内容提要：随着信息技术的发展，通信技术在人们日常生活中的应用领域日益广泛、嵌入程度愈深，通信检查的必要性也随之增加。有力说认为《宪法》第四十条属于特别法律保留，而这无异于否认法律为国家安全和追查刑事犯罪以外目的而授权包括公安机关和国家安全机关在内的国家机关检查通信的可能性，从而造成困境。理论上试图通过限缩通信自由和通信秘密的保护范围和干预范围解决上述困境，但这些方案也有疑问，故有必要探索其他可能解决方案。经由比较强调通信秘密和通信自由的偶然性、将其视为法定权利或者简单法律保留基本权利、无法律保留基本权利等方案后，可以发现最后一种方案较为妥当。不过，通信自由和通信秘密的限制仍需符合明确性原则和比例原则。
一、问题的提出
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”一般认为，根据宪法关于基本权利限制的类型和范围，大概可以将基本权分为三种类型：简单法律保留、特别法律保留和无法律保留。其中，简单法律保留系指，只要以法律或者根据法律即可对基本权利进行限制，其对限制基本权利的法律未做情形、目的及手段上的进一步要求；特别法律保留（又称加重法律保留、附款法律保留），不仅要求对基本权利的干预应以法律或者根据法律而为之，而且要求限制基本权利的法律尚应合乎一定情形、目的或者手段的要求；无法律保留，即宪法禁止以法律或者根据法律而对基本权利进行限制。就《宪法》第四十条而言，其不仅对检查通信的国家机关作了限制，还对其事由作了限制，即法律仅能授权公安机关或者检察机关为国家安全或者追查刑事犯罪的需要而依照法定程序对通信进行检查，故此，其与第十三条的财产权保障和第三十七条的人身自由保障相同，属于特别法律保留。
然而，随着信息技术的发展和普及，特别是物联网、人工智能及大数据的发展，通信技术在人们日常生活的应用领域日益广泛、嵌入程度日益加深，这不仅使得通信的内涵日益复杂化、复合化，也使得人们的生活方式日趋复杂化、复合化，通信检查的必要性亦随之升高，在此种情形下，为解决日常生活中可能出现的争议，恢复法律的和平性，有必要对通信进行检查。例如，鉴于在机动车行驶过程中接打电话导致交通事故发生的概率升高，通信检查有助于快速固定证据、确定双方当事人责任，起到定纷止争的作用，减少之后调查证据的成本。不过，通信自由和通信秘密与人性尊严密切相关，具有重要的宪法价值，故而通信检查不能成为法外之地。易言之，依照民主原则、依法治国原则和基本权利保障原则的要求，通信检查须有法律的授权方具备合法性。而采特别法律保留说无异于否认法律为国家安全和追查刑事犯罪以外目的而授权包括公安机关和国家安全机关在内的国家机关检查通信的可能性，从而造成两难的困境。
与此同时，随着社会的发展，公民的权利意识和国家的法治水平得到大幅提高，国家介入通信自由和通信秘密的边界也备受关注。在此种情形下，围绕着人民法院和交警是否有权检查通信，杜强强、秦小建、王锴、张翔等先后撰文进行探讨，试图在基本权利释义学上重新调和对个人通信自由和通信秘密的保障与他人的基本权利和公共利益，使其取得新的平衡，进而消除前述困境。从基本权利保护范围、基本权利干预以及基本权利干预阻却违宪事由构成的自由基本权利侵害三阶层审查框架看，其或致力于整体限缩通信自由的保护范围和干预，如杜强强将通话记录排除在《宪法》第四十条的保护范围之外、主张调查不构成“检查”，王锴对通信秘密作时空上的限定、将“检查”限缩解释为“审查”；或致力于限缩第四十条第2句的适用范围，如杜强强、王锴、张翔强调通信自由和通信秘密事项保障范围的差别，主张对之适用不同的法律保留，进而解决《宪法》第四十条作为特别法律保留的主流观点造成的规范过密的困境。这不仅为解决特别法律保留说造成的困境提供可资参考的方案，也丰富了基本权利释义学理论。不过，其或不无商榷的余地，故个人不揣谫陋，拟重新检视通信自由和通信秘密的保护范围及其限制，并试图在此基础上发展出一种新的释义学方案。
二、通信自由和通信秘密的保护范围
从逻辑上讲，通信自由和通信秘密的保护范围是探讨其限制及其边界的前提问题，学说上亦主要试图通过限缩通信自由和通信秘密的保护范围来解决特别法律保留说造成的规范过密的问题，为此，在就通信自由和通信秘密的限制展开讨论前，有必要先厘定其保护范围并明确现有解决方案存在的问题，唯有如此，方能找到一个更为妥当的解决方案。于此，本部分将试图从通信的概念、通信自由和通信秘密的法益以及事项保护范围三方面厘定通信自由和通信秘密的保护范围。
（一）《宪法》第四十条中“通信”的含义
要明确通信自由和通信秘密的保护范围，须先明确《宪法》第四十条中“通信”的含义。一般而言，“通信”系指在社会交往中，个人经由信件、电报、传真、电话等方式传达其意思。随着信息技术的发展，它也包含了经由传呼机、手机、电子邮件、即时聊天工具等进行的交流。至于成功与否并不影响其受通信自由和通信秘密的保护。王锴认为1982年《宪法》第四十条的“通信”最初仅指信件，显然存在误读，因为：
首先，无论传统通信方式源于何时，近现代通讯手段传入我国至今已有近150年历史：1871年电报通信便经由英国、俄罗斯、丹麦敷设的香港至上海的水线进入中国大陆；1881年有线电话传入中国，1900年中国第一部市内电话在南京问世；1926年传真机传入中国……随着科学技术的发展，前述通信设备的生产、维护以及利用的成本逐渐下降，普及程度亦随之提高。在这种情形下，显然难以想象制宪者会将“信”限于极狭义的信件。
