纵博:刑事诉讼司法解释条款的效力问题

选择字号:   本文共阅读 3381 次 更新时间:2023-11-29 23:34

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纵博  

内容提要:司法解释是立法机关授权司法机关作出的具有对象效力限定性的抽象法律解释,所以并不具有与法律相同的普遍约束力。按刑事诉讼司法解释条款内容与法律规范的关系,可将条款分为复述性条款、解释性条款、操作性条款、自创性条款和指导性条款,每一类条款的效力形态有所不同。检法的司法解释条款会产生相互的放射效力,对于解释性条款要根据“职权标准”判断是否具有放射效力;对于操作性条款和自创性条款要根据有效性、合理性标准判断是否具有放射效力。刑事诉讼司法解释条款对当事人不具有直接约束力,如果司法人员未适用某一解释性条款,除非影响实体公正或损害当事人权利,否则不应撤销相关的判决、裁定或决定;操作性条款和自创性条款同样不直接约束当事人,这两类条款对当事人增设的不合理义务,对当事人不产生任何效力。司法人员可以对解释性条款进行再解释,对其遗漏之处进行填补,在解释性条款本身不符合法律规范的文义、原则、原意和目的时,司法人员可以通过具体解释进行纠正;司法人员同样可以对操作性条款和自创性条款进行解释或漏洞填补,但为避免程序阻滞,应以遵循为原则,不遵循为例外。

关 键 词:刑事诉讼司法解释  解释性条款  操作性条款  自创性条款  放射效力

 

 

我们必须知道在哪里怀疑,在哪里肯定,在哪里顺从。——布莱兹·帕斯卡尔

由最高司法机关以规范性文件形式进行抽象的司法解释是我国法律解释体制中独具特色的一种做法,所以也衍生出一些法理上和实践中的问题。司法解释的效力问题就是其中之一。虽然近年来有一些对司法解释效力的研究,①但仍有诸多问题并未解决。在刑事诉讼领域,由于参与主体较多,司法解释效力问题更为凸显,主要问题包括:最高人民法院、最高人民检察院的司法解释对对方系统是否具有效力,司法解释对当事人具有何种效力,司法解释条款是否一概对本系统的法官、检察官具有强制约束力?因此,本文以刑事诉讼司法解释的性质、条款类型为基础,对上述问题进行探讨。由于在刑事诉讼领域存在诸多联合发布的司法解释,这类解释是不同国家机关经过协商之后共同发布的,对不同系统的司法人员均有约束力,其效力问题并不具有代表性,故本文只探讨最高人民法院、最高人民检察院单独发布的司法解释的效力问题,尤以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)和《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)为主。

一、司法解释的对象效力

本文首先要探讨的是司法解释的对象效力,因为上述问题或多或少与对象效力问题相关。有观点认为我国的司法解释具有普遍约束力,②但也有观点认为司法解释仅对本系统具有约束力。③通常而言,国家立法机关制定的法律对全国范围内的所有对象均有约束力,我国的司法解释固然属于有权解释,但其是否具有法律的这种普遍约束力需要从司法解释的法律依据和性质着手进行探讨。

我国1954年《宪法》确立了全国人民代表大会制度以及一府两院的国家机构格局,该《宪法》第31条将“解释法律”的权力赋予全国人大常委会,次年全国人大常委会颁布了《关于解释法律问题的决议》,第2条规定:“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会进行解释。”及至“文化大革命”后恢复和重建法律制度,1982年《宪法》仍将解释法律的权力赋予全国人大常委会,但全国人大常委会于1981年颁布《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》),第2条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”这是司法解释的主要法律依据。在此之前,1979年全国人大五届二次会议通过的《人民法院组织法》在1954年《人民法院组织法》的基础上增加了若干规定,其中第33条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”而《人民检察院组织法》直到2018年修改才在第23条中规定:“最高人民检察院可以对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释。”2015年修改的《立法法》增加了第104条,对司法解释进行了规范和限制,规定司法解释应当“主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意”,“遇有本法第四十五条第二款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案”,并且应当将司法解释报全国人民代表大会常务委员会备案。

以上是我国最高司法机关司法解释权的法律依据变迁过程,但这些法律依据并未在字面上明确司法解释是否具有类似于法律的普遍约束力。最高人民法院1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》和2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》均规定最高人民法院发布的司法解释“具有法律效力”,最高人民检察院也有类似的司法解释规定。然而正如学者所言,一来“具有法律效力”不能说明这种效力与被解释法律相同,二来以司法解释的方式规定司法解释具有法律效力本身就存在合宪性问题,所以这一规定仍无法明确司法解释的效力,④也无法据以确定司法解释的对象效力。

根据全国人大的《决议》,司法解释是对“审判工作”和“检察工作”中具体运用法律问题的解释,虽然并未明确主语,但显然这里运用法律的主体只能是法官、检察官,否则该《决议》完全没有必要加上“审判工作中”“检察工作中”这种限定词,而直接授权最高人民法院和最高人民检察院解释法律即可。再者,《决议》与《宪法》一致,确认了解释法律的权力属于全国人大常委会,而《立法法》第50条明确规定“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”,却并未规定司法解释与法律具有同等效力,所以根据“明示其一即否定其余”的文义解释规则,可以推断《立法法》不欲赋予司法解释与法律同等的效力,而第104条强调了“审判、检察工作中”的限定,就意味着在对象效力上仅限于法院系统和检察院系统,以区别于法律的普遍性约束力。并且,《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》也加上了同样的限定,再次说明了立法机关对司法解释对象效力的限定。

从历史解释来看,在制度沿革层面,可以追溯我国司法解释制度的域外原型,亦即苏联最高法院享有立法创议权,可以对法律的解释和适用发布有约束力的命令,那也只是为了引导下级法院的司法判决制作。与之类似,前东德最高法院也被法院组织法授权为引导司法判决的制作而发布准则和决定,它们只对所有法院具有强制约束力,具有对象效力的限定性。⑤受苏联法律制度影响较大的我国,在司法解释制度上也基本与之一致。针对我国的司法解释制度,时任全国人大常委会法制委员会副主任王汉斌在对《决议》的说明中指出“对法律、法规的解释,要根据不同情况,分别由全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院,国务院和各主管部门,以及各省、自治区、直辖市人大常委会和人民政府主管部门负责”,虽然并未对不同解释的效力是否有区别作出明确说明,但潜台词已表明不同机关的法律解释效力并不相同。而时任全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳在其编著的《立法法讲话》中,则更明确地提出“具体应用的解释不同于立法和立法解释,它是基于审判权、检察权、行政权而产生的,因此其效力范围理应同审判权、检察权、行政权所能及的范围相同,不应超出审判权、检察权、行政权所能及的范围。具体来讲,就是审判机关、检察机关、行政机关的解释,只能对各自的下级机关有约束力,不约束其它机关”。⑥后来时任全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国对2015年《立法法》增设第104条的说明中,明确指出“司法解释对于司法机关依法正确行使职权是必要的”,所以“针对目前实践中司法解释存在的问题”而增设对司法解释的规范和监督。可见,《立法法》第104条虽然规定了司法解释问题,但主要是对司法解释的限制性规定,并不意味着将司法解释等同于法律,从体系解释来看仍将司法解释的对象效力限于法院系统和检察院系统,并未扩展至所有主体。

