒险理论变化的错误解读

值得注意的是,将受害人自甘冒险在域外由完全免责抗辩事由向“免责抗辩事由+过失相抵抗辩事由”的演变趋势作为支持自甘冒险规则应采用过失相抵效果的观点,在《民法典》编纂前后蔚然成风。拙作以为,这种变化虽然确实存在,但它并未被正确地转述和理解。基于当前的理论视角来看,传统理论中的自甘冒险存在“明示的自甘冒险”与“默示的自甘冒险”两种类型:前者是指当事人通过诸如书面协议等方式表达自愿承担活动风险与损害的情形,后者则指向参与者并未以明示的方式表达自愿承担活动风险的情形,是侵权理论与实践所主要关注的对象。“默示的自甘冒险”早期通常被认为是一项免责事由,但后续的理论实践基于加害人有无注意义务的不同,将其进一步区分为“主要的默示自甘冒险”与“次要的默示自甘冒险”。前者仍然可以作为一项免责抗辩事由而被援引,但后者则需要结合当事人的过错程度确定各自责任大小,因而主要以过失相抵的抗辩事由而被援引。由此,自甘冒险在法律效果上便呈现出免责抗辩与过失抗辩之分。与普通法系相似,自甘冒险早期在大陆法系也被视为一项免责事由。以德国为例,自甘冒险早先被等同于受害人同意,但后来有观点认为,受害人虽然不得要求加害人承担全部责任,但其主动介入风险活动可以被视为对自身安全疏于注意的事实与过错相抵规则相符合,受害人因此可以要求加害人承担相应的赔偿责任。

诚然,上述变化确实否定了受害人自甘冒险只能作为免责抗辩事由而被援引的传统观点,但结合其变化背景与类型划分却不难发现,这种转变不过是对作为一种现象而使用的自甘冒险概念予以细分的结果而已。在普通法系对权利采取的多元保护体系以及不注重法律体系逻辑的非成文法传统下,传统的自甘冒险理论不过是借“受害人明知风险存在并自愿介入其中”这一现象将各种自甘冒险行为粘在一起的“复合型”理论。这种基于现象意义上的相似性而被捆绑在一起的各类自甘冒险行为本就应当予以区分,只不过这一理论在早先的促成过失理论中尚可维系。但随着比较过失理论对促成过失理论的取代,有过错的受害人也可以请求加害人依照各自过错大小承担相应的赔偿责任,以当事人注意义务为内容的“主要的默示自甘冒险”与“次要的默示自甘冒险”的区分便应运而生。因此,“次要的默示自甘冒险”并非新生事物,它不过是在促成过失理论中隐而不彰罢了。与普通法系类似,德国的司法实践也会根据参与者注意义务的不同进行“真正的自甘冒险”和“与有过失的自甘冒险”的区分,两者与文体自甘冒险同其他自甘冒险的区分基本相同。因此,上述的效果变化不过是基于参与者注意义务的区分而对在现象意义上使用的自甘冒险所进行的规范性意义上的类型化。“次要的默示自甘冒险”既没有改变到文体自甘冒险——这一最为典型的“主要的默示自甘冒险”自始至终存在的现实,也没有对其规范性意义产生影响。

(三)“过失相抵说”的启示

总之,“过失相抵说”虽然意识到受害人自甘冒险并非“绝对的免责事由”,但它因并未厘清前者的“免责”机制而在其创造的“相对的免责事由”的语境中作茧自缚。这一方面导致其观点表达暧昧不清,另一方面也致使其在缓和自甘冒险规则效果的问题上选择了错误的路径。将过错作为协调当事人利益的“调节阀”虽然可以实现缓和自甘冒险规则效果的目的,但文体自甘冒险的活动特性以及域内外的理论实践均验证了“重大过失标准”的合理性。这也注定了“过失相抵说”的失败。基于前文的讨论可以引致出另外两项论断:第一,如果自甘冒险规则的效果确需修正,那么主张通过对前者构成要件的严格解释以消极避免其“免责”效果滥用的“严格适用说”便更无法实现这一目的;其二,如果自甘冒险规则所表达的价值判断并不妥当,这也是由过错归责原则而非过错标准导致的。毕竟在过错归责原则中,侵权责任成立与否同样是以加害人过错的有无而展开“全有或全无”的判断,对其责任配置的修正因此也只能在过错归责体系之外展开。由此,关键的问题在于,自甘冒险规则所表达的“无重大过失的参与者一概不承担责任”的法律效果固然在立法技术层面上并无问题,但它是否同样经得住价值判断层面上的考验?如果是,那么“严格适用说”无疑更足为取;若非如此,我们便需要在法律解释与过错归责体系之外寻找一条修正其效果的新路径。

