马怀德:数字法治政府的内涵特征、基本原则及建设路径

选择字号:   本文共阅读 2876 次 更新时间:2024-06-04 19:57

进入专题: 数字法治政府   电子政务   行政法治   公共数据  

马怀德 (进入专栏)  

 

摘 要:我国行政机关的数字化转型经历了从“电子政务”到“数字政府”的演变。数据驱动、智能泛在、平台中心构成数字政府的三个重要特征。为调和数字技术与法治之间的张力,“数字法治政府”的命题得以形成。建设数字法治政府,必须坚持以人民为中心,坚持全局观念和系统思维,坚持推动数字技术与法治系统的良性互动,坚持多重价值目标的动态平衡,坚持治理规则体系的开放多元。未来应从四个方面着手推进数字法治政府建设:在基础资源层面,应当进一步健全数据和信息处理规则;在组织规则层面,应当基于整体政府和平台中心理念对行政组织法律制度进行重塑;在行为规则层面,应当进一步强化算法行政的法治约束;在责任规则层面,应当清晰厘定复合化的责任并实现监督方式的完善。数字法治政府建设将促进行政法学和行政法律制度在数字时代的转型。

关键词:数字法治政府;电子政务;行政法治;公共数据

 

建设数字中国是数字时代推进中国式现代化的重要引擎,是构筑国家竞争新优势的有力支撑。习近平总书记在中央全面深化改革委员会第二十五次会议上指出:“要全面贯彻网络强国战略,把数字技术广泛应用于政府管理服务,推动政府数字化、智能化运行,为推进国家治理体系和治理能力现代化提供有力支撑。”近年来,我国数字技术发展迅速,尤其是公共行政的数字化转型成为数字中国建设的重要组成部分。但数字技术对传统社会结构和法律结构造成的冲击和挑战也日益凸显,处理好“数字”与“法治”的关系成为重要关切。法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程,《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》及中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》均明确提出“建设数字法治政府”的重要命题,为“数字政府”和“法治政府”建设指明了新的方向。本文拟从“建设数字法治政府”这一命题的形成出发,就数字法治政府建设应遵循的基本原则和重点任务作出探讨,以期为行政法学和行政法律制度在数字时代的转型探索方向。

一、数字法治政府概念的形成与提出

数字化和法治化是现代化政府必须具备的两重内涵。我国政府的数字化转型经历了从“电子政务”到“数字政府”的迭代;党的十八大以来,法治政府建设被定位为全面依法治国的重点任务和主体工程,亦取得了长足进步。数字政府建设与法治政府建设的汇流促成了“数字法治政府”命题的诞生。

(一)数字政府的历史沿革与发展迭代

科学技术是第一生产力。早在20世纪80年代,我国政府就已经敏锐地意识到信息科技对生产力的重大意义,开始大力推动电子化、自动化办公系统的建设。1986年,国务院对国家计委《关于建设国家经济信息自动化管理系统若干问题的请示报告》作出批复,决定以国家经济信息主系统为基础,组建国家经济信息中心;1993年,由中央主要部门发起的“三金”工程(即“金桥”“金关”“金卡”)成为最早的电子化工程;1999年启动的“政府上网工程”提出了以下目标:1999年年内60%以上国家机关、部委办及各级部门建立网上站点,到2000年年底实现80%的政府部门上网。2000年召开的中国共产党第十五届五中全会提出了“大力推进国民经济和社会信息化”的战略部署,第九届全国人大第四次会议2001年批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》作出了“加速推进信息化”的规划,并明确提出要推进政务领域和其他公共事业领域的信息化进程。这一系列政策在很大程度上推动了“电子政务”和“政府信息化”等理念的落地落实。2002年,中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《国家信息化领导小组关于我国电子政务建设指导意见》,对电子政务建设的指导思想和原则、主要目标和任务、主要措施等作出了系统部署,为电子政务的发展绘制了整体蓝图。2003年通过的《行政许可法》第33条明确提出了“电子政务”的概念,学界也提出了制定电子政务法的主张。

随着移动互联网、大数据、人工智能等新一代数字技术的发展,电子政务工程很快完成了彻底的升级迭代和重塑,更为全面和深刻的“数字政府”命题得以形成。沿着传统电子政务建设的脉络,2016年国务院政府工作报告中提出了“互联网+政务服务”的概念,要求实现部门间数据共享,让居民和企业少跑腿、好办事、不添堵。“互联网+”行动计划的本意在于充分发挥互联网在生产要素配置中的优化和集成作用,更好地彰显互联网的创新价值。其与政务服务的联结则表明数字技术与公共行政亦可发生深度结合,更新政府治理的面貌。这一计划也成为我国数字政府建设的新起点。

经过数年发展,我国数字政府建设已取得重大成效,一系列重大政务信息系统基本建成,政府治理的效率和水平得到极大提高;通过与“放管服”等重大改革措施的深度融合,数字政府建设转变政府职能的推动作用也逐步显现。在此背景下,党的十九大提出要建设网络强国、数字中国、智慧社会,党的十九届四中全会提出要“推进数字政府建设”,2021年国务院政府工作报告则专门就“加强数字政府建设”作出论述,《国务院办公厅关于建立健全政务数据共享协调机制加快推进数据有序共享的意见》《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》《国务院办公厅关于印发全国一体化政务大数据体系建设指南的通知》等一系列顶层部署渐次发布,数字政府建设已然迈入快车道。

从发展脉络来看,我国早期推进的电子政务工程主要着眼于以电子化的信息系统来改善文牍流转方式、提高行政机关内部的工作效率,其本质是一种行政管理系统的革新。但随着数字技术的不断发展,新一阶段的数字政府建设更加强调利用数字技术支撑政府全面履行其各项法定职责,尤其是那些与社会公众需求直接相关的公共服务职能;同时还更加注重依托数字化的行政方式反向推动政府治理结构的更新和完善。这一趋势与世界范围内主要国家数字政府的建设发展趋势具有高度契合性。世界经合组织(OECD)从2003年开始进行电子政务相关研究,并发布了多份国别研究报告。2014年,世界经合组织理事会发布了《关于数字政府战略的理事会建议》。该建议对电子政务的定义是“政府利用信息和通信技术,尤其是互联网,作为改善政务的工具”,对数字政府的定义是“利用数字技术创造公共价值,是政府现代化战略的组成部分”。可以看出,相比于前者,后者不再仅将技术视为服务于既定行政工作的工具,而更加强调数字技术在创造新的公共价值和推动政府现代化转型上的作用。该建议同时提出,政府在利用数字技术方面已经进入新阶段,应推进从电子政府向数字政府的范式转型,以期实现公共部门的开放、创新和现代化。