除了从上述法律依据层面对司法解释对象效力的解读,从司法解释自身也能更明显的看出其对象效力的限定性。最高人民法院《关于司法解释工作的规定》虽然规定司法解释具有法律效力,但在第6条中,将各类司法解释均限于“审判工作中”;第27条规定人民法院对司法解释的援引;第28条规定了最高人民法院、上级人民法院对下级人民法院适用司法解释的监督,所以非常明确地表明最高人民法院的司法解释仅对法院系统有直接的约束力。最高人民检察院《司法解释工作规定》第7条规定“对于同时涉及检察工作和审判工作中具体应用法律的问题,最高人民检察院应当商请最高人民法院联合制定司法解释”,已经直接表明其司法解释对法院并无约束力;第25条规定“最高人民检察院法律政策研究室应当对地方人民检察院和专门人民检察院执行司法解释的情况和效果进行检查评估”,也间接表明最高人民检察院司法解释对象效力限于检察系统。从《解释》来看,第653条是一条特别规定,“本解释的有关规定适用于军事法院等专门人民法院”直接表明了该司法解释的对象效力范围为全国法院系统,但并不包含其他对象。2019年《规则》第680条和第681条也作出了类似的规定。

综上,我国的司法解释与某些西方国家立法机关对司法机关的授权立法并不相同,⑦并非全国人民代表大会及其常委会立法权的让渡,而只是立法机关授权司法机关作出的具有对象效力限定性(即仅适用于全国范围内本系统司法机关)的抽象法律解释,并非法的渊源,所以并不具有与法律相同的普遍约束力,即对其他机关、当事人、社会公众并无法律上的直接约束力。这一结论不仅有上述规范分析的支持,国内法理学中关于法的渊源的基本观点变化也能够从侧面支持。⑧但这是从法律依据层面进行的解释学探讨,并不说明司法解释对本系统之外并无任何约束力。实际上,司法解释必然会对系统外主体产生或多或少的“放射效力”,从而对其他主体产生间接的、事实上的约束力,如检察机关在实务中普遍重视最高人民法院的司法解释,法院也会参照检察机关的司法解释,⑨当事人及其律师更会按照司法解释而从事各种诉讼行为。但需要研究的是,司法解释中不同类型条款针对法官、检察官、当事人的放射效力的具体样态,这对于确定司法解释的效力半径、判断诉讼行为是否违反法定程序是必不可少的。另外还要研究司法解释中不同条款对本系统的法官、检察官的约束力,这对于保障法官和检察官独立办案、实现“审理者裁判、裁判者负责”来说也是重要的一个问题。

二、司法解释不同类型条款的效力形态

除了对象效力,本文还需要探讨的是司法解释不同类型条款的效力。以往曾有司法界人士运用规范分类法探讨司法解释的效力,⑩但其分类标准并不明确,且对效力类型的阐述也较为模糊。对于司法解释来说,应当根据其与法律规范的关系而探讨不同条款的效力。在刑事诉讼司法解释中,按条款内容与法律规范的关系,可将条款分为以下五种类型,每一类条款在规范分析层面上的效力形态有所不同。

第一类是对法律规范的直接复述,可称之为复述性条款。如《解释》第20条规定“管辖不明的案件,上级人民法院可以指定下级人民法院审判”就是对《刑事诉讼法》第27条的复述,这种复述性条款本身存在的意义不大,(11)其条款内容所具有的效力来自法律规范而非复述条款本身。

第二类是对法律规范文义的解释,可称之为解释性条款,这也是最符合立法机关授权司法机关进行司法解释原意的条款。但由于司法解释普遍的采取立法化形式,这部分条款在司法解释中所占比例反而非常小。《解释》第126条对“可能严重影响司法公正”的解释、《规则》第355条第2款对“犯罪事实已经查清”的解释均属于此类条款。这部分条款本身是对法律文义的解释,对于法律规范的适用来说不可或缺,所以如果不违背法律规范的文义、原则、原意和目的,(12)在其对象效力范围内与法律规范具有同等效力,其效力来源于法律规范以及立法机关对司法解释的授权。

第三类是对法律规范进行细化规定以增强其可操作性,可称之为操作性条款,这部分条款在司法解释中占比最多,其形式与法律规范如出一辙。如《解释》第33条要求当事人及其法定代理人申请回避时应当提供证明材料,是对《刑事诉讼法》第29条的操作性细化规定。这类条款从本质上看,立法性强于解释性,更多的是发挥对法律规范的查漏补缺功能,虽然依附于法律规范,但其形式更像是司法机关自行创设的法律规范,属于司法机关对法律规范的“间隙立法”。法律规范与这类条款的关系类似于哈特所言的初级规则与次级规则之关系,(13)因此这部分条款游走于法律解释与立法之间。这类条款的合法性依据较为模糊,《立法法》和《决议》授权司法机关对“具体应用法律”的问题进行解释,“具体应用法律”本身就是一个模糊概念,将法律缺失的细节补足、创设操作性规定的内容勉强可认为在其语义的可能范围之内,但这类条款是毕竟在形式上对法律规范进行了突破,在很多情形下与本应当进行立法解释或法律修改的内容难以精确区分,所以其效力取决于是否符合法律的原则、原意、目的。也就是说,对操作性条款的效力需要进行实质判断,若不符合法律的原则、原意、目的就属于实质无效条款。

第四类是司法机关在法律规范之外自创的条款,可称之为自创性条款。如《解释》第86条第1款关于物证、书证未附笔录或者清单、不能证明来源的不得作为定案根据的规定,就是在《刑事诉讼法》证据制度之外独创的一种证据排除规则;(14)《规则》第169条将以往的初查改为“调查核实”,并规定可以采取询问、查询、勘验等措施,也是一种自创程序。这类条款完全没有法律规范作为基础,在本质上已经超越了“解释”范畴而进入纯粹的立法领域,所以也是导致司法解释饱受批评的原因之一。(15)严格来说,这类条款由于缺乏法律依据理应无效,但由于多年来立法机关对此持默许态度,而且司法解释确实对于刑事诉讼制度之完善发挥了较大作用,所以不宜一概认定这类条款无效,但其效力也应取决于是否符合法律的原则、原意、目的,如果违背则属于实质上无效的条款。如《解释》第91条第2款规定“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有其他证据印证的,应当采信其庭审证言”,这一条款中采用通常代表强制的“应当”一词,对证言的采信进行规范,但即便证人能够对矛盾的证言进行解释,且与其他证据印证,也不意味着证言必然真实,对此证明力问题应当留给法官心证,强行要求法官采信这类证言反而会导致错误认定事实,与刑事诉讼法准确认定事实的规范目的不符,因此这一规定应属无效,对法官不具有约束力。

