摘要：民法典设立登记离婚冷静期有历史和实证依据可循，符合降低登记离婚率、防止轻率的登记离婚、平衡登记离婚的自由理念与诉讼离婚的严格理念的立法意旨。从文本出发，《民法典》第1077条构成两条规则：第1款的登记离婚冷静期与可以撤回以及第2款的登记离婚冷静期与视为撤回，应当分别对其进行释义。当事人申请离婚且三十天撤回（第1款的冷静期），或在三十天内不申请发放离婚证（第2款的冷静期），都可达到冷静的效果。但受到伦理价值、离婚自由以及秩序价值的影响，当事人、家庭以及社会之间时有利益冲突和矛盾，尚需对离婚冷静期的适用进行价值判断和选择。根据具体适用情形中主导的价值理念的不同，冷静期条款可归为应当适用、区分适用和排除适用三种基本类型，以此对文本展开价值解释。

关键词：登记离婚冷静期；立法意旨；文本解释；价值解释

作者 | 夏沁（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，中国人民大学法学院博士后）

来源 |《法学家》2020年第5期“主题研讨一·民法典制度建构的学理研究”栏目。

离婚冷静期在我国民事法律体系中的成文化表达最早见于《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见》（以下简称《深化审判意见》），在2018年8月公布的《民法典各分编（草案）》说明中上升到法律层面。其中婚姻家庭编草案第854条明确规定了为期一个月的离婚冷静期，草案说明则指出该条款的立法目的，即为了防止轻率离婚，维护家庭稳定。后经十三届全国人大常委会第五次会议审议并公布的一审稿和征求意见稿沿用了该条款。到二审稿和三审稿将冷静期间变更为30天。2020年5月28日通过的《民法典》第1077条最终采用了30天冷静期的规定。就此，我国立法上正式确定了离婚冷静期制度。

这一过程中，关于《民法典》婚姻家庭编是否需要增设冷静期条款的争议不绝于耳：支持者主张冷静期具有实践基础和现实需要，其作用是设置一个时间“门槛”，化解双方矛盾，培养慎重对待婚姻的态度，解决“闪婚闪离”的社会现象；反对者则认为冷静期不仅无法发挥缓冲矛盾的作用，而且会干涉当事人自主决定的权利，有悖离婚自由的理念。单方撤回还会导致不公平的问题，甚至重婚、家暴、遗弃、恶习等情形也存在适用冷静期的机会。据人民日报、中国日报和半月谈等权威报刊的统计，目前反对设置离婚冷静期的民众意见占据多数（分别是55.6%、53%和60.2%），反对与不了解者的比例占据绝大多数（分别是72.3%，64.7%和71%）。事实上，某一新制度的设立难免存疑，贬褒不一。产生这种“误会”的原因在于，支持者多基于社会实用角度，反对者则偏重于个人主观感受，两者并没有在同一话语层面讨论冷静期的立法规定、目的、前提、条件以及具体适用情形，也没有形成统一的价值判断标准，导致双方各说各话，无法达成相对性的共识。而在《民法典》制定和出台的背景下，理论研究的使命正在于通过解释离婚冷静期的法律条款，搭建共同的对话平台，统一社会需要和个人认知，从而消除民众的担忧和误解，使得制度发挥其应有的价值。“当前和今后的法制建设所迫切需要的，是如何有效解释和利用现有法律”。

据此，笔者拟展开论述，力图：其一，证成登记离婚冷静期立法意旨的必要性和正当性；其二，探寻冷静期文本的合法性和合体系性的解释；其三，为冷静期条款的适用提供妥当性和可行性的价值判断。

一、民法典设立登记离婚冷静期的立法意旨

离婚冷静期并非我国独创或新创的制度。在域外，英国、美国、韩国、瑞典、法国、日本、俄罗斯等国家或地区的婚姻法早设有不同期限的离婚冷静期或缓冲期。就本土而言，《民法典》设立该条款也有历史和实证依据可循。

（一）历史实践：离婚审查期、诉讼离婚冷静期与离婚冷静期

从历史的角度考察，我国婚姻法离婚制度中没有规定冷静期，而是规定离婚审查及审查期。1950《婚姻法》和1980的《婚姻法》规定了登记离婚制度，即由当事人自愿申请—行政机关审查—批准办理登记—发放离婚证。1980年、1986年的《婚姻登记办法》以及1994年的《婚姻登记管理条例》对办理程序进一步细化，确定了离婚审查期，即受理申请一个月内应当办理登记。2001年修正的《婚姻法》维持申请、审查、登记、发证的程序。其后，为提高行政效率、契合离婚自由的理念，2003年《婚姻登记管理条例》第13条明确废除一个月审查期的规定，规定审查后，应当场予以登记。

就此，有学者提出离婚审查期是离婚冷静期的萌芽和本土经验，可通过审查期设置冷静期。但实质上，两者存在重大区别：其一，价值取向不同。审查期长短的设置是特定时期行政效率化的结果，冷静期则是出于稳定家庭的考量。其二，构成要件不同。当场或一个月的审查期是登记离婚的必要程序条件，申请、审查、批准、登记缺一不可，冷静期却不是。其三，指向主体不同。审查期是对婚姻登记机关而言，可由其决定办理时限的长短，具有不确定性；冷静期则是对婚姻当事人的要求，不得任意变更。其四，义务内容不同。审查期内，婚姻登记机关应当对当事人是否满足离婚条件的形式和内容进行审查；冷静期则是冻结一段时间，促使当事人冷静地思考是否离婚。可见，审查期与冷静期的期间或有重叠，审查期的设置也可能会带来冷静的效果，但两者终究不同，无法相互取代。

