余文唐:法律冲突基本问题疏辨

选择字号:   本文共阅读 3591 次 更新时间:2023-12-03 00:10

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余文唐  

内容摘要:法律冲突的定义需要精当化,类型应当根据精当定义加以限定。司法对法律冲突的判断权,属于法律适用权的派生权力。判断方法分为形式判断与实质判断、总体判断与差别判断。三大法律冲突适用规则的适用关系为:上位法优先规则制约其他两大规则是绝对且单向的,新法优先规则与特别法优先规则互不关涉。因而也就不存在三大规则综合适用中的“规则竞合”问题。地际冲突的适用规则《立法法》尚未作出统一规定,应当确立适用行为地法、适用身份地法、适用有利于当事人法和适用裁处地法等四个规则。送请裁决的法律冲突限于三类特殊法律冲突,且均应以“不能确定如何适用”为送请前提。裁决事项应为相互冲突的不同法律规范的效力关系,而非对“冲突”本身的裁决。

关 键 词:法律冲突;概念重塑;司法判断;适用选择;裁决机制

 

由于立法者能力的局限性和立法人员的变化性、立法体系的多层次性、立法技术的缺陷性以及不同部门或法域的利益冲突等原因,导致法律之间的矛盾与冲突不可避免,绝对的和谐统一只能是一种可望而不可及的理想。德国法理学家伯恩·魏德士对法律冲突现象有着极为精辟的论述:“法律并非‘一次性的’锻造物,而是充满了紧张对立和不能解决的矛盾,这在‘整个法律秩序’中更加明显。因为整个法律秩序包含了不同历史时期的规则,而这些规则代表着不同的法政策目的与不同的世界观”;“那种认为法律、宪法甚至整个法律秩序是协调的‘评价统一体’和‘意义统一体’的观点其实是自觉或不自觉的理想,从现实角度看,它不过是幻想而已”。[1]正是由于法律冲突的不可避免性,司法上也就必然遭遇如何化解法律冲突、正确选择适用法律的问题。然而,法学理论和司法实务上对于法律冲突的基本问题仍然存在诸多误识。鉴此,本文从法律冲突之概念重塑、司法判断、适用选择和裁决机制等四个角度,对法律冲突的基本问题进行疏导性的探讨和辨析。

一、法律冲突之概念重塑

在国际私法论著中,法律冲突这一概念有内容冲突说、效力冲突说和双重冲突说之争。而在国内法律冲突的论著中对其定义大体可以归纳为宽泛型定义、空泛型定义、偏颇型定义、繁赘型定义和中规型定义等五个类型。由于概念内涵的定义五花八门,也就导致概念外延上的宽窄不一。因而法律冲突的基本问题,首先就是对法律冲突的概念有个清晰的认识和合适的界定。本部分在定义方面借鉴中规型定义,对法律冲突概念下个相对精细和较为完整的定义并列出其把握要点,同时对定义中的“同一事项”“不可并用”和“适用后果”加以探讨。在类型划分方面,除了阐释法律冲突最为常见的“三分法”之适用场合、斟酌“五分法”并提出六分法的主张,还提出将国内(大陆)法律冲突归类为允许型冲突与禁止型冲突两大类。

(一)法律冲突的内涵定义

1.法律冲突的既有定义

“法律冲突”一词,在我国早期的教科书或论著中,通常是作为国际私法中的一个基本概念。大概是自上世纪末开始,许多专家学者认识到国内法律之冲突的严重性,也将法律冲突用于国内法冲突的研究上。在国际私法学里,关于法律冲突的概念主要有三种不同的界说:第一种,内容冲突说。例如:“法律冲突是指涉及两个或两个不同法域的民事法律对民事关系的规定各不相同,同时又都要求适用于该民事法律关系,从而造成的该民事法律关系在法律适用上的冲突现象。”[2]第二种,效力冲突说。例如:“法律冲突亦称‘法律抵触’,是指在涉外民事关系中,由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。”[3]第三种,双重冲突说。例如:“多个法律对一项利益关系同时具有涉及力的一种现象应被称为法律冲突。可见,法律冲突的意义不仅是一项超法域利益关系所涉及的多个法律内容上存在差异,而且是多个法律对同一利益关系支配力并存。即使多个法律内容相同,也存在效力上的冲突。因而国际私法上的法律冲突,是法律内容和效力的双重冲突。”[4]

对于国内法律冲突,学界的定义也各不相同。较为典型的大体可归纳为五类:第一类,宽泛型定义。例如谢晖:“这里讲的法律冲突,是指一个国家现行法律体系之规范与价值之间,法律体系内部之原则与原则之间、规范与规范之间,或者法律之规定和它所要调整的事实之间产生意义冲突的情形。”[5]第二类,空泛型定义。例如王芳芳:“法律冲突,即由高于一个数量之上的法律对另一法律进行优化的法律关系,相关法律间可能会出现部分矛盾的状况。”[6]第三类,偏颇型定义。例如曹鎏:“所谓法律冲突是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。”[7]第四类,繁赘型定义。例如董皞:“法律冲突是由于法律产生的原因和条件不同而导致的对同一调整对象都有管辖权的法律之间内容的不一致,法官或有关专门机关认为适用不同的法律将会产生不同法律后果的法律制度现象。”[8]第五类,中规型定义。例如雷磊:“规范冲突即指同一案件事实被多个法律规范所指涉时,不同法律规范的法效果不同且彼此不兼容的情形。”[9]

2.法律冲突的精细定义

本文主要针对国内法律冲突,所以对于国际私法学上的法律冲突不予深涉。而对于国内法律冲突,笔者在比对诸多不同定义后认为,上述第五类定义比较准确地抓住法律冲突的关键点,因而应该说是较为可取的。基此,本文将国内法律冲突定义为:法律冲突主要是指两个或两个以上法律规范的调整事项相同却规定不可并用的法律效果,导致当其同时指涉同一案件事实时只能择一而适用的情形。[10]理解这一定义需要把握的要点有:1)相互冲突的法律规范须为复数至少要有两个,单个法律规范不能构成法律冲突。2)所有的法律冲突都是法律规范之间的冲突,不存在作为法律文件整体的法律与法律之间的冲突。[11]3)相互冲突的不同法律规范在调整事项上必须有同一性(全同或从属),这是构成法律冲突的前提。调整事项不同一,也就无法律冲突可言。4)相互冲突的不同法律规范规定的法律效果不可并用,这是法律冲突最终构成的必备要素。5)相互冲突的不同法律规范同时指涉同一案件事实时只能择一而适用,这是法律效果不可并用对同一案件事实的适用状态。