四、公平责任在文体自甘冒险中的适用

文体自甘冒险与过错归责原则的特性表明,对自甘冒险规则效果的评价与修正必须在侵权责任体系的整体视角中展开。结合侵权法的立法技术、立法传统以及现实国情等因素而言,当自甘冒险受害人独自承担损害存在明显困难时,要求无重大过失的参与者分担受害人损失,在价值判断与规范适用层面上均有其必要与可能。

(一)公平责任回归文体自甘冒险的必要性

1.弥补过错归责原则缺陷的内在需求

过错归责体系虽然奉行“有过错才有责任”的归责原则,但这并不意味着侵权责任体系也奉行“无过错即无责任”的价值判断:一方面,实定法基于特殊的价值考量设置了诸多“无过错但有责任”的特殊侵权责任规范,过错责任与无过错责任并未形成侵权责任体系的逻辑闭环;另一方面,即便是在过错归责体系当中也存在着不少无过错加害人分担受害人损失的公平责任条款,加害人无过错并不必然意味着其无须承担责任。

从立法技术层面而言,过错归责原则之所以需要公平责任予以补充的一项重要原因在于,过错归责原则虽然通过过错等责任构成要件组合的方式高效地建构起来,但在提炼其构成要件的过程中,为实现过错归责原则在理论与规范适用上的科学性与普遍适用性,不得不将诸如加害人因责任能力欠缺而无法进行过错归责但确应承担责任的情形排斥在外。此举尽管在立法效率层面上具有无可争辩的合理性,但对于诸如《民法典》第182条第1款、第1190条第1款等被过错归责原则排除在外的情形而言,若加害人因责任构成要件不齐备而无须承担侵权责任将会导致当事人利益的严重失衡,侵权法为此必须在过错责任之外为受害人提供相应的救济。此时,以利益衡平为法理基础并且在体系上游离于过错责任与无过错责任体系之外的公平责任便担当起这一角色。就此而言,在特定情形下要求无过错加害人分担受害人损失不仅并不存在立法技术上的障碍,反而是过错归责原则在价值判断层面上弥补自身缺陷的内在需求。与前述情形相同,自甘冒险规则也存在着价值判断为立法技术让步的可能性。如前所述,立法者之所以将自甘冒险规则的适用范围限定于“具有一定风险的文体活动”,其目的在于将文体自甘冒险同其他自甘冒险行为隔离出来,从而可以在前者的责任评价中统一适用重大过失标准。此举虽然可能会在诸如受害人独自承担损害存在明显困难等特殊情形下产生当事人利益失衡的问题,但这也无法否定“重大过失”是文体自甘冒险参与者过错认定标准“最大公约数”的现实。因此,以“重大过失”为文体自甘冒险行为的过错标准,再以公平责任对个别情形予以调整无疑是更有效率的选择。此时关键的问题便在于,在这样一种严苛的过错标准下,当受害人独自承担损害存在明显困难时,自甘冒险规则所确立的责任配置在价值判断层面上是否同样有引入公平责任予以修正的需要?

