目录
一、问题的提出
二、日本讯问录音录像制度的立法与适用
三、讯问录音录像证据使用相关判例
四、关于录音录像实质证据化的学界争鸣
五、我国讯问录音录像证据使用的反思与镜鉴
代结语
一、问题的提出
我国的讯问录音录像制度正式入法已逾十年。在此期间，除遏制刑讯逼供、保障程序合法性的功能以外，讯问录音录像的证据功能也广受瞩目。关于讯问录音录像的证据资格和功能定位问题。学界与实务界认为录音录像可以作为过程证据证明讯问的合法性和供述的任意性，但是对于能否作为结果证据即实质证据证明供述笔录内容的可信性以及案件的实体事实，目前仍存在明显的意见分歧，而这种对峙状况与日本的理论及司法现状极为相似。发源于西方国家的制度移植到中国这片土壤必然会面临理论与实践方面的挑战，欲解决目前我国在讯问录音录像使用方面遇到的问题，不妨将目光投向邻国日本。日本与我国有着相似的侦查中心的传统诉讼结构，具有过度重视口供、讯问过程封闭、不透明、缺乏监督等特点，也近乎在同一时期引入讯问录音录像制度，关于录音录像的证据使用问题业已积累了一定的理论与实践经验，或许可以通过借鉴这些经验来突破我国理论研究的瓶颈。
讯问录音录像制度的入法在我国成为热点问题之时，日本也在司法改革积极探索讯问录音录像的制度化之路。自2011年5月起，日本法务省基于两年来的录音录像试行情况，正式开启讯问录音录像制度化的审议程序，2016年5月《刑事诉讼法修正案》在国会通过，有关讯问录音录像的部分（《刑事诉讼法》第301条之2）于2019年6月1日起正式施行。此次修改后的《刑事诉讼法》第301条之2规定，必须对裁判员裁判对象案件和检察官独立侦查案件等特定案件的被羁押的犯罪嫌疑人的侦查讯问过程全程录音录像，当被告人在审判过程中主张其侦查阶段的供述笔录系侦查人员强迫所得，讯问笔录中供述的任意性产生争议时，检察官应当向法庭提出调查与之相应的录音录像的申请，否则该供述笔录不得作为定案根据。即，该条款规定讯问录音录像可以作为判断供述笔录的任意性和讯问程序合法性的辅助证据使用。与我国的讯问录音录像之规定相同，日本的相关立法也没有明确规定是否可以将录音录像作为证明案件事实的实质证据使用，而是通过各级法院的具有审判指导意义的判例回应了相关问题。目前，日本的相关司法实践趋于成熟，学术研究成果丰硕，汲取其经验教训将有助于打破我国讯问录音录像的证据使用所面临的瓶颈，有助于我国通过有效利用录音录像制度推进以审判为中心的诉讼制度改革。有鉴于此，本文首先概观日本立法前后讯问录音录像的实际运用情况以及检警机关对讯问录音录像实质证据化的态度转变过程，进而介绍日本近年来涉及录音录像证据使用的典型判例以及围绕讯问录音录像实质证据使用问题的学界争鸣，最后结合我国的录音录像理论与实践，理清我国录音录像实质证据化面临的问题，尝试性地提出若干建议，以期为我国讯问录音录像的实质证据使用问题提供新的思路。
二、日本讯问录音录像制度的立法与适用
作为本文的研究背景，了解日本的讯问录音录像从试行到立法的过程至关重要。与我国相同，日本的讯问录音录像制度也是在刑事司法改革总体朝向审判中心与庭审实质化的过程中，作为防止强迫犯罪嫌疑人作出虚假认罪供述的保障措施而确立的。对于该制度，日本检察机关在初期极力反对后转向妥协甚至欢迎的姿态，更揭示了录音录像呈现出的固定口供、防止翻供的强大功能，对这一功能的期待在后续录音录像实质证据化的积极论当中体现得淋漓尽致。
（一）立法前的实务探索
