李宏基:文明演化中的中国法律与社会:瞿同祖对梅因思想的推进

选择字号:   本文共阅读 5279 次 更新时间:2024-06-19 23:42

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李宏基  

摘要:瞿同祖一生的中国法律与社会研究具有强烈的文明关怀。受到梅因思想的深刻影响,瞿同祖对传统中国法律与社会的研究形成了法律儒家化、古代社会秩序论乃至文明变迁的三重视野。首先,通过对梅因法律与社会演化思想的比较,瞿同祖留意到从汉至清的法律儒家化的法律演进趋势,它反映出以家族和阶级为基础的古代身份社会。其次,瞿同祖探讨了中国古代社会的两次重大变革,周代封建社会的历史发展以及清末变革引发的现代转型,由此修正了梅因的静止中国论。最后,瞿同祖通过中国古代法律实现对传统社会秩序的观察,展示出与梅因志趣相近的文明演化视野,由此发展出具有中国文明关怀的法律与社会研究。

作者:李宏基,北京大学社会学系博雅博士后/助理研究员。

本文载于《学术月刊》2024年第5期。

目次

一、引言

二、法律儒家化与古代社会秩序

三、文明演化中的古代法与社会

四、法律、社会与文明演化

五、小结

一、引言

作为中国杰出的法律社会史学者,瞿同祖对传统法律与社会秩序的考察蕴含着中国文明的整体关怀。《中国法律与中国社会》中广为人知的法律儒家化命题,点明了从汉至清的古代社会秩序,成为观察中国古典文明的重要一环。实际上,瞿同祖最早从周代封建社会入手,进入到汉代、清代的社会历史研究,由此勾勒出从周代至晚清的法律与社会变迁,进而观察了中国古典文明的法律与社会变迁。

瞿同祖从事中国古代法律与社会史研究,与他的社会人类学的学术背景密不可分。但不应忽视的是,瞿同祖观察中国古典文明的视角、进路与观点受到了法律与社会思想家梅因的深刻影响。在《中国法律与中国社会》的序中,瞿同祖坦言十分敬重梅因,“颇有效颦之志”。许多学者分析过梅因的社会演化与现代化思想、法律与社会协同变化思想对瞿同祖的影响,或者是反思瞿同祖重视停滞而忽视历史流变的观点,并且指出梅因与瞿同祖的动态与静态观念差异。

然而,梅因与瞿同祖的思想关联不只在于具体观点,更在于瞿同祖如何理解和效仿梅因之“志”。实际上,梅因之心志在于古今与东西文明的深切关怀。在文明视野之下,梅因运用历史比较方法,主要考察了罗马、英格兰、印度和爱尔兰等地的法律演变和东西方社会的演化进程,从中提炼出静止社会与进步社会的框架以及“从身份到契约”的洞见。梅因曾将中国归为静止社会,强调中国古代社会的家族特征。但是,由于缺少中国古代法典等历史材料,梅因无法贯彻法律观察社会的进路,未能做出富有创见的中国法律与社会研究。对此,瞿同祖体会到古今与东西文明比较的思想魅力,他将文明视野贯彻至中国法律与社会研究当中。在方法上,他不仅延续了梅因的法典观察社会进路,而且吸收了马林诺夫斯基等人类学者的初民法律与社会的研究方法。在观点上,瞿同祖留意到梅因的静止中国观念误解了中国古代秩序在静态结构与演化变迁的复杂关系。由此,瞿同祖既指出了法律儒家化塑造的稳定社会秩序,又肯定了中国早期变迁与现代变革的重大演化历程。

有鉴于此,本文以梅因思想为比较对象,探讨法律儒家化的演化命题及其反映的从汉至清的法律与社会秩序,进而深入到中国古代社会秩序的封建起源与现代转型,最后厘清瞿同祖整体文明视角下的法律与社会研究。基于此,我们方能看到瞿同祖如何理解梅因之心志,进而体会到瞿同祖对中国古典文明的整体思考。

二、法律儒家化与古代社会秩序

法律儒家化是理解瞿同祖法律与社会思想的核心命题,也是他观察中国古典文明的切入点。“中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋,成于北魏、北齐,隋、唐采用后便成为中国法律的正统。其间实经一长期而复杂的过程,蕴酿生长以底于成。”在这里,法律儒家化概述了秦汉、魏晋乃至隋唐法律的宏观演化趋势,反映出传统中国古代社会的秩序与精神。以法律为媒介,瞿同祖勾勒了中国古代法律与社会秩序的基本特征。