(二)数字政府的核心要素与基本特征

尽管在公共行政的演化进程中,技术应用的支持作用一直是醒目的,但传统的技术对制度变革的作用并没有像数字技术一样深刻和广泛。学界普遍认同,数字技术与公共行政的结合不仅提高了行政效率,同时也对政府的理念、制度、行为方式等产生了全方位的影响,甚至从根本上重塑了政府形态。世界经合组织2020年发布的一份报告正式提出了数字政府六个方面的基本要求,并将其作为经合组织数字政府政策的基本框架。这六个方面的要求分别是:设计数字化(Digital by Design),即建立明确的组织领导和协调执行机制,将数字化纳入整体政策过程;数据驱动(Data-driven),即将数据作为重要的战略资产,应用于公共政策的规划、执行和监督中以创造公共价值,并确保数据的可用和安全;政府即平台(Government as a Platform),即将政府视为满足用户需求的平台,提供清晰透明的指南和工具,实现以用户为导向的一致的、无缝隙的、集成的、主动的和跨部门的服务;默认开放(Open by Default),即将政府数据和决策过程向公众开放,以促进公众参与;用户驱动(User-driven),即以公众的需求和便利性为中心来设定程序、提供服务和制定政策;主动性与前瞻性(Proactiveness),即政府和公务人员能够预测公众的需求并迅速作出反应,避免公众陷入烦琐的程序。

上述六个方面的要求描述了当前数字政府的理想形态,也反映出数字技术对公共行政的深刻影响。从实践来看,世界各国的数字政府建设虽然因文化、制度、技术等方面的差异而存在侧重点上的区别,但均呈现出一些共同的特征。其原因在于,数字技术的发展本身有其内在逻辑和规律,无论与其结合的对象是公共行政还是商业活动,都无法背离这些规律。与数字技术在商业领域的应用相类似,公共行政的数字化转型也主要围绕数据、算法和平台展开,形成了以下三个方面的核心要素:

其一是数据驱动。大数据时代,数据的量级和对数据的利用能力都呈几何级数增加,数据的价值得以充分彰显;加之行政机关掌握的公共数据通常具有体量庞大、所涉场景广泛、真实性高、颗粒度细等特点,其可用性极高,对政府治理所起到的支撑作用巨大。依托丰富的公共数据,政府履职获得了更加充分的信息供给,形成了更加多元的治理手段,能够更加精准地满足各种需求。这在很大程度上解决了传统治理模式中的积弊和难题,大幅提升了政府治理效能。因此,《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》明确提出“坚持数据赋能”,要求“充分发挥数据的基础资源作用和创新引擎作用”。可以说,数字政府是由数据驱动的政府,数字化行政的底层逻辑是基于海量数据支撑的行政活动。

其二是智能泛在。推动大数据时代根本性变革的另一核心技术是人工智能。国务院在2017年发布的《新一代人工智能发展规划》中就提出了“智能政务”的概念,要求“开发适于政府服务与决策的人工智能平台,研制面向开放环境的决策引擎,在复杂社会问题研判、政策评估、风险预警、应急处置等重大战略决策方面推广应用”。从实践来看,人工智能首先在具体的执法场景中得到广泛应用。在干预行政场景下,道路交通部门设置的自动化监控设备能够比较准确地识别和记录违法事实,甚至可以初步完成法律责任认定;市场监管部门采用的智能模型可以基于大数据对市场主体实施违法行为的风险进行识别,从而采取更加精准的监管措施,实现“无处不在,无事不扰”。在授益行政场景下,自动化审批系统已得到广泛应用,当事人仅需按照相关要求上传材料,便可获得即时的答复。智能算法通过预先设定的程序,在特定场景中作出自动化决定,既能节省决策成本,提高效率,也能以更加客观、稳定和科学的判断来规避主观臆断、选择性执法等问题,其强大的算力还可进一步助力行政机关展开趋势分析、风险研判。可以说,智能系统的广泛应用正是数字时代最重要的趋势之一,同时也是数字红利最大的贡献者之一。

其三是平台中心。在数字化转型中,各级政府通过搭建数字化的政务平台,重新联结了公众与政府,重构了行政权运行的方式。在整个行政过程中,联结公众与政府的数字化平台居于中心,一端能够依托数字技术在信息传递上的巨大效能及时、有效地对接社会需求,另一端能够通过并联办理、派单、交办、转办等方式形成对政府及其职能部门的工作引导和监督,以公众需求为核心驱动行政权力的运行,“形成了平台主体、供给主体、需求主体交叠互动的平台范式架构”。近年来,我国大力推进全国一体化政务服务平台建设,以优化政务平台功能为中心,全面提升公共服务的数字化水平,取得了重要成绩。按照国务院办公厅的统计,当前政务服务事项网上可办理率已达90%以上。“最多跑一次”“一网通办”“一网统管”“一网协同”“接诉即办”等实践创新极大提升了行政回应性,更好地满足了公众的需求,也从根本上引发政府形态的转变。

(三)数字政府建设与法治政府建设的耦合

在数字化行政日益兴起,数字政府建设成效逐渐彰显的同时,一系列因数字技术和公共行政权力相结合带来的问题和挑战也开始显现。一方面,从技术特性上看,技术本身不是完美无缺的,随着数字技术与行政权力的结合,数字技术固有的问题也随之嵌入公共行政过程中,带来诸多风险和挑战。例如,因算法设计缺陷、训练缺陷带来的算法歧视问题,因数据的大规模汇集而带来的数据安全问题,等等。由于行政权的行使过程多具有单方性和强制性特征,行政相对人缺乏通过自主意志选择和规避的可能,所以数字技术的固有缺陷在公共行政中可能带来更大的风险。另一方面,从权力特性上看,行政权本就带有积极主动塑造秩序的特征,加之当代公共行政更多着眼于风险的预防和控制,在与数字技术深度结合后,往往会形成所谓“数治”的治理模式。按照学界的观察,这一模式存在自我指涉和自我强化的特性,其赋能效应可能加剧行政权力与相对人权利关系结构的失衡,其对行政法治所遵循的规则之治、理由之治、程序正义、权利救济等价值和机制都将带来挑战。这些问题不仅影响到数字化转型的推进,也从根本上对数字化行政的正当性提出了拷问。

党的二十大明确提出了全面推进国家各方面工作法治化的要求。面对数字政府建设过程中出现的种种问题,充分发挥法治的引领、规范、保障作用,在法治轨道上推进数字政府建设成为必然要求。《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》高度重视法治的功能和作用,作出“全面建设数字法治政府”的部署,并提出了两个方面的具体要求:一方面,要在法治轨道上推进数字政府建设。数字化行政不能逸脱法律控制,无论是推进技术应用、流程优化,还是进行制度创新,都必须依法依规进行,“通过法治所倡导的公平、正义为数字政府建设提供价值导向”,确保个体的合法权益不会受到侵犯。另一方面,法律体系本身也要与时俱进地适应数字政府建设的实际需求,回应前沿问题。对于经过实践检验行之有效的做法,应及时上升为法律制度规范;对于与数字政府建设不相适应的法律法规,应当及时修改完善,加快形成与数字政府建设相适应的法律法规框架体系。