从实践的角度考察，家事审判在离婚诉讼中不断完善并发展了一套冷静期的规定。在地方层面，从2004年开始，上海、浙江、江苏、广州等地方民政部门和人民法院就通过“通知书”“缓和期告知书”“预约离婚”等形式设置1个月到6个月不等的冷静期。基于此，2016年最高人民法院发布《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》引导地方法院开展冷静期的试点工作，后《深化审判意见》统一设定了不超过3月的冷静期，并陆续有代表提议将冷静期写入民法典。例如甘肃省高级人民法院提出增设缓冲期的建议。

这一过程中，先是民政部门与人民法院都有关于设置冷静期的地方实践，但后期经最高人民法院推行试点并发布意见，冷静期被确定为法院处理离婚案件时，因主动或依申请而暂停审理的缓冲期。此时，“在家事审判改革背景下应运而生的离婚‘冷静期’，是指经离婚纠纷当事人的同意，在法官建议下暂缓进行离婚诉讼，设置一段时间的冷静期”。

更准确地讲，实践中发展的冷静期应是诉讼离婚冷静期，区别于我国《民法典》规定的登记离婚情形所设立的冷静期，与第二次起诉离婚应当间隔六个月的期间也有明显的不同。

（二）现状实证：登记离婚冷静期与诉讼离婚冷静期

遗憾的是，现有认知和研究大多没有区分登记离婚冷静期与诉讼离婚的冷静期。体现在：其一，将《民法典》离婚冷静期制度等同于诉讼离婚冷静期。冷静期“写进民法典婚姻家庭编草案”，“意味着已被司法实践证明行之有效的‘离婚冷静期’的做法将以国家法律的形式固定下来。”其二，在同一层面混同使用登记离婚冷静期与诉讼离婚冷静期。“设立一个‘离婚冷静期’”，“为婚姻登记管理部门和司法机关的执法和司法行为提供明确的法律依据”。其三，概括地借鉴国外不同离婚方式中的冷静期立法。域外国家，“为离婚设计一段长达数月或半年的等候期的安排屡见不鲜。”不可否认，诉讼离婚冷静期与登记离婚冷静期存在密切联系，两者都是促使家庭社会稳定的产物，具有共同的实践基础、适用目的以及规范功能。但二者的区分依然明显：

首先，登记离婚不同于诉讼离婚。1950年的《婚姻法》第17条规定了离婚两种方式：一是，自愿情形下，登记离婚；二是，有争议的，诉讼离婚。1980年和2001年《婚姻法》则将登记离婚和诉讼离婚设置为两个条文。

其次，登记离婚的冷静期也不同于诉讼离婚冷静期。就比较法而言，两者适用前提、启动主体、适用情形、适用期间以及法律效果等方面都存在显著的差异。例如，韩国婚姻法规定协议离婚的，当事人经过三个月或一个月的熟虑期后，准予离婚；诉讼离婚则在一个星期的熟虑期并且接受专家调解后，进入诉讼程序，采取破裂主义判决是否准予离婚。

最后，《民法典》规定的是登记离婚冷静期。即双方达成协议的情形下，向登记机关申请离婚而设置的期间。有的国家只存在诉讼离婚的途径，不能简单地进行借鉴。例如美国婚姻法没有协议离婚的方式，而是在诉讼离婚规定了长达一年或两年的冷静期。

因此，部分学者指出，所谓冷静期的设立依据、前提条件以及适用情形等具有诸多不明确之处，无法解释《民法典》为何单独确定了登记离婚冷静期，也难以为冷静期条款提供有力的支撑。

（三）设立登记离婚冷静期条款的立法意旨

1.降低登记离婚率

降低离婚率主要是降低登记离婚率。根据民政局的统计（见图一），2001年到2018年，离婚率总体呈现上升的趋势。其中，诉讼离婚人数始终保持稳定的状态，登记离婚人数却大幅度上升。可见，登记离婚是离婚率增长的最主要内容和方式。当然，法律只是影响离婚率的一个因素，冷静期的立法设置不会必然降低离婚率。例如，《婚姻登记管理条例》确定一个月审查期（1994年）或当场审查（2003年）的规定对于离婚率增减并未产生实质的影响。但就离婚率这一指标而言，冷静期条款的主要目的还在于降低登记离婚的离婚率。

图一

2.防止轻率的登记离婚

防止轻率离婚针对的是登记离婚中的轻率行为。诉讼离婚的调解程序、冷静期制度、第二次起诉期间限制、繁琐诉讼程序、高成本花费以及感情完全破裂的标准等一系列的条件限制了离婚的自由，故而不太会出现轻率离婚的现象，当事人也不会轻易选择启动。反映在实证中，近些年诉讼离婚人数不仅没有增加，反而有所下降。另一方面，登记离婚只需要当事人达成合意就可当场办理。尽管部分民政部门通过预约离婚、调解项目等延长办理时间，但相较而言还是过于简单和便捷，成为大部分人离婚的选择。冷静期条款正使得当事人在轻率地选择登记离婚时，还有后悔补救的机会。可见，降低离婚率与防止轻率离婚的关键还在于为登记离婚设置冷静期。