第五类是比较特殊的一类条款,这类条款既非对法律规范的解释,也非司法机关自创规则,而是基于司法经验总结而对证据判断、事实认定作出的指导性规范,可称之为指导性条款。《解释》中这类条款较多,如第82条对物证、书证应当着重审查内容的规定、第87条对证人证言应当着重审查内容的规定。这类条款在形式上与其他条款相似,但实际上对司法人员审查证据只是发挥指导作用,不具有强制性效力。

在上述五类条款中,复述性条款与指导性条款的效力问题并不复杂,因为复述性条款的效力实际上是法律规范本身的效力,因此具有普遍的约束力;而指导性条款本身并无强制约束力。所以下文将着重探讨解释性条款、操作性条款和自创性条款的效力问题。由于操作性条款和自创性条款区别仅在于是否依附于具体的法律规范,但均具有“准立法”的性质,且在效力判断方面标准一致,即是否符合法律的原则、原意、目的,所以下文中将二者的效力问题放在一起进行探讨。

三、检法司法解释条款相互之间的放射效力

如前所述,检法的司法解释从法律依据上来看仅对本系统有效,但由于司法解释具有放射效力,所以也会对另一方产生实际的、间接的效力。这种放射效力所产生的问题不仅包括检法司法解释的冲突问题,(16)也包括不冲突条款的放射效力问题;且对于检法司法解释不能像有学者那样简单地认为审判解释一概具有高于检察解释的效力。(17)因此,对于检法司法解释条款相互的放射效力应当进行精细划分,探讨各类条款产生的具体效力、效力的判断依据。这是维护诉讼结构的合理性、保障诉讼职权正确行使所需,也是确保司法解释正确实施的必要之举。

(一)解释性条款的放射效力

检法均有权作出解释法律规范具体含义的司法解释,对于属于各自职权范围内且不涉及另一方的法律解释,固然其效力只限于本系统,但其他涉及另一方的解释是否对该方具有效力,不能一概而论,首先应判断条款自身的效力,即是否违反法律规范的文义、原则、原意或目的,在其自身具有效力的基础上,再根据“职权标准”判断其是否具有放射效力。亦即,实践应根据对被解释法律规范进行解释是否属于解释方的职权范围、是否不当侵犯了对方职权进行判断,若超越职权或侵犯对方职权,自然不能产生放射效力。检法在刑事诉讼中的职权应当依据《宪法》《刑事诉讼法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》等法律规范进行确定和划分,在法律不明确或不足以解决职权范围问题时,还要结合“以审判为中心”、诉讼结构等法理进行判断。

如果某一解释性条款是基于该司法机关的法定职权而固有的解释权,且该解释性条款本身有效,就能产生对另一方的放射效力,另一方不得谓之违法或不予理睬。如《规则》第355条第2款对“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清”的解释,是检察机关对其公诉权范围内事项之解释,且该解释内容与法律规范并无抵触,(18)体现了检察机关对指控事实判断的独立性,加之《刑事诉讼法》第186条规定法院对检察机关的指控仅进行形式审查,因此检察机关根据此款而起诉时,法院应受其限制,不得以其认为事实未查清为由而不受理或退回检察机关。

但如果某一解释性条款侵及另一方的法定职权,造成检法之间的职权冲突,或因此而导致违反法律的文义、原则、原意或目的,就应否定其放射效力。如《规则》第401条规定在法庭审理中常识性事实、生效裁判确认的事实等不必提出证据证明,该条是对《刑事诉讼法》第198条第1款“法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”的解释性条款,即从反面解释哪些属于免证事实而无须在审理中进行证据调查。然而在审判阶段,法官是诉讼指挥者与证据调查之主导者,(19)证据调查的内容、顺序、方法均应由法官决定,并且审判阶段是查明证据、认定事实的决定性阶段,这也是“以审判为中心”的应有之义。(20)在《刑事诉讼法》并未明确规定免证事实范围的前提下,究竟哪些属于免证事实范围应由最高人民法院通过司法解释确定或由法官在审判过程中具体判断,所以《规则》第401条有侵犯法官的诉讼指挥和证据调查权之嫌,同时也可能由此导致未经证据调查即认定事实,违反证据裁判原则,因此本条款对于法官不具有效力。

但有的司法解释条款存在职权重叠现象,并由此产生条款冲突,虽然《决议》规定这种情况可以报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定,但这显然不能成为常态和及时的条款冲突处理方式,所以此时要根据法律规范和“以审判为中心”的诉讼制度相关原理对司法解释条款的放射效力进行判断。如《规则》第64条第2款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用”,对《刑事诉讼法》第54条第2款进行了并不符合立法原意的扩大解释,因为立法原意是仅允许行政机关收集的实物证据可以在刑事诉讼中运用,(21)而《解释》第75条则与《刑事诉讼法》第54条第2款保持一致。那么检法关于行政证据的范围的司法解释条款效力如何呢?从条款本身来说,《规则》第64条第2款因违背立法意图应当无效,但立法机关至今并未否定《规则》第64条第2款。而从职权来看,根据全国人大法工委刑法室的解读,行政证据是否能成为定案根据要由公检法机关进行审查判断,也即检法均有审查并运用行政证据的权力,所以存在权力交叠。但从诉讼结构和功能上看,检察机关发挥控制审判入口的第一线把关作用,(22)其对证据的审查判断仅是诉讼准备工作。基于“以审判为中心”所要求的“庭审在查明事实、认定证据中发挥决定性作用”,对证据的取舍要在庭审中通过公开论辩而进行,检察官固然可以依据《规则》提出某种行政证据,但最终是否能够作为刑事证据使用的决定权在于法官。因此从诉讼结构视角来看,《规则》对行政证据范围的规定对法官不具有约束力。

