摘要:  在现行行政裁决案件中，囿于撤销判决的局限性，法院无法深入裁处民事争议，行政附带民事诉讼途径也面临一定困境。行政裁决适用变更判决有其正当性基础。依据当事人之间发生的民事纠纷是否必须由行政机关先行裁决，可以将行政裁决区分为前置型与选择型两种类型。对前者而言，在不涉及判断余地的情况下，法院对不确定法律概念的解释要优于行政机关，在案件事实清楚、证据充分的情况下，可以行使变更权。在现阶段，选择型行政裁决的司法审查应保持充分的谦抑性，并无变更判决的适用空间。为了实质性解决行政争议，应当从保障当事人诉权、强化法官依职权调取证据的责任、禁止不利变更原则例外等三方面对行政裁决适用变更判决予以完善。

关键词:  行政裁决 变更判决 不确定法律概念 判断余地 实质性解决行政争议

引言

《中华人民共和国行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”据此，变更判决仅适用于行政处罚与涉及款额的行政行为。在2019年“江管农业经济合作社诉隆林各族自治县人民政府等山林确权行政裁决案”（以下简称“山林确权行政裁决案”）中，最高人民法院首次将变更判决的适用条件扩展至自然资源确权行政裁决。法院认为依据现有证据已经可以确定争议山林权利归属，二审判决未对争议地权属直接作出判决，而是责令隆林县政府重新作出行政行为，有违行政诉讼法实质性解决行政争议的立法目的，裁判意见主张：“争议山林面积的确认和权属的认定，属于涉及款额确定、认定的案件，人民法院依法享有变更判决权。”[1]可以看出，该案对山林权属的认定已经突破了第77条“款额的确定、认定”的文义解释范畴，构成了对判决形式的发展。此后，部分下级法院已经参考该案的判决意旨，在权属争议行政裁决案件中开始适用变更判决。[2]

自然资源所有权或使用权发生争议，由行政机关作出处理是行政裁决的一种典型类型。法院是否可以对行政裁决案件行使司法变更权，现行行政诉讼立法没有明确规定，学理层面也存在分歧：支持就行政裁决案件引入变更判决者认为，出于行政裁决的特点及诉讼效益原则，应当允许法院对行政裁决行使司法变更权。[3]反对引入变更判决的学者则主张：变更判决模糊了行政诉讼和行政复议的功能差别，[4]还有观点认为这可能会引发不尊重当事人诉权和诉外裁判的问题。[5]

2018年12月31日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》，强调要重点做好自然资源权属纠纷、知识产权侵权纠纷和补偿争议、政府采购活动争议等方面的行政裁决工作。[6]由此可见，行政裁决类型众多、所涉领域广泛，本文拟探讨不同类型行政裁决适用变更判决的可行性与范围，为司法变更权的本土化适用提供智识资源。

一、行政裁决适用变更判决的现况与障碍

在现行行政裁决案件中，囿于撤销判决的局限性，法院无法深入裁处民事争议，立法确立的行政附带民事诉讼途径也面临理论与实践的质疑。虽然我国理论界一直有观点认为应当把行政裁决纳入司法变更权的范围，但并未被立法采纳。总体来看，变更判决的适用率较低，又面临着司法权与行政权界限等问题，导致法院对变更判决的运用十分谨慎。

（一）行政裁决司法判决的适用现况

1.撤销判决的局限性

自1990年行政诉讼法施行以后，理论界通说一直将行政裁决视为具体行政行为，认为对行政裁决不服时，应当采取行政诉讼的审查模式。[7]在我国行政裁决案件的审判实践中，法院大多以撤销判决或者撤销重作判决的方式结案。囿于行政诉讼合法性审查模式的弊端，法院无法深入到民事争议内部进行审理，撤销重作的判决方式无法准确回应当事人的真实诉求。比如在前述“山林确权行政裁决案”中，当事人历经了三次确权程序，在第二次确权后，一二审法院虽然作出了撤销及撤销重作判决，但隆林县政府作出的第三次确权结果仍然与第二次确权相同，导致当事人不服，再次提起诉讼。[8]究其原因，在权属争议行政裁决案件中，当事人的真实诉求是希望尽快确定自然资源的所有权及使用权，但法院在依照现有立法只能适用撤销判决的情况下，并无法完全回应此诉求。行政裁决被法院判决撤销后，行政机关仍可以在改变主要事实和主要理由的基础上，作出与原裁决内容相同的处理决定，即便如此，法院也无权主动撤销行政裁决，还需等待行政相对人重新提起诉讼。撤销判决的程序空转现象较为明显，行政裁决机关与法院之间面临着“裁者不决，决者不裁”的问题，不当延长了当事人权利救济的时间。[9]