3.平衡登记离婚的和诉讼离婚的差距

更重要的是，冷静期条款能够平衡离婚立法理念和制度之间的内部矛盾。盖我国诉讼离婚趋于严格，采破绽主义且设有多重阻碍，而登记离婚却放任自由，两者形成强烈对比，价值理念和制度设计相差甚大。“一者失之过宽，一者失之过严，两者均有所偏”，“也因此使得离婚制度于全体性格上，形成极不和谐之矛盾现象”。这种矛盾最终导致离婚制度严重失调，向一个极端逃逸，难以发挥制度应有的功能。

现实的结果是，我国越来越多的人选择登记离婚。到2018年，登记离婚多达381万人，是诉讼离婚的5.8倍。相反，诉讼离婚人数呈现出下降的趋势。比较法上，登记离婚受到若干条件的限制，与诉讼离婚的设置相比是较为均衡的。如德国、日本、荷兰等国家离婚法规定经过一年或以上的分居，推定为婚姻确已破裂，方可协议离婚。法国离婚法明确需法院认可协议离婚的效力，并且在双方结婚后的六个月之后提出。俄罗斯和墨西哥的婚姻法则要求在无子女的情况下，才能进行协议离婚。目前，《民法典》在登记离婚中增设一个冷静期的程序，有利于平衡自由和严格的理念，减少登记离婚与诉讼离婚的差异性，从而减缓离婚制度的这种内部矛盾。

二、民法典登记离婚冷静期条款的文本解释

基于此，《民法典》第1077条确定了登记离婚冷静期条款。但“按一个条文所包含之规范事项或构成要件是否相互独立认定”，“能再划者，应论为该条文有数个法条”。实务上，“当一个法律条文事实上规定两个以上不同的事务”，“也是把它当成数个法条看待。”本条第1款规定冷静期的构成要件与可以撤回的法律效果，第2款规定冷静期的届满事项与视为撤回的法律效果，实质上构成两条规则，故应当分别解释。

“法律必须经由解释，始能适用”，此“乃是法适用之不可欠缺的前提”。正所谓法无解释不得适用。然法条的释义只有在相互组合成单元后，才能发挥不矛盾的规范功能。“由能否发挥规范功能的角度观之，原则上没有一个法条是完全的。”就此，冷静期条款的文本解释还须结合体系、目的和功能展开。

（一）第1077条第1款的离婚冷静期与可以撤回

1.构成要件

法律解释的标的是条文用语涵盖的范围及其表达的意思。“法律解释必先由文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义”。根据《民法典》第1077条第1款的文义，“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请”。该款首先是行为规范。要求当事人按照该条而为一定行为的规范，即表现为民事主体从事民事活动的行为准则。其次是授权性规范。根据行为模式不同，规范可分为命令性规范、禁止性规范、授权性规范与倡导性规范。不愿离婚一方可以撤回的字面表达，意味着该行为显然不是立法机关强制要求、禁止或者倡导、鼓励民事主体的，而是赋予一方当事人反悔的机会，并会对当事人的利益关系产生影响，是授权性规范。最后，该条文通过构成要件的定型化、抽象化设计出特定的行为模式，并规定一定的法律后果，以此调整并规范个人的具体行为，是涵盖了构成要件和法律效果的法律规则。

具体而言，构成要件是某一条文发生效力的前提条件和行为方式。不同于具体性、事实性以及受规范性的法律事实，法律条文的构成要件具有抽象性、一般性以及规范性，包含一定的评价标准或评价要素，具有重要的裁判意义。故学界将其进一步区分为描述的构成要件和规范的构成要件。前者指事实性或认知性的描述，可由法官通过查清事实而涵射确定。

按照先后顺序，该类构成要件有：其一，双方当事人提出离婚申请；其二，婚姻登记机关收到申请；其三，收到申请之日起，三十日内；其四，一方当事人提出申请撤回。后者指“由价值关系的概念或评价概念所表述的构成要件要素”，是法官需要结合法律、经验法则和社会的评价要素进行自由裁量的要件。此类要件包括：其一，离婚申请时，当事人达成离婚合意或协议。离婚合意的判断则需要结合婚姻家庭法、合同法、物权法等法律并考虑协商方式、形式等经验法则作出。其二，三十日的冷静期内，一方当事人不愿意的。不愿意属于主观状态，需结合经验法则和社会的评价要素作出判断。

2.法律后果

法律效果与构成要件逻辑上存在一定的因果关系或条件关系，即依据构成要件联结或归属时，会产生的具体的法律效力或法律后果。按照该款的构成要件认定后，在三十日的冷静期内，任何一方当事人都有权向婚姻机关撤回离婚申请。尽管该款并未明文规定行为的法律后果，但是“撤回”一词本身具有特定的法律意义和法律效力，即被撤回的行为尚未生效，其后也不发生法律关系的变动。未有撤回的，应该认为“负有不实施有违表示旨在达成的法律行为规则的行为的义务”；而一旦撤回，则在某一法律行为在生效前，使其不发生法律效力。同样的含义也见于民法典合同法编要约和承诺撤回的规定。“可以”一词则表明撤回是法律赋予当事人行使的权利，可为也可不为。这一期间性质上属于法律规定的除斥期间（Ausschlussfristen），自当事人申请登记离婚之日起算，一般不因任何事由而发生中止、中断或延长；期间经过后，即消灭撤回权的实体权利。