(二)操作性条款和自创性条款的放射效力

对于操作性条款和自创性条款的放射效力判断来说,“职权标准”基本无意义,因为从性质上来看,二者均属于司法机关超越司法解释的应有范围而侵入立法权领域的结果,操作性条款处于法律解释与立法的边缘地带,至少法律依据并不充分,而自创性条款没有明确的法律依据。只不过司法解释在一定意义上成为全国人大默许的细化法律的方式,(23)所以才使操作性条款和自创性条款得以持续存在。由于缺乏对创设两类条款的法律授权依据,就无法运用职权标准对条款的放射效力进行判断,因为创设这两类条款原本就不在司法机关的职权范围之内。

因此,在条款本身符合法律的原则、原意、目的而具有效力的基础上,其放射效力的判断只能以程序的有效性、合理性作为标准,也即唯有条款具有“正确性”才能产生放射效力。(24)有效性标准是指这两类条款能够保障诉讼程序的良好衔接、不会造成程序阻滞;合理性标准是指这两类条款符合程序法理的要求,且未对其他司法机关造成不合理的负担或障碍。

以《解释》第218条和第219条为例,这两条是《刑事诉讼法》第186条的操作性条款,规定了法院对检察机关移送的起诉书、案卷和证据的审查要点及处理,其中对于不符合管辖权、缺少材料、没有新证据又重新起诉等情形规定要退回检察机关或要求补充材料。根据立法机关相关人员的说明,《刑事诉讼法》第186条是对人民法院在决定开庭审判前对检察机关的指控进行形式审查的规定,(25)因此形式审查是法院的职权,发挥着对指控案件进行程序和材料上初步筛选的功能,且对于不符合管辖权、材料缺失等情况作出退回或要求补充材料的处理是保障庭审进行的必要措施,并未对检察机关造成不合理的诉讼负担,所以这一规定并无不当。因此对于《解释》第219条规定的处理方式,检察机关应予以遵循,不得以法无明文规定为由而拒不履行。

《规则》第361条则存在有效性和合理性问题,该条规定“人民法院向人民检察院提出书面意见要求补充移送材料,人民检察院认为有必要移送的,应当自收到通知之日起三日以内补送”。根据《刑事诉讼法》第196条和第197条规定,庭审中对证据调查核实的权力和对证据申请作出决定的权力均在于法院,这也是法庭裁判权和诉讼指挥权的应有之义,(26)因此《解释》第275条规定“人民法院向人民检察院调取需要调查核实的证据材料,或者根据被告人、辩护人的申请,向人民检察院调取在侦查、审查起诉期间收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料,应当通知人民检察院在收到调取证据材料决定书后三日内移交”是符合《刑事诉讼法》要求的,是保障庭审顺利进行的必要措施。而《规则》第361条则对《解释》第275条进行直接抵触,会妨碍庭审顺利进行、不利于发现事实真相,且妨碍法庭证据调查权和诉讼指挥权的实施,因此该条对法院不应具有约束力,相反《解释》第275条对检察院具有放射效力。

在检法司法解释放射效力中存在的一个问题是,如果检察官或法官应当适用而未适用某一司法解释条款,且该条款对对方本应具有放射效力,此时应当如何处理?与下文将要探讨的未适用司法解释条款对当事人的影响不同,检察官、法官本身负有司法职权所必须具备的熟知法律规范并保障其正确实施的职责,所以遇有对方应适用而未适用某一司法解释条款(前提是该条款符合法律规范的文义、原则、原意和目的),且影响到案件的实体公正或程序公正时,检察官应依职权进行法律监督,法官则应以检察官适用法律错误而依法裁判。

四、司法解释条款对当事人的效力

由于司法解释对象效力的限定性,刑事诉讼司法解释条款对当事人不具有直接约束力,也就是说当事人参与刑事诉讼固然要遵循《刑事诉讼法》的要求,但理论上无须遵循司法解释的要求。当事人之所以在诉讼实践中会按照司法解释的规定而从事诉讼行为,并非因为司法解释具有如同法律一般的普遍规范性,而是因为司法机关在诉讼中必须适用司法解释的规定。(27)司法机关适用司法解释而作出的诉讼行为对当事人会产生实际效力,相当于司法解释通过司法权的媒介而对当事人产生间接效力,所以需要对司法解释条款对当事人的效力类型进行探讨。

(一)解释性条款对当事人的效力

解释性条款并非自动产生对当事人的间接效力,必须由司法人员主动适用后才对当事人生效。《刑事诉讼法》具有普遍性约束力,所以正如即便对未被发现和追究的盗窃,刑法也仍是有效的法律,(28)司法人员未适用本应适用的《刑事诉讼法》条款,该条款仍对当事人具有效力,此时司法人员构成程序违法而应撤销其裁判或决定。但司法解释则有所不同,虽对于司法人员具有普遍约束力,且解释性条款对于司法人员来说效力等同于被解释的法律规范,但作为个体的司法人员才是作为直接理解和说明法律的法律适用者,是实实在在的法律解释主体。(29)在具体案件中,如果司法人员未适用某一解释性条款,或作出其他不同于司法解释条款的解释,对于司法解释效力不及的当事人来说,相当于司法人员放弃了适用该条款之权力,所以该司法解释内容自然不能自动适用于本案,即对当事人并未生效。如《规则》第161条第2款规定“固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所”,如果嫌疑人并无合法居所,但司法机关仍然仅采取普通监视居住措施,对嫌疑人来说该条款即未产生任何效力。再如《解释》第126条第2款规定“认定‘可能严重影响司法公正’,应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”,但如果法官在排除物证、书证时并未遵循本款要求而是直接排除了非法取得的物证、书证,该款同样未对当事人产生效力。

问题在于,对于这类未适用解释性条款的判决、裁定、决定,是否应当在发现后一概撤销?因为司法解释并非法律,司法人员不适用解释性条款不能等同于程序违法,且基于对当事人信赖利益和司法安定性的保护,不宜一概撤销,否则就相当于让当事人承受司法人员未适用司法解释而带来的后果变化,因此,只有在以下两种情形下才应当撤销判决、裁定或决定:第一,在影响实体公正的情况下应当撤销。如果因司法人员未适用司法解释而导致定罪量刑可能发生错误,就必须进行纠正,否则不符合《刑事诉讼法》发现事实真相、正确定罪量刑的规范目的。如法官未适用上述《解释》第126条第2款而直接排除物证、书证,可能会导致错误认定事实,此时应当撤销决定而重新审查是否应排除证据。第二,如果因不适用解释性条款而导致损害当事人权利的,应当撤销。这种情形同样不符合《刑事诉讼法》保障当事人诉讼权利的规范目的。如检察机关若未适用《规则》第129条“可能实施新的犯罪”的解释就直接批准逮捕,可能会导致本不应被逮捕的嫌疑人被逮捕,侵害其人身自由权,所以应当撤销批准决定。

