赵力:论控制性详细规划的可诉性

选择字号:   本文共阅读 280 次 更新时间:2024-10-30 16:01

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赵力  

 

摘要: 控制性详细规划的可诉性争论主要围绕其性质是具体行政行为还是抽象行政行为、是否具备成熟性以及司法机关是否适宜介入控制性详细规划等问题展开。控制性详细规划对象的不特定性及其法律效果的间接性决定了其抽象行政行为属性,同时由于其程序上的完结性与权利救济的必要性而具备成熟性。司法机关对于控制性详细规划的合法性审查不存在功能适当问题,但司法的消极立场事实上阻碍了规划法治的进程。

关键词: 控制性详细规划;可诉性;抽象行政行为;成熟性;司法审查

 

控制性详细规划(以下简称“控规”)是《城乡规划法》确立的法定规划类型。控规以总体规划为依据,以土地使用控制为重点,规定规划范围内的用地性质、开发强度、设施配套和空间环境等管控指标和其他规划管理要求,将总体规划设定的宏观目标转化为具体的用地管控指标与规划管理要求,起到了衔接宏观规划蓝图与具体城市建设管理的作用。在建设管理环节,控规是开展国土空间开发保护活动、实施用途管制、核发规划许可等的法定依据①。

根据控规作出的规划许可、违法建设认定等具体行政行为早已被纳入行政诉讼的受案范围。然而,对于控规本身是否可诉则争论已久。2014年行政诉讼法修正,增加了对于规范性文件的附带审查制度。实践中又产生一种新的诉求,即认为控规属于规范性文件,原告在对规划许可行为等提起诉讼的同时有权申请法院对于控规合法性进行附带审查。对于控规的可诉性及司法救济路径问题的争论可谓“一波未平,一波又起”。近年来的相关研究与司法裁决却朝着不同的方向行进,鲜有呼应。学界尝试不再讨论控规的可诉性,而是直接进入司法审查对象与审查密度的讨论[1-2]。实践中法院则盘桓于控规的成熟性、法律性质等基础问题,似乎仍旧停留在问题的原点。尤为值得关切的是:最高法院的相关裁决亦存在分歧②。很明显,已有学术准备尚无法满足消解争议的要求。

以上理论与实务现状构成了本文的出发点和问题意识,本文将逐一梳理其争点、分析其症结之所在,并进一步提出可能的解决方案。

一、关于控规可诉性的观点分歧及评析

现有研究中主要存在“可诉”与“不可诉”两种针锋相对的观点,其中持“不可诉”论者居多,但其理由有一定分歧,少数论者持控规属于可诉的具体行政行为的观点。

现有研究主要围绕以下问题展开:第一,控规是具体行政行为还是抽象行政行为;第二,控规的制定行为是否具备“成熟性”;第三,行政机关对于控规内容的决定权力是否应受司法审查。

(一)具体行政行为与抽象行政行为之争

“具体行政行为”论者认为:控规是针对现有的土地权利人这一特定主体作出的。当控规的内容发生变更时,土地使用权人无需提起规划许可申请即可明确知晓其无法获得开发许可的事实,因此,控规对于相对人的权利义务具有直接影响③[3-4]。

“抽象行政行为”论者认为:控规并不专门针对现有的土地使用权人,在规划期限内对于规划区域内未来的土地使用权人也同样适用,因此其对象是不特定的公民、法人或者其他组织[5]。同时,控规并不直接引起相对人权利义务变化,不影响现有权利人基于土地现状的使用,控规需要通过后续的规划许可、行政处罚行为等才会对外发生法律效力,故权利人无权对控规提起诉讼④。

(二)“成熟性”之争

“成熟性原则”是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段,即已经达到成熟的程序才允许进行司法审查。这一原则来源于美国行政法,意在避免法院过早地进行裁判,陷入抽象的行政政策争论;同时避免行政机关在最后决定作出之前,以及行政行为对当事人发生具体影响以前,受到法院干涉。成熟性原则的判断标准有两个:第一,被诉行为是否为最后决定;第二,推迟法院审查对当事人造成的困难[6]。实践中对于控规“成熟性”的争论也主要围绕这两个方面展开。

