张杰:论刑法中的“人格评价”及刑事归责的展开

选择字号:   本文共阅读 2515 次 更新时间:2024-01-24 10:39

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张杰  

内容提要:刑法学的发展应当进一步重视行为人的人格评价,以人格评价为实践中特殊案件的从宽处罚提供理论支撑,实现案件办理法理情的统一。刑事归责是综合考虑行为人人格,以确定行为人刑事责任的过程。中国刑法学可以借鉴大陆法系刑法学理论,拓展刑事归责范畴,充实刑事归责要素,建构三重刑事归责构造体系。刑事归责要素包括刑事责任能力、违法性认识、期待可能性、人身危险性。刑事归责论的建构,可以改变中国刑法学体系“平面化”的不足,促进中国刑法学体系中行为与行为人评价的分立。以刑事归责拓深完善刑事责任论后,可以形成定罪-归责-量刑的动态过程,建构犯罪论-刑事责任论-刑罚论的理论板块,完善罪-责-刑的中国刑法学体系。

关键词:人格评价;刑事归责;刑事责任;罪-责-刑体系;中国刑法学

作者:张杰(法学博士,中南大学法学院特聘教授)

来源:《法学家》2024年第1期“专论”栏目。

 

目录

引言:从法-理-情背离案件谈起

一、刑法学中行为人人格评价的凸显及根据

二、以“责任论”实现行为人的人格评价

三、刑事归责的本体展开

四、刑事归责的展开与中国刑法学体系的完善

结 语

引言:从法-理-情背离案件谈起

近年来,实践中一些案件的办理,如陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪和销售假药罪被不起诉案;天津大妈赵春华非法持有枪支案;村民砍伐自家种植树木被以滥伐林木罪定罪处罚;村民少量非法捕鱼被以非法捕捞水产品罪定罪处罚等,类似这样的案件,司法中面临的问题是,如果“严格”依据法条得出裁判结论,很难实现法理情的统一,法律结论与公众认同之间横亘鸿沟。为此,实践中的解决方案包括刑法解释方法的运用、立足《刑法》第13条但书或以情节轻微为由予以出罪,以及运用酌定量刑情节予以从宽处罚,等等。在这些解决方案之外,对案件的共同点进行归纳,可以看出这些案件都是当事人的行为形式上可能符合入罪标准,但是,其主观认识或人格方面存在特殊情况,致使简单予以刑罚处罚明显不当。如何在理论上为类似特殊案件从轻处罚提供依据?大陆法系刑法构成要件符合性、违法性、有责性三阶层递进式犯罪论体系的解决方式是:构成要件符合性主要解决行为定型的问题;违法性解决利益平衡的问题;有责性则考察行为人人格方面情况,故对以上案件,通过阶层犯罪论体系,层层收缩过滤,可以以责任论实现人格评价,进而以罪责缺乏或较弱为由实现对涉罪人的出罪化或从轻处罚。而在我国刑法学体系中,囿于平面式四要件犯罪构成论“违法与责任不能分开”,解决问题的方法,则更多是如上文所述借助实践中的司法智慧。当然,近年来,刑法理论上也在积极探索借鉴大陆法系刑法责任论要素,引入违法性认识、期待可能性等理论予以回应。但总的来看,如果将大陆法系刑法学与中国刑法学对这类问题的解决路径比照起来,两者最大的区别在于:大陆法系刑法学立足犯罪论体系解决问题;而中国刑法学则突破以犯罪构成为中心的体系制约,依靠体系之外具体制度解决问题。

作为中国刑法学参考借鉴的对象,大陆法系刑法学解决问题的方式,更加注重将体系性建构与具体问题解决结合起来,做到“在体系内解决问题,通过问题解决完善体系”,犯罪论体系发挥了“为认定犯罪提供统一的原理,并有利于防止在刑事司法中注入个人情感和任意性”的作用。而我国刑法学对问题的解决,则更为实用便利。但是,但书制度、酌定量刑情节等,均游弋于犯罪论体系之外,即使引入违法性认识、期待可能性等理论,也没有完全融入刑法学体系,关于二者的体系地位一直存在较大争论,可谓“问题的解决”与“体系的建构”尚未实现完美融合。可见,针对特殊案件解决路径的不同,折射出我国刑法学以四要件犯罪构成论为中心的犯罪论体系没有承担起保证特殊案件处理结果法理情统一的使命。特殊案件的处理,不得不借助体系外具体制度的设计,而具体制度(酌定量刑情节制度、但书制度等)的运用,常常取决于司法者的经验和智慧。由此,司法过程过多依赖于司法者的业务能力和品德素质,刑法学理论很大程度上没有为特殊案件的处理提供体系化的根据和出路,最终,正如罗克辛教授指出的:“(刑法)信条学越不发达,摇奖的机会就会越多”,“法院的判决就越是难以预见。”

在这种情况下,着眼传统刑法学体系仍在司法实践中占据主流的现实,如何以实践中出现的问题为契机,借鉴大陆法系刑法学精义,对中国刑法学体系进行完善,就成为本文所要探讨的问题。

一、刑法学中行为人人格评价的凸显及根据

刑法评价的对象,主要是犯罪人实施的犯罪行为,但是,刑法理论关注的重点,从来不能局限于行为,不仅需要关注犯罪行为,也应当重视行为背后的行为人。

(一)刑法评价对象:行为与行为人的对立和融合

在刑法学说史上,刑法评价的重点及刑法理论建构的角度,存在行为与行为人的进路区别。刑事古典学派奠基人贝卡里亚有言:“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情,除了其行为本身可能造成的后果外,不用担心会遇到其他麻烦。”这一论断奠定了行为在刑法理论中根深蒂固的地位。其后,德国刑法学家费尔巴哈指出:“法律只处罚行为前法律规定加以处罚的行为。”同样认为刑法非难的对象是行为者实施的行为。