2.社会现实与实定法价值取向的需要

侵权责任体系的建构除需要精巧的立法技术外,更必须契合并反映社会经济发展基础与社会共识,但自甘冒险规则所表达的价值判断与我国当前社会现实环境存在一定的脱节。具体而言,文体自甘冒险活动的参与者在损害发生后通常会因此承受较大的经济损失。以《民法典》施行后受害人独自承担责任的案型为例,受害人遭受3万元以上经济损失或残疾等严重人身伤害的案件占比达到了55.06%。与之相对的是,我国当前居民人均可支配收入中位数仍仅有3.3万元左右。这意味着,如果受害人遭受的损害较为严重而参与者却因无重大过失不承担任何责任,受害人及其家庭往往会由此背负较为沉重的经济负担。在这样一种社会现实背景下,严格适用“无重大过失即无责任”的自甘冒险规则可能会在当事人间产生明显的利益失衡。另外值得关注的是,虽然自甘冒险规则并不要求无重大过失的加害人承担侵权责任,但加害人愿意分担受害人损失的情形在司法实践中相当普遍。同样是在受害人独自承担损害的案例当中,有1/3以上的参与者为受害人提供了“人道主义”补偿,而这种价值取向也明确地反映在我国侵权法的立法传统当中。与其他大陆法系国家或地区通常仅在加害人欠缺责任能力的情形下适用公平责任所不同的是,我国侵权法在更广泛的范围内要求因责任构成要件不齐备而不承担责任的加害人分担受害人的损失,其主要原因在于既有的社会保障制度尚不足以将相关风险社会化,侵权法需要替代性地承担相应的社会保障功能。虽然学界一直强调侵权法应削弱其“社会救济法”的色彩,但从原《侵权责任法》中各项具体公平责任条款仍为《民法典》所保留的现实来看,立法者至少在现阶段依然认为有必要借助公平责任以侵权法替代性地实现部分社会保障功能。总之,无论是从社会物质层面还是社会意识层面,在受害人独自承担损害存在明显困难,而加害人却因无重大过失不承担责任的情形下,仍然存在要求加害人适当分担受害人损失的必要。

3.基于当事人的利益协调对违法性阻却效果的否定

与正当防卫和紧急避险相似,受害人自甘冒险也存在着因加害行为的违法性阻却而须对当事人利益予以再协调的必要。在正当防卫和紧急避险当中,防卫行为与避险行为对于受害人而言也是一种加害行为,防卫人与避险人之所以无须对因其行为所导致的损害承担侵权责任,是因为上述主体的利益保护相较于受害人利益而言在价值判断上具有压倒性的优势。为实现这一效果,理论上便通过阻却防卫行为与避险行为违法性的方式使上述主体免于责任承担。只不过,这种基于利益衡量而作出的价值判断亦有其限度。正如《民法典》第181条、第182条所体现的,当防卫行为与避险行为不当或超过必要限度造成不应有的损害时,上述价值判断便不再具有合理性,其违法阻却效果也随即在该范围内被否定。与防卫行为与避险行为相似,文体活动实质上也是一种可能造成受害人损害的加害行为,虽然受害人自甘冒险这一事实在价值判断层面上并不足以像前两者一般具有完全阻却加害行为违法性的效果,但正如“参与者仅对故意或重大过失承担责任”的规定所表达的,受害人自甘冒险这一事实仍然在一般过失的范畴内阻却了文体活动的违法性。然而,与正当防卫与紧急避险相同,这种基于利益衡量而作出的价值判断与立法技术同样存在被修正的必要。自甘冒险规则在一般过失的范畴内否定加害行为违法性的规范设计,虽然在立法技术上并无违误,但由体育活动固有风险所引发的损害具有随机性,因参与者一般过失行为所导致损害也有可能十分严重。在我国现阶段的社会现实与侵权法立法传统等语境下,若在此情形下仍严格坚持自甘冒险规则所确立的过错标准,便可能会导致当事人利益的严重失衡。此时,自甘冒险规则同样需要例外地否定受害人自甘冒险对一般过失行为的违法性阻却效果。只不过,与前两者所不同的是,在自甘冒险规则加害人仅对故意或重大过失承担过错侵权责任的前提下,对于自甘冒险受害人的救济只能通过分担损失而非承担侵权“责任”的方式实现。