2.行政附带民事诉讼途径的困境

基于行政裁决案件的特殊性，现行《行政诉讼法》第61条明确了行政裁决可以适用行政附带民事诉讼的救济途径。但从近年运行的司法实践观察，法官对一并审理民事争议多持观望态度，当事人提起一并审理的请求也不常见，实践经验积累较为匮乏，制度设计的初衷并未有效实现。[10]从理论层面分析，在对行政裁决合法性进行审查的过程中，法院需要以行政机关对当事人之间民事争议的判断是否正确为中心。民事争议并非行政诉讼所附带解决的问题，而是内含于行政诉讼的诉讼请求中，民事争议无法脱离行政诉讼而独立存在，也就不符合“附带民事诉讼”的本意。在举证责任上，行政机关在行政诉讼中证明自身行政行为合法性的证据，有可能会成为一方当事人在民事诉讼中有利于己方的证据，从而打破民事主体之间的平等性，有违民事诉讼公平原则。因此，行政附带民事诉讼模式或许并非审理行政裁决案件的最佳途径。

（二）行政裁决适用变更判决的障碍

放眼我国的司法实践，法院在行政审判中对变更判决的运用十分谨慎，导致其几乎处于“备而不用”的状态。2012年至2016年这五年间，全国法院共审结行政一审案件804056件，但适用变更判决的仅有764件，所占比例不足0.1%。[11]另一方面，法院实际运用变更判决的情形并不限于《行政诉讼法》的明确列举，有法院直接判决变更行政机关采取的强制措施，也有法院直接变更了行政裁决。[12]

回顾我国行政诉讼的立法过程，变更判决在设定之初就存有较大争议，争议背后也同样是行政权与司法权界限的问题。[13]从职能分工角度观察，司法仅具有消极的监督功能，其中立特性决定了法院原则上只能依法裁判，不得如同行政机关一般积极作为。但就行政裁决是否可以纳入司法变更权的行使范围，理论界一直存在支持观点，甚至有学者主张：行政附带民事诉讼只是审理行政裁决案件简便易行的权宜之计，从长远来看，还应赋予人民法院对行政裁决案件的司法变更权。[14]因此，要探究变更判决是否适用于行政裁决案件，有必要从行政裁决的特质入手，分析行政裁决适用变更判决的可能性与正当性。

二、行政裁决适用变更判决的正当性基础

尽管司法实践中变更判决尚未得到法官青睐，但基于行政裁决权力来源的独特性、权力运作的特质以及案件审理的特殊证明标准，法官行使司法变更权并不会产生司法权侵犯行政权的后果。从实务观察，司法变更权的行使不仅可以促进诉讼经济，还有助于行政争议的实质性化解。

（一）行政裁决的特殊性

1.行政裁决权来源的独特性

就权力来源而言，依据我国《民事诉讼法》的规定，人民法院拥有处理民事主体之间财产关系和人身关系的权力。在特定情况下，可以由其他机关处理相关民事争议。[15]据此，对民事争议的裁决权本属于司法机关的固有权限，法院对民事争议享有完全管辖权，但基于某些领域行政机关专业性、便捷性的优势，在法律有特殊规定的情况下，可将一部分解决民事纠纷的权力让渡给行政机关。传统的司法权被有条件地授予行政机关，所以行政裁决权属于传来的权力，而非原生的权力。另一方面，司法对民事纠纷的处理是终局的，司法程序终结后民事法律关系应当具有确定性。正因如此，特定情况下由法官在裁决案件中直接行使司法变更权具有正当性，也不会产生司法权侵犯行政权的后果。

2.行政裁决的特质

在我国，学界对行政裁决的性质认定存在“准司法行为说”、“特殊的具体行政行为说”、“司法行为说”等观点。[16]本文认可行政裁决符合行政权的运作特质，属于行政行为范畴，但同时具有某些司法要素。[17]首先，在行政裁决活动中，行政机关处于纠纷当事人之外的中立、超然地位，以类似法官的角色居中对当事人权利义务关系进行判断，与一般行政行为有所不同，不生“球员兼裁判”的顾虑。[18]其次，行政裁决的启动方式具有被动性，只有当事人申请，行政机关才会开启裁决程序，与遵循“不告不理”原则的司法行为类似。最后，行政裁决的对象是发生在平等主体之间的民事争议，而非行政机关与相对人之间的行政争议。在行政裁决中，行政机关扮演着调整利害关系、确定权利边界的角色，与传统自由防御性行政法作为秩序维护的角色有所不同。[19]行政裁决所具有的司法特质进一步为变更判决的适用扫清了障碍，法院在审查行政裁决时，其介入程度相对更深，从而可以在适当条件下作出变更判决。