法律儒家化是中国古代法律的宏观趋势,其历史发展呈现为“章句注释—经义决狱—儒家立法”三个阶段,由此法律演化的宏观趋势与具体过程相统一。秦汉法律“为法家所拟订,纯本于法家精神”,主张平等理念与精神。汉代以来,法家的汉律不为儒家所喜,法律儒家化已有端倪。汉代法律儒家化采取了两种温和变革方式,一是儒家对法律进行章句注释。章句注释要义在于以儒家观点解释法条,不改变条文字义而改变意涵。二是经义决狱。儒家思想成为最高司法原则,“直接应用于司法,判决有罪无罪、罪重罪轻”。汉代儒家释法与司法裁判,在魏晋时期被儒家立法取代。瞿同祖讨论到,魏、晋、北魏、北齐和北周法典皆由儒家制定。魏八议入律,晋准五服以制罪,北周模仿《周礼》等。由此可见,汉至魏晋的法律儒家化体现在法解释、司法和立法三方面。此后,中国法律长期受到儒家思想支配,“无重大的、本质上的变化”,中国法律传统基本定型。

法律儒家化的三种方式的内涵与梅因的法律媒介说有异曲同工之妙。梅因认为,法典诞生后的法律演化是通过拟制、衡平和立法媒介来促成的。具体来说,章句注释侧重改变条文的意义内容,其抽象形态指向梅因的法律拟制,即“其时法律的文字并没有被改变,但其运用则已经发生了变化”。经义决狱强调儒家思想成为最高司法原则,如同梅因强调衡平媒介的根本特征是“权力基础……建筑在它的原则的特殊性上面,这些原则,据说是一切法律应该加以遵循的”。儒家立法恰似梅因所说的法律经过社会公认的立法机关进行制定,进而推翻早前确定的法律。比照梅因的法律演化观念,瞿同祖反对陈寅恪的魏晋刑律儒家化的说法,并将法律儒家化起点提前至汉代的章句注释和经义决狱。

法律儒家化后的法律演变趋缓,从汉至清的中国古代社会形成以家族和阶级为特征的社会结构。秦汉以降的家族是国家法律与政治的基本单位。第一,在家族内,家族表现为父权制家族,家父是家族首脑,妻妾子女的生命权受家父控制,子孙不得私擅用财。同时,法律承认家父对子女婚姻的决定权。第二,家族维系社会秩序,构成国家秩序的一部分。家族长享有权力和承担义务,对国家和法律负责。家族成为初级司法机构,家族内部纠纷优先内部调解。由此,家族对内部秩序的维护,维系了国家与社会秩序。第三,国家秩序渗透家族色彩。法律成为维持家族伦常的重要方式,立法与司法裁断以伦理为基础。传统刑事法律根据伦常纲要与服制亲疏尊卑予以定罪量刑。亲属间侵犯,以下欺上的不孝罪、谋杀罪、过失杀伤罪等采取加重主义原则,并根据服制远近而定。法律对于家族主义的保障还体现在容隐、代刑和孝及留养等法律制度中。行政法也设立了保护家族主义的制度,比如犯讳、不许弃亲之任、居丧生子、婚娶、兄弟别籍异财、官吏公罪因丁忧得免问等。

秦汉以来,社会奉行严格的贵贱上下的阶级差等。瞿同祖指出:“法律不仅明文规定生活方式因社会和法律身分不同而有差异,更重要的是不同身份的人在法律上的待遇不同。”不同身份阶级遵循不同社会生活模式,这表现在饮食、衣饰、房舍、舆马等生活方式和婚姻、丧葬、祭祀等仪式的差异之中。儒家塑造的礼仪规范编入国家法典,被视为不容破坏的社会秩序。一方面,贵族和官吏成为享有特殊权利身份的法律特权阶级。官爵越高,法律特权越大,荫及亲属范围越广。官吏在审讯、法庭质证、判决和执行方面被特殊照顾:在审讯前不受普通拘系刑讯;在审讯阶段不适用普通司法决断,而应议请;在执行阶段可以依例减赎或抵刑,比如罚俸、收赎、降级和革职等。此外,官吏与平民有贵贱之别,如有贱凌贵,法律别立专条,采取加重主义。平民不得当面控诉官吏,官吏无需亲自答辩。即便被罢官,他们只会丧失官位治权,但是仍然保留身份权利。另一方面,法律承认良贱不平等,官私奴婢、娼优皂隶等贱民受到更多法律限制。他们不能应考出仕,不能与良民通婚。历代立法采取加重主义,惩罚贱民对良民的侵害。

瞿同祖对古代社会的讨论大多止步于家族与阶级特征,而没有深入阐释古代秩序的社会理论意义。实际上,瞿同祖重新解释和补充了梅因提出的静止的中国法律与社会论断。梅因在《古代法》中指出,进步社会(progressive society)与静止社会(stationary society)构成社会的两种基本类型。东西方社会演化宛如两条分岔。古罗马、英格兰等进步社会逐渐摆脱身份属性,向现代契约社会迈进。身份亡,契约兴,正是一场“从身份到契约”的运动。与之相反,中国和印度等静止社会保留着身份特性,长期停滞不前。中国古代社会保守氛围浓厚,抗拒改革或修正习惯、法律和体制。中国古代法摆脱了宗教束缚,发展出世俗民事法律。但是,法律发展止步于此。在《早期法律与习俗》中,梅因描绘了以家族观念主导的中国古代社会。他强调,家族是中国古代社会的基本单位,家父主持着家族秩序。中国家族社会保有以男性崇拜为基础的祖先崇拜传统,这项传统与儒家思想密切相关。