与之相对,在刑事实证学派的视野中,刑法关注的对象则悄然从犯罪行为转换为行为人。刑事实证学派的鼻祖龙勃罗梭论证了“生来犯罪人”这一概念,主张对犯罪人开展实证研究。加罗法洛则指出:犯罪是一种呈现出不同的形式且根据个人情况而变化的社会疾病。菲利更是针锋相对地说道:“因为古典派犯罪学忘记了研究谋杀者、盗窃犯及伪造者本人,所以对这些罪犯所犯罪行的研究也不为人理解。”可见,在刑法关注重点上,刑事实证学派认为,刑法评价的对象是实施了犯罪行为的行为人。

刑法学关注对象及建构重点的不同,构成了刑法学派之争的重要方面。然而,第二次世界大战后,学派之争开始出现折中缓和的局面。在刑法评价对象的问题上,人们逐渐认识到,仅仅关注行为或者将刑法评价对象无限制地扩大到行为人,都是片面的。一时间,各种调和学说纷纷涌现,其中,最为重要、最具有代表性的是日本刑法学家团藤重光、大塚仁教授大力宣扬的“人格刑法学”。在团藤教授看来,刑事责任第一层次的责任是行为责任,但行为责任是相对行为人的个别行为而言的,具体把握则应当从“行为是行为人人格的主体性现实化”角度去把握,两者的统一体才能称为人格责任。大塚仁教授则指出:“刑法中的责任是对所实施的符合构成要件的违法行为能够对行为人进行的非难。” “人格刑法学的理论基础是具备相对自由的主体的人,即具有人格的人。”实际上,大塚仁教授主张的人格责任论是以古典学派行为责任论为基础对行为人责任的扬弃,体现了行为与行为人的融合。人格刑法学,一方面将法律非难的核心对准具备主体性的行为人的个别行为;另一方面,又同时考虑对存在于行为背后行为人本身具有的反规范性予以非难,因而,有利于说明惯犯加重的理由,受到刑法学界的关注和认可。

我国刑法学者也较早重视刑法中的人格问题。翟中东教授主张我国刑法应当将人格纳入定罪范畴,但是,只作为出罪因素,不作为入罪因素。张文教授提出“刑事法人格化之构想”。所谓刑事法人格化,是将犯罪危险性人格引入定罪、量刑、行刑全过程予以规制,使其贯穿于刑法、刑事诉讼法、监狱法之中。冯军教授早年主张道义责任的观点,认为“刑事责任是道义责任。不能不从是否能够对行为人进行道义上的谴责的立场来论及责任的所在。责任本身就包含着对行为人的道义上的归责内容。”但是,近年来,冯军教授大力倡导雅科布斯教授的功能责任论。雅科布斯教授提出“谁被定义为人格体,谁就被期待着去遵守规范;人格体和遵守规范二者按照定义就被联系在一起。”冯军教授主张“要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定行为人的责任。”而人格体之所以被追责,一方面,是因为“没有基于对法律的忠诚而形成一个更强烈的动机去抑制犯罪的动机”;另一方面,追责是必要的,因为责任被看作是一种解决社会冲突的方式。如果“社会具有更好的自治能力,即使不追究行为人的责任,也能解决行为人引起的冲突并维护法规范和社会的稳定时,行为人就无责任。”在冯军教授的主张中,可以看出,责任的本质就是对人的非难,只不过这种非难是从道义谴责的立场还是从人格体忠诚法律规范的角度予以理解。

(二)重视行为人人格评价的根据

在以古典刑法理论为基础奠基而成的现代刑法理论中,为什么始终存在重视行为背后行为人的发展脉络?对此,可以予以如下分析。

1.重视人格评价是实现刑法一般化评价与个别性调整融合的需要。按照亚里士多德提出的普遍正义与个别正义相区分的观点,法律既要实现相同行为同等对待,即普遍正义,又要考虑个案中的具体情况,即个别正义。刑法中实现普遍正义要求注重一般化评价,即不考虑行为人行为时的具体特殊情境,仅仅针对一般性、抽象性的法律行为加以评价。一般化评价符合法律面前人人平等的要求,具有稳定性、可预期的优点,然而,在现代社会极为复杂的情形下,一般化评价却常常具有过于注重客观行为及后果,忽视行为背后千差万别具体情状的缺点,难以具体考察行为时行为人迥异的主观心态,难以实现普遍正义与个别正义的统一,并进而难以实现法律的人文关怀。“认识法律不意味着抠法律字眼,而是把握法律的意义和效果。”相同的犯罪,由不同的犯罪人基于不同的主观心态实施,其法律含义和社会意义往往不同。为此,面对形形色色的犯罪,为以法条为原点,实现社会效果的半径最大化,就应当刺破犯罪行为的外在表现,探寻行为人人格方面的主观特征,实现刑法一般化评价与个别性调整的融合,进而更好实现普遍正义与个别正义的统一。

2.重视人格评价是刑罚目的二元论的要求。刑罚论重在解决行为人教育改造、回归社会的问题。刑法学发展到现代,在刑罚目的观上,古典主义要求的报应刑一统局面早已被打破,刑罚目的毫无异议地包容预防犯罪,包括一般预防和特殊预防。以此为基础,多数学者在刑罚目的观上主张并合主义,认为“在量刑上,刑罚一方面必须与罪行的轻重相适应(与行为责任相适应);另一方面必须与行为人的人身危险性相适应(考虑预防犯罪的需要);……在法定刑确定之后,首先应当确定责任刑(幅度或点),然后再确定预防刑。”而在刑罚目的二元论中,只有进一步重视刑法中的人格评价,才可能使通过刑罚裁量过程得出的结论进一步体现刑罚个别化原则要求,实现刑罚预防目的,趋向刑罚公正性和有效性之间的平衡。