因此，在撤回申请的情形下，该款的法律效果在于，登记离婚的行为自始不发生离婚的法律效果，双方始终保持法律上的婚姻关系。此期间内，当然排斥任何一方当事人与第三人登记结婚。而根据反面解释，在不撤回的情形下，不发生相应的效果，三十日冷静期届满后，等待当事人的是撤回权消灭的结果。

（二）第1077条第2款的离婚冷静期与视为撤回

1.构成要件

这正指示出第2款适用的前提要件。第1077条第2款规定，“前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”根据指示规则，“要尊重法条所表达出的文义，在指示的范围中选择”。结合其指示的第1款可知，只有在任意一方当事人不撤回的情形下，才会发生期间届满的结果，也因此才能符合第2款“前款规定期间届满后”的规定。也就是说，第1款不撤回申请是适用第2款的必要前提，此处“前款规定”应作相应的限缩解释。而“双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证”的规定，在内容上要求当事人按照法律规则为一定的行为，是行为规范。根据文义解释，“应当”一词表明这一申请是法律施加给当事人为一定行为的义务，否则会产生相应的法律后果，故具有强制性，属于命令性规范。“强制规定者，指命令当事人应为一定行为的法律规定。”

可见，该款前半段规定了前提假设和行为模式两个方面的构成要件。根据具体要素的不同，又可分为：其一，前提要件，三十日冷静期届满时，当事人没有撤回离婚申请；其二，期间要件，届满后，三十日内当事人为一定的行为；其三，主体要件，只能是申请离婚的双方当事人；其四，机构要件，必须向婚姻登记机关提出申请；其五；行为要件，请求发放离婚证。

2.法律后果

后半段则明确了行为的法律后果，即“未申请的，视为撤回离婚登记申请”。该规定是经过立法技术处理的拟制条款，“视为”一词表明立法者明知此时情形与第1款规定的撤回在法律上构成并不相同，但仍然赋予其同一的法律效力。更确切地讲，还是推定式拟制，即在当事人没有意思表示的情况下，基于法律的要求而拟制其作出了某些意思表示。这种拟制“实际上是一种法律上的推定，其推定之特征在于通过拟定的方式，使之不能举证推翻。”根据同一解释规则，“撤回”与第1款的撤回应保持同一含义。该期间性质上也属于法律规定的除斥期间，自当事人申请发放离婚证之日起算，不发生中止、中断或延长，但期间经过后，即形成了一个实体的撤回权。据此，即使在双方当事人没有申请发放离婚证的表示，法律也推定他们具有撤回离婚申请的意思表示，生成了一个法定的撤回权，从而产生撤回的法律效果，即不发生离婚的法律效力，仍然持续现有的婚姻关系。根据反面解释，在申请的情况下，则不会发生撤回的法律效果，进而才能解除婚姻关系。

可见，第2款规定的离婚冷静期其实是对第1款冷静期的延长，此时冷静期为30天内的弹性期间。这也意味着，只有在当事人申请离婚且30天内不撤回（第1款的冷静期），其届满后又在30天内申请发放离婚证（第2款的冷静期）的情形下，才能完成登记离婚的时限要求。继而，由婚姻登记机关审查登记，适用第1080条的规定解除婚姻关系，产生离婚的法律效果。因此，所谓离婚冷静期的期间实际应为30到60天，不短于30天，也不超过60天。

（三）第1077条的体系、目的和功能解释

法律解释的目标是探究立法者或法律规范的意旨。而这个意旨指主观的或客观的追求正义和秩序在人类共同生活上的体现，是法条释义不可或缺的内容。但第1款和第2款的文义解释只是确定释义的标的，即作为权务复合性的离婚冷静期条款的基本范围。在此范围内，为达到释义的目标，还需结合体系、目的、功能等进一步界定和发现条文的内容。“当法律解释的活动范围被确定下来以后，法律解释者，即应基于体系与目的观点去充实或确定法律的内容及意旨。”

1.体系解释

体系上，从关联条文、条文结构和条文位置三个方面补充冷静期条款的内容。古谚语有云，“不得断章取义”。盖法律条文之间相互交织构成一个逻辑连贯、相互协接的整体，故有必要从体系性出发，结合相关条文以及在法律体系中的地位来解释条文的含义，此即体系解释。

其一，关联的条文。结合上下文，冷静期条款的前条第1076条规定双方当事人申请登记离婚前，应属自愿且就子女抚养、财产等达成书面协议；后条第1078条指明，婚姻登记机关审查的内容为双方自愿并且达成协议。由此可知，双方当事人自愿且就子女抚养、财产、债务等问题达成书面协议是适用冷静期条款的前提条件，也是登记机关审查的主要内容。

其二，条文的结构。冷静期与审查置于两个条文中，有关联却非同一事项。同时，这三个条文共同构成登记离婚的规定，与第1079、1081、1082条规定的诉讼离婚并列为两种离婚方式，第1080条则规定离婚的法律效果都是解除婚姻关系，其后第1083到1092条是离婚时或离婚后处理财产、子女抚养等问题的共性规定，可补充冷静期条款适用的前提条件以及法律效果等内容。