首要一点是,在1961年英文版的《中国法律与中国社会》结尾,瞿同祖总结了自汉至清的中国古代家族与阶级社会的根本性质。“法律维系了现存秩序,因而反映了静止社会(static society)。”瞿同祖通过法律的整体观察,指出了家族与阶级的身份属性,从而认定了中国古代社会处于静止社会。相较于梅因仅仅强调家族的独特社会价值,瞿同祖赋予了阶级同等重要的社会结构意义,由此家族与阶级成为儒家社会秩序的两大支柱。家族主义和阶级概念成为中国古代法律的基本精神和主要特征,代表着“法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念”。

更进一步,瞿同祖分析了儒家思想的差异性特征,从而揭示出中国古代秩序的内在逻辑。与传统的礼与法、德与刑、德治与法治三组标准相比,“同一性/差异性”成为瞿同祖评判儒家与法家思想与规范的社会尺度。他指出,儒家思想的内核是差异,强调尊贵有别、阶级有等。人因才能惰性而贵贱有别,亲属存在尊卑长幼亲疏之分。礼的秩序,如同文化与世界的象征,构成了一个理想社会乃至世界和谐的秩序观。它足以评定人在家族、国家与社会秩序中的身份。所以,它否认社会整齐平一,每个人按照家族和社会身份而遵循不同行为规范。儒家欲以礼为治世之工具,倡导德治,收潜移默化之功。与之相反,法家规范的本质是同一性。法家否认人本身的差异性,否认君王的独特性。他们预设治理之人常为中人,并非千世而出一的人杰,因而良君治国无法确保社会长治久安,还需法律辅佐。在社会层面,他们主张法治,用统一法律约束人民。法律维系政治秩序,国家良治在于赏罚分明。法家重刑,但若能轻刑止奸,也无须重刑。在这里,瞿同祖强调儒家与法家思想维持社会秩序的功能,而非二者的思想内涵,其中的本质差异在于:儒家以差异性规范维持社会秩序,而法家以同一性规范维持秩序。

这种差异特征反映在古代法律秩序。法律重刑罚,而轻民法;重义务而轻权利。立法制定趋向具体,区分亲疏远近的不同后果。法律条文普遍规定较少,特殊规定偏多,法律适用遵循特殊规则优先于一般规则。司法愈发程式和刻板,裁判严格遵守和引用适合身份的条文,依法裁判,“无自由裁定、伸缩之权”。法律的细致化致使概括性原理难以生根。从演化论来看,儒家思想成为推动两千余年间中国古代法律发展的重要动力。法律儒家化在历史中也表现为以礼入法,它以道德伦理的形式渗透到法律之中,“道德伦理与法律不分,道德伦理成为立法司法的指导原则,违犯道德伦理必须受到法律制裁”,进而使得法律愈发具体和精致,呈现特殊主义趋向。由此,儒家思想支配法典构成了中国古代法的基本特征,成为“中国法系的一大特色”。可以说,法律儒家化推动了以儒家纲常伦理为基础的传统法律臻至成熟,实现了中国古代法律的古典辉煌。

同样重要的是,儒家思想的差异性规范不仅塑造了特殊主义的法律秩序,而且还进一步反映出家族与阶级的身份秩序。在差异性规范中,法律以身份来区分适用对象,保障家父、贵族和官员的独特法律特权阶级;在同一性规范中,法律将人视为平等个体。在梅因看来,身份与契约都是对社会与法律中人格状态的解释,而个人逐渐替代家族成为社会基本单位。梅因意识到自然法与功利主义成为西方法律与社会的演化动力,在特定时期推动着身份法律与社会的平等化、个体化与契约化。在瞿同祖的思想中,具有差异性特征的儒家思想推动着法律特殊化,致使法律重视家族与阶级两种社会身份。同时,他以刑不上士大夫为例,阐明了儒家思想对于社会规范的历史影响。刑不上士大夫原意为“大夫遵守礼法,必不犯辱,无需刑法”。礼刑适用之分是西周封建时代的产物。贵族士大夫的礼不适用于庶人,庶人僭越规定礼数视为非礼。由此,士大夫被赋予法律特权,违法不必受到刑法制裁。秦朝法家为尊,封建贵族礼数被打破,法律不再为贵族所用,法律日趋平等。但是,瞿同祖指明,这不意味着法律从不平等转变为绝对平等,贵族和平民处于同等法律地位。汉代法律儒家化后,法家的同一性规范让位于儒家的差异性规范,士大夫的法律特权得以维系。