综上可见,刑法学发展在以行为为基本评价对象的基础上,从来没有停止对行为背后行为人的关注。行为人刑法,可谓行为刑法发展下的“暗线”。但是,正如引言所述,我国刑法学理论总体上对行为人的评价重视不够,特别是在刑法学体系中,有关行为人人格评价的理论地位不够凸显。因此,当前我国刑法学如果转换视角,更多将目光投向行为背后的行为人,进一步凸显刑法中的人格评价,则可以更为拓宽刑法学研究视域,更好处理实践中疑难案件。当然,刑法学中人格因素的评价和凸显,不是要动摇现代刑法以行为为基本评价对象的体系建构,而是要借由行为背后行为人特殊人格因素的提炼、分析、归纳,考察犯罪行为实施的具体情境,更加全面结合犯罪造成的客观危害及行为人实施危害行为时的主观罪过及人身状况等,精准确定行为人刑事责任,并进而为刑罚裁量提供依据。

二、以“责任论”实现行为人的人格评价

重视刑法学中的人格评价,必然面临的问题是,如何开展刑法学中的人格评价?对此,本文试以比较的视野,从大陆法系刑法学犯罪论体系的发展历程入手,结合大陆法系刑法学中的责任论本质予以论述。

(一)大陆法系刑法以“有责性”实现行为人的评价

19世纪末,德国刑法学家李斯特提出了第一个犯罪论体系,其标志在于将不法与罪责区分开来。随后,1906年,贝林进一步详细阐述了完整的犯罪论体系,形成所谓“贝林—李斯特”体系,即通称的古典犯罪论体系。一般认为,贝林、李斯特所建构的古典犯罪论体系是构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系。在这三阶层体系中,贝林认为,构成要件是记述的、无价值的、客观的,后来,贝林进一步认为,构成要件的作用在于为犯罪类型提供一种观念上的指导形象(das Leitbild)。而大多数情况下,符合构成要件的行为,就是具有违法性的行为,违法性最大的作用在于将符合构成要件的行为作阻却违法性的消极判断。与违法性相对,更具有实质意义的是有责性(Schuld)。有责性(责任)是指与客观行为对应的行为人的一切心理事实和主观状况。古典犯罪论体系通过构成要件符合性、违法性及与两者相对的责任,恰当地在体系内部将客观的行为与主观的行为人区分开来。构成要件符合性与违法性主要从外在的、客观的方面说明行为,责任则立足行为人的角度,从主观方面说明行为人的心理事实和人格主体情况。

古典犯罪论体系的建立,为现代犯罪论体系提供了基本框架。百余年来,虽然具体概念内涵发生了变化,但是,以构成要件符合性、违法性与有责性来建构犯罪论的总体思路,在大陆法系刑法中沿袭至今。根据韦尔策尔(Welzel)的意见,将犯罪划分为构成要件符合性、违法性和有责性这三个要素的做法,是‘最近两到三代人所取得的最为重要的教义学进步’”。在当今德国刑法学界,尽管批判的声音正在增多,但独立于行为之外的责任这一犯罪论的范畴仍一如既往地享有广泛认同。例如,耶赛克和魏根特就将不法与责任的区分称为“犯罪论的核心”。纵观德国刑法学林林总总的各类犯罪论体系,除极个别的犯罪论体系(如Wolter的实质阶层体系)外,几乎所有的犯罪论体系中,“责任”都是作为一个独立阶层出现的。由此可见,在犯罪论体系中,对行为与行为人进行分离的阶层递进,是有必要的。在古典犯罪论体系之后,迈尔、梅茨格尔等人开创了新古典犯罪论体系。新古典体系中,规范责任论取代了心理责任论,由此,对人的非难而非心理状态,成了责任的本质。

(二)我国刑法学中刑事责任论为人格评价提供理论“寓所”

将中国刑法学与大陆法系刑法学予以对照,在中国刑法学体系中讨论行为人的人格评价,可以看到,与大陆法系刑法学不同,中国刑法学中的犯罪构成是一种平面化的实质性判断,在犯罪构成中,既加入了危害行为、危害结果等客观要素,又填充了行为人刑事责任能力、主观罪过等主观要素。这种平面化的整体性评价好处是符合犯罪行为本身即是主客观统一体的自然状态,但缺陷是,对行为的判断与对行为人的评价没有实现清晰分层。不仅如此,在中国刑法学中,行为人的因素是在犯罪成立层面,即犯罪构成四要件中犯罪主体方面进行考量。这种考量,更多是一种一般性的、资格是否具备的考量,缺乏针对行为人主体方面个别性特征、人格因素的考察,从而中国刑法学仅依靠犯罪成立理论得出的犯罪轻重结论,难以反映许多非常态下特定行为人刑事责任的真实状况,进而难以在特殊案件中准确渗透国家的人文关怀。换言之,由于我国犯罪构成中犯罪主体仅在犯罪成立的意义上考虑行为人主观罪过及刑事责任能力的有无,缺乏对行为人实施行为非难可能性大小、行为人主观上是否值得处罚等问题的价值评价,可以说,在我国目前的刑法学体系中,对行为人主观因素更多流于犯罪主体方面适格状况的考察,而价值层面行为人人格因素的评价在四要件犯罪构成论中则展开不够充分。相应地,在刑法理论体系中,体现对行为人价值评价的期待可能性、违法性认识等都没有适当的寓居场所。