与此同时,作为法治政府建设的纲领性文件,《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》也已注意到了数字化转型的重要性,同样提出了“健全法治政府建设科技保障体系,全面建设数字法治政府”的方针。《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》要求,运用互联网、大数据、人工智能等技术手段来促进和强化依法行政,着力实现政府治理信息化与法治化深度融合,并从信息化平台建设、政务数据共享、“互联网+”监管执法三个方面提出了具体措施。这表明法治政府建设不能独立于数字化的时代浪潮之外,而应当充分借助数字技术补短板、强弱项,实现赋能增效。

综上,以建立现代政府治理体系为目标,数字政府建设与法治政府建设并不互斥,二者必然走向耦合。一方面,数字政府建设需要法治的引领、规范与保障,脱离了法治轨道的数字政府必然出现方向和价值的偏离,无法获得正当性,也不可能具备长久的生命力,因此现代化的数字政府必然是法治的数字政府。另一方面,法治政府建设必须借助数字技术的力量来提升其实效性,同时需通过建立健全法律制度回应数字技术广泛应用带来的各方面问题,因此现代的法治政府必然也是数字化的法治政府。

二、建设数字法治政府应遵循的基本原则

正如《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》和《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》均就相应工作设定了一系列基本原则,作为一项现代化工程的数字法治政府亦须通过明确基本原则来实现引导和整合,避免出现价值上的异化和方向上的偏离。

(一)坚持以人民为中心

数字法治政府建设必须坚持以人民为中心,始终把满足人民对美好生活的向往作为数字法治政府建设的出发点和落脚点,让数字法治政府建设成果更多、更公平惠及全体人民。可以说,坚持以人民为中心是数字法治政府建设的核心原则和立场,也是推进数字化行政的“第一性原理”。正如《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》将“人民满意”作为法治政府的内在要求,无论数字技术如何发展,在公共行政中得到如何广泛和深刻的应用,行政权的行使都不能偏离“人民满意”这一目的指向。

坚持以人民为中心,要求数字法治政府建设更多关注数字化行政对人民生产生活的积极作用,以人民的需求为导向,重塑行政的流程和方式;同时亦要求数字法治政府更好地回应人民关切,确保民众在数字法治政府建设中的实质性参与。世界经合组织提出,在数字政府建设中,各国已从“以政府为中心”(Government-centred)的模式(强调降低成本、提高效率和产出)逐渐过渡到“以用户为中心”(User-centred)的模式(强调更好地把握用户需求,以改善行政过程和提供个性化的服务),进而转向“用户驱动”(User-driven)的模式(强调将用户需求置于数字化转型过程的核心,以提高成果质量并创造更高的公共价值)。后两者的差异在于,“以用户为中心”虽然也强调用户的作用,但意味着用户比较被动地等待参与行政过程,而“用户驱动”则描述了一种更加主动和嵌入式的公众角色。可以说,尽管民主性一直是公共行政的追求,但在传统条件下,行政机关并无足够的资源去对人民多样化的需求实现个别关照,以至于仅能通过代议机关或特定的民主参与程序来确保民主价值。正是数字技术的广泛应用,才让公众主导的行政真正成为可能。

在政府的数字化转型中,数字化系统的建设情况是可观测的显性指标,社会公众的满意度是主观性更强的隐性指标。加之大量的建设要求均由上级机关统一部署,自上而下、由内向外发力,这就有可能导致政府的数字化转型出现政绩导向和形式主义,背离人民的真正需求。当前,实践已在一定程度上反映出上述问题。例如:部分行政机关存在一定的部门主义倾向,试图通过掌控数字基础设施、抢占重要数字资源、垄断核心数据来固化部门利益,无节制地投入大量资源重复开发系统、搭建平台、收集数据,造成系统的分散和资源的浪费。部分行政机关甚至以数字化转型为名,强制性地过度收集公民个人信息,用于超出法定目的之外的各类行政活动,侵犯公民个人信息权益。部分行政机关以彰显政绩、满足考核指标为导向,片面追求建设平台数、用户注册数等量化指标,忽视公众的真实需求,开发大量可用性差、缺乏实际价值的操作系统。公众往往需要下载多个移动应用,注册多个账号,反复填写提交相近和相同的信息,才能获得相应的公共服务。甚至原本能够通过线下方式简单快捷办理的业务也需要通过烦琐的线上操作才能完成。部分服务平台疏于维护、更新缓慢,不能满足日常工作需要,但长时间未得到矫正。公众不仅未能享受到数字技术带来的治理红利,反而增加了额外的负担。这些偏离数字法治政府建设目标的现象值得警惕。

坚持以人民为中心,还要求重视人的主体地位,珍视人的核心价值。“以人为本,其核心要义在于一切从人出发、以人为中心,把人作为观念、行为、制度的主体,把人的独立、人的尊严、人的自由、人的感受、人的全面发展作为智能社会法治建构的终极关怀。”数字技术在社会各领域的全面应用无可避免地引出技术与人的关系这一终极问题。尤其是当基于大数据的分析预测、个性化推荐等系统能够穿透物理和生物的各种屏障,对包括情感在内的各种情况进行计算时,如何更好地捍卫人的价值和尊严、避免人的主体性丧失就成为重要问题。

面对日趋数字化的社会,“人本主义”的立场应当得到进一步坚持和强化。一方面,“人的尊严”这一核心价值不能被数字技术带来的效率、秩序等价值替代和削弱,人的主体性应当得到充分保障。在数字技术突飞猛进的今天,应防止对个人数字痕迹的过度采集和对个人数字形象的过度刻画致使个体沦为被支配的客体。另一方面,在数字技术的发展和应用中,应当警惕“技术万能主义”,重申人的不可替代性,以人文价值填补技术理性在公共治理中的缺陷。例如,在执行那些涉及复杂价值判断的法规范时,自动化决策系统因为不具备真正的“同理心”,无法通过有效倾听和表达与当事人形成“共情”,自然也就难以作出适当的决定。此类涉及价值判断的规范内容,本质上在于体现行政权行使过程中的个案导向,是难以预先设定衡量标准的。德国联邦交通与数字基础设施部伦理委员会2017年颁布的自动驾驶伦理准则中就明确指出:“如何在两难境地中进行抉择——如在不同生命间进行权衡——需要取决于实际和具体的情况,综合考虑各方难以被事先预测的行为,所以这些决定无法被明确地标准化,也不可能被编成在伦理上不存疑的程序。”因此,人本主义的立场所内含的一项要求是,带有复杂价值判断的行政活动仍应当基于人类的意志来完成,由人类作出最终的决定。