其次，这也不符合我国制宪史的发展轨迹。尽管20世纪初由于电报、传真以及电话等近代通讯技术在我国的应用范围有限，《中华民国临时约法》以降的宪法性文件多使用 “书信秘密之自由”“通信之秘密”“秘密通信之自由”之类的表述；不过，随着此类技术的运用和推广，到了1925年，《中华民国宪法案》第一百三十七条已使用“使用书信、电报、电话之秘密”，之后虽然也有文件使用“通信秘密”，但更多则采用“通信、通电之秘密”“秘密通信、通电之自由”之类的表述。1934年《中华民国宪法草案初稿》改用“通讯”以概称书信、电报、电话等通信方式，《中华民国宪法草案》（1934年）和《中华民国宪法》（1945年）沿用了这一表述。较之中央层面的立法，1911年的《中华民国鄂州临时约法草案》更早地使用了“通讯”一词，其第七条规定：“人民自由通讯不得侵其秘密。”——这是当时湖北的地位决定的。早在清末，由于当时商人的要求以及遏制列强敷设长江线的阴谋的需要，经左宗棠和张之洞两人的建设和经营，到19世纪90年代末湖北已经有数条电报干线和支线。到20世纪初，湖北更是形成了以汉口为中心，通往全省各府、州及邻省，覆盖面广阔的电讯网。——新中国成立初期，《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）第五条也使用“通讯”一词。起草1954年宪法时最初使用的也是“通讯”，不过，之后改为“通信”，1975年、1978年以及1982年宪法沿用了1954年宪法的表述。虽然相关资料并未说明改用“通信”的原因，不过，就1954年宪法起草的指导精神而言，或是出于通俗化的考虑，而非意在排除电报、电话等近代通讯方式。
再次，这无疑与通说不一致。尽管1954年宪法以降，历部宪法均用“通信”而不用“通讯”，但二者的涵义实际上并无不同，均指信息的传递和交流。早在清末，保廷梁就已经明确指出：“然则所谓书信者，单指封固之书翰而言欤？抑不仅此欤？学者解释互异。余谓除广告外，一切电报、邮片、小包等亦包含之。何则？凡此皆归国家经营之业故也。本项意义，邮便法中亦略有规定，然必载入宪法者，所以示国家保护之旨也。”民初学者李绍吾、王世杰、钱端升等持相同的见解，主张通讯包括“函件与电信”，“凡用书函、电报、电话传达其意思的”均属于宪法上秘密通讯自由所保障的“通讯”，诸如此类等等。而就1982年《宪法》第四十条的涵义，肖蔚云、许崇德、吴杰、魏定仁、陈宝音、廉希圣等也主张，通信自由，即通讯自由，是指公民在与他人的交往中，通过信件、电报、电话的形式而表达意愿的自由，它受法律保护，即“公民经过邮局或者其他方法传递的书信以及利用电话、电报等进行的正常通讯不得被阻碍和拆阅”。
最后，这无疑也误解了蔡定剑教授的意思。蔡氏认为，1982年修订宪法时，《宪法》第四十条的“通信”“主要”（而非仅）指狭义的通信，即信件。这与当时社会现实情况相契合，毕竟电报、电话、传真当时尚未能得到普及。不过，他同时也指出，就法律和实际应用而言，“通信”已经是广义的了，不仅包括信件，也包括电报、电话、传真等。
综上所述，无论是从制宪背景、宪法发展史以及宪法学界的通说来看，显然不能认为《宪法》第四十条的“通信”最初仅指极狭义的书函或者信件，其至少应当包括电报、电话、传真等。此外，随着通信技术的发展，有必要通过目的解释将传呼、手机、短信以及电子邮件和即时通讯等方式纳入《宪法》第四十条的保护范围中。
（二）通信自由、通信秘密抑或兼而有之？
就何为《宪法》第四十条通信自由和通信秘密保护的法益这一问题而言，学说上存在不同见解。许崇德等认为，本条保护两方面的法益：一是通信自由，即，公民在与他人交往中，通过信件、电报、电话等形式而表达意愿的自由，任何组织或个人均不得非法干涉；二是通信秘密，即，公民与他人在通信或打电报、电话等过程中，任何组织或个人不得偷听、偷看或者涂改其内容。二者是通信权不可或缺的两个方面，相辅相成。只承认通信自由而不承认通信秘密，则难以有效保障通信自由，反之亦然。基于相似的理由，蔡定剑、王锴认为，与1954年《宪法》第九十条第一款后半段之保障“通信秘密”、1975年《宪法》第二十八条和1978年《宪法》第四十五条之保障“通信自由”不同，现行宪法的保障更加全面，不仅保障通信过程，也保障通信内容；杜强强则主张将通信自由和通信秘密合称为“通信自由”是片面的。
与前述观点不同，胡锦光、韩大元认为本条保障的主要是通信秘密。从目的和功能看，该见解或许更为妥当，因为：首先，在绝大多数情形下，全然无关通信内容的干预对国家而言并无实益，毕竟只要有交流的需求，人们仍可以经由其他方式传递信息。而要杜绝所有其他可能途径，需要投入大量人力物力进行监控，这显然不符合经济原则。其次，从逻辑上说，通信秘密的干预必然构成通信自由的干预，反之则不然。通信内容的检查，尤其是一般性检查或者监听，必然产生寒蝉效应，迫使个人放弃真实意思的表达、减少或者放弃交流，这可能影响个人人格的形成和发展；而单纯通信方式的限制并不必然导致上述效果。最后，自1911年以来，历史上诸多宪法和宪法性文件就都对“书信秘密之自由”“秘密通讯之自由”予以保障，究其核心意旨仍在于防止国家侵害通信内容的秘密。毕竟通信秘密是宪法保障的隐私权的具体态样之一，为维护人性尊严、个人主体性以及人格发展的完整，并为保障个人生活私密领域免于国家、他人侵扰及维护个人资料的自主控制，所不可或缺的基本权利。
不过，强调《宪法》第四十条第1句主要旨在保障通信秘密并不意味着否定保障通信自由的必要性，通信秘密的保障必然要求保障通信自由，只要通信秘密获得保障，则通信自由也必然可以获得保障，换言之，保障通信过程不受干预是通信秘密保障的应有之意。正如有的学者所指出的，通信自由和通信秘密经历了深刻的意义变迁，其由传统的保障通信秘密而转向保障经由中介的交流和信息技术系统的保密性和完整性。