(二)操作性条款和自创性条款对当事人的效力

操作性条款和自创性条款同样不直接约束当事人,必须由司法人员适用并作出诉讼行为后才对当事人产生效力,且如果司法人员未适用,除非有碍实体公正之实现或损害当事人权利外不应随意撤销。但除此之外,由于这两类条款的法律依据并不充分,对于当事人来说,缺乏产生效力的法律基础,所以还存在以下两点效力问题。

第一,这两类条款对当事人增设的不合理义务,对当事人不产生任何效力。无论是操作性条款还是自创性条款,都可能增加当事人的义务,如果增加的义务是法律规范应有之义,或为实施法律规范所必需,属合法合理之举,当事人应当遵从。如《解释》第247条要求“控辩双方申请证人出庭作证,出示证据,应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实”,此规定是为了让法官判断是否有必要进行证据调查,防止因随意申请而拖延庭审或混淆争点,所以当事人应当按要求对所申请的证据进行说明。

但如果增加的义务并非法律规范之文义或目的所必然包含,相当于通过法律解释随意扩大了刑事司法机关的权力,违反程序法定原则,(30)对于当事人来说不能产生效力。如《解释》第33条规定“当事人及其法定代理人依照刑事诉讼法第二十九条和本解释第二十四条规定申请回避,应当提供证明材料”,这里“提供证明材料”是对当事人申请回避所作出的操作性规定,但且不说我国《刑事诉讼法》并未明确规定申请回避的证明责任,即便按照有学者所言由当事人承担证明责任,(31)也不意味着当事人必须提供证明材料,因为承担证明责任的真正含义在于事实真伪不明时的风险分配,而不在于行为意义上的举证,并且当事人尤其是被告人往往也难以举出有分量的证据。在我国,检察官承担客观义务、法官负有职权调查义务,无论对回避申请的证明责任如何认识,只要当事人能够提供相应的线索,检察官、法官就应进行必要的调查,才能保障当事人的申请得到认真对待和公正处理。因此,本条的“提供证明材料”对当事人来说就是无效条款,法官不应因当事人未提供证明材料而直接驳回申请,而应在当事人能够提供线索之后就进行必要的调查。

第二,在适用这两类条款时,应当保障当事人的知情权及异议权,否则对当事人不产生效力。作为具有普遍约束力的法律,《刑事诉讼法》为了保障当事人诉讼权利的实现,尚且规定了一些权利告知及异议救济方式,如第34条告知有权委托辩护人、第120条讯问时的权利告知、第148条告知鉴定意见、第162条侦查机关告知犯罪嫌疑人及其律师案件移送情况等等,作为不具有普遍约束力的司法解释,更应如此。历史上我国的司法解释曾在长达数十年的时间内不公开发布,仅由司法人员自己掌握,所以在1997年《关于司法解释工作的若干规定》发布之前,司法人员在裁判文书中很少援引司法解释。(32)自该规定发布之后,司法解释实现了公开化,但公开化并未改变司法解释的性质。由于司法解释并非法律,本身对当事人并无直接效力,所以也无法要求当事人应当熟知司法解释规定并据此行使权利或履行义务。因此,在操作性条款和自创性条款的适用中,更应通过告知和听取异议而确立适用这两类条款的正当性,否则难以保障当事人对司法解释条款之内容的知情,可能导致其无法正常行使诉讼权利,从而损害程序公正。若未能对当事人进行有效的告知并听取其异议,操作性条款和自创性条款的适用就不应对当事人产生效力,不得让当事人承担条款适用带来的不利后果,如此才能通过加强条款的道德效力而弥补其法律效力之不足。(33)

如《规则》第48条第3款规定律师以外的辩护人申请阅卷或会见,若有同案犯罪嫌疑人在逃的、需要补充侦查等几种情况时,检察机关可以不予许可。这是《刑事诉讼法》第39条第1款、第40条的操作性条款,但本款从反面设置了可以不予许可的情形,在适用时应当将条款内容及适用的具体理由告知当事人及辩护人,并听取其异议,若检察机关未进行告知和听取异议就直接按《规则》第48条第3款作出决定,当事人及其辩护人有权依《刑事诉讼法》第49条向上级检察机关申诉或控告。实际上,司法解释中有一些条款已经规定了司法机关对当事人及律师的告知义务,如《规则》第40条关于委托辩护人和法律援助事项的告知、第47条第2款关于审查起诉相关事项对辩护律师的告知、第88条对不符合取保候审理由的告知;《解释》第128条关于申请排除非法证据应当在庭审前提出的告知、第174条关于变更强制措施理由的告知、第227条关于庭前会议的告知。但总体上看,告知义务的规定尚未覆盖全面,更重要的是这些条款只规定告知却没有规定异议权和救济途径,不足以有效保障当事人的诉讼权利和实体权利。因此,司法人员在适用未规定告知和异议、救济的操作性条款和自创性条款时,应当主动告知当事人相关权利及其救济途径,从程序上履行对当事人的关照义务,否则其适用对当事人不应产生效力,当事人有权通过申诉、上诉等途径进行救济。

五、司法解释条款对本系统司法人员的效力

司法解释条款对本系统司法人员的效力是我国所特有的问题。除了历史上受苏联法律制度影响的少数东欧国家外,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,司法机关均没有脱离个案而颁布抽象司法解释的权力。(34)我国最高司法机关的这种权力所带来的一个问题就是司法解释条款对本系统司法人员产生何种约束力?换言之,司法解释与司法人员在个案中对法律的具体解释是何关系?对此,学者多认为二者存在垄断与对立关系,即最高司法机关垄断了法律解释权,并造成与下级司法人员解释适用法律之间的对立,导致对下级司法人员独立性的干涉。(35)但这种观点使问题无解,因为如果认为最高司法机关垄断了法律解释权,就意味着彻底剥夺了下级司法人员的法律解释权,因此下级司法人员对法律的任何具体解释都是无效的。也正是因为如此,上述学者仅是提出观点却无法进行下一步探讨。实际上,“最高司法机关垄断法律解释”本身就是一个虚假命题,一是因为最高司法机关不可能做到对所有法律条款进行解释,二是因为法律应用以理解和解释为前提,(36)司法解释也不可能完全消除法官的个别解释。司法人员对法律的解释无须特别授权,是司法权的必要组成部分,只要是法律规范并不明晰之处,都需要司法人员进行具体解释,甚至对司法解释条款本身也需要司法人员进行再解释。因此,在司法解释条款存在上述分类的前提下,对司法人员的约束力也不能一概而论,要根据条款性质、具体解释的空间、规范对象等因素具体确定。