3.行政裁决案件适用优势证明标准

对涉及就民事纠纷作出处理的行政裁决案件，需要根据优势证明标准，比较民事争议双方提出的证据和主张。如果一方当事人所提供的证据满足合法性、真实性和关联性的要求，更能够形成完整的证据链条，其诉讼请求就越可能得到支持。[20]与此相反，在对一般行政行为如行政处罚案件进行审理时，法官需要采用确凿无疑的证明标准，要求行政机关所认定的事实不但可以得到充分证据的支持，还能够排除任何合理怀疑。[21]由此可见，行政裁决案件的证明标准与行政诉讼一般证明标准相比具有特殊性，更接近于民事案件的审理标准，法院可以在比较民事争议双方当事人所提供证据证明力的基础上，综合全案证据后对行政裁决的结果在适当情况下予以变更，重新确立当事人之间的权利义务关系。优势证明标准有助于查明案情，为法院在行政裁决案件中适用变更判决提供了可能性和前提条件。

（二）实务层面的要求

1.诉讼经济的考量

作为诉讼法的一般原则，诉讼经济包涵两方面内容：从当事人角度讲，需尽量以简单、便宜、迅速、合目的性和最少的花费，理性地形成诉讼程序；从法院角度看，要求纠纷的一次性解决，也就是避免以相同的诉讼标的以重复的诉讼程序加以审理，避免重复诉讼。[22]在现行撤销判决的方式下，如果行政裁决错误，还需要行政机关再行裁决，重新确定当事人之间的权利义务。但在事实清楚、证据充分的情况下，法院一味恪守司法尊让并不符合诉讼经济。比如在“上茅车村民小组与会沙岗铺村民小组等土地行政裁决案”中，最高法院认为，在行政机关已经穷尽调查手段的情况下，法院作出撤销重作的判决只是浪费行政、司法资源，徒增各方诉累。[23]

相反，如在行政裁决案件中适用变更判决，则可以直接变更法律关系，确定行政相对人的权利义务，经由判决即能够产生相当于特定内容的行政行为，从源头上抑制了重复诉讼的可能，起到行政争议在程序上得以终结的效果。行政机关不需再行启动行政程序对原告实体权利义务作出处分，变更判决作为撤销并责令重作判决的例外，强化了行政诉讼的救济功能。[24]当事人也可经由变更判决一次性达到诉讼目的，有效避免了撤销判决发回原机关后，当事人之间的法律关系仍然延宕不决。在变更判决中，法院的判决对象不仅仅限于行政行为的合法性，更进一步深入到对实体正义的探寻与初始纠纷的解决，突破了司法权与行政权的分工界线，强化了司法审判的强度，一定程度回归到诉讼判决解决初始纠纷的彻底性和最终性。[25]

2.实质性解决行政争议的要求

基于行政诉讼中“连环诉讼、重复诉讼、案结事不了”的现象，最高法院提出了行政争议实质性解决的理念，近年来逐渐成为引领人民法院行政审判工作发展的指导思想。[26]实质性解决行政争议着重强化现有裁判制度化解争议的功能，并注重履行判决、给付判决、变更判决等判决方式的运用，以达到在行政诉讼中终局确定争讼法律关系，并有效回应原告的真实诉求。

作为形成判决的种类之一，变更判决旨在变更一种法律关系，在判决之后变更的效力直接产生。相较于履行判决与给付判决而言，变更判决中司法权介入行政权的程度更深，是最能体现权利的司法保障和纠纷解决功能的行政诉讼判决形式。[27]在行政诉讼中，法院适时运用变更判决有助于法律关系的终局确定，促进争议的实质性化解。作为一种诉讼外纠纷解决机制，行政裁决与调解、仲裁一同承担着化解民事纠纷、维护当事人合法权益的功能。如果法院对错误的行政裁决一律适用撤销判决，不仅会增加裁决机关的工作量，还会给当事人设置多余的纠纷解决程序。为充分发挥实质性解决行政争议的要求，法院应当在司法审查的过程中积极运用司法变更权，以彰显行政裁决便利性、及时性与专业性的优势，促进纠纷的一次性解决、减轻当事人负担。

在《行政诉讼法》中扩展变更判决的适用空间，其实质是国家立法机关对国家权力在行政机关和司法机关间的一种重新配置和调整，[28]变更判决范围宽窄与一国司法水平与法治状况息息相关。鉴于我国当下，行政机关对抗行政判决的问题较为严重，[29]亟需适度扩大变更判决的适用对象，增强当事人权利保障及判决的实效性。

三、行政裁决适用变更判决的可行性分析

作为行政机关居中解决民事争议的重要方式之一，行政裁决的范围一直随着经济社会的发展与政府角色的转型而发生变化。有学者认为：对涉及权属纠纷、侵权纠纷、赔偿纠纷的行政裁决，都可以适用变更判决。[30]但行政裁决类型多样，涉及不同领域，本文拟立足于现行行政裁决范围，将其区分为前置型与选择型，分别探讨法院对其行使司法变更权的可行性。