由此而论,人格评价在中国刑法学体系中的地位,尚未充分展开。如何立足中国刑法学体系展开人格评价,成为理论上需要解决的问题。而对这一问题,我们先返视既有的主要理论。(1)从日本的人格刑法学看,第二次世界大战后兴起于日本的“人格刑法学”,主要是从把握行为背后人格因素形成的环境等考虑人格的非难,进而考察刑事责任根据。团藤重光、大塚仁教授主张建构的人格刑法学,要求“以作为行为人主体性人格的表现的行为为基础,考察行为背后的行为人”“顺次、重叠地研讨构成要件符合性、违法性和责任之各个犯罪要件。”这种理论导致的批评可能是对行为背后的性格、环境考察过于宽泛,难以为刑法解释学所涵盖,实践中也难以为严谨的刑事司法程序和有限的司法资源所承载;贯彻这一理论意味着对行为人的评价贯穿刑法学体系,并对刑法学体系进行整体改造,成本高昂,似难以为我国刑法学移植。(2)我国翟中东教授等提出的将犯罪人人格作为出罪因素,并没有将人格因素的评价纳入刑法学体系进行考察。张文教授等提出的“人格刑法学”,其论据则是基于行为刑法面临的危机,警醒刑法学需要更加重视行为人的存在。这些观点实际上借鉴刑事新派、犯罪学理论的观点,强调刑事科责对象的转向,更多是从刑事政策的角度对刑法学进行调整,更是犯罪治理视域的拓展,并没有涉及刑法学体系的扩充和更新,也没有充分回答在中国刑法学体系中,如何展开人格评价。

故而对中国刑法学中人格评价如何展开,借助既有的人格刑法学理论较难成型,需要另辟蹊径。而回归大陆法系刑法学,大陆法系刑法学中借助有责性(责任)展开人格评价的观点具有启发性。我国刑法学中同样存在刑事责任论的理论板块。但囿于刑法学体系的不同,我国刑法学中刑事责任的概念与大陆法系刑法学中的“有责性”存在重要区别。我国刑法学中的刑事责任,对其概念,早期存在法律责任说、刑事追究和刑罚处罚说、刑事义务说、否定评价(谴难、责难)说、法律后果说、心理状态说等不同观点的聚讼。当前“刑事责任”则主要在两个意义上使用,一是法律后果意义上的刑事责任,如我国刑法典中多处使用的“刑事责任”;二是国家否定评价意义上的“刑事责任”,如我国刑法学教科书界定刑事责任的根据以及前文所举冯军教授关于责任本质的观点等,均从这一层面入手讨论。虽然我国刑法中的“刑事责任”与大陆法系刑法学中的“有责性”存在重要区别,但是,二者也有密切联系。而如果从二者的内在联系切入,对我国刑事责任的概念内涵更多从国家非难的角度予以理解和界定,则可能梳理其与“有责性”的相通。具体而言:(1)就其本质而论,不论我国刑法学中的刑事责任,还是大陆法系刑法学中的“有责性”,本质上都是针对和解决行为定型之后“人”的非难问题,是刑法学体系中涉及人的价值评价范畴。责任的本质是对人的非难。对此,德国刑法学指出:“弗兰克为罪责提出了一个‘非难可能性’的概念,产生了很大的影响。”尽管功能责任对此提出彻底转换视角,认为责任非难是基于“现实的或可能的预防需要”,但对于责任,主导性的观察视角还是“考察行为人的责任。”大塚仁教授则指出:“所谓责任,是基于行为责任应该加于行为人的非难。”可见,在大陆法系刑法学中,认为“责任的本质是对人的非难”是主流观点。而在我国刑法学中,虽然关于刑事责任论的概念存在不同的理解,但是,居于主流地位的也是从对人的非难的角度理解责任的本质。如高铭暄教授指出:“刑事责任就是国家对实施刑事违法行为即犯罪行为的人的一种否定性评价。”“所谓否定性评价,就是负面的价值判断,包含谴责、责难之意。”可见,中国刑法学中的刑事责任,与大陆法系刑法学中责任论本质较为一致,都是体现国家对行为人的价值评价。只不过,以往我国理解价值评价,更多是从“责难”的角度予以界定,而发展到今天,我们理解的价值评价中,似还应包含国家宽宥怜悯犯罪人的一面。(2)就其功能而言,如果将刑事责任定义为国家对犯罪人的非难,则我国刑事责任的功能,同样聚焦于犯罪行为完成之后犯罪人人格方面状况的考察,并对行为人应受谴责性大小予以犯罪行为基础上的调整。可以说,刑事责任也是根据行为人的人格主体特征,修正犯罪构成定型的犯罪行为的危害,确定刑事非难的大小。这一功能与大陆法系刑法学中的“责任”大致相当。(3)就其地位来说,我国刑法学中的刑事责任,同样是犯罪定型之后国家对犯罪人予以评价的范畴,与大陆法系刑法学中“有责性”体系地位类似。只不过,大陆法系刑法学中的犯罪定型与我国刑法学中的犯罪成立含义不同,导致大陆法系刑法中“有责性”是作为犯罪成立的因素之一予以界定,而我国刑事责任则是犯罪构成之后的范畴。

因而立足既有的中国刑法学体系展开犯罪人的人格评价,比较适宜的是借鉴大陆法系刑法学中责任论的精髓,在刑事责任论展开行为人的人格评价。同时,以刑事责任论实现对行为人的人格评价,也不需要对中国刑法学体系进行伤筋动骨的改造,更不需要如人格刑法学一般将人格评价贯彻刑法理论始终。可以说,借由刑事责任论,能够在以行为为基础的前提下,进一步考察行为人人格,实现行为定性与行为人评价的统一,同时也是一种成本较小,而又比较符合刑事责任本质的学术改造。概言之,在我国刑法学体系中,可以借由与大陆法系刑法学中“责任论”既存在区别,又有密切联系的刑事责任论,完成人格评价的使命。

三、刑事归责的本体展开

以行为刑法向行为人刑法的转换为视角,借由中国刑法学中的刑事责任论实现人格评价。对于刑事责任动态的归属、判断,实现人格评价的过程,笔者将其简称为“刑事归责”。对刑事归责的含义等,试展开论述。