(二)坚持全局观念和系统思维

《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》提出,数字政府建设必须坚持整体协同的原则,“强化系统观念,加强系统集成,全面提升数字政府集约化建设水平”。一方面,数字政务呈现出明显的规模效应,政务平台连通的领域和集成的服务愈多,行政相对人就能够获得愈多样和便捷的公共服务——这也是我国持续推进政务事项“一网通办”“一网统管”“一网协同”的价值所在。然而,这种集成式的政务平台必须通过跨层级、跨地域、跨系统、跨部门、跨业务的多方协同才能实现,这就需要强有力的领导和协调机制,秉持“全国一盘棋”的思路推动变革。另一方面,政府的数字化转型必须依托大型的数字基础设施和基础数据资源才能完成,这亦需要通过高层级的统一协调来降低各自行动的成本。如果各地区、各部门分散建设,秉持的理念和思路不一致,采用的标准、口径不统一,无法实现互操作,就会在很大程度上影响数字化转型的整体性。因此,数字法治政府建设必须坚持全局观念,通过完善顶层设计和整体部署,分步骤、有计划地实现数字化转型。世界经合组织提出的“设计数字化”原则就高度重视政府数字化转型中的领导和协调机制,强调应当建立健全强有力的战略、管理工具和规章制度,以确保政府将数字化转型真正纳入政策的全过程,并确保跨层级、跨部门的互操作性和共同标准。通过灵活运用法治规划等政策工具,实现对法治建设的系统性谋划和整体性推进,已成为中国特色社会主义法治道路的重要经验,数字法治政府建设也应当重视这一经验,做好顶层谋划。

数字法治政府建设还需要坚持系统思维,统筹推动线上系统建设和线下系统变革。政府的数字化转型是价值理念、组织结构、行为方式等方面的全方位变革,如果仅通过搭建一个额外的数字化平台来“点缀”传统的行政方式,线上系统和线下系统依然是“两张皮”式分开运行,那就不可能从根本上纠正传统行政治理结构中的深层次问题,真正完成政府的数字化转型和变革。数字法治政府建设要系统性地关注数字技术对传统政府治理体系的改革倒逼作用,推进线上线下的一体式、系统性变革。数字化应用的建设与行政体制的改革、执法规范化的建设必须共同推进,同时发力,技术创新和制度创新必须实现同步发展,形成双轮驱动。反映到实践中,即要求数字法治政府建设应当充分评估数字治理系统的实际功效,在完善线上系统的同时,同步对线下治理系统进行精简和改造,科学调整职能、机构和人员,推动政府形态虚拟化、组织结构弹性化。此外,还应重视改革和法治的统筹,确保在法治下推进改革,在改革中完善法治。一方面,应确保政府的数字化转型在法律框架下展开,各项改革举措于法有据;另一方面,法律制度应当为政府的数字化转型留出空间,并在适当时机将成熟定型的改革举措上升为法律制度,以法治化的方式固定改革成果。

(三)坚持推动数字技术与法治系统良性互动

建设数字法治政府,核心是处理好“数字”与“法治”之间的辩证关系。应当着力推动数字技术与法治系统的良性互动,既确保数字技术始终服膺于法治和人民福祉,也重视二者的相互支撑和相互促进,善用数字技术为法治赋能,拓宽法治的维度与疆域。

第一,应当重视对数字技术工具效用的价值规训,确保数字政府建设不会逸脱法治轨道。从各国实践可以看出,在具备基础资源的情况下,行政机关的数字化转型往往带有自发性和主动性。其原因在于,现代数字技术的工具效用能够与行政机关复杂的治理需求形成良好契合,缓解长期困扰政府的决策信息不足、治理手段有限等难题,提升政府治理的效能。然而,数字技术对行政权的这种“赋能”和“增效”同时具有软化法治约束,偏离法治轨道的风险。如果采取平衡论的观点,可将行政法视为一套包含制约与激励机制的法律制度,旨在形成行政权与相对方权利的结构性均衡。但在数字技术面前,通过传统法律机制实现的法权结构平衡可能会被打破,法治系统必须做出补救与回应。

一方面,数字技术的引入极大地加强了行政权,行政活动的法效果和实效性都可能因为数字技术的加持而增强,从而对相对人形成压倒性的优势。例如,在信用监管体系下,行政机关可依托数字化系统采取公布负面记录、限制剥夺相关资格或机会以及限制行为自由等惩戒措施,这些措施与传统的行政制裁手段相比具备更强的延展性,其在作用的时间和范围上都呈现出扩展态势,给相对人带来极大威慑。在数字技术的增强效应下,行政机关可以通过更加便捷和隐蔽的技术手段,以更低的成本影响当事人的重要权利,行政权“越轨”行使的内在动因和风险因此增大。在2022年发生的“郑州红码”事件中,部分公职人员滥用职权,违反赋码规则对千余名村镇银行储户赋红码,严重影响到储户的人身自由等基本权利,造成十分恶劣的影响。

另一方面,随着数字技术的引入,传统法律制度中用以制约行政权的程序装置和制度屏障亦可能失去效果,“通过权利制约权力”的均衡被破坏。例如,不透明的算法行政可能导致说明理由等机制和陈述、申辩等程序性参与权的落空。尤其值得注意的是,尽管我国过去并未建立真正意义上的“成本—收益”分析制度,但通常情况下行政任务的设定往往会考虑到人手、资源等多方面的条件约束,“不惜一切代价”的行政任务并非常态。然而,数字技术的引入丰富了行政的手段、提高了行政的效率,从根本上改变了行政活动的约束条件。在原有约束条件下不可能实现或者成本过高的行政任务变得“可能”且“可行”,这就有可能导致行政目标的持续扩张和行政手段的持续强化,从而为行政过度干预社会留下空间。因此,通过健全和完善法律制度,对数字化行政形成有效约束,才能实现“权力—权利”结构的总体均衡,确保数字法治政府建设方向正确。尤其应当坚持实质法治观,强调良法善治,凸显法治的价值引导作用,避免陷入具体的行政逻辑而忽略更重要的价值判断。

第二,应当重视对数字技术价值理性的挖掘,更好地利用数字技术为法治赋能,确保行政法治的价值追求得到更加充分的实现。数字时代,技术可以通过改变外在约束条件来深刻影响和塑造法律制度,法律制度中既定的权利义务结构亦可能因为技术发展而发生变化。在对数字化行政的研究中,学界更多关注数字技术对行政权的增强效应。但同时也应看到,数字技术既具备增强行政权力的可能,同时也能够被用于强化法律制度和权利保护,以更好地约束行政权,维护“权力—权力”结构的平衡。实践表明,利用数字技术强化权利保护能够取得良好的效果,在一些场景下甚至能够有效解决传统法律机制力有不逮的问题。例如,移动互联网和平台经济的兴起带来了外卖等新的消费模式,相应的个人信息泄露以及随之而来的骚扰等事件也大幅增加。由于法律机制存在的固有局限,通过司法诉讼等正式的法律机制来矫正此类问题不够经济,难以取得理想效果。但当虚拟号段技术在各类平台得到应用后,此类侵权事件的数量大幅减少。此即通过数字技术实现权利保护的典型例证。