（一）行政裁决的类型：基于实定法的分类

通过梳理我国现行法律法规的有关规定，行政裁决主要适用于：权属纠纷、侵权纠纷、补偿纠纷、政府采购纠纷，以及法律法规规定适用行政裁决的其他民事纠纷。[31]

依据当事人之间所发生的民事纠纷是否必须由行政机关先行裁决，可以将行政裁决区分为前置型与选择型两种类型。前置型行政裁决是指对于民事争议，当事人需要首先寻求行政机关的救济，只有对裁决结果不服，才可以提交至法院；选择型行政裁决则赋予当事人选择权，当事人可以自愿选择行政裁决的方式解决争议，也可以直接向法院提起民事诉讼。

1.前置型行政裁决

通过对现行法律法规的梳理可知，前置型行政裁决的对象多为权属纠纷，主要分布于自然资源与知识产权领域。在自然资源领域，可以申请裁决的权属纠纷限于所有权和使用权争议。例如《土地管理法》第14条规定：土地所有权和使用权争议，当事人协商不成的，由人民政府处理。在知识产权领域，权属争议行政裁决主要包括专利无效宣告与注册商标无效宣告和异议的情形。以专利无效宣告为例，任何单位或者个人认为专利权违法授予的，应当先请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。

由此可知，不论是自然资源还是知识产权确权争议，法律均规定当事人需要首先请求行政机关解决相关纠纷，而不能直接向法院提起诉讼。这样规定的目的是基于对纠纷裁决的专业性和及时性的考量，行政机关较法院更适合对这类案件进行“初裁”。以土地权属纠纷为例，大都情况复杂、年代久远、查证难度大、政策性强，各地的自然资源主管部门掌握着土地权属的登记活动，为处理土地权属纠纷提供了基础信息，具有处理权属纠纷的天然优势，节约了行政机关的信息成本。[32]

2.选择型行政裁决

选择型行政裁决的对象主要包括侵权纠纷与损害赔偿纠纷。侵权纠纷主要发生在知识产权领域。若当事人的行为侵犯了他人的民事权益，应被侵权人的请求，行政机关可以居中对争议进行裁决，但同时并未剥夺当事人提起民事诉讼的权利。如《商标法》第60条规定：若当事人之间发生了商标侵权纠纷，协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求行政部门处理。[33]

损害赔偿纠纷主要发生在一方当事人对另一方当事人的权益造成损害的情况下，行政机关可以作出责令损害方向受害方赔偿损失的裁决。从20世纪90年代后期开始，损害赔偿领域的行政裁决呈逐步减少的态势，现行损害赔偿行政裁决主要存在于劳动赔偿、河道管理、拆船污染损害等领域。如《河道管理条例》第47条规定：若当事人遭受经济损失，可以请求县级以上河道主管机关处理。也可以直接向人民法院起诉。[34]

在侵权纠纷和损害赔偿纠纷中，法律没有明确规定当事人在发生争议后必须先行请求行政机关处理，而是赋予了当事人选择权，当事人既可以直接提起民事诉讼，也可以寻求行政机关进行裁决。以专利侵权纠纷为例，将这类纠纷的裁决权赋予行政机关，源于立法者对知识产权制度社会功能的关注。行政机关介入知识产权侵权纠纷，可以及时制止侵权行为，防止损失的扩大。主管部门对知识产权业务更为熟悉、处理程序简便，不仅方便当事人，还可以减少诉讼案件。[35]

（二）前置型行政裁决可以适用变更判决

1.德国经验的启发

从域外经验来看，德国在第二次世界大战后，通说只承认法律效果的裁量，认为构成要件中不存在裁量，仅存在不确定法律概念的适用。[36]构成要件中的不确定法律概念常分为经验概念与价值概念，前者如“夜间”、“年初”等与经验性事实、状态、环境关联的概念，后者如“能力”、“可靠性”等与主观价值概念相结合的概念。[37]为了防止司法权僭越行政权，德国学说将变更判决的适用标准严格限定在：无行政裁量和判断余地之情形或其裁量权因特殊情事而收缩到零的情形。[38]其中，“判断余地”是指行政机关在适用不确定法律概念过程中享有的不受法院审查的涵射自由。[39]对于判断余地而言，司法机关倾向于尊重行政机关的判断。在无裁量权或判断余地的情况下，法律规范即由纯粹的确定性和不确定法律概念构成。不确定法律概念的具体化属于法的认识，法院对行政机关适用不确定法律概念的结果是否正确，亦即法律的解释、事实的认定或者涵射均享有完全的司法审查权。[40]

2.不确定法律概念的具体化

作为前置型行政裁决的对象，自然资源和知识产权领域权属纠纷的相关法律规定多为羁束性规范，并未赋予行政机关相应的裁量权，在无行政裁量和判断余地的情形下，法院即可适用变更判决。