需要进一步明确的还有三个问题:其一,关于同一事项。调整同一事项是法律冲突的共同特征和共同前提,但调整事项只是法律规范中事实构成的一个组成部分,事实构成由调整事项与适用条件两个部分组成。在三大法律冲突中,普特冲突中的同一事项是指调整事项同一但适用条件不同或者调整事项存在从属关系;[12]新旧冲突除了同一事项外适用条件也应相同,也即事实构成的同一;[13]而异阶冲突则是在同一事项的前提下,只要适用条件或者法律效果有一项相异就构成法律冲突(法律抵触)。其二,关于不可并用。法律效果不可并用不完全等同于不一致:一方面,在普特冲突和新旧冲突的场合,相互冲突的法律规范之法律效果不仅仅是不一致而且是互相排斥的;另一方面,在异阶冲突的场合,相互冲突的法律规范之法律后果未必不一致,即使法律效果一致但只要适用条件有所差异,也会构成法律冲突。其三,关于适用后果。异阶冲突和新旧冲突,将导致下位法、旧法无效,而普特冲突的后果则只存在优先适用与劣后适用的问题,不会导致普通规定无效。

(二)法律冲突之外延界定

1.法律冲突的主要分类

法律冲突除了大体区分为国际法冲突、国内法冲突外,国内法冲突还可以根据不同的标准划分为不同的类型。国内法冲突最为常见的区分是三分法:即异阶冲突(层际冲突)、新旧冲突(时际冲突)和普特冲突等三大法律冲突。这里实际上综合两个层次的类型划分:一是先以法律位阶为标准,划分为异阶冲突与同位冲突两大类。同位冲突又以相互冲突的同位法律规范之间在“同一事项”上的关系为标准,区分为新旧冲突和普特冲突两小类。这种分类并非完整的分类,只是针对同一法律体系或同一子体系内的法律冲突的总体分类。具体地说,异阶冲突存在于同一法律体系的具有上下位法关系的所有法律冲突,新旧冲突和普特冲突仅仅存在于同一机关立法的法律冲突。不论是国家立法还是地方立法,只要具有上下位法关系或者是同一机关立法的法律冲突,均适用该三分法。然而,该三分法不适用于区际冲突和地际冲突。[14]因为区际冲突是一国内不同法律体系间的法律冲突,而地际冲突则是虽属同一法律体系却分属不同法律子体系的地方立法间的法律冲突。

沈娟教授对法律冲突采用五分法:“法律冲突的种类可分为国际法律冲突、区际法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突和法际法律冲突。以国家作为一个法律区域,这种法域之间的法律冲突为国际法律冲突;一国境内不同法域之间的法律冲突为区际法律冲突;不同时间制定的法律之间的冲突为时际法律冲突;适用于不同宗教、种族和阶级的人的法律之间的冲突为人际法律冲突;不同法律部门之间的法律冲突为法际法律冲突。”[15]依笔者之见,所有的法律冲突都是法律规范之间的冲突,均可称之为“法际法律冲突”,这与“法律冲突”应属同一概念。而且,法律冲突是“同一事项”上的法律效果冲突,“不同法律部门之间”的“法际冲突”已被上述三大法律冲突所包含。[16]倒是在该分类中并没有异阶冲突、普特冲突、地际冲突和近位冲突之位置。[17]鉴此,笔者采用七分法:国际冲突、区际冲突、地际冲突;异阶冲突、新旧冲突、普特冲突;近位冲突。至于人际冲突,本文将其区分为特殊人际冲突与一般人际冲突两种,[18]两者分别属于普特冲突、地际冲突的下位概念。

2.法律冲突的性质归类

为了方便下文对法律冲突适用选择规则的阐述,本文试从法律冲突的体系要求角度,采用两分法将国内法律冲突归类为:允许型冲突与禁止型冲突。[19]允许型冲突,是指法律所允许规范并存的法律冲突。这类法律冲突主要包括三类:1)变通冲突。即异阶法中的变通法与被变通法的冲突。民族自治条例、单行条例依据宪法或基本法律赋予作出,以及经济特区法规根据全国人大授权作出的属于可以变通范围之内的变通规定。变通法虽与法律、行政法规等处于上异阶的基准法规定不一致,但法律允许其在本自治地方或本经济特区优先适用。即在变通法效力范围内,该冲突的适用规则是“变通法优于基准法”。2)普特冲突。《立法法》第92条(前段)规定了该类冲突的适用规则,即“特别法优先”。3)地际冲突。不同地方立法由于互无隶属且非同一机关制定,不可适用三大法律冲突的适用选择。合法的允许型冲突的共同特点有二:一是立法上并立。允许型冲突不会出现“存一废一”的废法后果。二是司法上择一。即只能适用变通法、特别法、行为地法或者身份地法。[20]

禁止型冲突是指被法律禁止规范并存的法律冲突。属于此类的法律冲突主要包括:1)异阶冲突。《立法法》规定了我国的法律效力位阶序列,包括下位法不得与上位法相抵触的原则;其第73条第2款还规定授权性(先行性、实验性)立法的地方性法规,同之后制定的法律或行政法规相抵触的规定无效。禁止型冲突的适用选择规则是“上位法废止下位法”,即只能适用上位法,不得适用因与上位法抵触而无效的下位法。2)新旧冲突。在这种情况下,说明旧法规定已被修改成新法或被新法所废止,其效力在新法生效施行之日终止。失效的旧法规定除了对旧法行为尚有适用空间外,不得适用于新法行为。《立法法》第92条后段和第93条规定的“新法优先”、“法无溯及力”以及“有利追溯”的规则正是这个意思。禁止型冲突的适用后果与允许型冲突的适用后果大不相同:因为与上位法或者新法相抵触的法律规范无效或失效,所以其适用后果只能是“择一废一”而非“择一存一”。当然,上位法或新法许可下位法规定或旧法规定继续有效或限期有效的,则须另当别论。[21]

二、法律冲突之司法判断

法律冲突的判断问题,主要包括法律冲突应当具备的条件和谁有权来判断或曰判定法律冲突,以及如何判断法律冲突这三个问题。前两个问题是法律冲突判断的基础问题,学界观点不甚精当尤其是第二个问题分歧较大。而第三个问题是法律冲突判断的技术性或技艺性问题,笔者所见的专家学者论述似乎过于理论性、抽象性和繁杂性。这对于司法实务界而言,实在难以掌握和运用。有鉴于此,笔者从实务角度对法律冲突中最常遇到的规则与规则之间的冲突,提出法律冲突司法判断的四步曲。在此基础上,对于三大法律冲突另行提出差别判断的具体方法。包括异阶冲突中的规则型抵触、价值型抵触和权限型抵触的司法判断,新旧冲突司法判断的三个“必须抓住”,对普特冲突中不同法律规范事实构成从属关系加以辨析。