从技术特性上看,数字技术与法治追求的价值同样存在着契合,尽管这种契合往往因为行政权缺乏自我约束动力而在一定程度上被遮蔽。其一,法治追求法律的良好实施,大数据分析技术能够为政府决策提供更加充分的信息,以提升行政活动的客观性、科学性;自动化算法的应用也有利于提高行政效率,促进行政效能原则更好实现;尤其是在数字化条件下,行政机关具备了更加充沛的治理资源和更加精细的治理工具,就有条件更好地兼顾不同利益,平衡公共治理与私权保护的要求,实现精细化治理。其二,法治追求公开、透明,强调维护公众的知情权、参与权,数字化的行政过程往往能够超越时间、空间等客观条件的限制,更加便捷地发布和接收信息,提升公众参与的便利度,实现更有效率和更具实效的公众参与,补强行政的民主价值。其三,法治追求权责统一,强调对权力的监督制约。数字化行政全过程留痕的特点有助于提升对行政权的监督效果。《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》就明确提出:“以信息化平台固化行政权力事项运行流程,推动行政审批、行政执法、公共资源交易等全流程数字化运行、管理和监督,促进行政权力规范透明运行。”因此,应当将数字技术对法治的赋能作为数字法治政府建设的重要关切,充分挖掘数字技术对法治的促进作用。也即在“数字技术—行政权—行政法律制度”的三元结构中,既要重视数字技术对行政权的赋能,也要重视其对行政法律制度的赋能,从而对行政权形成更有效的规范和约束。

(四)坚持多重价值目标的动态平衡

《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》提出:“到2035年,与国家治理体系和治理能力现代化相适应的数字政府体系框架更加成熟完备,整体协同、敏捷高效、智能精准、开放透明、公平普惠的数字政府基本建成,为基本实现社会主义现代化提供有力支撑。”上述要求可视为数字政府建设的目标。但仔细观察可以发现,上述目标并不是统一的整体,其间可能存在一定的张力,对某一目标的偏重可能导致其他目标受损。因此,数字法治政府建设必须在多重目标间实现动态平衡,辩证统一地处理好各种价值和利益的冲突。

就秩序行政而言,必须处理好效率与公正、秩序与活力之间的关系。传统秩序行政对相关法益的维护大多通过事后课责的方式来实现的。但以大数据和人工智能为代表的数字技术能够基于数据分析技术和智能算法技术提前对风险态势进行感知和预判,从而将干预关口前移,“未雨绸缪”地采取措施。当前普遍应用的“大数据检查”“预测型执法”正是遵循这一逻辑展开的。但需要注意的是,这一路径同时存在损耗社会活力和侵蚀私人空间、损害个人权益的风险。利用大数据技术开展预测型的执法活动,需要广泛收集社会主体的行为数据并进行深度画像,这可能导致对私人领域的过度侵入,影响到人格的自由发展和人的尊严;同时,由于预测模型和算法本身可能存在局限性,预测结果亦可能会出现偏差;更进一步而言,这种对社会主体行为数据的全面收集和分析,可能会对相关主体自主生活空间形成挤压,影响到社会正常活动的进行,也即“以大规模监控为基础的预防式执法,微观层面可能导致对公民私人空间的过度窥探,宏观上则可能带来社会的寒蝉效应”。可见,在公共治理中,对某一方面价值的过度强调可能会导致其他价值的贬损。习近平总书记在谈到推进中国式现代化需要处理好的六个方面重大关系时,就明确指出要处理好活力与秩序的关系。“在现代化的历史进程中,处理好这对关系是一道世界性难题。中国式现代化应当而且能够实现活而不乱、活跃有序的动态平衡。”这表明对社会秩序的追求不能以过度牺牲社会活力为代价。因此,利用大数据、人工智能等技术实现秩序价值时,应当警惕“全能政府”理念的复苏,遵循法治的精神厘清国家和社会的边界、公与私的边界,确保社会既有秩序又有活力。

就服务行政而言,实现不同价值间的动态平衡同样重要。数字技术在服务行政中的应用极大地改变了公共服务的面貌,但也加剧了效率与公平、便利与普惠之间的紧张关系。统一的线上政务平台可以集成各类事项,同时打破物理局限和办公时间的限制,实现全天候运行;算法在政务系统中的应用推动政务服务由人力服务型向人机交互型转变,能够更加迅速高效地完成行政过程,产出结果。但上述系统对相对人的数字能力和素养的要求也更高。实践中,由于城乡差异、年龄差异、教育程度差异、收入差异、职业差异等,社会成员之间通过数字化方式获取信息、维护权益的能力悬殊,甚至形成“数字鸿沟”。在数字技术得到广泛应用的当下,因数字能力差异带来的数字红利分配不均问题日益明显,数字能力匮乏的问题在公共行政和商业服务的各个领域中迁移,导致所谓“数字难民”群体的形成。确保公民获得持续可及的基本公共服务,是国家基本权利保护义务的体现,行政相对人也有平等获取基本公共服务的请求权。数字政务系统虽然形式上向社会公众平等开放,但因使用者数字能力的差异而可能导致实质上的不平等。因此,利用数字技术改造服务行政时必须处理好高效便民与公平普惠的关系,在效率价值和公平价值之间实现动态平衡。在搭建线上政务平台、集成政务服务的同时,应当配套提供清晰明确、便于获取的操作指引,完善数字政务系统的适老、无障碍等特殊模式;此外,考虑到数字能力提升的长期性和复杂性,还需注重线上和线下的互补融合。对于基本公共服务,应在充分评估的基础上,在特定领域和场景中保留传统的线下模式。

(五)坚持治理规则体系的开放多元

无论数字法治政府的形态如何变化,其仍应遵守依法行政等传统行政法治的要求,依照宪法法律的规定履行法定职责。与此同时,面对突飞猛进的数字技术,法律系统也逐渐发展出了一套以数字技术的应用为主要调整对象的治理规则。尽管从理论上说,“网络法”或“数字法”是否能成为一个独立的法律部门还面临着“马法之问”等一系列理论挑战,但面向网络安全、数据安全、个人信息保护、算法推荐等特定领域问题的规则体系已经逐渐成形,并形成了一定的核心范式,体现出较强的“领域法”特质。数字法治政府建设需要实现政府数字化转型和法治约束的有机融合,所适用的规则体系也必然需要打破传统部门法的桎梏,寻求一个不断发展和开放融合的规则体系。置言之,这一规则体系既要凸显法治政府建设的要求,坚持依法行政、合理行政、程序正当等行政法治的基本原则,同时也需要遵循系统论的“协同演化逻辑”,结合数字化行政的特点对既有的行政法规则进行补充和完善,从而推动“行政法治”和“数字法治”真正融为一体。

当前关于数字法治政府的研究中,一种研究路径是基于既有的行政法律规范体系,以行政行为的识别为基点,提出对数字化行政活动的类型化方案,进而确认法律控制规则。如认为算法制定属于制定行政规定的行为,行政算法属于代码化的“具有普遍约束力的决定、命令”,应当适用行政规定的合法性控制机制。这一研究路径展现了传统行政法律制度对数字化行政活动的包容度,也有助于强化行政法治的理念。但与此同时,推进传统行政法规则与特定领域的数字法律规则相融合也十分重要。