(一)刑事归责的含义

在中国刑法学界,冯军教授较早论述到刑事归责问题。在其博士学位论文《刑事责任的构造》中,冯军教授认为,刑事责任应当由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分内容“顺次”“立体”构成。其中,“所谓刑事归责,是指把违反刑事义务的行为归因于行为人。刑事归责所要解决的问题是:违反刑事义务的行为能否视为行为人的行为。”“刑事归责的本体内容是确定行为人是否应受谴责。”与这一本初意义相较,近年来,我国刑法学界使用的“归责”(即“归属”)一词,大多在客观归属理论层面讨论。客观归属理论,大致相当于我国犯罪构成中的因果关系理论,当然,随着现代风险社会的发展,客观归属理论从“归因”到“归属”,发展为独立的理论体系。如陈璇教授指出,在德国,一开始客观归属只是因果关系的另一种说法而已,但在罗克辛教授等研究的基础上,“发展为以危险创设、危险实现和构成要件的效力范围等原理为特定内容的客观归责理论。”陈兴良教授指出:“客观归责从因果关系问题转化而来,归因与归责是有所不同的:归因是一个事实问题,通过因果关系理论解决;归责是一个评价问题,通过客观归责理论解决。”

本文讨论的刑事归责,更多是在冯军教授早期所论基础上,立足中国刑法学的刑事责任范畴讨论刑事归责概念,与陈璇教授等立足域外刑法学因果关系理论论述的刑事归责存在重要区别。笔者所论的刑事归责,是中国刑法学中刑事责任论有机组成部分。诚如定罪与量刑分别是犯罪论与刑罚论的中心任务一般,归责也是刑事责任论最为重要的动态任务。具体来说,在中国刑法学中,定罪的任务由犯罪构成完成,而犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件。其中,特别值得注意的是犯罪主体的要件。既然犯罪构成中已经包括了犯罪主体的要件,那么,也就意味着一种行为一旦被认定为犯罪,其主体归属就不言自明。因此,在中国刑法学中,刑事归责不再需要考虑“将违反刑事义务的行为归因于行为人”,而恰恰应当考虑的是,在犯罪行为已然归因于行为人、行为人应对犯罪行为负刑事责任后,基于行为人人格主体方面的因素,国家应当如何判断其刑事责任状况,即如何调整以危害行为及危害后果等定型的行为责任,进而更准确分析确定行为人刑事责任大小,实现案件办理法理情的统一。为此,在中国刑法学中,所谓刑事归责,就是在行为人实施符合犯罪构成的危害行为后,司法机关对犯罪人人格因素进行考量,以判断行为人应当承担刑事责任大小的过程。

(二)刑事归责的要素

刑事归责应当围绕犯罪人人格评价而展开,在这一展开过程中必然需要借助参考一些指标、参数,这些指标、参数即可称为刑事归责要素。在中国刑法学体系中,为体现出归责相对于定罪、量刑的独立地位,刑事归责要素,应当与定罪要素和量刑情节区分开来。基于这样的考虑,同时鉴于中国刑法学中刑事责任与大陆法系刑法学中责任论的共通本质,可以借鉴大陆法系刑法责任要素,同时,还可以参酌英美刑法学中的人格评价方法,将中国刑法学中的刑事归责要素归纳为四方面:(1)刑事责任能力;(2)违法性认识;(3)期待可能性;(4)人身危险性。

就其含义展开分析:(1)刑事责任能力。是指行为人具备辨认能力和控制能力,并实施刑法禁止的危害行为后,对自己行为造成的危害后果予以承担的能力。刑事责任能力的评价因素包括年龄、精神障碍、生理功能缺陷等方面。(2)违法性认识。又称违法性意识、不法意识,在德国,违法性认识是重要的责任要素。“当行为人对违法性完全没有认识的可能性时,我们绝对不可就违法的行为决意对他进行谴责。”在中国刑法中则可界定为:行为人对自己行为是否为一般性法规范所禁止的一种心理态度。如果行为人在犯罪过程中完全缺乏违法性认识,那么,虽然根据我国犯罪构成理论,其行为仍应成立犯罪,但其犯罪后应受谴责程度明显降低,可以导致从轻处罚。(3)期待可能性。期待可能性,本质上是一种“为适法行为,不为犯罪行为”的可能性,依据行为之际的现实情形,国家能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为,则为期待可能;反之,则为期待不可能。期待可能性是德国刑法学中规范责任论的核心要素,具有浓厚的价值评价色彩,显然可以借鉴作为刑事归责要素。(4)人身危险性。人身危险性是英美刑法学中的概念,是指征表行为人再次实施同一类型犯罪可能性大小的行为人人格方面主观因素的总和。

在以上刑事归责要素中,刑事责任能力、违法性认识、期待可能性等,在大陆法系刑法学中一般被认为属于犯罪论中责任论的要素,但是在我国刑法学体系中,一些学者试图将其归于犯罪构成四要件论(如将违法性认识作为犯罪故意论的要素),但是,更多的学者将违法性认识、期待可能性归入刑事责任论的范畴。而在本文借鉴大陆法系刑法学责任论要素,充实中国刑法学刑事责任论的过程中,笔者试图将刑事责任能力、违法性认识、期待可能性作为刑事归责要素,主要原因是,这些要素是实现人格评价不可或缺的重要指标。同时,立足中国实际,还借鉴英美刑法学中的人身危险性概念作为刑事归责要素,因为人身危险性是英美刑法中实现人格评价,打造刑罚个别化改造方案的重要概念,也是征表行为人再犯可能性大小的重要主观因素,因而也有必要纳入人格考察。当然,这种做法更多是一种理论尝试,对刑事归责要素的遴选和概括,仍有很大探讨空间。