(一)司法判断的基础问题

1.法律冲突的构成要件

法律冲突的构成要件,是法律冲突判断的基础问题之一。曹磊博士认为:“司法实践中,形成真正的法律规范冲突应当具备四个构成要件:其一,待决事实由不同的法律规范规定,此为形式要件;其二,不同的法律规范均现行有效,此为前提要件;其三,不同法律规范均可适用于待决事实,此为事实要件;其四,适用不同的法律规范产生不同或相互冲突的法律后果,此为实质要件。唯有四个要件同时具备,方可确定法律规范冲突真实存在,缺少任一要件,均不构成真正的法律规范冲突。”[22]笔者对此提出如下商榷:一是法律冲突的前提条件,应该相互冲突的不同法律规范在调整事项上具有同一性。二是只有调整事项上具有同一性,才会同时指涉同一待决事实,才是法律冲突的事实要件。三是相互冲突的不同法律规范并非都是现行有效,只能是不同法律规范所在的法律文件整体现行有效。因为相互冲突的法律规范均现行有效,只存在于允许型冲突的场合。而在禁止型冲突的场合,下位规范、旧法规范,已经被上位规范、新法规范默示废止而无效或者失效。[23]

需要进一步指出的是,上述构成要件第一点“待决事实由不同的法律规范规定”、第三点“不同法律规范均可适用于待决事实”,两者之间存在的是“因”与“果”的关系。有前者才有后者,而且是有前者必有后者。实质上两者也是从不同角度指向同一问题,因而将两者分别作为两个构成要件并不合适。而两者指向的同一问题,就是相互冲突的不同法律规范调整的是同一事项。不过在《立法法》关于法律冲突的规定中,并不都有“同一事项”的字眼。比如关于三大法律冲突的规定就无“同一事项”。有如同为新普旧特冲突,《立法法》第94条有“同一事项”,而第95条第1款第1项中却没出现该用语。但是这不等于三大法律冲突、第95条第1款第1项规定的新普旧特冲突的构成不需要“同一事项”要件。所有法律冲突都是以“同一事项”为前提的,没有“同一事项”也就没有法律冲突。对“同一事项”的理解和判断,既是法律冲突判断的重点也是其难点。所以,司法上在判断法律冲突时,必须紧紧抓住“同一事项”这一构成法律冲突的前提性构成要件。

2.法律冲突的判断主体

冲突判断的基础问题之二是判断主体。董皞教授认为:“一般来说,只有立法机关、法官依职权对法律冲突做出的判断才是会产生具有法律后果的判定。”[24] 然而董皞教授又认为:“即使在客观上存在法律冲突,还需要在法律制度上有合格的主体,才能构成法律意义上的法律冲突判定。广义的法律冲突的判定是指所有主体对法律冲突的存在与否进行判断与认定,它是一种认知活动,显然不存在也不需要权力因素的介入。而狭义的法律冲突判定则专指有权机关对法律冲突的存在与否进行的有效力的判定,由于其在制度上重要,研究上必要,因此在这里我们使用狭义上的‘法律冲突判定’。……在我国,有权判定法律冲突的主体主要包括:全国人民代表大会,全国人民代表大会常务委员会,国务院,省、自治区、直辖市的人民代表大会,地方各级人民代表大会常务委员会,省、自治区、直辖市的人民政府以及授权机关。”[25]而且更是认为:“承认法律冲突存在就应当送请裁决,未送请裁决就作出判决必然导致程序违法”[26]照此说来,法官或者法院对于法律冲突则无判断权。

那么,法官或法院对法律冲突究竟有没有判断权?笔者持肯定性观点。法官或法院对法律冲突享有选择适用权,[27]而法律冲突判断是法律选择适用的必要前提。法律方法上有一工具推导规则:“命令某人造成某种状态的规范一旦被立法者所确立,我们就必须认为,由此规范可以得出如下规范:(1)命令去做一切使该状态出现的必要条件的事情;(2)禁止去做一切使该状态不出现的充分条件的事情。”[28]按照工具推导规则,推导出的必然结论便是:法官或法院有权对法律冲突作司法判断。最高法院梁凤云法官也指出:“对于下位法是否与上位法相符合的判断权,乃是法院法律适用权力的题中之意。”[29]因而完全可以这么说,法律冲突的判断权是法官职业要求,属于司法权的派生权力。这里虽然涉及司法审查立法的问题,[30]但是这种审查只是连带审查或曰适用性审查,为的是法律在个案中的选择适用的。这与目的在于“违宪废改”或“违宪宣告”的违宪审查或称裁判性审查,是有本质区别的。[31]我国司法上虽不享有违宪审查的法定权力,却负有连带审查的职责要求。

(二)司法判断的基本方法

1.司法判断的总体方法

关于法律冲突的判断方法,何峥嵘教授的说法是:“判断法律规范的冲突构成,就要对法律规范的逻辑结构进行分析。每一个法律规范都有其内在的逻辑结构,逻辑结构中的各要素之间的规定不一致,可能造成法律规范之间的冲突”;“适法中的法律冲突的判断主要依据法律规范内在的逻辑结构”。[32]董皞教授提出的基本方法有:1)条文比照法;2)价值判断法;3)原则衡量法;4)背景考察法。董教授同时指出四种方法的先后排列也是其运用顺序,当前一种方法不能做出判断时,即进入下一种方法,直至做出明确的判断。[33]本文对此的基本看法是:第一,法律冲突的判断方法可区分为两大类:一是形式判断方法,包括法律规范的逻辑结构分析和条文比较法;二是实质判断方法,包括价值判断法、原则衡量法和背景考察法。第二,形式判断方法运用于法律规则与法律规则的法律冲突判断,而法律原则与法律原则之间法律冲突、法律原则与法律规则之间冲突则需运用实质判断方法。第三,显性法律冲突主要运用形式判断方法,隐性法律冲突则多用实质判断方法。[34]

原则型冲突之实质判断相当复杂,这里仅谈规则型冲突判断的四步曲。一是法律效力审查。所有发生法律冲突的“法律”,必须是现行有效的“法律”。已经失效的“法律”涉及的是行为时法的适用问题,与法律冲突没有瓜葛。前已论及,所谓现行有效的法律,是就法律文件整体上而言的,而非法律文件中的具体法律规范的现行有效。二是法律位阶识别。法律冲突有异阶冲突与同位冲突之分,其适用规则各不相同。判断法律冲突是为了法律的适用选择,所以判断法律冲突必须识别相互冲突法律规范所在法律的位阶关系。而位阶关系的识别,主要是看立法机构。立法机构的政治级别有上下级关系的是为异位阶关系,同一立法机构所立之法为同位法关系。三是事实构成判断。正如本文第一部分所述,调整同一事项只是法律冲突的共同前提。而法律规范事实构成的全同或从属关系,起码对同位冲突类型的辨别至关重要。其四,法律效果比对。法律冲突的最终判定,在于不同的法律规范之法律效果不可并用。因而,法律效果可否并用是法律冲突判断的最后一个步骤。