其三，条文的位置。冷静期条款规定在民法典第四编婚姻家庭编第4章离婚制度之中，与民法总则以及婚姻家庭编第1章一般规定构成一般法与特别法的关系。按照特别法优先于一般法的规则，冷静期条款有规定，适用其规定，没有规定的可补充适用一般法的规定。申言之，遵循具体到抽象的体系化过程，一般法是特别法的补充，特别法不得违背一般法关于基本原则、立法意图、术语界定等规定。例如，冷静期条款的适用不得违背婚姻家庭编一般规定中第1042条关于禁止重婚、婚内同居、家暴、遗弃、虐待、买卖包办婚姻等强制性规范，该规定可补充冷静期条款的反向内容。

2.目的解释

目的上，冷静期内婚姻登记机关负有积极作为的义务。“任何法律均有其立法目的，解释法律应以贯彻、实践立法趣旨为其基本任务”第1077条离婚冷静期条款亦是如此，民法典分编草案说明即指出该条的立法目的为，“防止轻率离婚，维护家庭稳定”。并且，体系解释依外在逻辑体系展开，而目的解释依据的是内在价值体系，其通过探究并贯穿法律文本制定的目的，以价值原则引导实现内外体系的统一性，从而完成法律体系的秩序化。故贯彻冷静期条款所欲实现的立法目的或规范意旨是该条释意的必然内容，也是实现公平正义、确保解释妥当性之实质要求。

具体而言：其一，冷静期本身难以达到防止轻率离婚之目的。现有实证数据表明当事人自行冷静一段时间并不会影响或降低离婚率。

其二，审查期和冷静期的重合，为婚姻登记机关施加了一定的作为义务。第1078条规定登记机关应当审查当事人的意愿以及书面协议，根据文义解释，冷静期内均可为此种审查且多为形式审查。但此期间，一方当事人不愿意或无法达成协议，在一定程度上必然涉及到实质性的内容。而冷静期和审查期的重合，则使得登记机关在冷静期内也负有形式和实质审查的义务。一旦发现不愿意或者协议不成的情形，应当不予登记离婚，从而能够有效地防止轻率离婚的情形。

其三，冷静期内，鼓励登记机关积极主动地为当事人调解。法之意旨亦存于历史资料中。尽管既有立法未明确登记机关的调解义务，但民政部门在《婚姻登记工作规范》和《婚姻登记机关等级评定标准》以及答复函等文件中明确登记部门应当在婚姻当事人之间积极展开宣传、辅导、咨询、梳理等多方面的调解工作。这也是冷静期内鼓励登记机关积极作为的事项。

3.功能解释

效用上，冷静期条款不同于缓冲期，应当限缩而从严解释。从比较法考察，域外立法设置的多为离婚缓冲期，与民法典离婚冷静期条款功能并不完全相同。两者差异在于：

其一，前置程序不同。离婚缓冲期需经过一定的咨询或声明，冷静期则是申请离婚后直接启动。例如，《韩国民法典》第836b条规定协议离婚的当事人应当先咨询，而后在缓冲期后，由家庭法院确认离婚的意思表示，予以离婚。

其二，义务要求不同。缓冲期是让当事人冷静考虑是否离婚的期间，未对当事人设置义务；冷静期则要求当事人对婚姻登记机关再次提出申请。

其三，期间效果不同。缓冲期是经过一段缓冲考虑的时间，发生离婚的法律效果；第1077条第1款撤回与第2款视为撤回的规定则使得冷静期的经过，不是暂时缓冲离婚，而是直接不发生离婚的法律效果。例如，1996年《英国离婚法》规定到9个月到15个月的反省期或考虑期，促使当事人作出安排后，便会准予离婚。

可见，尽管民法典规定的冷静期由当事人自行启动，但同时为其设置义务并且效果上较缓冲期更为严苛，由此对当事人离婚的自主权造成一定程度的限制。与之相对，该条文义所涵盖显得过于宽泛，以致“不同之案型同置于一个法律规定下”，包含了诸多不该规定的案型。例如，重婚、家暴、遗弃等情形。故该条的释义自应当作相应的限缩，而从严解释。

三、民法典登记离婚冷静期条款的适用范围

民法典设置冷静期条款一个较大的争议点是，冷静期适用边界的问题。如，家暴等情形是否可以适用？为此，全国人大常委会法工委指出因家暴等情形适用起诉离婚而不适用登记离婚的冷静期。但诉讼离婚与登记离婚本属于两种不同的离婚方式。家暴等情形下，当事人当然也可以选择登记离婚。基于冷静期条款文本适用趋于扩张，其可能无法顾及该条背后所隐藏的利益冲突，排斥其适用也可能缺少正当性。

价值判断矛盾始终存在。在“是否设置离婚冷静期”的两轮调查统计中，民众对于冷静期条款的适用是否违背离婚自由和公平价值的争议尤甚。而今，对冷静期条款的解释，不可能不依据利益衡量作出选择，更需要结合价值判断而适用之。