日本律师协会早在裁判员制度被正式纳入《刑事诉讼法》之前就强烈呼吁引入讯问录音录像制度，而检警机关则一直以录音录像损害侦讯功能、妨碍查明案件真相、录音录像的录制和播放将会花费许多时间和人工成本等为由对此坚决反对。直到2009年5月，随着裁判员制度的实施，由普通市民组成的裁判员参加的法庭审理要求检察官使用通俗易懂的语言和证明手段向裁判员证明供述笔录的任意性和可信性。通常，检察官会在审前整理程序中向律师开示录音录像，律师能够充分了解侦查讯问的实际情况，这样就大大减少了控辩双方关于供述笔录的任意性出现争议的案件数量。而且据官方统计，在法庭上播放录音录像的案件中，几乎所有案件的供述笔录的任意性均获得了裁判员法庭的认可，刑事审判的效率显著提升。
检察机关逐渐意识到讯问录音录像具有在法庭上快速解决供述笔录的任意性争议的功能，是控方证明供述笔录的任意性的最为有效的证明方法。这是检警机关一改往日对讯问录音录像的抵制态度，积极推进和实施该措施的主要原因。在之后的检察实务中，检察机关逐步扩大录音录像试行案件范围，对供述笔录的任意性可能产生争议的所有案件都尽可能录音录像。
在日本全国各地的地方检察厅大刀阔斧地推进讯问录音录像之时，2010年厚劳省前局长不正当邮政优惠案（大阪地判平22·9·10）和大阪地方检察厅特搜部主任检事篡改证据案（大阪地判平24·3·30）揭露了日本检察机关封闭的侦查讯问活动常常伴随诱导性甚至强迫性的违法讯问。为了防止此类情况再次发生，最高检察厅于同年发布了标题为《关于厚劳省前局长无罪案件中侦查与审判活动的问题等》的检察机关诉讼活动准则，号召各地方检察厅的特搜部在独立侦查的案件中，在讯问被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人时，可根据检察官的裁量进行录音录像。据此，从2011年3月起，东京、大阪、名古屋等地的地方检察厅特搜部开始在独立侦查案件中对被拘留的犯罪嫌疑人的讯问过程进行录音录像。
（二）立法概况
因上述“不正当邮政优惠案”等一系列案件的触发，自2011年6月至2014年7月，日本召开了题为“新时代的刑事司法制度特别部门会议”的法制审议会，在紧锣密鼓的修法研讨后，最终确定《关于构建新刑事司法制度的调查审议的结果（案）》，根据该修正案制定的《〈刑事诉讼法〉等部分修订法》于2016年5月24日正式确立。录音录像制度作为此次入法的重要制度之一，规定在新《刑事诉讼法》第301条之2。
日本制定讯问录音录像制度的目的是，通过如实记录讯问过程，保障讯问程序之正当性，确保对讯问情况作出客观真实的判断。考虑到侦查机关实施该制度的费用和人工成本以及对侦查工作造成的负担，日本将录音录像的对象案件限定在录音录像的必要性较高的案件范围内，即裁判员裁判对象案件和检察官独立侦查案件。其中，裁判员裁判案件均为重大刑事案件，而且在法庭审理过程中极易产生关于侦查阶段讯问状况的争议，有必要以裁判员容易理解的播放录音录像的方式再现侦查讯问时的情况。检察机关独立侦查案件的犯罪嫌疑人没有机会接受其他侦查机关的讯问，也没有其他机关监督检察机关的侦查讯问活动，因此在司法实务中控辩双方经常围绕讯问行为的合法性产生争议。虽然该制度因对象案件范围过小、排除例外案件过程中极易混入侦检机关的恣意裁量等问题受到了学界的批判，但是从密室中长时间的侦查讯问导致虚假自白的刑事司法史视角，可以预料该制度将会成为日本刑事司法发展的巨大转折点。
（三）立法后的录音录像实质证据化问题
录音录像的证据使用率日趋提高，侦检机关开始强调录音录像证据对于证明供述笔录的任意性和可信性具有积极意义，侦检机关主导的录音录像的危害论和阻碍论逐渐退出主流讨论场域，学界与实务界的讨论焦点开始转向法庭审判阶段能否播放录音录像、是否具有证据资格、能否作为实质证据使用等问题。