2.不同冲突的差别判断

不同类型的法律冲突,对其判断的方法是有所差别的。异阶冲突是下位法与上位法相抵触,有规则型抵触、价值型抵触和权限型抵触等三类。1)规则型抵触,是上下位法具体规定上的冲突,属于规则与规则冲突,主要存在于实施性立法之中。对其判断须抓住调整事项、适用条件和法律效果三个方面进行比较。在调整同一事项的前提下,只要异阶规定的适用条件不一致或者法律效果不可并用,可以认为是构成了抵触(冲突)。2)价值型抵触,是下位法律规范与上位法律原则、精神或立法目的等法律价值相抵触,属于规则与原则冲突,主要存在于授权性立法之中。对其进行抵触判断涉及价值判断,重点在于下位法法律规则是否与上位法的法律原则、价值或精神相符合。3)权限型抵触,是下位法规定是由其制定主体超越立法权限所制定的,包括超越法定权限、授权要求乃至僭越法律保留事项。此类抵触在职权性立法、授权性立法乃至实施性立法中均可能存在。对其进行抵触判断,就是判断下位法律规范是否越法定权限、授权要求,是否僭越法律保留事项。

新旧冲突是在现行有效的前后制定的同位阶法律文件中的法律规范,事实构成完全相同而法律效果不可并用。对其进行冲突判断须抓住三个方面:一是相互冲突的不同法律规范所在的法律文件是否现行有效。二是相互冲突的不同法律规范的事实构成是否完全相同。三是相互冲突的不同法律规范的法律效果是否不可并用。普特冲突是现行有效的不同法律规范的事实构成存在从属关系而法律效果不可并用的同位法冲突。其中事实构成的从属关系可以是调整事项、适用主体、适用时间、适用空间四个方面任何一方面的从属关系。易言之,只要其中任何一项存在从属关系,相关法律规范就构成普特关系。在此基础上,若其法律效果有不可并用,即可判断为普特冲突。需要注意的是,普特冲突可以存在于不同法律文件中,也可以存在于同一法律文件中。所以对普特冲突的判断,除了分别判断构成要件的从属关系和法律效果的不可并用外,若相互冲突的不同法律规范分属不同法律文件,还需要判断不同法律文件的适用效力是否都现行有效,适用条件是否为从属关系。

三、法律冲突之适用选择

就司法实践而言,判断法律冲突的最终目的在于正确选择适用法律规范。《立法法》对于三大法律冲突规定了三大适用选择规范,即“上位法优先”“新法优先”和 “特别法优先”。而另一方面,《立法法》赋予地方立法权并将其扩大到设区的市,却未对地际冲突的适用规则作出规定。理论和实践中对此有多种解决方案,但似乎都存在一些难以克服的障碍或问题。本部分在阐释这三大规则法理根据的基础上,对该三大规则的相互关系及其综合运用问题进行分析。同时质疑三大规则“规则竞合”的观点,认为上位法优先规则制约其他两大规则是绝对且单向的,而其他两大规则互不关涉;新普旧特法冲突本质上仍为普特冲突,不存在规则竞合问题。同时在阐述地际冲突基本特点的基础上,提出解决地际冲突的四个适用规则。

(一)适用选择的三大规则

1.三大规则的具体内涵

法律冲突的适用选择,是指在有多个相互冲突的法律规范指涉同一待决事实,通过一定的适用规则(冲突规则)从中选择一个有效或最为恰当(贴切)的法律规范作为系争案件的裁判依据。选择有效而又恰当的法律规范适用于具体案件,是法律适用的基本原则,也是合法公正审判的重要保证。法律的意义在于实践运用,集中体现在司法适用,而合法、准确是正确适用法律的基本要求。合法原则从法律依据上看,就是适用的法律规范必须是法律允许适用的有效规范。这里的有效,或为行为时有效或是裁判时有效;准确原则就是应该适用事实构成与系争案型最为契合贴近的法律规范。两者之间的关系是:合法是第一位的,准确是第二位的。也即合法是准确的前提,准确是合法之下的准确。从适用效力上看,法律规范的适用效力有着“效力有无”与“效力强弱”之别。效力有无就是凡合法的法律规范都具有适用效力,而不合法的法律规范没有适用效力。而效力强弱是指在有效的前提下,法律规范的事实构成越贴近待决事实的其适用效力越强,反之则越弱。

在合法准确适用法律的基本原则指导下,不同类型的法律冲突有着各自的适用选择规则。按照一定的规则进行法律冲突的适用选择,对于法官来说是至关重要的。这些适用规则主要包括:其一,适用于异阶冲突的“上位法优先”规则。即在下位法与上位法相抵触的场合,司法上应当选择上位法予以适用。其二,适用于同位法的新旧冲突的“新法优先”规则。即同一机关制定且现行有效的新旧法律文件之间的同为一般规定或者同为特别规定发生冲突时,对于新法行为应当适用新法律文件中的法律规范。[35]其三,适用于普特冲突的“特别法优先”规则。即同一机关制定且均为现行有效的特别规定与一般规定发生冲突,应当适用特别规定。将这三个适用规则称为“三大规则”,是因为这是法律冲突中最为常见最为重要的适用规则,也是《立法法》加以明文规定的规则。[36]《立法法》还规定了新普旧特冲突,然而此类法律冲突本质上属于普特冲突,[37]《立法法》第94条和第95条第1款第1项也只规定该类冲突送请有关机关的效力裁决规则,并没有规定其适用规则。

2.三大规则的适用关系

法律冲突适用规则往往不是单一的适用,而是需要与更高位阶的法律规定进行抵触判断,使法律冲突的选择适用符合更高位阶法律规范的立法目的,以维护法律体系的完备性和内容的协调统一。换句话说,就是在同位法冲突的适用选择时,应当首先判断相关法律规范是否与上位法相抵触。只要其中一方与上位法相抵触,就应直接适用与上位法无抵触一方的法律规范。若双方均于上位法相抵触,则应直接适用上位法。需要指出的是,上位法优先规则制约其他两大规则是绝对且单向的,其他两规则不可能对上位法优先规则的适用进行反制约。[38]有观点认为,上位法为新法和一般法而下位法是旧法和特别法的,原则上按照新法优先规则而适用新上位普通法;上位法为旧法和一般法的而下位法为新法和特别法的,新下位法要优于上位法而适用。[39]该观点貌似是认为上位法优先规则与其他两规则互为制约的,[40]实则在于将新法优先规则和特别法优先规则扩张至异阶冲突。这显然与《立法法》关于新法优先和特别法优先限于同一机关制定的法律冲突的规定相背离。

需要进一步探讨的是同位法冲突中的规则冲突问题,也即新普旧特冲突的适用选择。对于新普旧特冲突的解决路径,国外有两种选择:一是普通法系国家普遍采用“新的一般法优于旧的特别法”;二是德国为代表的大陆法系坚持“新普通法不变更旧特别法”。对于我国新普旧特法冲突的解决,胡建淼教授认为:“一般由适用机关根据立法目的、法律调整范围、职权的远近等因素综合考量。如果不能确定如何适用时,可以报请有关机关作立法裁决。”[41]杨登峰教授则主张更为理想的办法,是以“旧特别法优于新一般法”规则来解决新普旧特法冲突。[42]笔者的基本观点是:新法优先规则与特别法优先规则互不关涉。因为两者有各自的适用空间且互无交叉:前者适用于事实构成全同关系的场合,后者适用于事实构成从属关系的场合。因而新普旧特冲突在适用上,不存在“规则竞合”问题;并且认为新普旧特法冲突本质上仍为普特冲突。目前,最高法院采用的解决办法有两种:一是按新法指示办理,指示不明的送请裁决;[43]二是采用“旧特别法优于新一般法”规则。[44]