以个人信息保护为例,行政机关处理个人信息的行为具有公共性、高权性、强制性、单方性等特征,是一种典型的行政活动,应当受到行政行为法意义上的合法性控制;同时,行政机关处理个人信息的行为又属于《个人信息保护法》意义上的处理个人信息的活动,因此也要受“保护个人信息权益”这一法益保护目标的约束,适用《个人信息保护法》的相关规定。就特定问题而言,行政法律体系与个人信息保护法律体系可能存在共通和重合之处,如《个人信息保护法》第5条规定,处理个人信息应当遵循合法、正当、必要原则,就与行政法上的依法行政和比例原则具有相近似的内涵;但二者也存在大量的互补地带,如《个人信息保护法》第5条规定处理个人信息应当遵循诚信原则,不得通过误导、欺诈、胁迫等方式处理个人信息,就与传统行政法上的诚信原则存在内涵上的差异,而可能带有信义义务等内涵。《个人信息保护法》第7条规定的公开透明原则、第8条规定的信息质量原则以及第四章规定的个人在个人信息处理活动中的权利等规则虽可通过解释传统行政法律制度部分析出,但《个人信息保护法》的规定显然更加细致和周密,直接适用《个人信息保护法》的规定能够降低法律适用的负担,更加直接和清晰地实现保护个人信息权益的相关目标。因此,就行政机关处理个人信息而言,实现传统行政法规则和个人信息保护法规则的有机结合尤为重要。事实上,在较早开启政府信息化建设的美国、德国、日本等国家,行政机关对个人信息的处理、自动化决策系统的应用等方面的规则早已经成为行政法律体系的重要组成部分。我国行政法律体系亦应对相关规则抱持更加开放的态度,以实现行政法体系的丰富和完善。

除在法律体系内部实现融通外,建设数字法治政府还要求法律规范体系与技术规则、伦理规则等其他规范有效衔接,实现技术治理与权力治理的有机结合。习近平总书记指出:“科技是发展的利器,也可能成为风险的源头。要前瞻研判科技发展带来的规则冲突、社会风险、伦理挑战,完善相关法律法规、伦理审查规则及监管框架。”面对当代社会科技高速发展带来的治理需求,应以社会多元共治、动态风险防控为理念,形成包含伦理道德、政策、法律、技术在内的多层次伦理和法律治理框架。在这个多层次的治理框架中,不同性质的规范通过不同的机制发挥各自的独特功能,同时又统合于法治框架之下,形成“法治主导下的多元规范体系”。例如,技术标准更多关注产品和服务在技术层面的合格性、稳定性、可靠性等问题,其可通过法律规则的援引在实质上发挥规范作用。2021年修订后的《行政处罚法》第41条第1款就规定,行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的,应当经过法制和技术审核,确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显。伦理规则在科学技术开发和应用的过程中起到价值引导作用,强化科学技术的价值依归、道德约束和社会认同。法律可通过明确伦理议题、推动形成伦理共识、设置伦理组织和伦理评估等组织和程序上的规制方式,为伦理发挥规范作用留出适当的通道。

三、数字法治政府建设的重点任务

一般来说,学界将传统行政法体系划分为行政组织法、行政行为法和行政监督救济法三个子系统,分别从行政权力的配置及组织形态、行政活动的实施、对行政活动的监督三个方面实现对行政权的规范。当前数字技术的介入虽有可能引发法律制度重心的位移,但并未彻底颠覆这一体系,其对行政法产生的各种影响仍然能够被统合到这一框架中予以调整。因此,下文将分别从组织规则、行为规则、责任规则三个层面就数字法治政府建设的重点任务作展开。同时,由于数据和信息在政府的数字化转型中发挥着基础性的作用,下文将其作为一个前提性问题予以论述。

(一)基础资源层面:健全公法上的信息和数据处理规则

推进数字法治政府建设,首先需要健全公法上的信息和数据处理规则。在传统行政法上,由行政机关支配并用于公共目的之物属于公物,其中供行政机关自行使用以完成公共任务的公物属于行政公物,如办公用房、公务用车及执法装备等。按照日本学者的观点,可将广义的行政组织法看作所有有关行政手段的法,其包括以行政主体的组织存在方式为考察对象的狭义行政组织法,以人的手段为考察对象的公务员法,以及以物的手段为考察对象的公物法。沿此逻辑,似可将行政机关掌握的数据和信息视为一类不具备物理形态的新型公物。但基于数字法治政府“数据驱动”的特性,信息和数据的重要性和特殊性要远远高于传统的行政公物。其一,信息和数据对行政任务的意义和作用更为直接。在服务行政中,超越物理实体的线上服务本就是通过对数据和信息的处理来完成的;在秩序行政中,行政机关亦需依靠数据和信息来提升监管和执法的效能。可以说,行政机关无法在缺乏数据和信息的情况下开展任何的数字化活动。其二,信息和数据带有更强的交互特质。行政机关对信息和数据的收集本身即可能构成一类影响当事人权益的行政活动,需从行政行为法的角度进行规范。反过来说,对行政机关处理信息和数据的行为进行充分约束,也就能够从根本上约束行政机关的各类数字化行政活动。其三,信息和数据对行政的反向塑造作用更强。区别于传统行政公物的手段特性,信息和数据并非仅仅为了满足既定行政目的而存在,其内在蕴含的强大动能具有重新塑造行政的能力。如公共数据在行政机关间的交互就具有提升行政回应性、促进政府层级和部门简约化的可能。可见,信息和数据的处理规则贯通了传统行政法的各个部分,涉及行政权运行的全过程,必须视为一个重要的基础性问题予以对待。

其一,在信息问题上,应当通过专门立法进一步明确行政机关处理个人信息的规则。尽管我国《个人信息保护法》采用了公私法一体调整的立法体例,并设置专节对国家机关处理个人信息作出了特别规定,但相关内容过于原则和简单,诸如国家机关处理个人信息的正当性基础、信息处理的具体规则、信息主体享有的权利、国家机关违法处理个人信息应当承担的责任等一系列关键问题的规定均存在不明确的地方,以至于有学者指出其实际上带有一定的“象征性立法”色彩。在各类国家机关中,行政机关处理个人信息的体量最大、频次最高,可能对当事人权益造成的影响最大,未来必须通过单独制定法律或行政法规的方式进行专门规范,确保行政机关对个人信息的采集具备合法性、正当性、必要性,所采集的个人信息用于明确、特定的公共目的,不得过度侵及公民的私人空间。

其二,在数据问题上,需要进一步明确公共数据的共享和开放规则。公共数据应被界定为行政机关以及履行公共管理和服务职能的组织在依法履职过程中形成和收集的各类数据资源,不包括具有公共价值的企业数据。数据共享是指公共机构依法向其他公共机构提供数据,即公共数据在行政系统内部的流动;数据开放则是指公共机构依法向公民、法人或其他组织提供公共数据。2021年通过的《数据安全法》虽然设置了“政务数据安全与开放”专章,但相关规定高度原则化,未形成清晰明确的操作指引。在缺乏统一制度框架的情况下,各地通过地方性立法做出了诸多探索,但尚未解决基础性制度缺失的问题。同时,地方数据立法中存在的一些偏差和误区也有待矫正。