（一）离婚冷静期的价值基础：伦理价值和自由价值

1.古代社会：婚姻家庭的绝对伦理排斥离婚冷静期制度

在古代，婚姻家庭的本质是一种伦理关系，离婚制度违背这种伦理性，故而被旧基督教会禁止。《旧约全书》有言，“以婚姻为终身结合，一旦结合以后，即不能分离。”追溯到人类的婚姻史，在很多未开化的民族和简单的部落，婚姻都是终生性的结合，离婚甚为罕见。例如，美洲的众多部落中，夫妻至死方离。纳切斯人在8年里只发生一起离婚案例。可见，“婚姻的存在不取决于法律”，“并不是人为的一种创造，而是基于很深的夫妻之情和父母之爱的一种制度。”如果动辄离婚，会破坏家庭之间的感情，故离婚通常不被认可，即使发生离婚也会伴随一定的报复性措施。例如，墨西哥的特配瓦内人，当事人因不忠行为而离婚的，双方都不得再婚。黑格尔将婚姻情感推到伦理的高度。他认为，就概念来说，婚姻本身是不能离异的。

婚姻的目的和结果在于缔结家庭，而家庭构成了一个伦理实体。其不仅是契约关系，更是一种伦理关系。“一切伦理关系，都是不可解除的，几乎任何离婚都是家庭的离散。”这种伦理是一种精神和爱的统一，“在于双方意识到这个统一是实体性目的的，从而也就在于恩爱、信任和个人整个实存的共同性”。因此，离婚不能听凭当事人的自主意志，而应当服从伦理性的权威。此时不准离婚，自无所谓的离婚冷静期。

2.近代社会：婚姻家庭的契约自由无需离婚冷静期制度

到近代社会，新教会允许出现“不完全的离婚”（Divortium Imperfectum）。此乃早期的分居制度，即当事人名义上为夫妻，但可以分居而免除共同生活的义务，这也是离婚冷静期的雏形。部分宗教改革派提出基于特定原因应当直接准予离婚。通常一方存在遗弃配偶、通奸、再婚等过错的行为，甚至“世俗当局还可以根据其他一些强有力的理由准予人们离婚”。可见，分居或冷静期制度与直接离婚是基于不同原因发生的，应当予以区分。

其后18世纪，倡导个人自由和天赋人权的自然主义学派推动从身份到契约的运动。婚姻关系被视为当事人同意订立的契约关系，这破除了婚姻不可解除的束缚。占据主流的契约说使得离婚制度和离婚冷静期制度都具有存在的法理基础。普鲁士州法典则开启了离婚自由主义的立法先河。“盖男女之结合与分离，极端的自由化，乃彼等之根本主义故也”。并由1792年法国离婚法推到了极致。其序言指出婚姻是且仅是一种契约关系，双方可以自由订立和解除。私法自治推动了协议离婚的产生，相应地，分居制度也被立法废除。

但如此婚姻被降格为依契约而相互利用的关系，破坏了家庭和社会稳定的根基，施行后十来年就被取代。马克思批评道，自由主义只注意到民事主体的个人意志，或者更确切地说，是当事人的任性，却没有关注婚姻和家庭的意志，即婚姻关系的伦理性。

3.现代社会：冷静期是伦理价值与自由价值平衡的产物

这种理念在20世纪60年代出现回潮，大部分国家或地区法律上不认可或限制协议离婚，而是采取破绽主义，因感情破裂而判决离婚或分居。感情因素成为婚姻的重要方面，分居制度则作为离婚的法定理由被重新采纳。例如，在法国判决分居后三年，可申请离婚。相应地，自由主义与限制主义相结合的原则成为离婚法立法的主流。恩格斯强调，“不以相互性爱和夫妻真正自由同意为基础的任何婚姻都是不道德的”，“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德”。

事实上，随着社会化发展以及人之本性，婚姻家庭的情感因素与一国文化以及风土人情紧密相连，已然根植在现代社会之中。也正是基于这种感情，限制离婚自由具备内在的合理性。“既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每一次都只是事物的本质来决定婚姻是否已经死亡”，“所以，婚姻不能听从已婚者的任性，相反，已婚者的任性应当服从婚姻的本质”。换言之，一旦成立婚姻关系，是否离婚并不完全取决于当事人或立法者的意思，而应由当事人之间的感情因素所连接的伦理关系或伦理本质起决定性的作用。

冷静期正是限制当事人任意或自主离婚的障碍性程序，契合婚姻关系的伦理本质。更深层次的，伦理关系的内容要结合特定文化背景和社会环境。基于我国婚姻法“保障离婚自由，反对轻率离婚”的实际情况，设置登记离婚冷静期条款的最终目的即在于均衡离婚自由与家庭稳定的价值，也是社会主义婚姻道德伦理折射在离婚制度上的产物。

（二）离婚冷静期中的价值衡量

归根结底，冷静期条款导向了不同的价值取向，相应的，价值判断成为核心问题，即需要通过衡量利益而判断如何适用。其中最为关键的一步，是挖掘该条背后隐藏的各种价值理念之间的利益冲突。因为“法是解决社会现实中发生的纷争而作出的基准。成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。”

为此，首先，应当厘清冷静期条款涉及的各种利益以及利益关系。该条所欲保护的利益包括：

其一，当事人利益。登记离婚的双方当事人具有订立离婚协议的自由以及申请离婚登记、申请发放离婚证的自由。而不愿意离婚的一方当事人可以提出撤回申请或者不为申请，即有反悔的自由。