(二)地际冲突的适用规则

1. 冲突化解的不同方案

地际冲突,是国内不同行政区域的地方立法之间的法律冲突。根据《立法法》规定,地际冲突包括省际冲突和市际冲突两个层次。《立法法》虽然规定了地方立法,却未对地际冲突规定适用规则。目前对于地际冲突的化解途径,主要有四种方案:一是协作立法。比如制定区域共同规章,协调各地的地方规章;使用示范性文本,协调各地的地方性法;签订协作协议,由各地在协议框架内各自立法。[45]二是由地方法各自制定冲突规则。例如《浙江省失业保险条例》第32条规定:“失业人员原用人单位与户籍不在同一统筹地区的,可以选择在原用人单位所在地或者户籍所在地享受失业保险待遇。选择在户籍所在地享受失业保险待遇的,经办机构应当按照规定办理失业保险关系转移手续。失业保险待遇按照户籍所在地的标准执行,由户籍所在地经办机构按照规定发放。”《江西省木材运输管理办法》第3条规定:“本省境内的木材运输适用本办法。外省过境的木材运输按起运省规定执行。”三是通过法律解释或者填补漏洞来解决。[46]四是报请共同上级立法机构裁决。

对于上述学者主张和立法实践,笔者的看法有如下几点:首先,协作立法虽然可能克服协作各方之间的地际冲突问题,但是也会遇到难以克服制度性困难。比如地方性法规的制定要由地方权力机关投票表决,无法由联合的立法机构来统一立法。即使协作立法的其他模式能够实行,也只能解决相关协作方的地际冲突。而跨地性案件不可能只限于相关协作方,跨地性案件涉及协作方之外的第三方时仍然可能出现地际冲突。其次,各自制定适用规则很难不受地方保护主义的影响,而且仍然可能出现适用规则的地际冲突。其三,由法官解释或填补漏洞,并非地际法律冲突司法对策的主要路径。法律解释是法官遭遇法律模糊的解决方法,其作用在于明晰法律规定的真实含义。而法官遭遇法律冲突的主要方法是适用选择,其作用在于选择有效贴切的法律规范适用于手头案件。在法律冲突的判断中或会用到法律解释,但是法律解释不可能代替适用选择。至于法律内的法的续造,更是与法律冲突适用选择无涉。最后,送请裁决,则应以“无法确定如何适用”为前提。

2.地际冲突的适用规则

在谈地际冲突的适用规则之前,先来谈地际冲突的基本特点。地际冲突的基本特点体现在五个方面:第一,法律体系。存在地际冲突的法律规范属于国家统一的法律体系之下,却分属于各自的法律子体系。这一特点说明存在地际冲突的法律规范有着共同或各自的上位法,选择适用时须对冲突双方的法律规范先进性抵触判断,以确定其是否享有参与适用选择的资格。第二,立法主体。存在地际冲突的法律规范之立法主体为不同行政区域的地方立法机构,它们之间既互不隶属更非同一机关。因此相互冲突的法律规范,既不存在异阶(层级)关系,也不是同阶(同位)关系。鉴此,三大法律冲突的适用规则在地际冲突的适用选择中并无用武之地。第三,冲突后果。基于第二点,存在地际冲突的法律规范不会有一方废止另一方的情形出现。第四,选择前提。地际冲突的适用选择须以跨地性案件事实为契机,没有跨地性案件事实则是各安其所互不搭嘎。可见,地际冲突的适用规则既不能照搬国际冲突和区际冲突的冲突规范,也不能套用三大冲突的适用规则。

地际冲突的适用选择尚未立法,笔者认为应当确立如下四个适用规则:其一,行为地法规则。即行政相对人的行为地法与其身份地法存在地际冲突,适用行为地法。例如,甲地人在乙地实施某种行为,而甲乙两地对于该行为的裁处规定相冲突,应当适用行为地法对其进行裁处。如果一个行为跨越地区的,适用主要行为地法;多个行为分涉不同地区的,分别适用相应的行为地法。其二,身份地法规则。即与主体一般身份相关的地际冲突,适用身份地法。例如,行政相对人不论在何地实施行为,涉及其身份、能力、资格等方面的认定,行为地法和身份地法规定不一致(冲突)的,应当适用自然人的户籍地或经常居住地,法人、其他组织登记注册地或主要营业地法的规定。其三,有利于当事人规则。即身份地法存在地际冲突的,适用有利于当事人的身份地法。例如,夫妻双方户籍不同地的再生育子女之地际冲突,应当按照有利于当事人的原则适用。[47]其四,裁处地法规则。此为程序性地际冲突的适用规则,即因程序规定而发生地际冲突的应适用裁处地法。

四、法律冲突之裁决机制

法律冲突裁决机制是《立法法》为解决特殊法律冲突的适用选择问题,而设立的由有权机关进行的效力裁决。由于《立法法》对该机制的规定较为粗疏,理论和实务上对其都存在不少疑惑乃至误解。在2003年河南洛阳“种子案”风波中,不少颇负盛名的法学专家发文认为法官遇到法律冲突,应当一律送请裁定。[48]那么,究竟什么样的法律冲突需要送请裁决?还有,属于送请裁决的法律冲突在什么情形下才需送请裁决?是否都要以“不能确定如何适用”为前提?如何理解和界定“不能确定如何适用”?裁决机关对送请裁决的法律冲突的裁决事项究竟是什么?是“冲突裁决”“效力裁决”还是兼而有之?法律冲突裁决机制与法律冲突审查机制有什么区别?等等。此等问题的正确理顺与阐释,对实施裁决机制有着重要的现实意义。

(一)法律冲突的裁决对象

1.法律冲突的裁决范围

关于送请裁决的法律冲突具体类型,规定在《立法法》第94条和第95条。一是第94条规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。//行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。”二是第95条规定:“地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。//根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”

从上述规定可知,《立法法》规定送请裁决的法律冲突,包括三类特殊的法律冲突。第一类,同一机关制定的新普旧特冲突。包括《立法法》第94条和第95条第1款第1项规定的法律之间、行政法规之间以及同一机关制定的地方性法规之间、部门规章之间、地方政府规章之间的新普旧特冲突。第二类,不同机关制定的同位阶行政规章之间的冲突。包括《立法法》第95条第3项规定的不同机关制定的部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间的法律冲突。第三类,效力位阶不明的冲突。包括《立法法》第95条第1款第2项和第2款规定的地方性法规与部门规章之间、根据授权制定的法规与法律规定之间的法律冲突。三类特殊的法律冲突的共同特点是:《立法法》没有规定其适用规则,也即其适用效力强弱不明。正是因为如此,才需要在“不能确定如何适用”时送请裁决。至于地际冲突送请裁决,《立法法》尚无规定。在《立法法》作出修改补充之前,参照《立法法》相关规定办理。可见,认为法官遭遇法律冲突应当一律送请裁决的观点并无法律依据。