从汉至清的法律儒家化投射出中国古代社会的儒家化。由此,瞿同祖勾勒了中国古代儒家化后的法律与社会整体秩序。儒家发展出一套适用于家国天下的纲常伦理,从家族延伸至国家政治、法律规范和社会结构,形成了特殊主义法律以及家族与阶级为基础的身份社会。

三、文明演化中的古代法与社会

法律儒家化是中国古代法律演化的重要趋势,反映出中国古代社会秩序的基本特征。如若认为,瞿同祖仅仅关注特定阶段的法律与社会史,那么就会丢失了瞿同祖的文明演化视野。法律儒家化嵌在中国古代法律与社会史之中,而秦汉以前的封建社会和晚清社会秩序崩溃成为观察中国古代文明的重大历史阶段。

在瞿同祖看来,汉代以前的中国法律经历过巫术宗教法、习惯法和法典三个阶段,这正是梅因勾勒的罗马法、英格兰法和印度法等法律的普遍演进过程。早期法律表现为神明授权的国王裁判。后来,从国王转移到贵族手中的法律变成秘密习惯法。最终,贵族与平民的长期斗争使得习惯法固定成向社会公开的法典。

首先,瞿同祖在探讨法律开端时说到:“亨利·梅因研究古代法律的结果,认为人类社会有一时期,法律规范尚未脱离宗教规范而单独存在,在中国已超过此点。”尽管梅因指出了中国法摆脱了宗教束缚,但是瞿同祖发现中国古代历史资料难以证实中国宗教法的存在。因此,仅靠梅因演化思想无法破解中国古代法的开端之谜。于是,瞿同祖广泛求助罗维、维诺格拉多夫和罗宾逊等人的神判法研究,由此证实早期社会的法律与宗教、巫术混杂不分,世界各民族大体经历过神判或宗教法阶段。紧接着,中国史料难以坐实中国法的宗教巫术法阶段,瞿同祖便以颇具文化人类学色彩的社会遗留进路论证出中国巫术宗教法的历史阶段。他认为,自信史以来,宗教与巫术遗风散落在历代法律文化与制度中。譬如说,东汉《论衡》记载的獬豸断案即为神判法,獬豸绝迹则昭示着神判法衰落。同时,传统司法审判中地方官员借助鬼神托梦处理案件的故事也广为流传。此外,巫术对法律的影响还体现在福报、刑杀禁忌和重罚巫蛊等事例。其次,摆脱宗教巫术统治的法律迈入习惯法阶段,瞿同祖同样肯定了中国贵族习惯法的存在:“贵族为了适合其彻底统治的要求,不但把握住统治的工具,并且设法垄断法律,使法律成为不公开的……亨利·梅因说东西法律曾经有一秘密时期,法律知识及判断争讼的原理为少数特权阶级(贵族等)所独占,彼等为其守藏人或管理人。中国也曾有此一时期。”同时,瞿同祖运用《左传》等材料予以佐证。“先王议事以制,不为刑辟”印证了贵族统治者希望法律不公开,可以随时议断的想法。法律成为贵族统治工具,贵族超然于法律之外。这种王与贵族垄断的法律乃至礼制就是梅因所说的习惯法。最后,春秋战国以来的中国法逐渐进入有迹可循的法典时代。法典时代的最重要特征是法律公开化,“刑罚必于民心,确定不移……不致为统治者所欺蔽,任意轻重”。春秋战国时期,天下四分五裂,诸侯各霸一方,诸侯各国封建法典各行其是。郑子产铸刑书,晋为刑鼎,李悝为《法经》,法律由秘密变为公开。秦国一统天下后,奉法家为指导思想,封建法典演变为通行全国的统一法典。透过对法律形态的探寻,瞿同祖展示了秦汉以前的法律宏观变迁,将中国法律史推至更早的阶段。

更应注意的是,早在《中国封建社会》中,瞿同祖已经借助梅因等人的法律与社会研究,探索中国古典文明的重大历史阶段,也就是以周代为核心的封建社会。殷商酝酿了封建制,周代形成完整的封建制度,春秋战国时期封建制萧条崩溃,直至秦统一天下终结了封建制度。最初,瞿同祖注意到梅因、维诺格拉多夫等人对封建制的研究。在他看来,梅因在《东西方乡村社会》中把封建制的问题归之于不平等的土地双重所有权,而维诺格拉多夫在《采邑制的发展》中将封建社会的本质归为契约关系。在剖析众多理论后,瞿同祖提炼出封建社会的核心概念:“封建社会只是以土地组织为中心而确定权利义务关系的阶级社会而已。”土地和阶级构成了封建社会的核心要素,瞿同祖以氏族社会向封建社会的演化变革来展开论证。一方面,梅因在《古代法》中指出,早期氏族社会的财产法是集体的联合所有权(joint ownership),而非个人所有权。瞿同祖认为,中国殷商时期是畜牧主导的氏族社会。到了农业发达的周代,私有财产制方才产生。简言之,早期财产法从集体所有向个人所有的转换,反映出氏族社会向封建社会的转换。另一方面,封建阶级形成后,阶级决定人的权利义务,由此打破了早期氏族血缘团体的平等性,这成为氏族社会向封建社会转换的关键原因。为了保障封建社会的良好运转,以嫡庶为中心的宗法制度出现,成为巩固封建社会的重要制度。由此,瞿同祖勾勒了封建社会如何从氏族社会中脱胎而来,并形成以土地为核心的阶级社会。