其二，家庭利益。包括共同生活的子女、父母等其他家庭成员的利益以及家庭整体利益。婚姻是主体精神性的结合，家庭则是这种伦理关系的外在统一实体。此时，个人不仅是婚姻的当事人，也是家庭团体的成员。家庭利益就体现在冷静期内仍然保持当事人之间的婚姻关系并且维持家庭状态，即三十日内撤回的期间以及三十日内未申请视为撤回的期间，“成为相对而相互的权利，其内容亦有了限制。”

其三，社会或公共利益。家庭作为伦理性的载体，承担着生育、经济、教育和扶助等社会职能，是夫妻共同生活、抚养教育子女以及赡养老人的主要场所。可以说，家庭是社会生活的家庭，其成立和存续关系到社会的稳定以及人类共同的利益。

其次，应当衡量不同类型、不同层次的利益冲突和利益矛盾。利益衡量作为一种为价值取向提供论证的方法，有助于解决价值判断的问题。而法之解释，既要去发现立法者作出的利益衡量，也要考虑案件的利益类型和个案利益冲突。并且，一切冲突最终都表现为利益的冲突，基于利益冲突的多元性、广泛性和普遍性，“对于对立的利益作比较衡量，当然是不可缺少的”。

冷静期条款需衡量的对立利益即包括：第一个层次，当事人之间的利益冲突。双方当事人自愿协商并申请离婚，是当事人意思自治的表现，反映了离婚自由的价值理念。但协商后，立法者允许一方当事人不愿意或反悔，体现了法律对婚姻主体的亲权的保护。此时，双方当事人就离婚协议是否有效、离婚申请是否撤回、是否可予离婚等方面存在利益矛盾。

第二个层次，当事人与家庭和社会之间的利益冲突。登记离婚制度本是赋予当事人自由和自主地选择离婚的权利，但基于家庭所承载的伦理价值以及抚养教育子女的职责，冷静期条款对这种权利作出限制，以防止轻率离婚，维护家庭和睦稳定。该条正是立法者对当事人利益和家庭社会利益进行衡量的结果。

第三个层次，家庭与社会之间的利益冲突。然事实上，立法者所作出的衡量可能不符合具体的案例类型，甚至与现实的个案情事脱节。在关于禁止重婚、婚内同居、家暴、遗弃、虐待、买卖包办婚姻等案件中，冷静期条款的适用会违反体系强制与公序良俗，体现出了维护家庭的伦理价值与保护社会的公共秩序和善良风俗之间的利益矛盾。可见，利益衡量还要考虑在个案变动性与立法普遍性之间的平衡，以此避免条文适用的僵化。

最后，对相互矛盾的利益作出价值判断，选择适用最妥当的解释。“法律都是价值判断的产物，在利益的背后，实际上都包含着价值判断。”尽管通过利益衡量可以兼顾和协调多个利益，但面对不同且存在矛盾的利益关系，已然无法达成平衡。“盖真正决定条文适用的是实质层面的价值判断，仅凭借条文本身尚无法得出唯一正确的结论”。

这实际上也是要求在衡量当事人、家庭以及社会之间的利益矛盾和冲突后，还要基于一定的价值立场和判断标准而做出取舍和抉择，从而找到最妥当的解释，以实现法效果的最大化。此时，“立法者或者法官需要衡量，这些相互冲突的利益当中，哪些利益应当给予优先保护。”

就冷静期条款而言，其所涉的利益冲突背后反映出的是离婚自由、家庭伦理以及公序良俗等价值之间的抉择。立法者制定本条的价值取向和立法选择是家庭伦理。换言之，伦理价值优于离婚自由的价值判断是该条款的首要以及最重要的标准。因此：其一，不愿意离婚的一方当事人利益应当优于另一方的意愿或双方达成的合意；其二，双方当事人利益或一方当事人的不愿意应当服从家庭的整体利益，包括子女以及其他家庭成员的利益，这也是婚姻家庭的伦理本质所决定的；其三，家庭的伦理价值得让位于强制性规范以及公序良俗等反映社会秩序的价值。申言之，社会或公共利益在该条款的价值判断占据优势地位。

（三）离婚冷静期条款适用的三种基本类型

“以价值为导向，其间以归纳或具体化而得之类型或原则为其联结上的纽带”，“至于何种‘共同特征’应该或适于引为类型之构成上的基础固取决于规范上之价值判断，唯自该价值判断导出之当为要求又以该类型在存在上之事实为其基础”。由此，根据对离婚冷静期条款的价值判断与价值选择能够推导出该条适用的主要类型。就司法实践而言，不同的适用情形受到不同价值理念的主导。可以通过总结具体情形的共同特征而归为受到同一价值主导的类型，实现文本的价值解释。

1.应当适用类型

即根据家庭伦理的理念，应当予以适用的情形。当事人一旦缔结婚姻，就应当尊重婚姻家庭的伦理本质，冷静地考虑并处理离婚是伦理性的内在要求。可见，登记离婚冷静期条款的适用具有一般性。婚姻法的基本精神是既反对草率结婚，也反对轻率离婚，冷静期的适用使得双方慎重考虑并作出选择，以维护婚姻家庭的稳定，倡导和睦友爱的风尚。

通常来讲，在登记离婚的情形中，离婚冷静期条款作为一种基本行为规范和裁判规范，应当被普遍地适用。并且，该条款的适用不需要登记机关判断双方感情是否破裂等因素，具有应然性。与之不同的，诉讼离婚要求双方当事人感情完全破裂作为裁判离婚的法定依据。最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中明确指出应当从婚姻基础、夫妻关系的现状、离婚原因以及有无和好的可能等综合考虑认定感情是否破裂。