(二)《民法典》对公平责任“一般条款”的限制与保留

承前所述,尽管将公平责任引入文体自甘冒险不仅没有立法技术与价值判断上的障碍,同时也符合自甘冒险规则在价值判断层面对其立法技术予以修补的内在需求,但这却因《民法典》对公平责任制度的修改而在规范适用上存在切实的困难。具体而言,《民法典》第1186条虽然形式上承继了原《侵权责任法》第24条,其性质却发生了实质性改变。结合前者有关“受害人和加害人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失”的表述来看,不仅公平责任在适用范围上被明确限定于“法定情形”,而且更重要的是,《民法典》第1186条还失去了担纲公平责任“一般请求权基础”的体系地位,成为一项只能连同其他具体公平责任条款一并适用的指示性条款。至于该条款所指向的“法定情形”范围如何,理论实务虽未有共识,但均不认为文体自甘冒险位列其中。因此,在当前的实定法语境下,公平责任并不存在可以直接适用于文体自甘冒险的现实路径,不过这也并不意味着立法者完全否定了文体自甘冒险活动适用公平责任的可能。就公平责任的适用对象而言,理论与实务虽然早已就严格限制公平责任的适用范围形成共识,但在具体适用对象以及采取何种立法模式对其予以表达的问题上依旧存在争议。《民法典》第1186条对原《侵权责任法》第24条的修正,虽然表明前者不再是公平责任的一般请求权基础,但其规则设计却流露出立法者仍然有意保留该规则作为公平责任“一般条款”的深刻用意。《民法典》第1186条虽然由一项独立的请求权规范退化为一项指示性法条,但这并不表明该规则仅具有指示性功能。在立法技术层面上,该条文的首要功能固然在于宣誓“公平责任只能依照法律的规定适用”,但其有关“依照法律的规定由双方分担损失”的表述也为立法者保留了通过增删相关“法定情形”的方式从而调整公平责任适用范围的立法空间。特别是考虑到“法定情形”下的公平责任条款本就可以脱离《民法典》第1186条而独立适用的现实,我们更有理由认为《民法典》第1186条是各种观点折中的产物:它一方面反映了各界对于限制公平责任适用范围的最低限度共识,另一方面又为立法者保留了根据实际情况、通过增删具体公平责任条款的方式以调整公平责任适用范围的灵活性。就此而言,《民法典》第1186条虽然不再是公平责任的“一般请求权基础”,但它作为一种统括性地调整公平责任适用范围的立法通道,仍保留了些许“一般条款”的属性。拙作以为,既有的“法定情形”并非是立法者对于公平责任适用范围所作出的终局性决断,基于前文的讨论,文体自甘冒险应当被追加为可以适用公平责任的“法定情形”。

(三)公平责任在自甘冒险中的谦抑性适用

公平责任虽然具备适用于文体自甘冒险的必要性与可行性,但结合自甘冒险规则的价值取向以及文体自甘冒险活动特性等因素而言,公平责任在文体自甘冒险中的适用既需满足适用公平责任的一般条件,同时也需要在介入条件与损失分担上体现出相应的谦抑性特点。这种“谦抑性”主要集中于以下三个方面。

1.以受害人独自承担损害存在明显困难为前提

正如前文所言,自甘冒险规则所采用的过错标准及其表达的价值判断,整体上值得肯定与坚持,如果将适用公平责任的一般条件直接挪用于文体自甘冒险中,那么《民法典》第1176条、第1186条的规范目的将无从实现,公平责任在自甘冒险中的滥用也将死灰复燃。公平责任在我国侵权责任体系中的主要功能体现在弥补过错归责原则的缺陷以及替代性地实现社会化救济两方面,这不仅表明它主要是一种补偿性手段,同时也正如原《侵权责任法》第24条有关“根据具体情况”这一表述所暗含的,在价值判断层面上有无救济受害人的必要才是适用公平责任的先决性条件。因此,适用公平责任的一般要件更应当被视为其适用的必要但不充分条件。在文体自甘冒险当中,自甘冒险规则所表达的行为自由在一般过失的范畴内优先于损害填补的价值判断,原则上必须予以坚持。公平责任的适用除须满足参与者“无过错”等基本条件外,尚须以损害填补在价值判断上具有优先于维护行为自由的必要,即以受害人独自承担损害存在明显困难为适用的前提。唯有如此方才能够妥当地协调行为自由与损害填补在文体自甘冒险领域的平衡,减少公平责任对文体自甘冒险规则的冲击。至于受害人独自承担损害是否存在明显困难,则应当从风险承受能力角度综合受害人的经济状况、受损害程度等因素予以判断。