(三)刑事归责的构造

康德指出:“体系是杂多的知识在一个理念之下的统一。”确实,体系的建立,其宗旨就在于在一定的目的支配下,对各种不同的素材进行整合,使之系统化、层次化。李斯特指出:“只有将体系中的知识系统化,才能保证有一个站住脚的统一学说。”而建构刑事归责论时,如何将刑事归责要素加以适当的排列组合,以体系化的归责要素组合实现对犯罪人人格因素的全面评价,是刑事归责论的重要展开。

在中国刑法学中,冯军教授较早论述刑事归责体系构造的问题。他写道:“论证刑事归责的实质并据其将刑事归责的要素体系化,是刑法哲学中富有魅力、富有建设意义的课题。”张文教授则将刑事归责构造区分为两个层次,第一层次考察刑事归责的基础,第二层次讨论刑事归责的要素。这些论述均对刑事归责构造具有启发意义。

刑事归责,旨在在犯罪成立后,通过刑事归责要素的运用,恰当地对犯罪人刑事责任作出层次区分。据此,中国刑法学中的刑事归责构造,可以作出一种递进式划分,具体可以分为三个层次。第一层次:有罪有责。即在犯罪构成的基础上,有罪必然过渡到有责;“一个人实施了刑法所规定的犯罪,也就意味着这个人对自己的行为应负刑事责任”;“犯罪必然导致刑事责任”;“犯罪是‘因’,刑事责任是‘果’。”犯罪构成是刑事责任的基础,一个行为一旦符合犯罪构成,随之而来的也就是刑事责任的出现,犯罪人应当对自己的行为承担刑事责任。有罪必然过渡到有责,构成刑事归责的基础,可谓第一层次的构造。第二层次:有罪免责。即在犯罪定型的前提下,考虑犯罪人是否存在某种特殊的可宽恕理由,导致其应受谴责性降低,甚至虽应承担刑事责任,但是国家可以豁免对其刑事责任的追加。例如,在刑事责任能力缺乏、违法性认识、期待可能性欠缺的情况下,虽然行为人的行为构成犯罪,应当承担刑事责任,但是国家基于特殊的宽宥理由,可以豁免刑事责任的追加,具体表现为对其行为作出罪化处理(如以酌定不起诉的方式实现出罪化)或不需要加诸刑罚处罚(如以非刑罚处罚的方式实现刑事责任,似也可理解为刑事责任的豁免,当然,对此还可进一步讨论),由此,有罪有责但责任豁免,可谓刑事归责第二层次构造。第三层次:有罪定责。即在罪行确定的基础上,依据刑事归责要素的组合,对行为人罪行确定的刑事责任,结合人格特征加以调节,确定刑事责任的大小。在这一过程中,司法者需要综合运用刑事责任能力、违法性认识、期待可能性、人身危险性等刑事归责要素对犯罪人的刑事责任大小进行判断。其中,刑事责任能力具有最为重要的作用,可以直接决定刑事责任的有无和大小;违法性认识和期待可能性相对重要,一般只能对刑事责任的大小予以调节,特殊情况下可以决定刑事责任的有无;人身危险性则作用相对较小,只能对刑事责任的大小予以调节,不能直接决定刑事责任的有无。由此,有罪有责,根据刑事归责要素地位及状况确定刑事责任轻重,可谓刑事归责第三层次构造。

(四)刑事归责的应用

刑事归责的应用,主要是在犯罪成立后,以刑事责任构造为运用,通过刑事责任归属的过程,为国家价值评价的展开提供实践方案。立法规定为刑事归责的应用提供了依据,也提出了要求。我国《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该条规定体现的作为我国刑法基本原则的罪责刑相适应原则,明确包含了刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性及犯罪人的刑事责任相适应这样两方面内容,为刑事归责应用提供了立法归属。

从司法上看,刑事归责的应用,应当由司法者体现国家的价值判断。在刑事归责的应用过程中,一方面,司法者固然要基于社会秩序维护的目标,体现出国家对犯罪人严厉的否定性评价;但另一方面,司法者又未尝不应有宽容之理念,体会犯罪人作为普通人所具有的人性弱点,体察犯罪人违反法规范的行为是否为特定情境下不得已的无奈选择,渗透宽宥怜悯的人文关怀。可以说,刑事归责为司法者在具体案件中,结合具体情境,实现对犯罪人的人格评价,进而在刑法理论体系上为犯罪人的从宽处罚提供了视角。

具体来说,如引言所谈的案例,如果立足行为人人格特征予以考量,对刑事归责理论加以应用,则能够为问题的解决提供较好的出路。如果立足行为来看,结合刑法规定,这些案件中的行为无疑都已构成犯罪,应当“有罪”。但是立足“罪行”,结合行为人的人格、动机因素予以分析,则可以看出,前述陆勇案,可能因期待可能性欠缺,能够予以出罪,在刑事归责构造中,可谓有罪但可免责;天津赵春华非法持有枪支案、村民捕食少量鱼虾案,可以因为违法性认识的缺乏予以免责,同样可以过渡到归责的第二层次“有罪免责”;至于村民砍伐自家种植树木案,即使符合滥伐林木罪的入罪数量标准,也可以因为人身危险性较低,缺乏违法性认识等,予以从轻处罚,过渡到刑事归责构造的第三层次“有罪定责”,但责任从宽。类似其他案件,似也可从这一角度作出有启发性的分析。

值得注意的是,刑事归责应用的过程,应当受到罪行的制约,这是刑法中责任原则(罪责原则)的基本要求,也是避免刑事归责理论受到“因人格而加重处罚”诟病的必须。对于责任原则,耶赛克指出其含义是:“罪责原则意味着刑罚要与罪责相适应(不得在罪责之上限范围以外量刑)。”以刑事归责实现罪行制约,意味着犯罪人犯罪行为确定后,对其进行刑事归责时,除非存在法律明确规定的事由,其刑事责任的大小应当受到已然罪行的制约,不得因为行为人人身方面的因素而超出罪行限制,加重行为人的刑事责任。换言之,刑事归责应用的过程,应当体现出特定案件中,责任评价对罪行的缓和,对行为人的人文关怀,渗透刑法的宽容理念。