赞同控规具备成熟性的观点主要集中在讲其定性为“具体行政行为”的学术研究及司法裁决中,即认为:控规是一个已经完成并对外发生法律效力的行政行为;在权利救济的必要性上则认为:如果认定改变出让地块规划条件的控规不可诉,意味着土地权利人基本公法权利未得到保障,不利于土地权利人立即停止土地开发投入,减小损失③[3-4]。

否认控规成熟性的观点则认为:控规是整个城市建设过程中的一个“过程性行为”,其本身并不针对特定相对人作出,也并不影响现有权利人的对于土地现状的使用,控规的制定本身不具有直接的外部效力。同时,如果自然资源及规划等行政主管部门基于控规作出拒绝按原用途进行审批等行为,那么权利人可以针对拒绝审批行为提起行政诉讼,权利人并不会因为无法针对控规的制定或修改行为起诉而丧失获得司法救济的机会⑤。

(三)是否应受司法审查之争

针对控规属于其他规范性文件应予附带审查的诉讼请求,有一些司法裁决给出了直接回应。在“艾年俊诉黄石市政府案”⑥中,针对案涉控规是否属于“其他规范性文件”,最高人民法院指出:控规是针对不特定对象、面向未来作出一般调整,属于抽象行政行为。但是,其并不属于“行政规范性文件”,规划和规划批复只是具备了行政规范性文件的 “普遍约束性”特征,但不属于行政规范性文件。申言之,这一裁决认为控规属于抽象行政行为,但是并不属于行政规范性文件。根据最高人民法院耿宝建法官的表述:这一裁决对于实务中的类似案件产生了重要影响,“在我国司法审查实践中,通常引述上述观点认定控规编制和批复行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”[1]显然,这一结论也否定了将控规作为其他规范性文件纳入附带审查的观点。

鉴于该案的代表性与影响力、但又囿于其说理性的不足,我们很难凭借这一裁决理清否定控规应当接受附带审查的观点的内在逻辑。笔者借助“北大法宝”数据库进行全文搜索,共检索到了六例直接引述前述裁决的案例⑦。通过对于相关案例裁判理由的梳理,我们发现,其否定控规的其他规范性文件性质的根本理由在于认为:并非所有的具有普遍约束力的决定、命令都属于“其他规范性文件”,公共政策就是其中一例,而控规是“政府调控城镇空间资源、指导城乡发展与建设、维护社会公平、保障公共安全和公众利益的重要公共政策之一”,因此也不应接受司法审查。

前文所梳理的对于控规可诉性的论说平行存在于理论界与实务界,不同观点间缺少沟通对话。但是,澄清问题无疑有赖于直面分歧。下文笔者将针对前述三方面的分歧逐一展开分析和论述。

二、控规的制定行为是抽象行政行为

(一)控规的“抽象行政行为”特征

抽象行政行为的核心特征在于其对象的不特定性和可反复适用性。

判断控规所针对的相对人是否特定,应当从其作用机制出发。我国当前的城乡规划管理制度采取的是“总体规划——控规——规划许可”的制度模式,土地利用行为需要经由规划部门许可之后方可为之,土地开发者并不能直接基于控规内容实施建设。控规是有关部门提出规划条件、颁发规划许可的依据。控规的直接约束对象为各级政府及有关部门,由规划行政部门在具体用地管理过程中将其适用到规划许可、违法建设的认定与处罚、国有土地出让合同中的规划条件的拟定等中去。对于规划区域内的现有的土地使用权人,控规的内容为其用地行为划定了界限,与之不相符的建设申请无法获得许可。可见,控规对于规划区域内的现有权利人是具有约束力的。但同时,控规亦对未来不特定的土地使用权人具有约束力。因此,控规所针对的对象是不特定的。