（三）通信自由和通信秘密的事项保护范围
就通信自由和通信秘密的事项保护范围而言，由于缺乏足够的合宪性审查实践，相关讨论未能得到充分的展开。尽管理论上存在一元论（通信秘密）或者二元论（通信自由和通信秘密）之争，但是，对通信内容作为保护内容并无分歧。于此而言，它所保护的核心法益乃通信内容的秘密性。不过，通信内容的秘密性可以由隐私权予以保护，并不一定需要予以特别保障；之所以经由通信自由和通信秘密对之特别保障，是因为信件在发出之后至送达之前的传递过程中脱离了通讯参与人的控制范围，容易受到侵害，故通信秘密的实质旨在确保可靠的远程通讯。基于此，《德国基本法》第10条根据消息传递手段的发展史，将通讯秘密区分为书信秘密、邮件秘密以及远程通讯秘密予以保障。其中，书信秘密中的“书信”并非技术意义上的书信，仅指寄件人和收件人之间的书面信息，至于其密封与否则在所不论。而邮件秘密的保护范围较之书信秘密而言，宽窄兼而有之。就保护对象而言，其较书信秘密为宽，它不限于书面信息，只要经由邮局投递的物品，包括包裹，都受其保护；就时空范围而言，它则较窄，它始于交寄终于送达。远程通信秘密，保护的是经由通讯工具传递的非实体的信息传递，包括经由专用线路、移动电话、卫星系统以及互联网而为的数据传输。不过，这三者并非相互独立，它们只是同一基本权利的组成部分。王锴参照德国基本权利释义学提出，应当对通信自由和通信秘密的保护范围作方式、时间以及空间上的限制，主张将处于通信过程中的通信内容纳入保护范围。至于远程通信的通话记录与通讯记录是否受通信秘密的保护，则要根据该记录存储的位置来定，存储在电信运营商处的通话记录、通讯记录属于通信秘密的保护范围，而存储在当事人设备上的通话记录、通讯记录，由于当事人可以掌控，不受通信秘密的保护，受当事人的隐私权或个人信息自决权的保护。法院调取通话记录和交警查阅、复制通讯记录，如果不涉及通信的内容或者并未对通信内容进行审查，不属于我国《宪法》第四十条规定的检查行为，不需要满足基于“国家安全或者追查犯罪的需要、由公安机关或检察机关进行”这两项特殊法律保留的要求，但仍然受单纯法律保留的调整，即法院到通信服务商处调取通话记录、交警在通信服务商处查询复制当事人通讯记录需要获得法律的授权。根据此一见解，则交警查阅非处于通话状态的个人端的通话记录当然也就不能主张《宪法》第四十条的通信自由和通信秘密的保护，而应主张隐私权的保护。
此外，就通信自由和通信秘密的事项保护范围而言，还有必须厘清如下两个特殊问题：
第一，明信片是否受通信自由和通信秘密的保护？
杜强强援引张明楷观点认为，明信片尽管也是一种通信方式，但是，内容具有公开性，并无秘密可言，故而当事人隐匿或者毁弃他人发出的明信片的，不构成通信秘密的侵犯。由此，主张信封上的信息，如收信地址、收信人姓名、发信人地址等虽然附属于书信，但它并不属于通信秘密的保护对象；通话记录与之相似，故也不是通信秘密的保护对象。不过，应当指出的是，“秘密通讯虽然主要在于保障通讯之内容，然而同样地亦包括保障通讯之情况。属此等项目者，尤其是是否、何时，以及多常介于何人或机关间，发生或尝试建立通讯往来。对此，国家原则上亦不得试图加以探求。基本权利旨在维系自由电信之条件。就总体上而言，通讯媒体之使用应具有隐秘之可能性。借由通讯秘密不可侵害之基本权保障，应避免参与人因为必须估计到国家会截收通讯，并进而得知通讯关系或者通讯内容，致使其停止以电信设备方式交换意见及讯息，或依其形式与内容另以修正方式进行沟通之情形发生”。为此，尽管较之密封的书信内容而言，就（开放性）明信片和普通信件信封上的信息，发信人和收信人仅有相对的隐私期待，即对其间的投递人员（邮局和收发室等工作人员）在投递行为规定的范围内，其不能主张通信秘密，但是，在此范围之外，若前述人员将相关内容透露给无关的第三人，如拍照将明信片或者信封发至微信朋友圈或者微博，仍然违反基本权利主体主观的隐私期待，从而构成侵害通信秘密。电报和传真亦是如此。
第二，通信内容以外的信息是否受通信自由和通信秘密的保护？
除通信内容外，通信的地点、时间、手段和方式、通信对象以及中间人也属于通信自由和通信秘密保护范围。不过，杜强强则认为：“诸如通信地址、邮政编码、邮戳时间、电话号码等都属于通信权的保护范围之内，此种观点恐怕不符合事理，也有违于人们的日常经验。例如就电话号码而言，它的私密性也就是最近十几年才逐渐发生的事情……不顾通信内容与外在信息之间的这种重要区别，而将电话号码、通话记录等外在信息一概纳入《宪法》第四十条的保护范围，这与其说是提升了对外在信息的保护，还不如说是降低和稀释了对通信内容的保护。因为若承认法院可以调取通话记录，也就不得不承认它也可以调取通信的内容。”应当说于此杜文存在严重的逻辑错误：
首先，基本权利所保障的系个人的行为，而个人的同一行为存在的不同的方面，于此基本权利的保障力度或者对干预行为的审查强度不尽相同。以言论自由和集会、游行、示威自由为例，对内容的规制较之对表现方式、时间及地点的规制需要更重要的理由。基于相似的理由，对通信的方式和内容的规制也不宜采取同样的保障力度或者强度。为此，在宪法只明确保障“秘密通讯自由”时，则将只有通讯“行为”而非“秘密性”受到干预的情形，如道路交通安全法之禁止驾驶员在高速公路上以手持方式使用移动电话，纳入一般行为自由而非秘密通讯自由的保障范围。