四、刑事归责的展开与中国刑法学体系的完善

刑事归责的展开,与中国刑法学体系的完善密切相关。对此,冯军教授指出:“责任论是刑法学的重要组成部分。……责任问题的解决会是刑法理论变革的突破口。”周光权教授则指出:“肯定阶层的犯罪论体系,坚持违法与责任分开,确保客观优先、事实判断和价值评价适度分离,一个合理的、能够沟通理论和实务的犯罪构成论体系就可以形成。”刑事归责理论的展开,是在四要件犯罪构成论与三阶层犯罪论的争论中,立足四要件犯罪构成论为中心的立场,借鉴大陆法系刑法学三阶层犯罪论体系的精华,充实完善中国刑法学体系。

(一)中国刑法学罪—责—刑体系的设计及不足

中国刑法学体系的设计,很大程度上围绕刑事责任论的地位而展开。最初中国刑法学体系中是没有刑事责任论独立地位的。刑法学总论被划分为“绪论”“犯罪总论”“刑罚总论”三大块,犯罪与刑罚呈直接的对应关系。作为高校本科法学教材的1982年《刑法学》,采取的就是这一结构。但是,上世纪80年代末90年代初,中国刑法学中关于刑事责任地位的争论开始展开。随着刑事责任研究如火如荼地进行,新的中国刑法学体系设计逐渐成形,这就是将刑事责任论置于犯罪论与刑罚论之间,将中国刑法学体系设计为罪-责-刑的体系。高铭暄教授即持这种观点,他在1993年主编的《刑法学原理》中写道:“刑事责任既是犯罪的后果,又是刑罚的先导。罪-责-刑的逻辑结构,乃是整个刑法内容的缩影。认定犯罪-确定责任-决定刑罚,完整地反映了办理刑事案件的步骤和过程。”其后,“罪-责-刑体系”成为学界通说,一般认为,中国刑法学体系就是罪-责-刑体系。在这一体系中,犯罪论依据客体-客观方面-主体-主观方面的四要件耦合式犯罪构成解决犯罪成立问题;刑事责任论提出刑事责任承担等问题;刑罚论解决量刑、行刑等刑罚问题。整体而言,这一体系逻辑严谨。但是,近年来,以其中的四要件犯罪构成论为焦点,学界不乏观点对中国刑法学体系提出批评。

综合这些批评,立足刑事责任论的角度,笔者认为,中国刑法学体系的不足,可以概括为三个方面:(1)罪-责-刑体系中刑事责任论过于苍白。我国刑法学认为,“犯罪是‘因’,刑事责任是‘果’。”刑罚裁量不是以犯罪为直接依据,而是以刑事责任为依据,这就说明刑事责任在犯罪与刑罚之间发挥着调节作用。但是,刑事责任如何在犯罪与刑罚之间发挥调节作用,以往我国刑法理论没有阐释清楚,“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这一论断也值得商榷。由此表现在理论上,我国刑法学体系中的犯罪论和刑罚论,内容比较充实,但是,与之相较的刑事责任论内容却比较苍白。罪-责-刑的中国刑法学体系中,刑事责任独立的理论地位没有得到凸显,刑事责任论阐释不够,刑事责任论如何与以四要件犯罪构成论为中心的犯罪论对应,似展开论述不够,刑事责任论的理论厚度和内容分量与犯罪论、刑罚论不能相称。(2)责任要素地位归属不明。正因为刑事责任论展开不够,我国刑法学对大陆法系刑法学中违法性认识、期待可能性等责任要素虽持借鉴立场,但对其理论地位归属却长期存在争论。即使是刑事责任能力,关于其理论地位也存在究竟是责任要素还是罪过要素的争论。而由于体系归属的问题没有解决,借鉴移植的理论长期不能与我国刑法学体系融合发展,有关责任要素相关重要问题共识难以形成,实践中也没有得到广泛认可和应用,从而导致对特殊案件解决路径存在不足。(3)行为人人格评价不足。我国刑法学体系主要依靠犯罪论中的犯罪构成完成对行为犯罪性的判断,而我国犯罪构成采耦合式的四要件平面组合模式,侧重对行为的评价和行为主体的适格考察,忽视了对行为人人格特征的考量。实际上,诚如罗克辛教授所言:“某个举止是否是一种受刑罚禁止的法益侵害,这是一个问题;在所有案件中,违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚,这是另一个问题。这两个问题是不同的。”换言之,“行为是不是犯罪”与“行为人应不应受处罚、应如何被处罚”是不同层面的问题。如果将问题混为一谈,就可能导致在一些特殊案件中,虽行为符合犯罪构成,但罔顾行为人人格因素对其予以处罚明显不合理、不公正的局面,而恰恰是这些特殊案件,暴露出中国刑法学体系价值评价不足的缺陷。

(二)刑事归责论对中国刑法学体系的完善

针对以上问题,笔者认为,刑事归责理论展开后,归责就成为与犯罪论中定罪、刑罚论中量刑地位平等,且前后相继的动态过程。刑事归责理论能够从三方面完善中国刑法学体系。

第一,刑事归责理论能够充实中国刑法学体系中的刑事责任论。刑事归责理论展开后,能够进一步廓清我国刑事责任的概念和内涵,并使我国刑法学中相对薄弱的刑事责任论得以动态充实,进而使罪-责-刑的中国刑法学体系结构更加匀称完整。在这一体系中,犯罪论、刑事责任论、刑罚论三大理论板块层进相继,各有不同的评价对象,又各有不同的任务目标,认定犯罪、确定刑事责任、决定刑罚,更加动态清晰;定罪、归责、量刑,完成从行为到行为人的全面考察;罪-责-刑刑法学体系能够更好实现从行为性质到行为人非难可能性(可受谴责性)大小,再到行为人应受刑罚制裁轻重的全程评价。