以土地权属纠纷行政裁决为例，《海南省土地权属确定与争议处理条例》第7条明确规定：“农村集体经济组织连续使用其他农村集体经济组织的集体土地至确权时或者争议发生时已满20年的，应当确定土地所有权归现使用者所有；连续使用不满20年的，土地所有权仍属原所有者。”从规范角度分析，构成要件中的“20年使用时间”属于确定性法律概念，“土地所有权归现使用者”则属于法律效果层面。本条属于为同一构成要件只设定了一种法律后果的羁束性行为规范。法院在审理过程中，需要结合民事争议双方当事人的证据，判断各方实际使用的土地年限，如果发现行政裁决错误，法院对法律解释的判断优于行政机关的判断，可以行使司法变更权。反之，如果行政裁决正确，则可以直接驳回原告的诉讼请求。比如在“儋州市南丰镇头佑村民委员会与儋州市人民政府、海南省人民政府行政裁决案”中，由于被告使用争议地已超过二十年，将争议地权属确定为被告所有事实清楚、证据充分，故法院驳回了原告的诉讼请求。[41]

然而，实际情况往往更为复杂，当各方均不能提交充分证据证明其土地归属的，行政机关就需要结合自然资源使用现状、使用时间、人口数量、距离远近等与经验之事实、状态、环境关联的经验性不确定法律概念，综合个案事实作出判断。[42]经验性概念有真伪之别，是可以通过经验证明加以确定的。[43]本文认为，自然资源作为公民生产生活的基础，需要尽快确认权利归属，达到定纷止争的效果。在利用优势证明标准比较民事争议双方证据的基础上，如果案件事实清楚，法院不宜承认行政机关享有过多判断余地，而应对行政机关适用不确定法律概念的结果进行完全的司法审查，行使司法变更权。例如在“东光林场诉秦志芬等林业行政处理一案”中，法院在比较民事争议双方所提供证据的基础上，查明林子沟村自“林业三定”之后使用该争议林地至今，认为“本案已具备对案涉林地权属责令原行政机关作出确定性的行政处理结果的条件和时机，”遂判决变更行政复议内容，责令汪清县人民政府作出争议地所有权及使用权归林子沟村村民委员会所有的行政裁决。[44]

在知识产权领域，属于权属争议的情况主要包括专利和注册商标的无效宣告。例如《商标法》第44条和第45条的规范中，法条构成要件中多包含“不良影响”、“通用名称”、“显著特征”等价值性不确定法律概念，在法律效果中并未赋予行政机关裁量权。纵观域外，日本法与德国法也均将专利无效宣告理解为羁束处分而非裁量处分。[45]对于不确定法律概念具体化中的价值判断，虽然司法应当给予一定程度的尊重。但从目前法院对这些问题的审查方式来看，是将其作为事实认定问题来看待，法官更倾向于以自己的判断来代替行政机关的判断，超越了一般行政行为合法性的审理范畴。[46]

司法实践中，法院会对行政裁决规范中涉及到的不确定法律概念进行去价值化的分解，从而进行较为严格的审查。例如在“豪夫迈-罗须控股公司诉商标评审委员会注册商标行政纠纷案”中，法院认为被告作为原告公司的生产合作者，具有恶意抢注的故意，构成《商标法》规定的“以不正当手段取得注册的”情形，从而认定商标评审机构的裁决错误，应当进行无效宣告，遂在判决主文中撤销行政裁决后，责令行政机关作出宣告注册商标无效的行政裁决。[47]笔者认为，在事实清楚、证据充分的情况下，法院可直接行使司法变更权，宣告注册商标无效，而不需作出撤销重作的判决。譬如在“江门市东美公司诉专利复审委员会专利无效宣告请求审查决定案”中，法官在综合全案证据后，就涉案外观设计专利权直接宣告无效。[48]此外，就专业性而言，专利商标无效宣告案件的一审法院均为北京知识产权法院，所以法院完全有能力对知识产权有效性作出自己的判断。在我国台湾地区，有关专利无效宣告行政诉讼的司法实务中，也已经出现了在案件事实清楚的情况下，法院判命行政机关作成原告所申请内容的自为判决之情形。[49]

3.判断余地的缩减

在司法实践中，如果个案中法院无法掌握充分的证据，对案件事实难以调查清楚，法院就会承认行政机关对不确定法律概念的适用享有“判断余地”，从而放弃其审查权。[50]比如在“文昌市翁田镇六堆经济合作社与文昌市人民政府土地确权争议纠纷上诉案”中，法院认为：“将争议地认定为国有土地于法有据，依争议双方农业人口和农村习惯等实际情况划分争议地国有土地使用权是其依法行使行政裁量权，其裁量是否合适，依法不属于人民法院行政审判范围。”[51]实际上，这里的裁量应当指判断余地的含义。由于我国早期的行政法学并不区分不确定法律概念的解释和法律效果的裁量，[52]在此基础上发展出来的判断余地理论对一些法官来说还较为陌生，就容易导致裁判中的混用。