其次，即便就行为的同一方面，基本权利的保护力度或者对干预行为的审查强度也不是完全一样的。理论上认为，基本权利存在绝对不受侵犯的本质内容，即人性尊严，个人行为离该核心领域越近则受保护程度越高，反之，离其越远则受保护程度越低。而至于基本权利的本质则排除一切形式的国家干预，不受比例原则意义上的权衡。例如，美国宪法上对商业言论和政治言论的规制分别适用合理性审查基准和严格审查基准；而德国宪法上虽然允许对住宅进行监听监视，但亦认为夫妻的卧室属于绝对私密领域，应完全禁止公权力的干预。易言之，承认信封上的地址、联系人信息以及手机里的通讯录和通话记录属于通信自由和通信秘密的范畴，也并不意味着有必要提供与通讯内容同样的保护力度或者对其规制适用同样的审查强度。同理，通过X光扫描仪、爆炸物探测器、毒物探测器或者缉毒犬以及在不开封的情形下对邮件进行检查，尽管其目的仍在于识别相关邮件的“内容”，也可能会侵害个人隐私，但由于其并不涉及个人的信息交流，故其对通信自由和通信秘密的影响可以忽略不计。
最后，科技革新业已增加了提供通信记录的侵害强度，越来越多的资料可以用于犯罪的追诉。随着科技的发展尤其是大数据和人工智能的发展，原本看似碎片、难以识别的数据信息，也可以经由更多的信息拼图而确立关联性，从而勾勒出越来越立体的个人社会关系画像，并描绘出可识别的人的立体图像和生活轨迹，进而窥探个人隐秘的内心世界。易言之，这类信息已经变得日益重要，故而也有必要相应地提高对其的保护力度。就此而言，杜强强以电话黄页为例证明通话记录不属于通信秘密的范畴，显然并不妥当，因为这忽略了如下两个方面的问题：一是早期电话普及率不高，而且使用成本高昂，故而很难被加以利用，为此，公开固定电话号码不仅不至于给人们的生活带来负面影响，而且可以为人们的交流带来便利。然而随着通信技术的发展，原本看似毫无价值的信息，如今却有着巨大的利用价值，经由人工呼叫或者智能呼叫，直接邮寄营销、电话推销，房产中介、银行等可以经由海量和反复的呼叫寻找目标客户，电信诈骗等也可以利用相关信息精准行骗，而这些都会打破个人的生活安宁。这在一定程度上也使得人们对电话号码、住址之类的个人信息的认知发生改变。二是杜强强无疑也忽略了人们的隐私观念或者权利意识的变化。随着社会、经济、政治的发展，尤其是人民受教育水平、法治意识和权利意识的提高，人们的隐私期待也发生了变化，在这种情形下，肖像、电话号码、即时聊天工具的账号、公众场合的活动等也日益被视为隐私，基于此，也有必要将附有通话对象、时间及频次，具有勾画人的形象功能的通话记录纳入通信自由的保护范围之中。
张翔认为，杜文的主张存在自相矛盾：非内容信息亦属于通信自由和通信秘密的保护范围，对非内容信息和内容信息可以采取不同的保护强度。尽管乍一看去，张翔的主张甚为合理，不过，置于大数据和人工智能的背景下，其同样存在问题。举例而言，若从电信运营商或者手机端获得机主与他人大量的通话记录，该第三人为性工作者或者毒贩，在这种情形下，若二人之间不存在诸如亲属、朋友之类的特定关系，则并不需要知悉其通信内容，即足以引起怀疑。基于此，有的国家要求警察需获得搜查证才可以获得个人GPS信息，相较而言，通话记录显然承载更多的信息，理应得到更好的保护。随着信息技术的发展，尤其是大数据和人工智能的发展，张翔所作的抽象区分处理的价值无疑将进一步受到减损。
三、通信自由和通信秘密的限制困境与解决方案
正如此前所指出的，既有学说试图通过限缩通信自由和通信秘密的保护范围或者干预的作法并不妥当，不能解决特别法律保留说所造成的困境，故在厘清其保护范围后，有必要重新检视特别保留说的妥当性。就此而言，其核心在于厘清《宪法》第四十条第1句和第2句的关系，并明确是否可以对通信自由和通信秘密进行限制，如果可以，应如何限制。
（一）困境的产生：通信自由和通信秘密作为特别法律保留的基本权利
就《宪法》第四十条而言，理论上一般将第1句和第2句作为一个不可分割的整体予以解读，主张其不仅对检查通信的国家机关作了限制，还对其事由作了限制，即法律仅能授权公安机关或者检察机关为国家安全或者追查刑事犯罪的需要而依照法定程序对通信进行检查，故此，其与第十三条的财产权保障和第三十七条的人身自由保障相同，通信自由和通信秘密属于特别法律保留的基本权利。
不过，即便采特别法律保留说，也不意味着只有公安机关和检察机关有权查阅通信信息。根据1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》之规定：“第六届全国人民代表大会第一次会议决定设立的国家安全机关，承担原由公安机关主管的间谍、特务案件的侦查工作，是国家公安机关的性质，因而国家安全机关可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。”为此，国家安全机关依法也有检查通信的权力。
此外，尽管2018年宪法修正案并未对《宪法》第四十条作出修改以赋予监察委为国家安全或者追查刑事犯罪的需要检查通信的权力，但理论上可能要求仿国家安全机关例赋予它该项权力，这是因为：一则监察委负有追查职务犯罪的职责，检查通信是重要调查手段之一；二则转隶时不只检察机关的反贪等职能转隶监察机关，部分人员机构也同时转隶，故可以说监察委继受了检察机关追查刑事犯罪的权力，其当然包括检查通信的权力。不过，考虑到纪委和监察机关合署办公，同时兼有执法执纪两种职权，一旦赋予监察机关该权力，则很可能被滥用，一旦遁入执纪将掏空《宪法》第四十条第2句的内涵，并对个人权利构成严重威胁，故从字面出发，采“明示其一即排除其他”的立场解读《宪法》第四十条和2018年宪法修正案，进而否认监察委有检查通信的权力或许更为妥当。