日本最高检察厅于2015年2月12日发布的《最高检判第22号通知》进一步推动了上述转变。该通知提出“不妨以将录音录像作为实质证据提出证据调查申请为目的对讯问过程进行录音录像”，鼓励检察官在裁判员裁判审理中积极使用录音录像证明侦查阶段供述内容的真实性，由此证明公诉事实。检察厅的这一政策变化表明检方已经认识到与其供词以笔录的形式记录下来作为证据提交法庭，不如把供词录制成视频后在法庭上播放，后者更能高效地证明案件事实。在此之后，越来越多的检察官表示，讯问录音录像是对抗翻供的最为有效的武器，有利于法庭审理更加充实、快速地进行。鉴于此，检察机关又进一步公布录音录像不仅可以作为证明供述笔录的任意性的证据，还可以作为证明公诉事实和审前供述内容的真实性的证据，即作为实质证据使用的方针。自此，提起公诉的检察官便开始将录音录像作为实质证据，甚至是供述笔录的替代物提交法庭。
如上所述，随着2016年《〈刑事诉讼法〉等部分修订法》的通过，以讯问录音录像制度的立法必要性、实施对象、例外事由等为核心的第一阶段的讨论告一段落。随之而来的是第二阶段的考验，即，讯问录音录像是否可以当庭播放、是否可以作为证据使用、如果可以使用，要赋予何种证据地位、如何认定证据能力、如何适用证据法则等一系列新问题浮出水面。在众多新问题中，讯问录音录像能否作为实质证据使用的问题引起了学界关注。在法制审议会审议过程中，实务界代表和学界代表未能就录音录像作为实质证据使用的合理性和正当性问题达成一致，该问题一度被搁置。直到后来出现的若干涉及录音录像的实质证据使用的判例又重新激起了学界与实务界的研究热情。
三、讯问录音录像证据使用相关判例
录音录像证据的性质在形式上大体分为两个类型，即实质证据和辅助证据。当录音录像的供述用于证明定罪量刑事实（罪体）时，该录音录像属于实质证据；当录音录像用于证明供述笔录的任意性和可信性时则属于辅助证据。在日本的审判实践中，检察官对录音录像提出证据调查申请的情形具体分为三类。第一类，检察官请求法官对被告人在侦查阶段所作的坦白笔录进行证据调查，但是辩方表示不同意时，把录音录像作为证明供述笔录任意性的辅助证据提出证据调查申请。第二类，同样是被告人不同意将讯问笔录作为证据使用时，把录音录像作为证明供述笔录的可信性的辅助证据提出调查申请。第三类，把录音录像作为直接证明犯罪事实或重要的情状事实的实质证据提出调查申请。
关于以上三种类型的证据调查申请的合法性与合理性，日本目前的判例存在一定的分歧。因本文主要研究录音录像作为实质证据使用的问题，且受篇幅所限，在此部分着重介绍录音录像制度入法以来最具代表性的涉及录音录像使用的相关判例。
（一）今市案——发生在枥木县的杀害幼女案
今市案引发了理论界和实务界对讯问录音录像实质证据化问题的激烈探讨。在该案控诉审程序中，基于被告人的同意进行剪辑的录音录像是否可以作为判断供述内容可信性的证据，这一问题成为了审理争点，控诉审判决（东京高判平30·8·3）对该问题表明了明确的态度。
案发当日，被告人绑架放学回家途中的小学一年级女孩，并持刀刺伤其胸部多处，致使被害人心脏破裂，最终失血过多而亡。被告人因涉嫌杀人罪等罪名被检察机关提起公诉。一审法院判决（宇都宮地判平28·4·8）被告人构成杀人罪，对其判处无期徒刑。该案审理过程中，控辩双方围绕被告人是否实施犯罪行为展开辩论，检察官遂向法官提出了调查侦查阶段的讯问录音录像的申请，法官允许当庭播放录音录像。随后，参与审判的裁判员们在观看7个多小时的录音录像后认可了被告人有关犯罪行为的供述笔录的任意性和可信性。从结果来看，录音录像成为法官与裁判员们认定公诉事实、形成有罪心证的根据。也就是说，在本案审理中，录音录像实际上发挥了实质证据的作用。对此，被告方以判决违反法令和事实认定错误为由向东京高等裁判所提出上诉。控诉审法院审理认为，一审法院将录音录像作为判断可信性的证据予以采纳的事实违反了刑事诉讼法的相关规定，遂撤销原判决。但认定本案客观证据足以证明公诉事实，认定被告人构成杀人罪，判处其无期徒刑。