本文认为，在实质性解决行政争议的视角下，如果案件事实清楚或者法院通过调查可以查明权属争议案件的事实，不宜过多承认行政机关享有判断余地，主动放弃其审查权。虽然在某些情况下，行政机关于事实认定方面具有一定优势，但这并不能成为法院不积极进行事实调查从而排除司法控制的理由。在对事实问题发生疑义时，法官可以借助专家予以澄清。[53]按照域外经验，近年来德国基于宪法上法治国的理念，已经大大缩减了行政机关享有判断余地的领域，认为法院不可轻易放弃对不确定法律概念的审查权。[54]在判断余地范围有所缩减的情况下，如果符合条件，法院就可以代替行政机关作出实体性判断，进而对裁决决定作出变更判决。

（三）选择型行政裁决不宜适用变更判决

1.程序协调层面之考量

本文认为，在现阶段法官不宜在选择型行政裁决案件中行使变更权。一方面，对于选择型行政裁决而言，当事人既可以寻求行政机关解决争议，也可以通过民事诉讼救济自身权利。如果当事人认为双方之间原始的民事纠纷并未通过行政裁决解决，可以转而寻求民事诉讼的救济途径，而不必通过赋予法官司法变更权的方式间接解决纠纷。若允许法院在行政诉讼中行使司法变更权，有可能导致行政审判与民事审判的结果不一致，有损司法判决的确定性与终局性。另一方面，以侵权纠纷案件为例，虽然相关规范禁止了当事人提起诉讼后再行寻求行政裁决的可能性，[55]但如果当事人首先申请了行政裁决，日后仍然可以提起民事诉讼。依据最高法院的司法解释，法院不受行政裁决结果的约束，应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。[56]在通过民事诉讼可充分救济自身权利的情况下，如果当事人就行政裁决提起了行政诉讼，其后的司法审查应保持充分的谦抑性，不仅可以节约司法资源，还有助于维护侵权裁决的简便性与专业性。[57]

2.法院应当尊重行政机关的裁量权

对现存的损害赔偿行政裁决而言，由于相应法律规范和裁量基准的缺失，行政机关往往就侵权损害赔偿额的认定享有较为广泛的裁量权。出于纠纷解决的专业性及便捷性考量，法院应当尊重行政机关在裁决过程中对损害赔偿额的初次认定。例如在“南通濠云网络技术有限公司与南通市崇川区人力资源和社会保障局、陈某行政处理案”中，法院认为行政机关在法律规定的“百分之五十以上百分之一百以下＂幅度内，按百分之百的标准责令原告向第三人加付赔偿金，属于行使自由裁量权的行为，并无明显不当之处，遂判决驳回原告诉讼请求。[58]总之，对涉及金钱给付行政处理的案件适用变更判决仍需遵循“裁量权收缩至零”的标准，在损害赔偿类案件裁量基准尚未统一的情况下，除非由于误写误算，法院原则上不宜行使司法变更权。

四、行政裁决适用变更判决的具体操作

为扩展变更判决的适用空间，法院在审理行政裁决案件时，应当从保障当事人诉权、强化法官依职权调取证据的责任、禁止不利变更原则例外三方面对司法变更权的行使予以完善。

（一）当事人是否明确提出变更判决诉求问题

依据诉判相一致原则，法官应在当事人的诉讼请求范围内进行判决。我国《行政诉讼法》第77条的规定，变更判决属于人民法院选择适用的范畴，意味着在法定条件下，法院既可以适用变更判决，也可以适用撤销重作判决。[59]所以对法院而言，即便当事人仅提出撤销之诉，也需要在个案中结合事实证据的认定情况，综合考虑作出变更判决的可行性。在我国，囿于行政诉讼类型化观念尚未普及，且对行政诉讼的主客观诉讼属性尚未形成定论，一味要求当事人提出明确的变更请求，无疑对其权利保护不利。出于实质性解决行政争议的考虑，笔者认为，在行政裁决案件中，法官宜积极行使释明权，在当事人的真实诉求是变更原始行政裁决的情况下，即便当事人仅提出了撤销诉请，在案件事实清楚、证据充分的情况下，法院应当适用变更判决。

（二）变更判决适用的基础：案件事实清楚

鉴于变更判决为当事人重新确立了权利义务关系，只有在案件事实清楚、证据充分的情况下，法院才能行使司法变更权。由于行政裁决的对象是民事争议的双方当事人，在行政裁决案件审理中会存在与原被告利益相关的第三人，因此法官不仅要对原被告提供的证据进行审查，还需要对民事争议另一方即第三人为维护自身合法权益所提供的证据予以接受，方能对案件事实有全面的了解。