进一步说,瞿同祖对中国封建社会与法律秩序的理解应当放在更漫长的社会演化历程中审视。在早期封建社会向秦汉以来古代社会的秩序变迁视野下,瞿同祖注意到家族与阶级的兴起,特权阶级主导的封建社会演变为家族与阶级并行的古代社会。

对家族而言,周代宗法制孕育了家族与家父权。后来,国家蚕食家族法的空间,压制家父法律权。最终,家族与国家秩序相协调,家族构成了古代法律秩序的基本要素。通过与梅因的封建社会研究比较,瞿同祖认为,中国封建社会以嫡庶为中心的宗法制度成为维持封建制度的重要方法。起初,周朝宗法组织初具形态。宗子统率宗族,掌握祭祀权和全族财产权。春秋天下四分五裂,封建贵族制度日趋成熟,宗法成为封建贵族的亲属组织。此时父权形成并走向鼎盛时期。随着大一统国家建立,国家与家族围绕法律权力产生冲突。秦国一统天下后,家族长保留家族内纠纷裁判权。族长有权惩罚不服从仲裁的族人,包括身体刑、开除族籍乃至处死。但是,国家尝试收回家族权力,缩减父权,这体现在限制家族复仇、家父生杀予夺和惩罚的权力。西汉时期的国家法律机构发达以后,生杀予夺之权逐渐收归国家。私人擅杀被明文禁止,杀人成为受国法制裁的犯罪行为。东汉以来的国家法律,除了元朝,均禁止人民私自复仇,但是民间复仇兴盛不衰。同时,家父对家子的生杀权被国家收回后,国家仍需遵循家父意志。这种短暂发展态势很快就被家族主义观念压制。汉代以后的律典表明,父母以不孝呈控,请求将子处死,官府不得拒绝。因而,国家收回了生杀权,但是生杀意志仍然归属家父,国家司法机构代为执行。

从阶级来说,瞿同祖描绘了封建社会乃至古代社会的阶级变化。封建社会的阶级包含贵族与平民,同时又可分为天子、诸侯、卿大夫、士和庶人。阶级结构没有在古代社会中瓦解,而是表现为贵族与官员阶级。在1954年的《中国阶级结构及其意识形态》一文中,瞿同祖进一步指出阶级的复杂性。他否认中国由统治阶级和被统治阶级两个阶级构成的说法,而是认为阶级包含多个层次。譬如说,平民阶级内部又分为士农工商和贱民等不同层级。历朝历代的阶级存在不同形态,但是阶级与家族密切关联。在《中国法律与中国社会》,瞿同祖对家族与阶级的关系阐释略显含糊。官吏荫及亲属显示出国家法对特殊阶级的推恩。推恩是家族主义的体现,而推恩的范围则是阶级所限。虽然这一点表现出家族与阶级的互动,然而瞿同祖却没有更加明确解释二者关系。后来,他在《汉代社会结构》中指出,中国汉代的家族是每个阶级的单位。在一定程度上说,家族与阶级构成古代社会秩序的基本要素,但是家族始终是社会基本单位。

与梅因的古代法与社会演化相比,瞿同祖对封建社会与古代社会研究解释了中国与西方文明的大分流。在梅因的演化叙事中,封建制向古代国家转变是古代社会演化的关键历程。古罗马经历过从身份到契约的转换,但是日耳曼蛮族的入侵打断了罗马演化进程。近代西欧再度经历了从传统向现代社会变革。在此之中,土地关系取代血缘关系成为国家秩序基础。与之相反,瞿同祖呈现的中国社会演化是从西周形成的封建社会迈向了秦汉大一统的古代社会。至此,秩序变革就放缓了。此后的家族与阶级为主导的社会秩序不断稳固。由此,西方与中国经历过古代国家阶段后分道扬镳,形成了东西方文明演化的历史分岔。

瞿同祖不仅勾勒了封建社会到古代社会的秩序变迁,而且也关心古代社会的瓦解与重塑,也就是从传统到现代的文明转型过程。有学者指出,瞿同祖的整体研究发生断裂,并未在《汉代社会结构》《清代地方政府》等中晚期作品中坚持对思想、法律与社会的整体考察。从梅因与瞿同祖思想关联来看,瞿同祖对社会的整体观察仍然体现在法律历史之中。这中间虽有研究的断裂,但也有整体的接续。