(一)解释性条款对司法人员的效力

解释性条款所带来的问题是,司法人员是否可以对法律条文作出与司法解释不一致的理解或解释?解释性条款作为一种最符合立法机关授权原意的司法解释条款,固然具有对本系统司法人员的约束力,但并不意味着完全取代司法人员的具体解释,因为解释性条款也可能存在文义不清、有所遗漏甚至违背法律目的之处,所以仍需要司法人员以具体解释而弥补上述不足。

第一,司法人员可以对解释性条款进行再解释,对于多数解释性条款的适用来说这都是必不可少的,因为“解释乃是一种媒介行为,借此,解释者将他认为有异议文字的意义,变得可以理解”,(37)而作为抽象解释的司法解释在字面上的不清晰之处仍需通过解释而确定其意义,这种再解释不能视作不一致的理解或解释。如《规则》第128条第2款对“有证据证明有犯罪事实”的解释、《解释》第126条第2款对“可能严重影响司法公正”的解释等,在实践中均需要再度解释才能在具体案件中适用。当然,司法人员对解释性条款的再解释要正确运用各种解释方法,不能违反法律规范的文义、原则、原意和目的,否则就是无效解释。但解释性条款已经明晰的,司法人员无须也不应进行再解释,这是司法解释约束力的体现,也是法律解释克制原则的应有之义。(38)

第二,司法人员可以对解释性条款的遗漏之处进行填补,即对解释性条款的“接续解释”,类似于对法律规范的漏洞填补,只不过对象不同而已。与法律漏洞的判断标准一样,解释性条款的遗漏是指通过再解释而在“可能的文义”范围内不能获得合理的解释结论,(39)这种遗漏不符合法律的规范目的,此时可由司法人员对司法解释条款进行漏洞填补。如《解释》第94条增设的一项新规定“讯问未成年人,其法定代理人或者合适成年人不在场的”,被告人供述不得作为定案根据。根据最高人民法院对该条的解读,因为法定代理人或合适成年人不在场“取程序严重违反法律强制规定,无法保障被告人供述的真实性”,所以应直接强制性排除。从该条前三项规定来看,本条规定排除口供的情形均是因为无法保障口供的真实性,但这一规定及其解读并不符合《刑事诉讼法》原意。按照全国人大法工委刑法室的说明,保障未成年人权利是《刑事诉讼法》第281条的主要目的,“未成年人由于其认知能力和表达能力的局限,在刑事诉讼中难以充分行使诉讼权利。本条针对未成年人的这种特性,作了一系列规定,以保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。”(40)可见保障口供的真实性并非该条的规范目的,即便要排除讯问时违反法定代理人或合适成年人到场制度取得的口供,也应将其作为非法证据进行排除。从法定代理人或合适成年人在场所行使的权利来看,法定代理人或合适成年人在场制度是一种保障性措施,即对未成年犯罪嫌疑人、被告人有效行使其诉讼权利的保障措施,违反这一制度与刑讯逼供乃至威胁、引诱、欺骗在对公民权利的侵害程度上也有所不同。因此,对于讯问时法定代理人或合适成年人未到场而获得的口供,应当根据违反法定代理人到场制度是否导致该条的规范目的无法实现而决定是否需要排除。如果法定代理人或合适成年人虽未到场,但侦查机关在讯问时履行了必要的关照义务,进行了充分的权利告知和保障,并未导致未成年人无法有效行使其诉讼权利,就无须一概排除口供。《解释》第94条未进行具体区分而要求一概排除,显属不当。因此,可认为该规定存在隐藏的漏洞,法官在适用该条时若认为法定代理人或合适成年人未到场并未影响未成年人行使诉讼权利,可通过目的性限缩对该条进行漏洞填补,无须一概排除口供。

第三,若解释性条款本身不符合法律规范的文义、原则、原意和目的,司法人员可以通过具体解释进行纠正。司法解释虽对于本系统司法人员具有约束力,但前提是司法解释条款本身符合法律的精神和目的,若有违反,按照《立法法》第104条之规定,本身就属实质无效条款,司法人员没有义务必须遵循,可以作出与解释性条款不同的其他解释。如《解释》第458条对申诉中“新的证据”的解释中第4项为“原判决、裁定所依据的鉴定意见,勘验、检查等笔录被改变或者否定的”,但根据历史解释,立法机关相关人员曾明确说明“新的证据是指在一、二审和死刑复核程序中没有发现或没有使用的证据”,(41)因此原证据被改变或否定的不应属于“新的证据”范围,若因证据被改变或否定而符合《刑事诉讼法》第253条第2项之规定,应按该项启动再审,而非第1项。其不同之处在于:若按《刑事诉讼法》第253条第1项规定和《解释》第458条第4项的解释,需达到“证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑”的程度方可启动重审,其标准较高,而若按《刑事诉讼法》第253条第2项,只需具有“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除,或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”即可启动再审,门槛相对要低,(42)显然《解释》将原证据被改变或否定的情形认定为“新的证据”增加了当事人申诉的难度,不符合申诉制度及时纠正错误裁判的规范目的。因此,法官对于原证据被改变或否定的情形,应审查是否符合《刑事诉讼法》第253条第2项规定,而不是按新的证据审查是否足以证明原判决、裁定认定的事实确有错误。

(二)操作性条款和自创性条款对司法人员的效力

操作性条款和自创性条款占司法解释条款的绝大多数,且在立法机关的默许之下,与解释性条款一样也具有对司法人员的普遍约束力。这两类条款对司法人员来说具有“准立法”的性质,司法人员要将其适用于实践。要适用就需要解释,因此司法人员同样可以对这两类条款进行解释,在遇有漏洞时也可以进行填补。

第一,操作性条款和自创性条款通常也需要进行解释才能适用,司法人员对这两类条款的解释要遵循《刑事诉讼法》的原则、原意和目的。以《解释》第98条为例,该条规定了鉴定意见不得作为定案根据的8种情形,第9项兜底条款“违反有关规定的其他情形”包括哪些情形呢?从该条前8项规定来看,均是因存在影响鉴定意见准确性的因素而导致其不可采纳,因此按照体系解释方法,第9项兜底条款应当是与前8项性质相同的足以影响鉴定意见准确性的情形,才会导致鉴定意见不可采纳。如念斌案中鉴定的样本质谱图与标准质谱图完全相同,具有高度的虚假可能性,所以不应采纳该鉴定意见。这一解释结论不仅符合体系解释的基本方法,也符合《刑事诉讼法》准确认定事实的规范目的。但对于意义明晰而无须解释的条款司法人员不得再进行解释,这是这两类条款约束力的体现,如《解释》第1条第1、2项关于告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件的范围规定,是以刑法罪名为基础而直接规定,并无模糊或歧义之处,不得再进行解释。