2.法律冲突的裁决事项

上已论及,法官对法律冲突的判断权是法律适用权的派生权。法官在审案中遭遇多个法律规范同时指涉同一案件事实,首先就要对该多个法律规定是否存在法律冲突进行判断。这是送请裁决乃至三大法律冲突适用规则选择法律规范的先决性步骤。反过来说,就是缺了这一先决步骤就连三大适用规则也不能适用,更惶论将三类特殊法律冲突送请裁决。既然法官有权力并且能够判断法律冲突的存在,自然也就没有再将法律冲突本身送请裁决的必要和理由。这是其一。其二,即使将三类特殊法律冲突送请裁决,而且裁决机关确认了三类特殊法律冲突的存在,对于法官审案而言也是毫无意义的。因为《立法法》并无规定三类特殊法律冲突的适用规则,法官仍然无法据此裁决对其进行适用选择。其三,从《立法法》第94条和第95条中“……不一致时,由……裁决”的文面表达来看,也是先有“不一致”这一基础因素,才有之后的“裁决”。基于此等理由,可以认为三类特殊法律冲突的裁决事项并非“冲突”本身,即裁决机制中的“裁决”不是所谓“冲突裁决”。

那么,三类特殊法律冲突的裁决事项究竟什么? 答案应该是:相互冲突的多个法律规范的效力关系。也就是说,法律冲突裁决机制中“裁决”的性质属于“效力裁决”。[49]法官对法律冲突的适用选择,实质上是以相互冲突的法律规定之间的效力关系而进行的。比如异阶冲突适用“上位法优先”,是因为下位法规定因抵触上位法而无效;新旧冲突适用“新法优先”,是因为旧法被新法默示废止而失效;特别冲突适用“特别法优先”,是因为特别规定的适用效力强于一般规定。三类特殊冲突之所以规定送请裁决,是因为该三类冲突的法律规范之间的效力关系不明,导致法官不能按照效力有无、强弱来选择适用法律。效力不明是导致“不能确定如何适用”因而需要送请裁决的原因,由有权机关确认相互冲突的法律规范之间的效力关系是送请裁决的目的。或有质疑:裁决过程中也须进行冲突审查,因而裁决事项也包括“冲突裁决”。应该明确,这种冲突审查只是效力裁决的准备阶段而非裁决本身。确认法律冲突存在与否只是为效力裁决提供理由,裁决主文应为效力关系。

(二)法律冲突的裁决程序

1. 送请裁决的适用前提

关于三类特殊法律冲突送请裁决的适用前提,从文面上看有两种情况:一是明确规定“不能确定如何适用”的才送请裁决。包括《立法法》第94条规定的法律之间、行政法规之间的新普旧特冲突;第95条第1款第2项及其第2款规定的地方性法规与部门规章之间的法律冲突、根据授权制定的法规与法律规定的冲突。二是没有规定以“不能确定如何适用”作为送请裁决前提。包括《立法法》第95条第1款第1.3项规定的同一机关制定的地方性法规或行政规章新普旧特冲突,(不同机关制定的)部门规章之间或部门规章与地方政府规章之间的法律冲突。这是否意味着在法官遭遇这些法律冲突时,必须一律送请裁决。不可否认,就法条的文字表述上看结论应该是如此的。不过,最高法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第2条关于送请裁决程序的规定,已为该困惑作出明确的回应。该规定不论是新普旧特冲突还是地方性法规与部门规章冲突或者部门规章与地方政府规章冲突,均以“不能确定如何适用”作为启动送请裁决程序的前提。

这里还涉及这样的一个问题,就是法官应当怎样认定是否属于“不能确定如何适用”?《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第2条,除了对新普旧特冲突采用“新法指示”模式外,还对地方性法规与部门规章冲突和部门规章与地方政府规章冲突规定若干优先适用的情形。就司法实践角度而言,新法是否允许旧特别规定继续适用的指示不明,以及无法适用该第2条规定优先适用情形的,均属“不能确定如何适用”之列。而从方法论角度进行理论探讨,下列判断原则至为重要:首先,上位法介入判断,适用与上位法不相抵触的法律规范;其次,授权性立法优于非授权性立法;其三,事务决定适用,包括专属事务法优先、全国性统一事务法优先、非全国统一的地方事务法优先;其四,联合制定法优于单独制定法。总而言之,法官通过新旧法律的效力明示、上下位法抵触判断,以及抓住“授权”、“事务”、“联合”等关键词,能够确定相互冲突法律规定之效力关系的,应当属于不必送请裁决的“能够确定如何适用”之列。[50]否则,须送请裁决。

2. 送请裁决的程序界限

《立法法》第94条和第95条不仅规定法律冲突送请裁定的适用范围和送请前提,同时规定裁决机关,建立了相对完善的裁决机制。然而,对何时送请、由谁送请、怎么送请等程序问题却没有作出规定。鉴此,最高法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)第2条作了具体规定。该规定对新普旧特冲突、地方性法规与部门规章冲突和部门规章与地方政府规章冲突等三类法律冲突的送请程序采用同一模式。该模式特点有:其一,不论前揭哪种冲突类型均“不能确定如何适用”为送请裁决的前提;其二,送请裁决的均应中止案件审理;其三,法院内部逐级上报最高人民法院;其四,由最高法院送请有权机关裁决或处理。同时规定:“国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的,参照上列精神处理。”基此可将法律冲突裁决机制的概括为:对于《立法法》第94条和第95条规定的三类特殊法律冲突,不能确定如何适用的应当终止案件审理,逐级上报最高法院送请有权机关裁决或处理。

与法律冲突裁决机制极易混淆的是法律冲突审查机制。《立法法》第99条第1款规定,法律冲突审查机制是包括最高法院在内的国家机关“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”的法律审查机制。法律冲突裁决机制与该审查机制有着本质的区别。两机制除了适用主体和适用程序的不同外,主要有以下几个方面区别:首先,适用范围。裁决对象为前述三类特殊法律冲突,审查对象是前述同宪法或者法律相抵触的法规条例。第二,程序启动。裁决程序由审判程序内启动,审查机制则属审判程序外启动。第三,启动目的。送请裁决的目的是为前述特殊法律冲突的选择适用,提供相互冲突的法律规定之间之效力关系依据;要求审查为的是消除前述法律抵触以维护宪法法律权威,保证全国法制的统一性。第四,程序性质。送请裁决之于法院或法官而言带有程序强制性,要求审查则属非强制性。