瞿同祖的断裂之处在于,他虽然考察了中国古代法与社会秩序的生成与瓦解,但是并没有像梅因一般从契约等私法发展来审视中国社会变革。梅因期盼洞察古代社会向现代社会转换的奥秘,他凭借罗马私法的制度变化,并与英国、印度等法律与社会进行比较研究,概述出“从身份到契约”的演化趋势。“从身份到契约”的进步社会承载了梅因的理论期望,但是瞿同祖没有考察中国古代社会的私法制度及其社会秩序影响。他没有深入探讨中国传统社会中以契约为代表的私法制度的发展历史,由此无法从中国法律历史研究推导出中国契约社会的诞生,同时也无法有效回应“唐宋变革论”视野下的中国古代私法发展带来的近代中国社会变革的命题。在此意义上,瞿同祖的进路显得有所断裂。

但是,瞿同祖一生保持着对中国古代社会的现代转型的思考。他屡次阐述清末变法在古今与中西视野的重要性,透露出他对古代秩序通往现代之路的长期关怀。在《中国法律与中国社会》中,瞿同祖澄清了一个事实,作为古代社会秩序的尾声,清代社会如何崩溃并且转向新秩序。清末变革浪潮中,法律废除了阶级、性别与种族间的差异,家族主义瓦解,亲属及阶级的特殊规定减少或消失,中国法律变迁从特殊走向普遍化、普通化,由此中国古代社会秩序坍塌。晚年瞿同祖重申了中国古代法的转变。1902年的清末变法尝试效仿欧洲法律传统,1910年的新刑律草案遭遇了传统派的反对和抵制,最终新旧两派以妥协告终。在瞿同祖看来,中西传统的交汇实质上是西方法律思想与儒家思想的碰撞,二者难以调和。

瞿同祖在晚年反思了法律儒家化命题,引导我们反思中国古典文明的社会困境。他意识到,以法典观察社会的视角存在盲点。儒家化的法律是统治者之法,不是法学家之法,更不是人民之法。法律儒家化反映的古代社会秩序是统治者的秩序,而非普遍的人的秩序。汉代以来的法律儒家化避免了法律在政治压迫下消亡,儒家化为法律形式的存续提供了正当性。因而,统治者视角下的法律功能是“维护政治、社会秩序,主要是维护君权,巩固中央集权的专制主义,维护父权和夫权,维护家族主义”。统治君主掌握的国家成为整体社会的核心,法律成为统治者治理社会的工具。反过来说,法律人和普通人民在这种秩序下不受重视。一方面,作为掌握法律运转的法律职业群体沦为了社会秩序中不受重视的群体。自春秋战国到两汉魏晋,习法之人地位较高,但是后代法律人则不受重视,多数成为书吏、幕友与讼师。西方法律职业共同体的出现成为西方法律传统的重要特征,而传统中国没有形成独立法律职业群体,更无法与政治统治者分庭抗礼。另一方面,也是最重要的,人民之法销声匿迹了。统治者之法占据支配地位,法学家之法沦为附庸,二者压抑了人民生活之法的空间。在人民的日常生活中,家规、行规等习惯规则调整着社会生活与人的关系。但是,民众普遍厌讼,宁可调解,而不愿打官司。瞿同祖对“何者之法”的区分,洞察到传统中国法律的社会功能,指出了法律儒家化奠定的古代社会秩序的困境。由此,法律儒家化呈现出一个统治者主导,人民与法律人缺失的古代社会秩序。从古今文明来看,古代社会与现代社会的重要差异在于,作为个体的人在何处。瞿同祖的人民是指不同于统治者阶层的社会普罗大众。对梅因来说,从身份到契约是契约愈发重要,是个体的兴起,是传统的变革;对瞿同祖来说,从特殊到普通的社会秩序变革也意味着统治者之法的退场,人民之法的繁荣。

简言之,瞿同祖观察到中国古代法律与社会经历过诸多重要变化,遵循着一定发展路径。这种做法把从汉至清的社会秩序视为中国古代漫长社会演化的一部分,由此在理论上修正了中国古代社会彻底停滞论,并为寻找中国古代秩序的历史生成与现代出路做出了许多努力。