然而，无论是否同意赋予监察委检查通信的权力，只要采特别法律保留说都将产生《宪法》第四十条是否规范过密的疑问，这是因为：随着信息技术的发展，尤其是物联网的运用，通信技术在人们日常生活的应用领域日益广泛、嵌入程度日益加深，这也使得通信的内涵日益复杂化、复合化。在这种情形下，为解决日常生活中可能出现的争议，恢复法律的和平性，有必要对通信进行检查。而由于通信自由和通信秘密与人性尊严密切关联，通信检查并非法外之地，依照民主原则、依法治国原则和基本权利保障原则的要求，其应有法律的授权。然而，采特别法律保留说则必然否认法律为国家安全和追查刑事犯罪以外目的而授权包括公安机关和国家安全机关在内的国家机关检查通信的可能性。无论是杜强强之将通话记录排除在《宪法》第四十条的保护范围之外或者主张调查不构成“检查”，还是王锴之对通信秘密所作的时空上的限定和对“检查”所作的限缩解释，其实质目的都在于经由限缩《宪法》第四十条的保护范围拓宽国家干预通信自由和通信秘密的空间，以解决上述困境。不过，正如前文所指出的，杜文关于通信自由和通信秘密保护范围的解释与通常理解并不一致，有不当限缩《宪法》第四十条保护范围之嫌；基本权利保护范围和基本权利干预在一定意义上不过是同一硬币的两面，故王锴通过对通信秘密的时空限制和对“检查”的最狭义解释，同时从基本权利保护范围和基本权利干预两个方向最大程度地限缩了《宪法》第四十条第2句的适用范围，这无疑在很大程度上削弱了通信自由和通信秘密的保护。此外，他主张在前述领域之外引入简单法律保留，从而使得《宪法》第四十条事实上具有与《德国基本法》第10条相当的地位。这也意味着其将通信自由和通信秘密由特别法律保留基本权利降格为简单法律保留基本权利，其中或存在自相矛盾之处，并不妥当。基于此，有必要探讨解决前述困境的其他可能性。
（二）方案1：强调通信自由和通信秘密保障的偶然性
特别法律保留说可能面临如下反对意见，即，宪法之规定基本权利，乃至创设法律保留具有一定的历史偶然性，不能单纯从逻辑和体系的立场获得解释。易言之，宪法之所以对服务刑事追诉目的的通信检查予以特别规定，是因为：首先，在传递过程中，相关信息脱离通信参与人的控制易受侵犯、极为脆弱，而国家为前述目的侵害公民通信自由和通信秘密的可能性较高；其次，无论是就传统意义上的书信还是就现代电子通信而言，要证明其在传递过程中受到拆阅或者监听等侵害都非常困难，从而难以获得有效救济，这无疑可能导致公民通信自由和通信秘密以及其他基本权利的重大克减，而非因为通信自由和通信秘密本身的重要性。一旦接受此一立场，则易于承认，为刑事追诉以外之目的而检查通信应受到的限制较小。
承认宪法保障的偶然性，或致忽略通信自由和通信秘密本身的重要性。毕竟较之其他一些权利和自由，它更接近人格核心领域，有必要给予更高强度的保护。
承认偶然性，可能滋生如下危险，即，导致否认《宪法》第四十条第1句和第2句之间的关联性或者逻辑上的递进关系，主张制宪者只是基于实用主义或者经验性的立场，考虑到在后两种情形下基本权利受到侵害的可能性较大从而予以保护，并由此否认在其他情形下保障通信自由和通信秘密的必要性。
（三）方案2：将通信自由和通信秘密视为简单法律保留的基本权利
尽管现有通说将《宪法》第四十条与第十三条和第三十七条一并归入特别法律保留，但就表述而言，它们之间存在显著区别：后二者更符合典型的特别法律保留特征，其规范结构与《德国基本法》第10条相似，都于第一款明确规定该项权利不受侵犯或者受（宪法）保护，于第二款对限制的事由、执行机关以及程序等作了进一步限制；而第四十条第一款则规定“通信自由和通信秘密受法律的保护”。从文本解释的立场出发，此处“法律”的理解无疑决定着通信自由和通信秘密的性质的理解，于此可能存在如下几种解释方案。
其一，主张对“法律”作广义法律解释以涵盖宪法。由于宪法在法律体系中拥有最高法律效力，故而根据法治国家原则的要求，立法不仅负有不抵触宪法的义务，同时也负有适用或者具体化宪法的义务。在这种情形下，宪法保护可以吸收法律保护，可以将第一款转化成通信自由和通信秘密受宪法保护或者不受侵犯，从而与现有通说汇流。
其二，主张对“法律”作形式的法律或者排除宪法的广义法律解释，这又包含了两种情形：一种是与印度最高法院早年采文义解释将《宪法》第三十一条的财产权解释成法定权利一样，从《宪法》第四十条第1句字面出发，主张通信自由和通信秘密仅在法律规定的范围内受法律保护，从而将它降格为法定权利。这扩大了立法的形成自由，使国家可以对通信自由和通信秘密施加更多的限制。尽管这提供走出前述困境的方案，但是，它不仅贬低了通信自由和通信秘密的宪法价值，从而降低了通信自由和通信秘密宪法的保护强度，也难以协调本款第1句和第2句之间的关系。一方面，只要承认立法享有形成通信自由和通信秘密的内涵的广泛裁量权，也就意味着存在掏空第2句保障内涵的危险。毕竟如果立法可以概括地授权国家对通信自由和通信秘密进行干预，则将很难存在有效的手段可以规制由此合法获得的信息的进一步利用，人们对人脸识别系统以及监控系统的推广使用普遍担心也正是源于此。另一方面，国家机关工作人员在行使法律赋予的其他检查通信权力时，一旦发现与国家安全或者犯罪追查相关的信息，应有义务将相关问题移交有关部门处理。在这种情形下，如果过度扩张通信检查的范围，则意味着个人将生活在被监视的状态之下。随着通信信息存储和处理能力的日益发展，这无疑也会窒碍人的人格自由形成和发展。