2.过错程度是确定损失分担份额的重要因素

自甘冒险参与者虽无须再对其一般过失行为导致的损害承担侵权责任,但这并不影响加害行为与损害之间的因果关系。就一般社会经验而言,加害人的过错与受害人所遭受损害存在明显的正相关关系,前者是决定损害发生与否及其程度的主要因素。另外需要指出的是,虽然有观点认为公平责任的适用以加害人与受害人对损害的发生无过错为前提,受害人对损害发生存在过错的则应排除公平责任的适用。但正如前文所言,受害人有无过错在侵权责任评价中的规范性意义主要集中在损失分担层面,与责任成立与否即公平责任的适用前提并无关联,即便受害人对损害发生存在过错,公平责任依然得以适用,其不过是在“责任”范围的层面上发生减轻加害人损失分担份额的效果。因此,受害人对损害的发生存在过错这一事实不仅原则上不会排斥公平责任的适用,反而同样是裁判者确定当事人损失分担比重时所应考虑的重要因素。只不过,如果受害人对损害的发生存在重大过失,那么公平责任在文体自甘冒险中适用的正当性将被严重削弱,裁判者应酌情免除或减轻加害人所应分担的损失。

3.其他因素对公平责任适用的影响

与适用公平责任的其他情形相同,加害人的经济状况、损害后果等因素也是裁判者确定损失分担额度时的酌情考量因素,理论实践对此已有共识,此处不赘。值得注意的是,在诸多酌情考量因素当中,保险对于损失分担份额的确定具有重要影响。如果受害人的损害可以通过保险得到偿付,裁判者通常会酌情减少加害人所分担的损失份额。而且从域外实践经验来看,保险已经被广泛地应用于文体自甘冒险活动当中,相较于以侵权责任替代性地实现社会保障功能而言,通过保险这一社会性的风险分散机制为自甘冒险受害人提供救济,无疑是一种更具效率的途径。基于此,拙作以为,如果受害人可以通过保险或者诸如慈善捐助等风险分担途径获得补偿,裁判者也应酌情免除或减轻参与者所应分担的损失。

结 语

文体自甘冒险的活动特点以及自甘冒险规则的责任配置均表明,受害人自甘冒险并非免责事由,它不过是在一般过失的范畴内通过加害行为违法性的阻却否定了侵权责任的成立。这是文体自甘冒险与其他自甘冒险在直接参与者责任规范性评价上的核心差异。自甘冒险规则所表达的价值判断虽然在立法技术层面并无问题,但在我国的立法传统与社会现实语境下,这一规则对既往司法裁判的“拨乱反正”略显激进。立法活动固然有其技术层面上的独立性,但任何立法都建立在由法律传统、实定法价值体系以及社会共识等因素建构而来的价值前见当中。法律规则既需要技术层面上的理性表达,同时更需要接受价值判断层面上的检验。要求对损害的发生并无重大过失的参与者分担受害人损失的早期主流裁判观点固然并不妥当,但一概要求受害人独自承担损失又可能会走向另一个极端。自甘冒险规则所表达的行为自由在一般过失的范畴内优先于损害填补的价值取向,值得肯定和坚持,惟在受害人独自承担损害存在明显困难时,应例外地借公平责任的“谦抑性”适用对其予以修正。

本文原载《法学家》2025年第2期。

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