四、法律、社会与文明演化

瞿同祖的文明演化关怀是通过法律与社会研究实现的,其进路表现为通过中国古代法律变迁观察中国古代社会秩序。这种进路在1947年《中国法律与中国社会》问世之际就显露出来:“这种将秦汉以至晚清变法以前两千余年间的事实熔于一炉的态度是基于一个基本信念——认为这一长时间的法律和整个社会政治经济一样,始终停滞于同一的基本形态而不变。”在这里,瞿同祖不拘泥于一朝一代,将秦汉至清末的两千余年视为整体,进而提出整体视角下的假定,即传统中国法律与社会在长时间内都停滞在同一形态。他接着谈到:“如此前提是对的,则我们或不妨忽略那些形式上枝节的差异,而寻求其共同之点,以解释我们法律之基本精神及主要特征。如其中并无矛盾冲突之处,则此方法是可采用的,同时也证明了中国法律制度和中国的社会在此阶段内,果无重大的变化,此点请读者自行裁判。”在此之中,社会整体囊括了习惯、法律、经济和宗教等所有事物,法律被视为社会一部分。同样重要的是,瞿同祖的表述显示出他在观念上区分了宏观整体与微观历史。他既没有否定秦汉至清末存在的历史变化,也没有忽视中国其他时期的社会秩序变革。

此中亟需回答的是:瞿同祖对法律与社会秩序的整体理解是如何形成的?在瞿同祖的理论资源中,梅因、维诺格拉多夫等历史法学家,以及马林洛夫斯基、拉德克里夫·布朗和西德尼·哈特兰等人类学家成为最重要的思想来源。当然,强调以功能主义解释社会事实与文化的马林诺夫斯基等人类学家对梅因演化思想满怀批评。因此,我们有必要观察瞿同祖如何处理两种思想传统,进而理解他的法律与社会的整体观念。

总体而言,人类学家倾向于将原始人的规则、惯例和行为方式视为习俗,法律成为其中一部分。瞿同祖的晚年访谈显示,马林诺夫斯基、哈特兰和拉德克里夫·布朗等人类学家启发了他对法律与社会的理解。马林诺夫斯基认为,原始社会中的法律与道德、风俗和习惯难以区分。法律和法律现象不存在于任何独立制度中,法律规则“不过是总体习俗中的一个确定形式”。哈特兰在《原始法律》中指出:“野蛮人所遵守的规则被拒绝以法律之名,而只是被称作习惯。但是,固定和普遍服从的习俗与法律难以分开。”布朗则认为,早期社会中的法律被视为“有组织的法律制裁”。施加于个体的义务通常被视为习俗或惯例,而不是法律。就此而言,早期社会没有法律,而只有习俗支撑下的制裁。由此,瞿同祖将法律视为社会的产物,视为社会制度、规范和道德伦理的反映。也因此,瞿同祖批评了分析法学将法律与社会割裂的错误观点。

尽管人类学思想为瞿同祖铺垫了法律与社会关系的基本理解,但是瞿同祖吸收了梅因的法律与社会思想,注重运用法律观察不同阶段的古代社会。梅因在《古代法》中提出了研究进路与方法,古代法典是观察法律与社会的最佳史料,它们能够取代数量稀少且内含偏见的文明观察材料或档案。罗马《十二表法》、爱尔兰布雷亨法律和印度《摩奴法论》成为梅因探索东西方法律与社会样态的重要材料。但是,面对中国古代社会,梅因主要依靠传教士叙述与英译本《诗经》,缺少与《十二表法》地位相当的中国古代法典。瞿同祖显然意识到梅因缺乏切实有力的证据,未能在中国古代法研究中贯彻历史方法。由此,他的法律史研究运用了《唐律疏议》《宋刑统》《明律例》《清律例》等古代法典。鉴于唐朝以前法律典籍遗失,他借助《汉书》《晋书》《魏书》《隋书》等的“刑法志”来还原早期法律样貌。甚至说,为了研究更古老的法律与社会史,经受过20世纪法律社会学与人类学熏陶,瞿同祖在材料上广泛运用古人记事、个案和判例、甲骨文、殷墟发掘报告、周代金文等材料等多种材料,注重实际运作的法律。只不过受制于法律典籍之外材料的匮乏,分析中国古代社会的主要材料仍然是官方法律与历史档案。在《清代地方政府》中,瞿同祖也反思了法典观察社会的进路的弊端,并指出了书本之法与行动之法的理论区别,“法律法令并不总是被遵守,文字上的法与现实中的法经常是有差距的”。