“可反复适用性”,是指相应决定、命令非解决某一具体问题,从而不是一次性有效,而是可作为之后解决某一类问题、反复适用的根据[7]。控规作为主管部门履行许可、处罚、土地出让等职权的依据,对于有效期内的现有的及未来可能发生的建设活动能够反复的发生法律效力,并非解决某一具体问题、仅发生一次性效力的行政活动。因此,控规具有可反复适用性。

(二)控规的法律效果与事实影响

具体行政行为论者主张作为特定主体的现有土地权利人无需履行许可申请等程序,即可在规划变更的情况下获知其与规划内容不符的建设行为将无法获得许可的事实,并基于此认为控规制定与修改行为属于具体行政行为。这一观点除了无法回应前述控规作为抽象行政行为的特征之外,另一个重要的问题在于其对于抽象行政行为的法律效果与事实影响的混淆。具体行政行为论者强调控规对于当事人权利义务的影响虽形式上需借助“申请——审批”程序,然而实际上当事人所面临的最终结果在控规发生法律效力时即已经确定下来,即控规所引发的法律效果具有“必然性”。抽象行政行为论者则强调控规针对具体当事人法律效力的发生具有“间接性”,理由在于控规生效时并不要求当事人做符合规划内容的用地变更,两种观点所关注的实际上并非同一层面的问题⑧。

抽象行政行为与具体行政行为的界分中一个重要的问题是法律效果的不同,而非行政行为事实上对外产生的影响。具体行政行为的法律效果表现为其直接导致法律关系的发生、变更或消灭⑨。而控规显然并不具备此项特征,其对于现有权利人的法律效果需要借助规划实施行为来达成。具体行政行为论者所强调的无须通过规划许可程序即可获知建设行为不会被准许的效果实际上强调的是控规对于现有权利人权利义务影响的必然性,是一种事实上可预见的后果,而非具体行政行为所具备的直接的法律效果。在受案范围排除了抽象行政行为的制度背景下,这种不同无法因权利保护的必要性而抹煞。

三、控规的“成熟性”问题

如前文所述,判断行政行为的“成熟性”需要考量行政程序是否完结和推迟司法救济是否能够满足权利救济的需要两个方面。

(一)控规制定程序的完结性

成熟性判断的这一要求旨在避免法院过早卷入行政决定的程序、侵犯行政机关的职权。美国法上认为有两个指导性的原则可以作为判断行政决定是否属于“最后决定”的参考,即:第一,行政机关作决定的程序是否可能由于司法审查而打乱,如果司法审查可能打乱行政机关作决定的程序,则行政机关还没有作出最后决定。第二,当事人的法律地位是否因行政决定而可能受到影响。例如行政机关的决定是否增加当事人的负担,减少当事人的权利或利益等[6]643。

控规对于土地的用途、开发强度等内容进行划定,对于当前以及规划期内未来的土地权利人的用地行为具有约束力。控规的约束力是普遍性的、反复适用的,同时也是独立的、完整的,无需借助行政许可等具体行政行为即对外发生法律效力。

在此基础之上反观控规的制定是否符合最后决定这一“成熟性”要件:制定完成的控规即对外发生法律效力,即便司法审查介入也并不会影响控规的内容及效力;同时,控规虽具备抽象性,不产生直接处分土地权利人的权利义务的法律效果,但是违背控规的建设行为必定无法获得许可甚至会遭到处罚,因此,控规事实上对于当事人的影响亦不容否认。因此,控规满足成熟性所要求的“最后决定”要件。

(二)推迟司法审查无法满足权利救济的需要

从比较法的视角来看,无论是英美法系还是大陆法系,对于司法在哪一阶段介入才能达成有效的权利救济这一问题基本的判断标准是一致的:即从权利救济的实际效果来判断。

例如:在美国,成熟原则是由最高法院在1967年的“艾博特制药厂案”中建立的。该案是对食品和药物管理局的一个法规在执行前的审查。法院在判断推迟审查是否造成当事人事实上受到损害这一问题时就考虑到当事人“如果不遵守法规,立即可以受到财产扣押和没收的危险,甚至可能受到刑事追诉”,因此,认定应当予以司法救济[6]645。