另一种则从第四十条第1句的相对面出发，主张可以将“通信自由和通信秘密受法律的保护”转义成由法律形成通信自由和通信秘密的规范内涵，故也可以法律施加限制，由此将第四十条归入简单法律保留基本权利。该见解也可以从宪法发展史和比较宪法上获得支持。首先，纵向而言，在我国宪法史上，有不少宪法或者宪法草案对通信自由和通信秘密的保护采简单法律保留形式，从而采“人民于法律范围内，有书信秘密的自由”或者“秘密通信自由，非依法不受侵入或搜索”之类的表述，诸如《中华民国宪法案》（1913年）第七条、《中华民国宪法草案》（1919年）第七条、《中华民国宪法》（1923年）第八条、《中华民国宪法案》（1925年）第一百三十七条、《中华民国训政时期约法》（1931年）第十三条、《中华民国宪法草案》（1935年）第十四条即是。其次，部分宪法文件关于通信自由和通信秘密的保障虽然就独立的条文看无法律保留，但是，由于其对所有基本权利作了概括的限制性规定，如《中华民国临时约法》、《中华民国宪法》（1946年）即是此例，本质上仍是采取简单法律保留的形式。最后，横向比较而言，有不少国家宪法和国际公约采简单法律保留的形式，《公民权利及政治权利国际公约》第17条、《保护人权与基本自由公约》（又称《欧洲人权公约》）第8条、《德国基本法》第10条、《越南社会主义共和国宪法》第73条、《波兰共和国宪法》第49条等即是。综上，将通信自由和通信秘密视为设有简单法律保留的基本权利，可以从文义解释，乃至从宪法史和比较法的经验获得一定的支持。
不过，该说也面临着前说同样的批评：一方面，其与理论界和实务界的认知不一致，在一定程度上也贬低了通信自由和通信秘密的宪法价值，从而也降低了其宪法保护强度，而这与通信自由和通信秘密同人性尊严的相关程度不匹配；另一方面，其同样也存在着掏空第四十条第2句的危险。采简单法律保留，也意味着立法享有广泛的形成空间，可以对通信自由和通信秘密作出广泛的限制。在这种情况下，立法者可以经由立法赋予国家机关通信检查权，从而规避《宪法》第四十条第2句的限制。尽管在这种情形下也可以援引基本权利的交互作用理论对立法进行限制，但是，如何厘清《宪法》第四十条第1句和第2句的授权之间的边界将变得非常困难。尤其难以期待合宪性审查机关对可能落入其间灰色地带的公权力行为进行严格的审查，这也就意味着立法机关可以经由立法实际上排除第四十条第2句的适用。
综观前述两种见解，无论是将通信自由和通信秘密视为法律权利或者简单法律保留的基本权利，尽管都能够解决目前实务中面临的问题，但是，二者都与理论界和实务界的认知不一致，在不同程度上减损通信自由和通信秘密的价值和重要性，降低其宪法保护强度，从而使个人权利和自由处于危险之中，故而有必要予以否定。
（四）方案3：将通信自由和通信秘密视为无法律保留的基本权利
由于方案1、2存在解构基本权利体系和减损通信自由和通信秘密的价值的危险，即便通信自由和通信秘密真的存在偶然性，为确保基本权利的实现，也有必要从理论上消除或者至少弱化此种偶然性因素的影响。于此，有必要探讨其他解释方案，即，分割《宪法》第四十条第1句和第2句，以无法律保留取代有法律保留作为《宪法》第四十条释义学方案的可行性。该方案可以从以下几个方面获得支持：
首先，从行文上看，宪法对通信自由和通信秘密的保障强度远高于选举权和被选举权（第三十六条）、人身自由（第三十七条）、人格尊严（第三十八条）及住宅自由（第三十九条），这未必完全合乎事理，无论是就其制度的构成功能抑或与作为基本权利本质内容的人性尊严远近而言，前述各项基本权利都不比通信自由和通信秘密的价值更低。以涉及私生活核心领域的监听所获得的信息的证据力为例，主流的学说主张，过于执着于较为偏狭的特别法律保留的立场或并不符合事理。
其次，纵向比较而言，在我国宪法史上，自《中华民国临时约法》以降，就通信自由和通信秘密的保障而言，除《中华民国约法草案》（1930年）第三十四条中“人民有通信秘密之自由，非因犯罪嫌疑在侦查或处刑期中，不得侵犯”的表述与1982年《宪法》第四十条相近之外，其他宪法性文件或采用无法律保留的形式，或采用简单法律保留的形式。其中，前者多使用“人民有书信秘密之自由”之类的表述，如《中华民国临时约法》（1912年）第六条、《中华民国约法》（1914年）第五条、《中华民国宪法》（1946年）第十二条。新中国成立之后，除1982年《宪法》第四十条外，《共同纲领》第五条、1954年《宪法》第九十条、1975年《宪法》第二十八条、1978年《宪法》第四十五条均采用此种形式。
再次，横向比较而言，有不少国家宪法和国际公约在保障通信自由和通信秘密时采无法律保留，《世界人权宣言》第12条、《欧盟宪法条约》第2编第67条、《大韩民国宪法》第18条、《瑞典政府组织法》第6条等即是。虽然也有部分国家宪法采特别法律保留，但只有极少数国家宪法，如《希腊宪法》第19条、《乌克兰宪法》第31条，采与我国《宪法》第四十条相似的表述。其他国家宪法，如《西班牙王国宪法》第18条第3款和《意大利共和国宪法》第15条，尽管设置了法律保留制度以防止国家权力的滥用，但所作保留主要是程序性的，并未对干预事由作特别的限制。
从次，信息技术的发展在一定程度上也导致了秘密意义上的通信功能的变迁，具体表现在以下两个方面：一方面，随着信息技术的发展，特别是物联网、人工智能及大数据的发展，通讯的数量和频率大幅增加，以至于“现代的厨子，书信来往比古代的大臣要多”，而且电子通讯的触角已经深入社会生活各领域，例如网络购物、GPS导航、自动驾驶、物联网，电子通讯及其产生的数据在日常生活中扮演着日益重要的角色，其职能已不限于传统的信息交流。易言之，通信技术在人们日常生活的应用领域日益广泛、嵌入程度日益加深，这也使得通信的内涵日益复杂化、复合化，与其他基本权利之间的重叠和竞合日益常态化，由此有必要强化通信自由和通信秘密的保护。不过，所谓“道高一尺魔高一丈”，信息技术在带来便利的同时，也带来风险和危险，网络违法或者犯罪，或者将网络作为违法或者犯罪的联络工具层出不穷，尤其晚近以来利用网络通信组织和策划恐怖主义活动，更是使得通信审查和检查的必要性也随之增加。另一方面，随着信息技术而发展起来的互联网购物，也促进了物流产业的发展，这使得传统的通信在邮递领域所占的比重进一步缩小。在这种情形下，对电子通讯或者邮递内容的类型不作区分，一律采取特别法律保留的立场，既不利于政府监管和公共利益的保障，也不利于个人基本权利的保障。基于相似的理由，德国联邦宪法法院指出，尽管对于通讯秘密的保障而言，通讯过程的合法性无关紧要，不能以通讯过程可能存在违法性为由而克减通讯秘密的保护范围，但是，这也并不意味着不可以限制通讯过程。