就公共数据共享而言,当前制度同时面临激励不足和约束不足的问题。一方面,公共数据共享缺乏充分的制度激励和机制设计,各地方各部门不愿共享、不会共享、不便共享、不敢共享的困境并未得到化解,“数据孤岛”“数据烟囱”等问题依然存在,基于数据共享的业务协同也难以实现;另一方面,各地在以地方立法推动公共数据共享时,大多仅单方面强化公共数据的共享要求,并未充分意识到公共数据共享可能存在的多方面的风险。实际上,公共数据的共享会导致行政机关基于法定授权因特定目的收集的数据被其他机关获取,这有可能违反《个人信息保护法》所确立的目的限定原则,同时还有可能因为缺乏职权基础的信息联结和比对而违反行政法上的禁止不当联结原则,影响到“权力—权利”结构的平衡。除此之外,集中化的数据储存也会导致数据安全风险随之增加,因而需要慎重对待。

就公共数据开放而言,开放激励不足和安全风险较高之间的张力尚未得到有效化解,数据开放规模小、进程相对滞后等情况依然普遍存在。实践中探索出公共数据的授权运营机制,试图平衡公共数据开放的收益与风险,但这一机制同时存在排除限制竞争、推高公共数据的利用门槛等风险,亟须规范。未来可通过制定“公共数据管理条例”的方式完成制度供给。面对数据界权路径窒碍繁多的现实,公共数据开放不应再纠结于公共数据的所有权问题,而应着重建构符合公平利用要求的数据开放秩序。立法应准确界定公共数据范围,明确公共数据处理全流程全周期中各方主体的权利义务,建立相关的激励和监督问责机制,通过激活匿名化制度等方式调和数据安全与数据利用之间的张力。

(二)组织规则层面:基于整体政府和平台中心理念的制度重塑

传统的行政组织结构建立在理性科层制之上,政府各职能部门之间有着明确而具体的分工。这有力地体现了专业主义和分权主义的要求,但同时也带来了部门分割、行政任务碎片化等问题,整体政府的理念成为应对该问题的药方。传统行政模式下,我国通过实施“大部制”改革、完善行政权力相对集中行使制度和强化执法协助等举措,在一定程度上缓解了政府的碎片化倾向。近年来,数字化行政为整体政府理念的实现提供了一个新的突破口。整体政府要求实现跨层级、跨地域、跨系统、跨部门的业务协同,而统一政务平台的日趋完善和公共数据的共享流动能够以较低的成本越过层级、地域、部门间的壁垒,依靠“数字渠道”突破“物理空间”,“改变传统以专业分工、层级控制为特征的组织结构,转向以节点、流程为特征的网状结构”,促进以平台为中心的整体政府的形成。

党的二十大报告提出:“转变政府职能,优化政府职责体系和组织结构,推进机构、职能、权限、程序、责任法定化,提高行政效率和公信力。”从优化行政组织结构和提升行政组织法治化水平的两重要求出发,数字法治政府建设必须从组织法层面回应数字政务平台的法律属性和地位问题,并解决这种新型组织结构与传统行政组织的关系问题。从当前实践来看,以12345为代表的数字政务平台已经成为行政协同和权力整合的关键载体,但其法律地位并不清晰。例如,《北京市接诉即办工作条例》第2条第3款规定“本市设立12345市民服务热线及其网络平台,作为受理诉求人诉求的主渠道”,仅从功能角度对平台进行了描述,并未表明热线及平台的规范地位。在数字政务平台功能作用日益凸显的当下,有观点提出,“现代行政主体必须接纳‘电子化行政系统’的主体身份”,赋予电子化系统行政主体资格。然而必须注意的是,数字法治政府必须坚守职权法定的基本原则。数字系统行使的行政权从根本上归属于得到组织法或行为法授权,并通过数字系统行使该权力的行政机关。数字系统作为行政机关行使权力的延伸线,本身并没有独立的行政职权,也不具备独立承担责任的能力。赋予数字系统行政主体资格,在规范层面不具备职权依据,在实践层面有可能造成真正行使权力的主体隐匿在数字系统之后逃避责任的情况。因此,立法不应赋予数字系统行政主体的资格,而应将其视为行政机关完成行政任务的具体机制和通道。

从长远来看,随着数字化转型的逐步深入,数字政务平台的功能和作用无疑还会进一步加强,进而真正促进行政组织形态的根本变化,即从政府各职能部门搭建线上系统、建立线上服务模块,转向以在线平台为中心塑造行政组织,以更好发挥政务平台的功能作用为方向来设置符合平台特点的行政机构。在此基础上,可进一步基于政务平台的综合性功能推动政府层级和部门的简化,如依托高效的信息传递机制减少纵向层级损耗,依托智能化决策系统减少横向部门的数量和人员等。这一改革方向符合《宪法》第27条第1款“一切国家机关实行精简的原则”这一组织法原则,也能够真正体现以平台为中心的组织化设计。但同时需要注意的是,这一改革仍需要在行政机关的整体性与专业性之间寻求平衡,一定程度的组织差异化仍然需要被保留,以确保特定任务的专业性。

(三)行为规则层面:强化算法行政的法治约束

当前,学界多使用“自动化行政”“算法行政”等概念来描述借助人工智能技术开展的行政活动,如自动化行政审批、基于电子监控设备的非现场执法及与之相关联的自动化行政处罚等。从更广义的内涵来看,除了面向具体事项的行政行为,行政机关还经常使用大数据和人工智能技术来实现一般性的违法行为预防和社会风险防控,如基于对特定主体信息的收集和分析,研判相对人的违法风险,实施针对性的监管或执法;或是基于海量数据和智能算法评估风险、辅助决策,提前采取干预和处置措施,如在新冠疫情防控中使用“健康码”“场所码”等数字化载体来精确判断风险。此类活动亦在大数据和人工智能算法的支撑下展开,并与具体的执法活动紧密关联,同样可归属于算法行政的范畴。

当前实践已充分展现出算法行政缓解执法资源不足、提升公共行政质效等多方面的价值,未来应从以下两个方面推动相关法律制度的完善。一方面,当前的行政行为法主要建立在传统行政行为模式的基础上。当传统行政方式因数字技术的引入而发生变革后,传统行政行为法设定的方式、步骤、时限、顺序等约束规则也需要进行适当的调整。例如:在自动化的行政审批程序中,申请人提供材料和行政机关核验材料的方式均与线下申请存在区别,这需要立法及时调整应对;数字系统流程的程序法效力和电子证照的实体法效力,告知、送达、生效的方式与时间等问题也需要立法作出确认。又如,在行政处罚、行政强制实施过程中,基于智能化执法终端,执法人员可与后台在线沟通,立法所规定的当场实施后报备、补办批准手续等程序要求亦可以在一定程度上作出调整。