本文所论的四个基本问题,不仅在法学理论和司法实务需要澄清,还涉及立法上需要修改完善问题。在此将上文涉及的立法问题加以归纳作为立法建议。首先,关于三大法律冲突适用规则的修改建议。一是现行《立法法》未规定异阶冲突的适用规则,建议增加条款明确规定异阶冲突的抵触无效规则。二是理论和实务上对新旧冲突与普特冲突的界限普遍存在误识,因此有必要加入该两冲突中不同法律规范的事实构成关系:前者全同关系后者从属关系。其次,关于统一规定地际冲突的适用规则的修改建议。《立法法》规定了地方立法体制,却未规定地际冲突的适用规则。建议在《立法法》中予以统一规定四个规则:行为地法规则、身份地法规则、有利于当事人规则和裁处地法规则。其三,关于裁决机制适用范围和适用前提的修改建议。一是删去新普旧特冲突送请裁决的规定,改为直接规定其适用规则:“新的一般规定没有废止旧的特别规定的,优先适用旧的特别规定。”二是其他两类特殊法律冲突的送请裁决,应明确规定以“不能确定如何适用”为送请前提。

 

【作者简介】余文唐,第三届全国审判业务专家,福建省莆田市中级人民法院审委会原专职委员。

【通讯方式】地址:福建省莆田市中级人民法院集资房403;邮编:351106;手机/微信:13905940207;邮箱:ywt0207@163.com.

 

本文原载《山东法官培训学院学报》2023年第3期。

【作者简介】余文唐,第三届全国审判业务专家,福建省莆田市中级人民法院审委会原专职委员。

[1] [德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁晓春 吴越译,法律出版社2013年版,第122页。

[2] 李旺著:《国际私法新论》,人民法院出版社2001年版,第6页。

[3] 张仲伯主编:《国际私法学》,中国政法大学出版社2002年版,第4页。

[4] 沈涓著:《冲突法及其价值导向》(修订本),中国政法大学出版社2002年版,第9页。

[5] 谢晖:《法律哲学:司法方法的体系》,法律出版社2017年版,第151页。

[6] 王芳芳:《法律冲突的学理探究》,载《法制与社会》2018年13期。

[7] 马怀德主编:《我国法律冲突的实证研究》,中国法制出版社2010年版,第4页。偏颇型定义的偏颇在于“内容上的差异”、“构成要素不兼容”。

[8] 董皞:《论法律冲突》,商务印书馆2013年版,第39页。繁赘型定义的繁赘在于“由于法律产生的原因和条件不同而导致”、“法官或有关专门机关认为”。

[9] 雷磊:《法律规范冲突的含义、类型与思考方式》,载《法律方法》2008年第1期。

[10] 从不同角度或层面分析,广义的法律冲突或可分为规范冲突、权利冲突和价值冲突。本文所称的法律冲突主要是指规范冲突,涉及权利冲突和价值冲突的将予以特别指出。

[11] 有一种观点认为:“严格说来,法律规范冲突与法律冲突是不同的。因为,法律规范是法律的组成要素。所以,法律冲突是指法律与法律之间的冲突。而法律规范冲突只是法律冲突的一种类型。”董书萍:《法律适用规则研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第88页。本文持法律冲突即法律规范冲突的观点。

[12] 调整事项本身具有从属关系的普特冲突有如:刑法第398条规定的故意泄露国家秘密罪的调整事项是“国家秘密”,刑法第432条规定的故意泄露军事秘密罪的调整事项是“军事秘密”,两者属于从属关系或称包含关系。

[13] 参见余文唐:《新法优先:规则检讨与替代规则》,载《法律适用》2021年第3期。

[14] 在相关论著中,区际冲突的概念涵盖地际冲突。参见沈娟:《中国区际冲突法研究》,中国政法大学出版社1999年版,第14页;杨登峰:《法律冲突与适用规则》,法律出版社2017年版,第291-292页。在笔者看来,区际冲突与地际冲突不论在发生原因还是化解途径上均有显著的区别,因而地际冲突应当从区际法律冲突的概念中独立出来。

[15] 沈涓著:《冲突法及其价值导向》(修订本),中国政法大学出版社2002年版,第11页。

[16] 在不同部门法之间是否存在法律冲突的问题上,董皞教授认为:“既不存在法律冲突的可能,也没有判定它们之间是否冲突的必要。”董皞:《论法律冲突》,商务印书馆2013年版,第128页。于改之教授则持肯定的观点:“法域冲突中,最为典型的就是刑法与民法之间的冲突问题。”于改之:“法域冲突的排除:立场、规则与适用”,载《中国法学》2018年第4期。本文的看法是:不同部门法之间由于调整手段或方法的不同,其法律效果存在可以并用的情形。 然而,不宜因此而否认不同部门法之间法律冲突的存在。《税收征管法》第45条第1款后段规定税收优于后担保债权的规定,而根据《企业破产法》第109、110条及第113条第1款规定,则是担保物权优先于税收得以受偿。可见,不同部门法之间也会发生法律冲突,也是需进行法律冲突判断的。

[17] “近位冲突”之称谓借用杨登峰教授的提法,杨教授的定义是“系指法律位阶相近但性质不同的法律规范之间的冲突。”杨登峰:《法律冲突与适用规则》,法律出版社2017年版,第76页。本文将近位冲突定义为“同一法律体系或子法律体系之内不具隶属关系的不同立法主体所立之法间的法律冲突”。

[18] 对于人际法冲突,学界有两种定义。一种是指一国之内因属于不同种族、民族、宗教、部落、团体以及不同阶层、集团的人适用不同的法律而产生的冲突。此为学界比较统一的观点。参见周新 :《“双轨制”与海事人际法律冲突》,载《中国海商法研究》2014年第1期。另一种是指产生于法律有效管辖的人员范围(属人性法域)之间的法律冲突。参见沈娟著:《中国区际冲突法研究》,中国政法大学出版社1999年版,第4页。前者是对特殊群体的特别保护,后者则适用于对行为主体或行政相对人的籍贯、资格、学历等一般身份认定。本文将其分别称为特殊人际冲突和一般人际冲突。

[19] 本文所称的允许型冲突与禁止型冲突,不同于杨登峰教授的“相容性冲突”与“排斥性冲突”。杨教授在上下位法的“相容性冲突”与“排斥性冲突”分类中,将“旧下位法与新上位法冲突”归入“相容性冲突”。其理由为此类冲突的上下位法的效力范围相互区隔——在时间效力范围上划分了新旧上下位法各自的适用范围,因而完全可以根据彼此的时间效力范围选择出该当适用的法律规范。参见杨登峰著:《法律冲突与适用规则》,法律出版社2017年版,第42、43页。若依此思路,则新旧冲突也当是“相容性冲突”,因为此种情形下同样存在时间效力范围上的区隔。而以本文的划分法,此两类冲突均应属于禁止型冲突。