在日本法中,对于“事业规划” 是否可诉这一问题经历了从否定到肯定的变迁历程。就司法审查哪一阶段启动方能“实现富有实效的权利救济”这一问题,2008年的“土地区划整理事业规划案”推翻了1966年的“蓝图判决”。“蓝图判决”主张:在并不对具体权利产生直接影响的事业规划的决定或公告阶段,它只不过是处于蓝图状态,不仅理论上缺乏足以作为诉讼案件来处理的成熟性,而且在实际上也不妥当、没有必要,对当事人的救济,完全可以通过对后续的暂时换地制定处分或者正式的换地处分等提起的撤销诉讼来加以实现[8]。 “蓝图判决”所提出的“争讼未成熟论”对于后续事业规划诉讼起到了重要的影响,但也不乏反对与批评的声音。有学者指出:这种明知有关建筑许可的申请会因建筑物违法而被驳回,却强迫当事人硬着头皮去申请,然后允许其在收到拒绝处分之后再提起撤销诉讼的观点,实在是有些无视现实流于形式了。应该在用途地域的制定阶段就承认纷争具有成熟性,方能实现富有实效的权利救济[9]。在2008年的“土地区划整理事业规划案”中,法院推翻了饱受诟病的“蓝图判决”,认为:虽然当事人可以在后续的行政处分阶段提起诉讼,但是,即使诉争的行政处分被认定为违法,当法院认为如若予以撤销则会给公共利益带来显著损害时,则会作出确认相关行政处分违法但不予撤销的“情况判决”, 难以充分保证权利救济的实效,即从权利救济的需要出发肯定了规划的成熟性与可诉性[8]。

在明晰了成熟性原则下司法审查介入时点与权利救济间的关系之后,让我们重新回到关于控规司法审查时点问题的讨论——当事人是否可以通过针对后续的许可、处罚等行为提起诉讼获得充分的司法救济?在我国当前的制度背景下,此类诉讼可能存在如下两种形态:

第一种:当事人针对基于控规作出的行政许可行为提起诉讼,附带要求审查作为其根据的控规的合法性。这一救济模式存在的前提是控规被认定为可一并审查的“规范性文件”,如前文所述,目前我国司法实务中对此普遍持否定态度。因此,此种救济路径实际上并不存在。

第二种:当事人针对基于控规作出的行政许可行为提起诉讼,法院对于作为被诉行政行为“基础”的控规的合法性加以审查。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定了对于作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书的审查标准。根据该规定,法院的审查标准为“无效行政行为标准”,即只有作为许可基础的控规存在重大且明显违法的情形时,法院方会不予采纳[10]。不论是司法裁判还是学者基于典型案例的梳理均早已达成共识:目前的司法实践秉持“违法性继承”有限理论,法院对作为 “依据”的控规的审查不可能全面铺开,其着眼点应落在个案相关的城乡规划内容,而无法实现对于控规制定或者修改的事实、程序、内容等合法性进行全面审查[1,11]。

可见,虽然控规对于当事人权利义务具有必然的影响,但是在我国基于后续行为提起的诉讼而发起的对于作为“依据”或者“基础”的控规的合法性审查仅限于对无效的控规不予采纳,并不能起到监督控规制定行为、为当事人提供充分的权利救济的目的。

综上所述,本文认为:控规的制定行为满足了程序完结性的要求,推迟司法救济无法为当事人提供有效的救济,满足行政行为“成熟性”的要件。

四、控规的裁量空间与可诉性之关系

认为控规属于“公共政策”不受司法审查的观点,包含着两方面的理由:第一,抽象行政行为不仅包括行政立法和其他规范性文件,包括控规在内的“公共政策”是抽象行政行为的第三种形态。第二,控规的制定主体具有不受司法审查的政策形成权力。

(一)抽象行政行为是否存在第三种形态?