当然,瞿同祖推进的中国法律与社会研究,与梅因的印度文明研究的整体方向不谋而合。梅因曾经担任英印政府的法律委员,在印度生活长达7年。在他看来,印度是早期文明的活化石,理解印度就是探寻东西方文明变迁的奥秘。所以,不是中国,而是印度成为梅因东西文明比较的重心。更为重要的是,他对印度的研究也突破了早期的法典观察社会的方法论与静止东方社会的观念。一方面,梅因试图拓展以法典为中心的社会观察,丰富民族志、田野调查等文明观察的材料。尽管梅因在《古代法》中提倡以法典为中心的观察,但是他没有放弃和忽视各大民族的史诗、史料、档案等文明史材料。后来,梅因进入印度农村地区,获得了有关印度村社的田野调查资料。因而,他的研究呈现出具有社会学特征的民族志研究。另一方面,梅因通过历史比较研究,深刻体会到不同文明的复杂变迁。梅因没有低估中国与印度文明的历史发展。尽管梅因在《古代法》把中国与印度归属静止社会,但是在后来的研究中,他承认了中国与印度曾经稳定发展,东西方进步仅仅是程度差异。经过对印度的长期观察,梅因批评英国人对东方文明的无知与傲慢,而他也意识到印度宗教、习惯与村社面临现代转型困境。由此,梅因在一定程度上修正了静止中国与印度的论断。简言之,瞿同祖对梅因研究方法的改进与中国观察的增补,正是梅因在印度研究中不遗余力拓展的方向。

从整体来看,瞿同祖对法律与社会的探讨,反映出一种文明视野下的演化观念。梅因相信,法律与社会是不断演变的。历史变迁中的法律能够观察甚至回应社会演化。法典诞生以前的早期法律受到神意、宗教与习惯等外在影响。法典诞生后,法典成为审视社会的窗口。法典经由拟制、衡平和立法媒介回应社会需求,从而保持法律稍稍滞后于社会发展的理想状态。法律超前社会发展,或是远远落后社会发展,都会阻碍社会演进。相较于梅因对法律与社会关系的演化探讨,瞿同祖更加在意社会演变。他在《中国封建社会》一书中阐释了社会演化的连续性。他“不想将封建社会看成一种静的制度”,而是试图分析中国封建社会的形成、发展与崩溃。同时,瞿同祖注意到特定社会结构的形成与衰落的重要意义。他提醒我们,所有种类的社会均具有一定的社会组织与功能。研究特定的社会,“最好能把握住前一期社会的结构,及其转变蜕化的过程,以至于另一种社会结构的形成。这是最妥当的方法,可免去观察上的许多错误”。反之,瞿同祖批评狭隘的静态社会研究。“历史的进展是前后相连,因果相关的。为研究便利及集中起见,自然可以假定某一时期为对象,但对于首尾弃而不问,这种方法未免太冒昧太轻率了。”

在文明的整体观念下,古今之变成为所有法律与社会演化思想的核心问题。梅因巨著《古代法》副标题“与早期社会史及现代观念的联系”展示出探索古今之变的志趣,对早期法律与社会史的考察能够反思现代社会与思想。由此,梅因展开了对古代法律史的探索,提炼出“从身份到契约”的演化洞见。梅因对古今之变的理论关怀与历史研究,使得瞿同祖对梅因流露崇敬之意,遂有通古今法律与社会之变的大胸怀,进而以法律观察中国古代社会秩序。无论是梅因,还是瞿同祖,他们对法律与社会历史的钻研都包含着文明演化的问题意识。梅因不仅探寻了罗马法、中世纪封建法等古代法,而且还拓展至《十二表法》前的习惯法和宗教法。与之类似,瞿同祖注意到中国法律从早期巫术宗教法、春秋战国贵族习惯法、秦汉以来古代法典乃至法律儒家化的形态与实质演化,同时又留意到从夏商氏族社会向周代封建社会的变化,早期封建社会向古代社会的历史变迁,甚至说清末社会变革引起的古代法律与社会的巨变。

五、小结

总的来说,瞿同祖从法律的历史演化切入到中国古代社会研究,但是他并非盲目崇拜和简单套用梅因思想,而是尝试理解中国社会变迁的内在逻辑,创造性地发展出富有生命力的中国古代法与社会研究,最终回应了梅因的法律与社会的宏观演化命题。梅因论及天下之法,无不有“从身份到契约”的可能性,但是中国古代法与社会长期停滞,未能迈向现代契约社会。梅因的定论缺乏有力的史料支撑与细腻论证,而瞿同祖加以弥补、完善和发展,他留意到中国古代法律与社会秩序变迁的历史阶段与现代转型。这种研究路径避免了史料匮乏或庞杂的困境,也具备了社会观察的理论品格与整体想象力。

更为重要的是,瞿同祖尝试从文明整体变迁的视角审视中国法律与社会。法律成为观察社会秩序的重要方式。从某种意义上来说,中国法律即中国社会,中国古代法演化即中国古代社会变迁。通过中国古代法律史研究,他揭示出中国古代社会的历史生成与古今之变。他既注意到从汉至清日趋稳固的身份秩序,同时也观察到中国社会的早期变革、形塑与结构化过程,乃至古代社会遭遇的晚清巨变。由此,瞿同祖的法律与社会研究具备了文明演化的整体视野与格局。这为从事社会学与法律史研究的我们留下了宝贵的思想遗产。

〔本文系中国博士后科学基金面上资助“英国历史法学派的思想变迁与中国意义研究”(2023M730041)的阶段性成果〕

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