第二,基于这两类条款的“准立法”性质,不可避免地存在漏洞,刑事诉讼法并不禁止以类推等方法进行漏洞填补,(43)司法解释也同样应当如此,否则就会阻滞程序之推进。对这两类条款的漏洞进行填补与对法律规范的漏洞填补基本相同,漏洞存在的前提是达到文义的最大边界仍未能获得合理的规范。如《解释》第86条第1款规定未附笔录或清单、无法证明来源的物证、书证要排除,该条的规范目的是通过证明物证、书证的来源而保障其真实性,从相关说明来看,笔录、清单是证明物证、书证来源的必要证据。(44)但这一观点是有问题的,因为对于证明来源来说,除了笔录、清单之外,其他方式的证明也应允许,没有任何合理理由限制以其他方式进行证明。如果实践中虽然未附笔录、清单,但有其他证据可以证明来源,在《刑事诉讼法》将“笔录、清单”作为一种法定证据种类而有其特定含义的情况下,《解释》第86条第1款就构成一个文义过窄无法涵盖应予规范的某一类型的漏洞。如果在案件中有其他证据能够证明物证、书证的来源,且该物证、书证较为重要,若排除就会导致无法定案,此时就应当以目的性扩张方法填补该漏洞。

但对操作性条款和自创性条款这两类条款存在的漏洞进行填补不得违反《刑事诉讼法》的规范目的,否则可能构成法律适用错误之程序违法。如《解释》第128条规定“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时,应当告知其申请排除非法证据的,应当在开庭审理前提出”,该条一是为了对申请排除非法证据的时间进行适度引导,(45)二是发挥权利告知作用。需要注意,本条并未规定是否要通知被害人、刑事附带民事原告人及其诉讼代理人等,而按《刑事诉讼法》第58条规定,他们均有权申请排除非法证据,因此这应是一个无意识的漏洞。对此漏洞应根据非法证据排除的规范目的而进行填补,如果认为非法证据排除规则仅是为了保护被告人权利,则确实无须通知其他主体,因为告知与否对于保护被告人权利来说意义不大;但如果认为非法证据排除规则不仅保护被告人权利,还要保障更广范围的人权,并维护司法公正,则应当通知其他主体。从全国人大法工委刑法室的说明来看,我国的非法证据排除规则的规范目的是后者,(46)因此司法人员应当以此规范目的进行漏洞填补,通知被害人等主体,以保障其及时行使程序权利。

第三,操作性条款和自创性条款也可能会出现不符合法律的原则、原意和目的的情形,这类条款固然应属实质无效条款,但多数操作性条款和自创性条款关系到诉讼程序的顺利推进,若司法人员直接拒绝遵循可能会导致程序阻滞,故在一般情形下仍应遵循,对于司法解释条款的不合理之处可通过系统内途径向最高司法机关反映。但以下三种例外情况可直接不遵循。

第一种例外情形,如果不遵循该条款不会损害当事人权利,也不会导致程序阻滞,司法人员可以不遵循。如《规则》第72条第2款规定当事人及其律师报案、举报、控告侦查人员非法取证的,需提供材料或线索,检察机关才应当受理并审查,若从反面解释,当事人及其律师未提供材料或线索的检察机关就可以不受理。但《刑事诉讼法》第57条规定只要当事人及其律师报案、控告、举报,就应调查核实,而未要求当事人必须提供材料或线索;第58条第2款只规定向法院申请排除非法证据时才应提供材料或线索,可见立法机关本意是赋予控方对非法证据是否存在的审查和把关义务。(47)《规则》第72条第2款固然意在防止随意提出报案、举报、控告,但却加重了当事人的诉讼负担,增加了侦查、起诉阶段非法证据排除审查的启动难度,不符合立法意图。因此检察官在办案中可以不遵循该款规定,接到当事人及其律师的报案、举报、控告之后即可启动调查,无论其是否提供材料或线索。

第二种例外情形,如果司法解释针对某一程序事项提供了与法律不同的选项,且司法解释的规定不符合法律的原则、原意或目的,司法人员可以不遵循司法解释规定,而直接遵循法律规范。如《刑事诉讼法》第177条规定,对于具有法定不追究刑事责任情形的,检察机关应当作出不起诉决定,但《规则》第366条却规定对于本院侦查部门移送的此类案件应退回侦查部门作撤销案件的处理。不起诉决定是一种程序处分,应当视为诉讼程序的终结,被不起诉人在法律上是无罪的,(48)且不起诉决定具有程序上的确定力,没有法定事由不得再次起诉。(49)撤销案件不具有这种程序确定性,并且进入起诉阶段再退回侦查部门撤销案件是程序回流,其目的显然是规避错误,不利于当事人法律地位的安定和权利的恢复。(50)基于如上原因,笔者认为检察官在办案中可以直接依《刑事诉讼法》第177条作出不起诉处理,而无须依《规则》第366条退回侦查部门。

第三种例外情形,对于证据规则来说,如果操作性条款或自创性条款对证据判断施加了不正当的限制,不利于准确认定事实,则司法人员可以不遵循。准确认定事实是《刑事诉讼法》的根本目的之一,而准确认定事实主要依靠裁判者的理性判断能力,所以除非必要,否则法律就不应对人类这种理性判断能力进行限制,过多过严的限制反而会适得其反,正如边沁所言,人类企图创造出绝对可靠的证据规则的努力是必然失败的,只会阻碍事实真相的发现。(51)因此,在《刑事诉讼法》未对证据判断施加限制的情况下,如果司法解释条款却施加了额外的限制,且这种限制并不利于准确认定事实,司法人员就无须遵循这种条款。除了前述《解释》第91条第2款证言的采信规则外,第96条第2、3款被告人供述的采信规则、第141条隐蔽性证据规则、第143条特定言词证据的采信规则均属于此类条款,司法人员可以将其作为参考,但无须严格遵循,根据对个案证据的具体判断而形成心证。

①如董嗥:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第20-21、197-198页;游伟、鲁义珍:《刑事司法解释效力探讨》,载《法学研究》1994年第6期,第88-90页;屈学武:《刑事司法解释效力范围探究》,载《中国司法》2004年第8期,第22-24页;王永杰:《检察机关司法解释效力的完善》,载《河南社会科学》2013年第2期,第9-12页;王成:《最高法院司法解释效力研究》,载《中外法学》2016年第1期,第263-279页;等等。

②如尹伊君、陈金钊:《司法解释论析——关于传统司法解释理论的三点思考》,载《政法论坛》1994年第1期,第32页;周道鸾:《论司法解释及其规范化》,载《中国法学》1994年第1期,第87-88页;范愉:《法律解释的理论与实践》,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第22页;王成:《最高法院司法解释效力研究》,载《中外法学》2016年第1期,第278-279页。