第二,刑事归责理论能够实现行为人人格考察。刑事归责能够在犯罪主体适格的考察之外,为行为人的人格评价提供指引。当然,面对日趋复杂的犯罪和日益精细的司法,没有司法者会机械到不考察犯罪人的任何人格情况。但是,对犯罪人人格的考察既不能是漫无边际的司法遐想,也不可能逐一开展泛在的社会调查(未成年人犯罪等特定情况除外),更不能片面倚赖司法者的业务素质,而是需要由理论提供明确定在的指引;而这恰是刑事归责发挥作用的空间,刑事归责理论能够在刑法解释学层面,通过体系的建构,为司法中实现人格的考察提供稳定的理论依据,强化罪-责-刑中国刑法学体系对实践问题的体系性回应,更好实现问题解决与体系完善的良性互动,融合发展。

第三,刑事归责理论能够渗透体现国家价值评价。刑事归责理论展开后,能够为刑事归责要素提供体系上恰当的地位归属。通过刑事归责理论,能够促进期待可能性、违法性认识、人身危险性等归责要素更好融入中国刑法学体系予以发展,从而丰盈中国刑法学体系的理论要素,使中国刑法学能够更好借鉴近代刑法学发展成果,特别是吸收大陆法系刑法学中责任论的精义,实现体系上的完整,也为实践中注重刑事归责要素的应用,更加重视行为人人格的考察,促进特殊案件的解决提供更多理论出路。

(三)刑事归责展开后中国刑法学体系的完整样态

当前有关中国刑法学“四要件犯罪构成论”与大陆法系刑法学“三阶层犯罪论”的对立和争执的背后,问题的实质是我国四要件犯罪构成论采取平面耦合式组合,对于特殊案件,行为人人格因素评价不足,进而出罪化或从轻处罚理论根据苍白。实际上,对于大陆法系刑法学中责任论精髓的借鉴,并将其融入我国刑法学中刑事责任论予以充实,同样可以实现中国刑法学体系整体维持下的改良和发展。可以说,藉刑事归责论完善的中国刑法学罪-责-刑体系,既借鉴了大陆法系刑法学阶层犯罪论体系的精华,又与大陆法系刑法学犯罪论体系存在一定的区别;既不是三阶层犯罪论的原样移植,也不是四要件犯罪构成论的僵化坚持,而是坚持中国刑法学体系基础上的“温和改良”。

借刑事归责理论展开而改良后的罪-责-刑中国刑法学体系更显完整。在这样的体系中,犯罪论主要侧重对已发生的行为犯罪性的确证,其基本评价对象是已然发生的犯罪行为,对行为人只是作一种主体资格是否具备的适格考察。犯罪论的中心是犯罪构成四要件论,借助犯罪构成中犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件的组合,犯罪论能对已然发生的犯罪事实进行静态评价,确定行为的性质是否构成犯罪。一旦构成犯罪,还可结合刑法分则,对行为究竟符合何种罪名作出结论。这样,以行为所触犯的罪名为基础,结合具体犯罪构成中各要素的考察,行为的犯罪性就得以确证。

在行为的犯罪性得到确证后,随即进入刑事责任论。刑事责任论着重于对犯罪人人格的评价。其动态过程是刑事归责。刑事归责受罪行制约,即受责任原则的限制,由“有罪有责”、“有罪免责”、“有罪定责”三层次构造而成,并具有刑事责任能力、违法性认识、期待可能性、人身危险性四个方面的刑事归责要素。借助刑事归责中归责要素的运用,刑事归责过程能对行为人人格进行考察,并对非难可能性大小作出评价。

刑事归责的任务完成后,犯罪人刑事责任的大小有了基本评价,刑罚论中的量刑就可以以刑事归责过程得出的犯罪人刑事责任大小为基础进行。刑罚论的中心任务是量刑,量刑即是以刑事责任论中得出的刑事责任轻重为基础,综合运用法定量刑情节、酌定量刑情节等,就犯罪人所应受的刑罚轻重得出结论。

以上三大板块,简略道来,即罪、责、刑;就理论内容而言,可称为犯罪论、刑事责任论、刑罚论;就动态过程而言,则中心任务分别是定罪、归责、量刑。三大板块前后相继,彼此照应,共同组成罪-责-刑的体系样态,也是刑事归责理论展开后中国刑法学体系的完整样态。

结 语

诚如休谟指出的:“任何重要问题的解决关键,无不包括在关于人的科学中间。”刑法学的发展,同样需要更加注重从人的角度展开。就刑法学而言,罗克辛教授不无偏爱地指出:“刑法学是最精确的法学。”中国刑法学的发展,正在朝向精确的方向发展。而精确的刑法学至少应当将行为与行为人的评价区分开来,既立足已然发生的行为,作出一个行为“是”与“不是”犯罪的判断,又在此基础上,解决一个行为人“应该”与“不应该”被非难,如何基于该非难对行为人施以适当处罚的问题。换言之,在刑法理论中,精确的刑法学体系至少应当回答“一个行为是不是犯罪”与“一个行为人应不应该被非难进而被处罚”的两个不同层次的问题。重视刑事归责,借由刑事归责实现对犯罪人人格因素的考量,在解决行为人是不是构成犯罪的基础上,进一步判断如何对行为人加以人格考量,确定刑事责任追加,是刑法适用的重要视角,也是中国刑法学精确化、体系化、科学化的重要标志。由此,凸显行为人人格评价,借此完善中国刑法学体系,可谓是刑法学发展的有益理论视角。

 

本文原载《法学家》2024年第1期。转自《法学家》公众号

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