最后，通信自由和通信秘密的政治权利属性日益恢复和强化。通说认为，由于通信自由与言论、出版、集会、结社、游行、示威等政治权利性质不同，为此，不同于1975年宪法和1978年宪法，1982年宪法将其从政治权利中分离出来并予以单独规定；因此，对基本权利进行类型划分时，学说上也将通信自由和通信秘密归入人身自由。不过，不能因此而否认它作为政治权利的历史和意义，毕竟在近代，通信是政治思想传播最为重要的途径之一。正如芦部信喜和高桥和之所指出的，“断绝公权力觊觎通信内容的可能性，是与政治性表达自由的保障紧密相联的”。基于前述原因，褫夺公权时往往也会对通信自由和通信课予限制。新中国成立之后也将通讯权作为政治权利加以对待。虽然中央法制委员会于1950年11月28日发布的《关于剥夺政治权利问题的解答》并未将通讯权自由视为政治权利，不过，1952年7月17日公安部经政务院批准颁布的《管制反革命分子暂行办法》第四条第四项中则明确将通讯自由权作为政治权利之一。或许正是基于前述理解，1982年《宪法》的英译者将第四十条中的“检查”一词译为“censor”，而“censor”在英文中专指新闻审查、书报检查等确保其没有有害内容的活动。
不过，随着国家生活的正常化，通信自由和通信秘密不再被视为一项政治权利，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第五十条和1997年《刑法》第五十条都只将担任公职权、选举权和被选举权、出版、结社、游行、示威等权利作为剥夺政治权利的对象。之所以淡化它的政治权利特性是因为：第一，政治意义上的通讯只是通讯自由和通信秘密的一面，将它归入政治权利将大幅限缩其保障范围，就此而言，“去政治化”旨在恢复或者扩大《宪法》第四十条的保护范围并强化其保障力度，而非弱化基本权利的保障。毕竟在现行宪法框架下，如因政治而干预个人的通信自由和通信秘密，如植入过滤程序而以某些关键词屏蔽电子邮件或者即时通讯的内容，并非仅可以主张中性的通信自由和通信秘密，还可以以存在《宪法》第四十条和第三十五条的竞合，同时主张言论自由。第二，从基本权利限制的授权功能看，将它定性为政治权利将大幅限缩通信检查的适用范围，必然严重妨碍国家正常职能的行使，而且与1997年刑法之前的“反革命罪”一样，它也可能导致国家行为的污名化。第三，存在剥夺政治权利的可能性，一旦将它视为政治权利，则对权利的限制可能超出必要的范围，从而违反比例原则；此外，较之其他政治权利，如担任公职、选举权和被选举权、出版自由等的限制而言，由于通信方式的多样性、普及性、匿名性以及可替代性，除非对个人进行全面监视或者将其进行隔离，否则，根本难以执行，如此一来也可能损害法律和国家机关的权威。第四，从宪法变迁角度看，由于信息传播媒介日益多元化，特别是互联网技术的发展和智能手机的普及，作为书报审查意义上的通信检查在相当程度上丧失了原有价值。基于前述几点，否认它的政治权利属性似乎并无不当。
然而，随着科技的发展，通信自由和通信秘密的政治权利属性得到了相当程度的恢复和强化。以智能手机为例，它不仅涉及个人的通信自由和通信秘密的实现，也涉及个人言论自由、职业自由、受教育权、生存权、艺术自由、政治参与权、宗教自由、学术自由等各种自由和权利的实现。对于绝大多数人而言，其俨然已经成为不可或缺的一种生活方式或者工具。在政治生活领域更是如此：一方面，个人通过互联网学习、获取信息、发表和交流意见、参政议政，通信作为一种政治权利行使的手段变得日益重要，而这无疑强化了通信自由和通信秘密作为政治权利的宪法价值；另一方面，随着传统通信方式的式微或者数据化，互联网通信在社会交流中占据越来越重要的地位，人民对其依赖程度日深，选择空间也日益狭小，而与此同时，随着大数据和人工智能的发展，国家可以自行或者命令互联网服务提供商对通信进行一般性和特别监控。于此而言，或许可以说国家对通信的干预在时间、空间以及强度上都是前所未有的。此外，一旦附加特定的政治关键词，此种监督可以随时转为政治言论的控制，并随时转化成特别监督。就此而言，或许有必要强调其政治权利面向，以强化对通信自由和通信秘密的保护。
综上所述，较之限缩通信自由和通信秘密的保护范围、将其视为一般法律保留的基本权利或者否认法律保留的适用性等方案，对《宪法》第四十条第1句和第2句采取一种相对独立的解释方案，将第1句所保障的通信自由和通信秘密视为无法律保留的基本权利，将第2句视为对特定情形下的干预的限制，具有如下优点：首先，它不会使通信自由和通信秘密降格、破坏基本权利部分的逻辑性和体系性。从观念上看，它在一定程度上使通信自由和通信秘密自由得以升格，由特别法律保留而无法律保留；从实践层面看，它也使得通信自由和通信秘密与其他基本权利具有相当性，从而为通信自由和通信秘密的限制提供了空间。其次，它也可以从我国的宪法发展史和比较法获得支撑。最后，它也符合信息技术和人工智能发展背景下，人们一方面要求保障通信自由和通信秘密，另一方面要求加强相关信息监控的复杂的规范期待。如此，能够更好地消除特别法律保留说的困境。
四、通信自由和通信秘密的限制边界