首先,我国行政法学通说认为:抽象行政行为由两个组成部分,第一类是行政立法行为,即制定行政法规和规章的行为;第二类是一般抽象行政行为,指行政机关制定、发布除行政立法之外的具有普遍约束力的决定、命令的行为[7,12],也就是上一般所称的“其他规范性文件”。

《行政诉讼法》第十三条第(二)项对受案范围的否定列举中,虽未直接使用“抽象行政行为”的表述,而是使用了“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的表述,但很明显,这一条款的具体内容与通说中对于抽象行政行为的界定是完全契合的。最高人民法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第二条第二款对于“具有普遍约束力的决定、命令”的内涵进行的解释中就采用了惯常的表述,即是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件。

因此,认为行政立法和其他规范性文件之外仍旧存在其他类型的“抽象行政行为”的观点缺少法律根据。

其次,从规范性文件附带审查制度的功能出发,规范性文件的范围应具有普遍性[13]。考虑到“实践中,有些具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益,是地方政府及其部门制定的规范性文件中越权错位等规定造成的”,为了“从根本上减少违法具体行政行为”,新《行政诉讼法》增加了对于规章以下规范性文件的附带审查制度⑩。

为了实现前述制度设计的初衷,避免出现某些行政活动既不被作为具体行政行为直接接受司法审查、又不被认定为其他规范性文件接受附带审查的情况出现,在对于其他规范性文件的认定上应当尤其强调其“普遍性”,即凡是被诉行政行为依据的具有普遍约束力的文件,都可以作为附带审查的对象[13]。

反观认为控规虽然具有普遍约束力、但是不同于“其他规范性文件”的观点,显然有违规范性文件附带审查制度的初衷,看似是对于控规的特殊性的强调,实则是逃避对于控规的合法性审查。

(二)规划制定权的特殊性与司法审查

规划的法律根据主要不是按照条件模式表述的法律规范,而是根据预定目标和裁量原则编制的计划法[14]。一般法律规范属于条件性规范,由构成要件和法律效果构成,法律的适用则是三段论证模式:当构成要件该当时,即发生法律效果。而规划法律规范则是目标性规范,立法者所规范的是纲领性、目的性的规定,仅给予规划者一定的规划目标、规划原则及规划方针的指示。目的性规范的适用也并非传统法学三段论的模式,而是由规划者于规划时衡量相关因素,积极形成计划内容,以实现立法者与法规中所揭示的规范目标及目的。至于法律所规定的目标及目的于具体计划中应如何呈现,规划者依其专业对于实体结果的形式享有相当的自由[15]。学理上将规划决定视为规划制定机关的一种裁量决定,故称之为“计划裁量”。例如,《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第八条规定:“编制控制性详细规划,应当综合考虑当地资源条件、环境状况、历史文化遗产、公共安全以及土地权属等因素,满足城市地下空间利用的需要,妥善处理近期与长远、局部与整体、发展与保护的关系。”从这一条款我们可以看出:规划法规并没有对于行政机关规划制定权力提出明确的构成要件要求,而是宽泛地提出了规划制定中应当考虑的因素以及通过规划的制定和实施拟达成的目标。

规范性文件的制定与规划制定有一定共性,即基于一定的目标,针对不特定多数人制定规则,进而形成一定的社会秩序。在德国,类似于我国控规的建筑规划也是以法规命令形式予以公布的,但二者也存在一定差别,法院对其采取了不同的审查方式。德国联邦行政法院在一则裁判中就曾专门对于规划裁量与法规命令制定之间进行区分。法院认为:行政规划所规范的对象虽然有一定程度的抽象性或一般化,但基本上仍是属于具体、个别的事实关系,并依计划内容直接发生法律效果;反之,法规命令的规定则完全是抽象、概括的内容,还必须经过行政机关在个案中予以适用,才会发生法律效果。针对这种差异,德国法院在审查授权命令的合法性时,不是以特定事实关系作为利益衡量的依据,而是对于规范的事务领域整体,从事全面性的利益衡量与实现基本权具体化的任务;而对计划裁量的司法审查,则仅针对特定行政计划中的利益衡量,由于计划裁量决定更贴近案件事实,法院裁判必须更重视个案正当性,因此,审查拟定计划时从事的利益衡量时,将较审查授权命令采取更高的控制密度,亦更强调过程的合理性。