③如陈春龙:《中国司法解释的地位与功能》,载《中国法学》2003年第1期,第32页;黄松有:《司法解释权:理论逻辑与制度构建》,载《中国法学》2005年第2期,第11页;汪海燕:《刑事诉讼法解释研究》,中国政法大学出版社2017年版,第53页。

④参见王成:《最高法院司法解释效力研究》,载《中外法学》2016年第1期,第269-270页。

⑤参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第238页。

⑥参见乔晓阳:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第199页。

⑦有学者认为司法解释是立法机关进行授权的立法,并无依据。相关观点可参见金振豹:《论最高人民法院的抽象司法解释权》,载《比较法研究》2010年第2期,第64页;范愉:《法律解释的理论与实践》,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第32页;聂友伦:《论司法解释的立法性质》,载《华东政法大学学报》2020年第3期,第142页。

⑧从国内主流的法理学教材中“法的渊源”部分的观点变化似乎也能反映出对司法解释约束力认识的变化,以往通常将司法解释作为法的渊源之一,但近几年已经普遍不再将司法解释作为法的渊源。如张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2011年版,第55-58页。甚至具有官方色彩的司法考试教材也不再将司法解释作为法的渊源,而是将其置于“法的解释”部分。参见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会:《2020年国家统一法律职业资格考试辅导用书(第一卷)》,法律出版社2020年版,第43-47页。学术界观点也是如此,如刘作翔:《“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考》,载《法律科学》2019年第3期,第7页。

⑨如最高人民法院2010年发布《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)〉的通知》,该决定虽是最高人民检察院与公安部联合发布,但实际上是最高人民检察院主导的司法解释。

⑩参见曹士兵:《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》,载《中国法学》2006年第3期,第177页。

(11)参见汪海燕:《“立法式”解释:我国刑事诉讼法解释的困局》,载《政法论坛》2013年第6期,第71页。参见汪海燕:《“立法式”解释:我国刑事诉讼法解释的困局》,载《政法论坛》2013年第6期,第71页。

(12)根据《立法法》第104条规定,司法解释应当符合“立法的目的、原则和原意”,目的可理解为法律的客观目的,原则即被解释的部门法的法律原则,原意可理解为立法者的主观意图。

(13)参见[英]H.L.A.哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第77页。

(14)参见最高人民法院研究室编著:《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》,中国法制出版社2013年版,第56页。

(15)相关批评如罗书平:《中国司法解释的现状与法律思考》,载《中国律师》2000年第7期,第6-7页;陈兴良:《司法解释功过之议》,载《法学》2003年第8期,第51-52页;金振豹:《论最高人民法院的抽象司法解释权》,载《比较法研究》2010年第2期,第64-66页;汪海燕:《“立法式”解释:我国刑事诉讼法解释的困局》,载《政法论坛》2013年第6期,第72-75页;等等。

(16)很多学者仅探讨检法司法解释的冲突问题及其解决,而未意识到检法司法解释的其他效力问题。具体可参见王永杰:《检察机关司法解释效力的完善》,载《河南社会科学》2013年第2期,第10-12页;任婕:《最高人民检察院司法解释效力研究》,中共中央党校2019年博士学位论文,第109-111页;等等。

(17)汪海燕:《刑事诉讼法解释研究》,中国政法大学出版社2017年版,第53页。

(18)参见郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年版,第311页。

(19)参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下册),元照出版有限公司2010年版,第203、209页。

(20)参见陈光中、步洋洋:《审判中心与相关诉讼制度改革初探》,载《政法论坛》2015年第2期,第121页。

(21)参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第49页。

(22)参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社2015年版,第104页。

(23)参见苗炎、叶立周:《全国人大常委会立法政策反思——以立法修改背景下的司法解释为例的分析》,载《法制与社会发展》2012年第6期,第77页。

(24)参见俞祺:《正确性抑或权威性:论规范效力的不同维度》,载《中外法学》2014年第4期,第885页。

(25)参见郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年版,第325页。

(26)参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》(第七版),张凌、于秀峰译,法律出版社2019年版,第380页。

(27)参见任婕:《最高人民检察院司法解释效力研究》,中共中央党校2019年博士论文,第101-102页。

(28)参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春等译,法律出版社2003年版,第153页。

(29)参见董嗥:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第208页。

(30)刑事诉讼法律解释应受程序法定原则之限制,可参见雷小政:《刑事诉讼法学方法论·导论》,北京大学出版社2009年版,第109-111页。

(31)参见陈瑞华:《刑事诉讼中的证明责任问题》,载《警察法学》2013年第1期,第26页。

(32)参见陈春龙:《中国司法解释的地位与功能》,载《中国法学》2003年第1期,第26页。

(33)参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春等译,法律出版社2003年版,第154-156页。

(34)参见金振豹:《论最高人民法院的抽象司法解释权》,载《比较法研究》2010年第2期,第56页。

(35)相关观点如张志铭:《法律解释学》,中国人民大学出版社2015年版,第168页;董嗥:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第307页;陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第169-170页。

(36)参见聂友伦:《论司法解释的立法性质》,载《华东政法大学学报》2020年第3期,第141页。

(37)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第193页。

(38)参见陈金钊等:《法律解释学——立场、原则和方法》,湖南人民出版社2009年版,第336页。

(39)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第246页。

(40)参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第328页。

(41)郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年版,第422页。

(42)龙宗智教授在其论文中曾提及这一问题,但其认为《刑事诉讼法》第253条第1、2项在启动难度上并无区别,似有不妥。具体参见龙宗智:《聂树斌案法理研判》,载《法学》2013年第8期,第9页。

(43)参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社2005年版,第21页。

(44)参见最高人民法院刑事审判第三庭:《刑事证据规则理解与适用》,法律出版社2010年版,第119-122页;最高人民法院研究室编著:《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》,中国法制出版社2013年版,第56页。

(45)最高人民法院研究室编著:《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》,中国法制出版社2013年版,第100页。

(46)参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第62-63页。

(47)参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第58-59页。

(48)参见郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年版,第313页。

(49)参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》(第七版),张凌、于秀峰译,法律出版社2019年版,第208页;林钰雄:《刑事诉讼法》(下册),元照出版有限公司2010年版,第91-93页。

(50)参见汪海燕:《论刑事程序倒流》,载《法学研究》2008年第5期,第129-138页。

(51)Charles L.Barzun,Rules of Weight,83 Notre Dame Law Review 1957,1966-1967(2008).另外,达马斯卡也有类似观点,参见[美]米尔吉安·R.达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜译,中国人民公安大学出版社2006年版,第229页。

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文章来源:本文转自《中国刑事法杂志》2022年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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