此种情形下，诉讼离婚冷静期的适用存在一个前提，即双方感情并没有破裂。司法实践中，法院通常以双方感情未破裂为由，而给予一定的冷静期，“能够证明双方感情完全破裂的证据尚不充分，宜给予双方适当冷静期”，或者将冷静期作为认定感情确已破裂的依据。例如，法院认为“在庭审结束法院给双方三个月的冷静期后，感情也未发生实质性改变，足以证明原、被告的夫妻感情确已破裂。”又例如，法院明确指出“离婚冷静期不能和好可以成为离婚的理由，由法院判决离婚。”而第1077条规定登记离婚冷静期内，登记机关只需审查当事人的意愿以及书面协议，一旦发现不愿意或者协议不成的情形，即不予登记离婚。可见，登记离婚冷静期条款的适用无须判断感情是否破裂，具有普遍性、一般性以及应然性，符合该款规定的，即可适用。

2.区分适用类型

即出于均衡离婚自由的考量，需要区分适用的情形。婚姻关系虽本质是一种社会关系，但当事人在自主权利范围内也享有相应的自由。立法者选择了家庭伦理作为冷静期条款的价值取向，但无论是体系上还是内容上，伦理价值都是对离婚自由的限制，是以离婚自由为基础而确立的。实践中，法院也认可“结婚自由，离婚亦自由”的理念，尊重当事人自主离婚的权利。如法院认为，“原告坚决要求离婚，经调解无效，本着婚姻自由的原则，对原告的离婚请求”，应予以准许。

殊言之，离婚自由意味着在冷静期条款的适用中应当区分。其一，该条第1款和第2款对自由限制的差异程度。第2款要求当事人为一定行为，才发生离婚效果，对自由的限制程度较高，应从严适用。其二，双方当事人已达成离婚合意并订立书面协议的情形下，其后的反言行为，是否具有主观上的恶意。在一方当事人明显违背诚实信用或存在欺诈、胁迫等情形下，应当不允许撤回或者发生视为撤回的法律效果，否则会严重危害另一方当事人的权益。其三，登记机关审查的形式和内容。不同于法院对感情确已破裂的认定，登记机关所为的审查多是形式性的，在为实质性审查时，会对当事人离婚自由造成额外的负担，故而应当受到程序性的限制。

3.排除适用类型

即基于秩序价值，绝对不能适用的情形。秩序是维持家庭和社会稳定的根本，“是人类一切活动的必要前提”，乃法律的基本价值。“对人类事物中秩序的寻求，已被普遍承认为个人努力或社会努力的一个有价值的目标。”登记冷静期条款本身因不得违背秩序价值而具有合理性边界，从而能够消除扩张适用冷静期的顾虑。

据此，冷静期条款应当：其一，因体系秩序而排除适用。体系是一种规范意旨上的关联性，使得法律连接为一贯性的整体，“成为一个具有统一意旨的秩序”。民法典的体系具有强制性，该条款适用应当遵循这样的一种逻辑结构，不得违背法律体系。例如，离婚冷静期属于婚姻家庭编的制度，不可类推适用于其他分编。

其二，因公共秩序而排除适用。冷静期条款不仅反映了当事人和家庭的利益，还涉及到社会利益。有关赡养老人、抚养教育子女等与社会风尚密切相关。而关于结婚后患有不能结婚的疾病，丧失性生活的婚姻，以及受胁迫、受欺诈、隐瞒重大疾病未告知而结婚的但已经超过法定撤销期间等情形，关系到社会秩序。这些情形基于社会利益和公序良俗的考虑，应当排除适用冷静期条款。

其三，因强制性规定而排除适用。强制性规范具有必须适用或禁止适用的法律强制性，冷静期条款不得违背之。例如，根据《民法典》第1042条，禁止重婚、婚内同居、家暴、遗弃、虐待、买卖包办婚姻等为禁止性规范，故应当排除冷静期条款的适用。实践中法院也支持，在认定一方存在家庭暴力行为的情形下，冷静期的适用可能会危害到对当事人和近亲属人身安全，应直接准予离婚。

结语

《民法典》出台的时代是一个立法时代，更是一个解释时代，象征着我国民法从立法论转向解释论和适用论。这既是法律发展的必然，也是法律完善的目标。但总体而言，我国民法学界过分侧重制度的构建性研究，忽视制度的解释性研究，导致出现“自说自话”和“自我封闭”的现象，无法达成相应的价值共识。法律解释作为一种法律适用的手段，承担着建立共识的重要使命。从立法论的角度，民法典设置登记离婚冷静期条款是立法者的选择，却无法湮灭不尽休止的争论。该条款的解释，一是厘清离婚冷静期的文义范围以及基本内容；二是挖掘条款背后当事人、家庭以及社会之间的利益矛盾和利益冲突；三是衡量离婚自由、家庭伦理以及公序良俗的价值取向并作出判断。由此，冷静期条款的解释通过条文释义以及价值适用，达成最低限度的认知和共识，完成了立法者与社会大众之间的沟通。也就此，为制度化立法的“自说自话”以及制度化适用的“自我封闭”提供了一个“共同对话”以及“开放交流”的平台。