从上述比较法的经验中可见:控规与其他一般性的决定、命令的区别在于规划裁量的相对具体性,随之而来的是更高密度的司法审查,而非不予审查。相形之下,以《城市规划编制办法》中对于控规所具有的公共政策性表述作为否定司法审查,而对于现有法律法规对于控规内容、程序合法性的要求避而不谈的观点,不但是对于控规性质与合法性监督的误读,更延迟了我国规划法治的进程。

五、结语

通过本文的梳理,我们得出以下几点结论:首先,控规属于抽象行政行为,按照我国目前学理上对于抽象行政行为的划分,其性质属于其他规范性文件;其次,控规是具备成熟性的行政行为,在当前普遍不认可其可作为附带审查对象的前提下,仅作为行政许可等具体行政行为的“依据”加以审查难以实现权利救济的目的;再次,鉴于规划法律规范的“目的性规范”特征,行政机关享有高度的政策形成空间,规划裁量不同于一般法律规范构成要件该当下进行的法律效果裁量。但是,其并非不受司法审查,只是司法审查的对象与密度有所不同。因此,在我国当前行政诉讼制度框架下,应当将控规的制定行为纳入到《行政诉讼法》第五十三条的附带审查中来。具体应当采取何种司法审查的强度抑或效仿我国台湾地区另行制定专门的规划审查制度则是下一步应当解决的课题。

注释:

①参见:《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条、第四十三条、第四十四条等规定,以及《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第三条的规定。

②例如:在(2019)最高法行申10407号《行政裁定书》、(2020)最高法行申 6071号《行政裁定书》中,最高法院将控规认定为行政规范性文件;在(2018)最高法行申 4420 号《行政裁定书》中,最高人民法院认定诉争规划批复具有内部性、过程性特征,不属于行政诉讼的受案范围;在(2017)最高法行申4731号《行政裁定书》中,最高法院则认为控规属于抽象行政行为,但是并非规范性文件,不受司法审查。

③参见:(2018)粤行终1862号《行政判决书》。案号:(2017)最高法行申4731 号。

④参见:(2018)最高法行申45号《行政裁定书》以及 (2018)皖行终316号《行政裁定书》。

⑤参见:(2018)最高法行申5391号《行政裁定书》。

⑥(2017)最高法行申4731 号《行政裁定书》。

⑦裁判理由中直接引用“艾年俊诉黄石市政府案”的判决书有(2018)苏01行终1034号、(2020)浙行终234号、(2019)皖行终735号、(2019)皖行终736号、(2019)皖行终702号、(2019)皖行终703号等江苏、浙江、安徽三省高级人民法院的6个裁判文书。

⑧这里应当注意的是,控规对于土地使用权人的法律效果的发生一般存在两种情形:一是行政机关主动实施规划,如实施征收等;二是土地使用权人申请或者实施与规划内容不相符合的用地行为,主管机关实施行政许可或处罚等行为。

⑨参见:(2018)最高法行申5391号《行政裁定书》。

⑩参见:信春鹰.关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》的说明——2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上[J].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报,2014(6):688-692.

?BVerwGE 70,318/328,BVerwGE 70,318/329,转引自吕理翔.计划裁量之司法审查[D]. 台北: 台北大学, 2000.

 

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[14] 毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000:147.

[15] 傅玲静.都市计画之计画形成自由与司法审查密度——以德国法制为观察比较之对象[J].兴大法学, 2020(27):1-60.

 

赵力,法学博士,杭州电子科技大学法学院副教授。

来源:《城市规划》2024年第10期。

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