[20] 地际冲突的适用选择规则,以“行为地法优先”为原则,“身份地法优先”为例外。一般身份认定或者特殊群体保护的,适用身份地法(人地法)。参见顾建业:《行政法律规范冲突的适用规则研究》,浙江大学出版社2010年版,第149-150页。

[21] 允许继续有效的有如《立法法》第72条第6款和第82条第3款规定,三大市已经制定的地方性法规和地方政府规章涉及立法事项范围以外的规定,在新《立法法》施行后继续有效。而限期有效有如《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》(国发[1996]13号)第二点:“修订规章的工作要在1997年12月31日前完成。在这之前,现行规章已规定的行政处罚仍然有效。”

[22] 曹磊:“行政法律规范冲突化解之司法方法论”,载《法律适用》2019年16期。

[23] 参见余文唐:《法律冲突三大适用规则关系论——兼论新普旧特法冲突的适用模式》,载《法官文丛》(中国法官协会主办)2008年第1期。

[24] 董皞:《论法律冲突》,商务印书馆2013年版,第118页。

[25] 董皞:《论法律冲突》,商务印书馆2013年版,第129页。

[26] 董皞:《面对法律冲突的法官》,载《法制日报》2003年11月20日,第8版。

[27] 参见孔祥俊:《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》,载《法律适用》2004年第4期。

[28] [波]齐姆宾斯基:《法律应用逻辑》,刘圣恩等译,群众出版社1988年版,第327页。

[29] 梁凤云:《最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用(法律适用卷)》,中国法制出版社2011年版,第356页。

[30] 董皞认为:“法律冲突判定权,在本质上就是一种法律审查权。”董皞:《论法律冲突》,商务印书馆2013年版,第115页。

[31] 参见余文唐:《法律冲突:判断抑或裁决——以法官的审案遭遇为视角》,载《福建法学》2008年第1期。

[32] 何峥嵘:“行政法律冲突及其判断”,载 《广西政法管理干部学院学报》2008年第2期。

[33] 参见董皞:《论法律冲突》,商务印书馆2013年版,第143-147页。

[34] 隐性法律冲突仅仅存在于法律规范适用阶段,我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的“痕迹”。谓之“隐性”,乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形,而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。参见马怀德主编:《我国法律冲突的实证研究》,中国法制出版社2010年版,第26-27页。与隐性法律冲突类似的提法有如:1.黄茂荣先生所称的法律规范“交集性的竞合”。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第178页。2.张晗博士采用的“法律适用冲突”。张晗对法律适用冲突的定义为:“法律适用冲突是指司法机关在将一般性法律适用于具体案件发现相关法律存在冲突而产生的无法正确适用法律的情况。”张晗:《行政诉讼法律适用冲突研究》,上海人民出版社2019年版,第50页。在笔者看来,隐性法律冲突、交集性的竞合与法律适用冲突应属同一概念,不宜归入法律规范冲突范畴。

[35] 新法行为指新法施行之后的行为,包括两类情形:一是新法施行之后才发生的纯粹新法行为;二是发生于旧法施行期间而行为延续、结果发生或期间结束于新法施行之后的跨法事实。参见余文唐:《新法优先:规则检讨与替代规则》,载《法律适用》2021年第3期。

[36] 除了法律冲突三大适用选择规则外,法理学上还概括出许多适用选择规则,比如“授权法优于职权法”、“变通法优于基准法”、“基本法优于部门法”、“整体法(复杂法)优于部分法(简单法)”、“强制法优于任意法”、“具体规定优于原则规定”、“例外规定优于一般规定”、“行为地法优于身份地法(人地法)”及其例外规则“身份地法优于行为地法”等等。

[37] 参见余文唐:《法律冲突三大适用规则关系论——兼论新普旧特法冲突的适用模式》,载《法官文丛》(中国法官协会主办)2008年第1期。

[38] 参见余文唐:《法律冲突三大适用规则关系论——兼论新普旧特法冲突的适用模式》,载《法官文丛》(中国法官协会主办)2008年第1期。

[39] 参见《上海法院民事办案要件指南》(沪高法民一[2003]10号)第12条说明第2、4点。

[40] 持规则竞合的观点在新近的一些专家论著也有所体现。例如,胡建淼认为法律适用规则之间在应用中本身也会发生碰撞(竞合)。参见胡建淼:《发生“法律冲突”时如何适用法律?》,载《学习时报》2020年10月28日,转引自微信公号《行政执法研究》2021年3月11日。

[41] 胡建淼:《新的一般法与旧的特别法应当优先适用谁?》,载“法治咖啡屋”公众号,转引自《搜狐-一起来听广播》2022年9月15日。

[42] 参见杨登峰:《法律冲突与适用规则》,法律出版社2017年版,第250页。

[43] 参见《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔2004〕96号)第2条第1项。

[44] 例如,最高法院院长信箱新近发出的《关于“对〈民事诉讼法〉司法解释疑问”的回复》(2021年4月6日)第一点指出:“因《民事证据规定》是对民事诉讼法有关证据制度的规定在审判实践中如何适用的进一步解释,属于特别规则,相对于2020年《民诉法司法解释》继续沿用的第93条,2019年《民事证据规定》第10条应当优先适用。”

[45] 参见王春业、任佳佳:《长三角区域地方立法的冲突与协作》,载《唯实》2013年第2期。

[46] 参见张国华:《论地方间法律冲突》,载《中州学刊》2008年,第3期。

[47] 夫妻双方户籍不同地的再生育子女之地际冲突,《人口与计划生育法》(2015年修正版)第18条第4款规定实行利于当事人的原则选择适用地方立法:“夫妻双方户籍所在地的省、自治区、直辖市之间关于再生育子女的规定不一致的,按照有利于当事人的原则适用。”

[48] 参见《法制日报》2003年11月20日、26日,第8版。

[49] 《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第2条认为需要依据《立法法》规定的程序逐级送请有权机关裁决的情形有四种:1.冲突规范所涉及的事项比较重大;2.有关机关对是否存在冲突有不同意见;3.应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问;4.按照法律适用规则不能确定如何适用的。应当说,后两种情形与《立法法》规定的裁决事项相吻合。而且第3种情形正是“不能确定如何适用”根本原因,也是送请裁决送要解决的真正问题。而将前两种情形送请裁决,则有混淆“冲突判断”与“效力裁决”之虞。对于前两种情形,法院可以与相关的“有权机关”进行工作沟通,同其交换看法或向其征询意见,却不应“扩张”裁决的法定范围将冲突事项送请裁决。

[50] 《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》对新普旧特冲突的适用选择采用“新法指示”模式,强调根据新法是否允许旧特规定继续适用、是否废改旧特规定这两个方面来确定该类法律冲突的适用选择,只应是判断新普规定与旧特规定之间效力关系的途径之一而非唯一途径。也即还可以通过上位法优先规则的介入,来确定应该如何适用。而且在笔者看来,新法未作指示或指示不明的,就应属于默示允许旧特规定继续适用之列。如此,新普旧特冲突也就没有送请裁决的必要。

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