在行政裁决案件审理过程中，原告与第三人的民事权益纠纷是审理核心，若行政机关认定事实存疑，法院应当积极审查第三人提供的证据，以辅助查明案件事实，同时应当强化法官依职权调取证据的责任，这也为我国实定法所要求。《行政诉讼法》第34条第2款规定了证据失权的除外情形，即在行政行为涉及第三人利益的情况下，如果行政机关举证不能，法院可以接受第三人提供的证据。此外，司法解释规定当案件涉及第三人利益时，法院拥有调取证据的能力。[60]因此，在行政裁决案件中，法院应当审查并在必要时创造所有法律和事实上的条件，以使案件中的裁判成为可能，积极促进裁判时机的成熟。[61]

（三）禁止不利变更原则的例外

本文认为，“禁止不利变更原则”并不适用于行政裁决案件。依据我国《行政诉讼法》第77条第2款的规定，法院在变更判决中，除利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的情形外，不能增加原告的义务或减损原告的权益。在行政裁决案件中，一方当事人起诉的，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼，如果法院作出变更判决，会对民事当事人之间的权利义务进行重新分配，导致一方权益受损另一方收益，因而也就不存在“禁止不利变更原则”的适用空间。以劳动损害赔偿案件为例，若用人单位对劳动行政部门作出的责令支付劳动者工资报酬、经济补偿、赔偿金的行政裁决不服，遂提起行政诉讼要求撤销或变更行政裁决，在案件审理过程中，用人单位与劳动者均可以举证证明实际应当支付的损害赔偿金额。如果法院在综合全案证据后，认为劳动行政部门认定的金额过低，仍然可以判决变更，以增加损害赔偿金额，保护劳动者权益，此时并不受“禁止不利变更原则”的约束。[62]

结语

在现行行政裁决争议中，囿于撤销判决的局限性，法院无法深入到民事争议内部进行审理，行政附带民事诉讼也面临理论与实践的质疑。虽然我国理论界一直有观点认为应当把行政裁决纳入司法变更权的范围，但并未被立法采纳。就理论而言，民事争议裁决权本属司法机关的固有权限，对于行政裁决这一行政机关的“初裁”行为，司法权有必要进行更深程度的介入。从实务角度出发，法院对行政裁决案件行使司法变更权不仅可以促进诉讼经济，还有助于行政争议的实质性化解。

依据当事人之间所发生的民事纠纷是否必须由行政机关先行裁决，可以将行政裁决区分为前置型与选择型两种类型。对前者引发的案件，适宜借鉴域外“无行政裁量权和判断余地或行政裁量权收缩至零”的理论，在不涉及判断余地的情况下，法院对不确定法律概念的解释要优于行政机关，如果案件事实清楚、证据充分，可以适用变更判决。对选择型行政裁决而言，基于程序协调和尊重行政机关裁量权方面的考量，现阶段不宜冒然赋予法官司法变更权。在变更判决的具体适用上，需要从保障当事人诉权、强化法官依职权调取证据的责任等方面予以完善，同时应当注意行政裁决案件并不受禁止不利变更原则的拘束。

注释:

[1]最高人民法院（2019）最高法行再134号行政判决书。

[2]参见湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2020）鄂28行初9号行政判决书；吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24行初25号行政判决书；吉林省高级人民法院（2020）吉行终52号行政判决书。

[3]江必新：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第272-275页；谢卫华：《论赋予法院对行政裁决司法变更权的必要性》，载《行政法学研究》2003年第3期。

[4]余凌云：《行政诉讼上的显失公正与变更判决——对〈中华人民共和国行政诉讼法〉第54条第（4）项的批判性思考》，载《法商研究》2005年第5期。

[5]赵清林：《行政裁决的可诉性驳论》，载《上海大学法律评论》2014年第1期。

[6]参见《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》，中办发〔2018〕75号。

[7]罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第218-225页。

[8]参见隆林县人民法院（2015）隆行初字第5号行政判决书；百色市中级人民法院（2015）百中行终字第78号行政判决书。

[9]严垠章：《论我国不服行政裁决民事争议司法审查模式的选择》，载《温州大学学报（社会科学版）》2018年第1期。

[10]参见程琥等：《新行政诉讼法疑难问题解析与实务指引》，中国法制出版社2018年版，第372-373页；北京市第二中级人民法院课题组：《行政诉讼一并审理民事争议研究》，载《中国应用法学》2019年第1期。

[11]数据来源于中国法律年鉴编辑部：《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2013年-2017年版。需要说明的是，由于2017年及以后不再单独统计变更判决的适用情况，故本文未作包含。

[12]何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2022年版，第481-483页。

[13]张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第541-546页。

[14]宋龙凌、严惠仁、郭云龙：《适应现代社会发展的需要，规范、完善行政裁决制度》，载姜明安主编：《中国行政法治发展进程调查报告》，法律出版社1998年版，第90-92页。