正如前文所指出的，信息技术的发展，不仅使得通信自由和通信秘密的内涵发生了变迁，也使得其保护法益由传统的保障通信秘密转向保障经由中介的交流和信息技术系统的保密性和完整性，与此同时，由于通信技术在日常生活的应用领域日益广泛、嵌入程度日益加深，也使得通信检查的必要性随之升高。为此，有必要在通信自由和通信秘密的限制及其边界之间寻找新的平衡点。
（一）通信自由和通信秘密的限制应有法律的授权
即便对《宪法》第四十条第1句和第2句采相对独立的解释方案，将通信自由和通信秘密视为无法律保留的基本权利，也不意味着它不受限制。基本权利保障的并非绝对不受侵害的具体保护领域，有必要确定基本权利行使的边界。无法律保留基本权利不过是乌托邦，因为其必然导致冲突与混乱。基于相似的理由，有必要对通信自由和通信秘密进行限制。不过，通信自由和通信秘密的限制应有法律的授权，才能具有形式上的合宪性。就此而言，需要区分如下两种情形予以处理：（1）为追查刑事犯罪或者国家安全的需要而检查通信的适用《宪法》第四十条第2句的特别法律保留，只能由公安机关、检查机关或者国家安全机关为之；（2）前述情形之外而需要检查通信的，则只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过立法予以授权。于此而言，正如王锴所指出的，《黑龙江省道路交通安全条例》（2007年）第八十九条等规定不符合法律保留原则的要求。
（二）法律的授权应符合明确性原则
授权国家干预通信自由和通信秘密的法律应具有充分确定性。法律明确性原则，非仅指法律文义应具体、详尽，还指立法者在立法时，应当权衡和斟酌法律所规范生活事实的复杂性以及适用于个案的妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应规定。它要求所使用的抽象概念，若非其意义难以理解的，对于相对人而言应当具有可预见性，并且可以经由司法审查予以确认。鉴于通信自由和通信秘密所具有的重要性，法律应对之进行干预的目的、内容、范围以及程序作出明确规定。
就地方性法规授权交警查阅交通事故当事人的通信记录而言，一则未明确此处的当事人究竟指何方当事人，故此似乎可以认为交警可以查阅双方当事人的通信记录；二则亦未要求是否应有一定事实表明当事人有使用手机的嫌疑才可以查阅当事人通信记录，为此，在实践中只要发生交通事故，有的交警就会径直查阅当事人通信记录；三则未限定查阅通信记录的时间范围，故难谓符合法律明确性原则的要求。
（三）通信自由和通信秘密的限制应符合比例原则
法律对通信自由和通信秘密所作的限制和公权力机关所采取的具体干预措施都必须经受住比例原则的审查，方能具有实质合宪性。所谓比例原则，或者禁止过度侵害原则，要求公权力所采取的措施和所追求的目标之间应当合乎比例。就通信自由和通信秘密而言，需要考量干预的强度与案件的意义和人民所接受的公共福祉之间的关系，并对干预的严重性和理由的重要性和急迫性做出整体权衡。
（四）不得侵害基本权利的本质内容
基本权利，尤其是人性尊严，作为最高的法价值，是制宪权主张自身存在的基本前提，是拘束制宪权活动的内在制约原理，是宪法存在的基础。而随着基本权利理论和实务的发展，主流观点认为，国家权力之干预越接近基本权利的核心领域，立法者的基本权利保障义务也就越高；此外，在个人生活领域中存在着受绝对保护的核心领域，即，所谓基本权利保障的核心内容或者本质内容，其本质为人性尊严，排除一切形式的国家干预，不受比例原则意义上的权衡。通信自由和通信秘密保障的私生活的核心领域，如与近亲属的通话、向神职人员所作告解、与辩护人之间的对话等，与住宅内的对话相当，原则上属于基本权利的本质内容，应排除国家的限制或者干预。不过，比较务实的观点认为，就限制和干预是否涉及私生活的核心领域而言，难以给出抽象的标准，应就个案进行考量。此外，就电信监听而言，很难预料在何种情形下可能涉及私生活的核心领域，为此，概括地排除由此获得的证据的效力或许并不妥当。
结语
综上所述，随着科技的发展，尤其是互联网和物联网的发展和普及，通信技术在人们日常生活的应用领域日益广泛、嵌入程度日益加深，这也使得通信的内涵日益复杂化、复合化，与其他基本权利之间的重叠和竞合日益常态化，从而呈现出与传统通信不同的面向，由此传统基本权利理论对于通信自由和通信秘密的高强度保护也滋生了新的社会问题。在这种情形下，为确保第三人基本权利和公共利益的实现，有必要对《宪法》第四十条作释义学上的重构，重新调和对个人通信自由和通信秘密的保障与他人的基本权利和公共利益，俾使二者之间能够取得新的平衡。学者对通信自由和通信秘密的保护范围和干预内涵的重构无疑都服务于这一目的。不过，前述两种见解都将某些事项排除在《宪法》第四十条的保护范围或者调整范围之外，从而使得通信自由和通信秘密暴露于危险之中。
针对前述问题，有必要从《宪法》第四十条的宪法地位或者法律保留属性出发探讨其他解决方案的可能性。相较而言，将《宪法》第四十条第1句视为无法律保留的基本权利，将第2句视为特别法律保留，具有如下优点：首先，在理念上，它符合强化人权保障的潮流，提升了通信自由和通信秘密的宪法地位，并且可以从宪法史、比较宪法获得印证。其次，它也与通信技术在日常生活中日益增长的重要性相适应。最后，它也回应了实务中出现的问题，为国家经由立法而干预通信自由和通信秘密提供了可能性，从而为个人权利的保障和国家任务的实现提供了新的平衡，并经由基本权利和立法的交互作用，将通信自由和通信秘密的限制和干预纳入宪法的控制之下。于此而言，前述限制和干预必须有法律授权且法律的授权须符合明确性原则、比例原则以及不得侵害基本权利的本质内容，方具有形式上和实质上的合宪性。