另一方面,算法行政在某些方面软化了法治的约束,影响到法治价值的实现,因而在这些方面需要进一步完善和补强法律制度。例如,算法偏见和歧视造成了对特定群体的不公,侵犯到公民的平等权、人格尊严等基本权利;又如,“算法黑箱”挑战了传统行政程序中的公开、参与、说明理由等规则,架空了当事人的程序性权利;再如,全自动化决策排除了人的意志活动,存在正当性上的拷问。面对上述问题,应当从以下三个方面进一步确立算法行政的规范框架:第一,限定算法行政的应用范围。基于自动化程度的不同,可将算法行政分为半自动与全自动两个大类。一般来说,采用何种执法方式属于行政机关的自由。但从合目的性要求出发,应当结合个案复杂程度和对当事人权益的影响两个因素来限定自动化决策系统的应用。与羁束行政相比,当实体法规定存在不确定法律概念和判断余地的情况下,算法很可能缺乏充分的价值判断能力和个案裁断功能,故其适用应当受到限制;与授益行政相比,负担行政直接减损相对人权益,对程序正义价值的要求更高,算法的使用同样应受限制。在形式依据上,半自动化决策可采负面清单制,即除立法明确排除的情形外,允许行政机关自行选择采用;全自动决策应采正面授权制度,除非有法律法规的明确授权,否则行政机关原则上不得采用。从我国实践出发,还值得注意的一个问题是,大量的智能执法系统并非由执法机关自行开发,而更多是由上级机关开发,下级机关仅有录入信息和终端应用的权限。考虑到这一状况,也应当缩小全自动决策系统的应用范围,允许执法人员对算法决策进行调整,否则“依法行政”就有蜕变为“依机器行政”的风险。第二,应当强化对自动化系统和算法的适当性要求,明确行政机关有义务选择设计合理、技术可控的算法系统,并承担检验和确保算法系统适当的职责。第三,应当强化正当程序原则的适用,针对自动化行政的特点,发展“技术正当程序”,通过赋予相对人拒绝自动化决策权、算法解释请求权、人工介入请求权等权利,强化程序性权利保护,实现对自动化行政的制约。

(四)责任规则:复合责任的厘定与监督方式的完善

建设数字法治政府,仍需坚持权责一致的基本原则,确保公共行政的可问责性。如前所言,数字技术既可以被用来为行政权赋能,同时亦可以被用于为法律机制增效,强化对行政权的约束。因此,对行政权的监督和问责同样可以从“如何监督行政机关利用数字技术”和“如何利用数字技术对行政机关展开监督”两个角度着手,完成相应的规则调试。

针对前一问题,传统行政法规则最大的缺陷在于,其未充分考虑到复杂的公私主体关系和“技术—权力”关系,未能充分有效应对“权力技术化”和“技术权力化”带来的复杂责任状态。传统条件下,行政权对市场化产品和服务的依赖程度不高,行政机关可以通过政府采购等方式获取必要的设施、装备、技术,以辅助行政活动开展,这些产品和服务仅对行政过程起到间接作用,对行政权行使不产生直接影响。但在数字化背景下,由于数字系统建设的成本高企、技术复杂,无论是数据采集、数据挖掘还是智能化解决方案的打造,均离不开企业的参与。由企业设计运营的数字化产品与行政权紧密关联,在外观上甚至合二为一,这意味着企业通过其技术特长,将法律意义上的行政权转化为技术意义上的行政权,并基于对技术的主导而分享了公共权力。在数字系统出现问题时,相对人需要面对的是由私人主体运营的技术系统,以及隐匿在技术系统后的行政权。错误的行政决定究竟应当归责于哪一主体,行政机关是否应当为系统设计的瑕疵承担责任,这一系列问题可能成为相对人寻求救济的障碍。这在针对健康码赋码错误的救济中已经有较为明显的体现。

法律制度应当从两个方面来化解上述困境。其一,应当加强行政机关与企业合作的控制,明晰双方合作的方式和各自的权利义务,确保行政机关依法确定数字系统的设计要求,企业按照合法正当的设计要求开发运行数字化系统。其二,应当准确厘定其中的责任分配方式。如前所言,数字化系统并不具备独立的主体资格,其应当被视为行政机关行使行政权力的延长线,其运行过程中的法律后果归属于行政机关承担。因此,数字化系统设计瑕疵、运行错误等导致的损害原则上应当归属于行政机关,由行政机关对当事人承担公法责任。行政机关可依法或依约向开发或运营企业进一步追偿。

针对后一问题,应当充分发挥数字系统高效透明、全程留痕的优势,探索更加多元的监督手段和方式。例如,《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》要求建设法规规章行政规范性文件统一公开查询平台,实现对现行有效地方性法规、规章、行政规范性文件统一公开查询,即通过数字平台提供便利化的查询通道,便于公众获取信息和开展监督。在地方层面,浙江省在2023年全面推行了“行政行为码”制度,依托“大综合一体化”执法监管数字应用,生成不可篡改的监管代码,作为行政行为全周期监管的唯一标识。通过该行为码,可以实现执法监管信息的全量归集、全程监测、全面可溯,执法监督员可实时监督或复盘倒查执法监管履职情况。未来应当进一步探索此类数字化的监督方式,并通过法规则与政策进行有效引导。譬如,面对海量的规范性文件,就可考虑在备案审查中引入人工智能等技术辅助审查,提升监督效能。但应当注意,虽然传统行政法将监督与救济视为一体,但行政复议和行政诉讼带有保护公民、法人、其他组织合法权益,提供个案救济的功能。在裁量行政中,自动化系统因缺乏充分的价值判断能力和削弱了程序正当价值应当被限制使用。行政复议和行政诉讼承担着个案审查的任务,需要全面审查争议案件的事实、证据、法律适用、裁量,关涉到当事人获得公正有效救济的重要权利,无论是从重要性出发,还是从复杂性出发,都应排除全自动化系统的适用。

四、结 语

正如许多人所担忧的,数字技术的广泛应用的确增强了行政权的效能,在一定程度上导致了传统行政法塑造的“权力—权利”结构面临失衡,但这并不是拒绝政府数字化转型的理由。很难想象,在大数据和人工智能时代,一个不善于利用数字技术的政府将如何有效地完成维护公共秩序、提供公共服务等一系列职责。从夜警国到福利国再到风险社会,公共行政和行政法的代际变迁已经表明,法律制度亦须顺应时代的发展变化,在接续而来的挑战和重塑中完成升级。面对种种风险和挑战,必须通过行政法的与时俱进确保政府的数字化转型在法治轨道上展开,让数字技术始终服务于人民的福祉,而不会异化为削弱人的主体性的工具。因此可以说,数字化和法治化是实现政府现代化必不可少的两重引擎,而数字法治政府则是现代化政府的重要形态。加快数字法治政府建设,必将为全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴提供坚实而重要的制度保障。

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文章来源:本文转自《华东政法大学学报》2024年第3期 ,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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