[15]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第3条和第127条第3款。

[16]各观点论述详见齐树洁、丁启明：《完善我国行政裁决制度的思考》，载《河南财经政法大学学报》2015年第6期；应松年主编：《当代中国行政法》，人民出版社2018年版，第1919-1921页；沈开举：《论行政机关裁决民事纠纷的性质》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第5期。

[17]此处的行政行为即行政作用，泛指行政主体运用行政权，实现行政目的的一切活动。参见叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法》（第3版），中国人民大学出版社2011年版，第40-41页。囿于行政裁决类型的多样化，本文对行政裁决的性质暂不做细致探究。

[18]参见汤德宗：《行政程序法》，载翁岳生编：《行政法》（下），中国法制出版社2009年版，第959页。

[19]王贵松：《作为利害调整法的行政法》，载《中国法学》2019年第2期。

[20]最高人民法院第一巡回法庭：《最高人民法院第一巡回法庭行政主审法官会议纪要》（第1卷），中国法制出版社2020年版，第107-109页。

[21]同前注[12]，第463页。

[22]吴从周：《法源理论与诉讼经济》，元照出版有限公司2013年版，第200-201页。

[23]中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法行再466号行政判决书。

[24]刘宗德、赖恒盈：《台湾地区行政诉讼：制度、立法与案例》，浙江大学出版社2011年版，第332-333页。

[25]张旭勇：《行政判决的分析与重构》，中国政法大学2005年博士学位论文。

[26]《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》的通知，法发〔2009〕38号。

[27]江必新：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第272-275页。

[28]章剑生：《行政诉讼法基本理论》，中国人事出版社1998年版，第168-169页。

[29]张旭勇：《行政判决的分析与重构》，中国政法大学2005年博士学位论文。

[30]江必新：《论行政争议的实质性解决》，载《人民司法》2012第19期。

[31]需要说明的是，政府采购纠纷行政裁决主要指代投诉处理，具有一定的特殊性；补偿纠纷行政裁决主要存在于知识产权强制许可费用领域，由于我国强制许可制度长期空置，尚无当事人提起行政诉讼的先例，故这两者暂不列为本文的讨论对象。

[32]郭洁：《现行土地所有权确权程序的变革》，载《法学》2008年第10期。

[33]类似规定还包括《中华人民共和国专利法》第65条、《中华人民共和国种子法》第72条、《企业名称登记管理规定》第21条、《集成电路布图设计保护条例》第31条。

[34]类似规定还包括《中华人民共和国劳动法》第91条和《中华人民共和国劳动合同法》第85条、《防止拆船污染环境管理条例》第23条。

[35]参见全国人大常委会法制工作委员会安健主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第128页。

[36]盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律研究所1997年博士学位论文。

[37]翁岳生：《行政法与现代法治国家》，三民书局2015年版，第59页。

[38]Kopp, WwGO, 18. Aufl.，2012，S113Rn.152，转引自陈清秀：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第646页。

[39]参见[德]汉斯·J.沃尔夫，奥拓·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第351-357页。

[40]陈清秀：《依法行政与法律的适用》，翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第249页。

[41]海南省高级人民法院行政判决书（2020）琼行终536号。

[42]例如《海南省土地权属确定与争议处理条例》第7条第2款、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第30条等。

[43]王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，载《政治与法律》2016年第1期。

[44]参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24行初25号行政判决书；吉林省高级人民法院（2020）吉行终52号行政判决书。

[45][日]大^哲也：《特许审^取消诉讼基本构造论》，有斐阁2003年版，第307-311页。

[46]臧宝清：《臧宝清说商标评审》，中国工商出版社2017年版，第171页。

[47]北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第677号行政判决书。

[48]参见北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第575号行政判决书。

[49]薛惠泽：《以行政法院判决实务论专利争议事件之“自为判决”》，载《智慧财产权月刊》2005年第77期。

[50]翁岳生：《行政法与现代法治国家》，三民书局2015年版，第71页。

[51]海南省高级人民法院行政判决书（2006）琼行终字第96号。

[52]参见叶必丰：《严重不合理的正常人判断——“陆煜章案”判解》，载《行政法学研究》2012年第1期。

[53][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第145-146页。

[54]翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，元照出版公司局2009年版，第96页。

[55]参见《专利行政执法办法》第10条第1款第5项：“请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：（五）当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉。”

[56]参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020修正）第19条：“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。”

[57]夏淑萍：《专利侵权纠纷行政裁决的程序协调及相关问题之解构》，载《知识产权》2017年第5期。

[58]江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06行终648号行政判决书。

[59]江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第286页。

[60]参见《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第22条：“当案件涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据”。

[61][德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第444页。

[62]周浩仁：《行政诉讼变更判决的规范分析》，载《西南政法大学学报》2019年第2期。

作者简介：闫尔宝，法学博士，南开大学法学院教授；苗奕凡，南开大学法学院博士研究生。

文章来源：《法律适用》2023年第8期。