控诉审判决认为将讯问录像作为证明供述笔录可信性的证据使用的效果和作为证明供述事实本身的实质证据使用的效果之间的差别微乎其微，并指出在本案中根据录像作出事实认定时需明确以下两个问题。首先，“不能因为《刑事诉讼法》中未规定讯问录像可以作为证明可信性的证据使用就判定一审程序违法。”其次，“如果按照一审程序，先观看录像，后倾听朗读供述笔录的方式进行证据调查，就等同于裁判者通过观看录像了解被告人审前讯问中的供述内容。而且，通过被告人的讯问录像中的供述态度等因素判断供述的可信性，那么心证的形成实际上是直接通过观看上述记录媒体来完成的。”概言之，控诉审法院认为，在一审程序中，裁判者通过观看被告人的审前讯问录像的方式认定了被告人的犯罪事实，检察官提交的讯问录像虽然形式上是证明供述笔录可信性的证据，但在实质上却起到了证明犯罪事实的实质证据的作用。
控诉审法院对于录音录像作为实质证据使用的做法持何种态度，还体现在以下判决内容中。控诉审法院判决指出：“即使录音录像能够揭示讯问犯罪嫌疑人的外在情况，其影像和声音也不能展示被告人的内心想法，所以（本院）对试图通过观察录像中的被告人的状态来判断供述笔录的可信性的做法提出强烈质疑。……我国的犯罪嫌疑人讯问制度及其运用的经验早已表明虚假自白真实存在。即便如此，对侦查阶段的自白供述的证明力的评价高于实际情况。所以在判断供述的可信性时，供述的未受强迫性（任意性）作为当然的前提，在重点关注是否存在秘密的暴露、供述内容与客观事实以及其他证据是否一致、可以被第三方验证的判断标准等要素的基础上，从内容的合理性、自然程度等多个角度进行审视，与自白供述保持适当距离，冷静思考至关重要。但是，通过调查犯罪嫌疑人的讯问录音录像对供述的可信性进行评价的过程并不包括对供述任意性的判断，即便对两者都做进一步的调查，过度依赖羁押这种特殊环境下的自白供述、观看以影像视频的形式播放的审前讯问程序中的被告人的状态、观察录像中的被告人是否看似在供述案件真实情况等，都是由判断者的主观所左右的。因此不可否认存在基于主观印象的直观判断的可能性和对上述考察造成阻碍的可能性。”结合控诉审判决的整体内容，可以说控诉审法院对将录像作为证明供述笔录可信性的证据使用的做法所作的评价明确表明了该法院对将录音录像作为证明案件事实的实质证据使用的消极态度。
（二）东京千叶柏案
千叶柏案控诉审判决（东京高判平28·8·10 LEX/DB25506536）也是有关讯问录音录像实质证据使用的代表性判例。该判决一经作出便得到了众多学者以及实务界人士的支持。
该案被告人因涉嫌强盗杀人罪而被检察官提起公诉。被告人在侦查阶段保持沉默，否认罪行，被起诉后主动向检察官坦白其部分罪行。检察官对供述过程与供述内容进行了录音录像。在审判阶段，被告人当庭否认其审前向检察官坦白的罪行，检察官根据《刑事诉讼法》第322条第1款的规定，向法庭提出将上述记录被告人认罪供述的录音录像作为实质证据进行调查的申请。一审判决（千叶地判平27·7·9）认为仅根据被告人的审前供述态度判断其供述内容的可信性极为困难，否定了调查录音录像证据的必要性，驳回检察官的证据调查申请，对被告人作出盗窃罪的有罪判决。对此，检察官以一审法院未采纳录音录像证据显然超出了法院的关于证据采纳的裁量范围（违反刑事诉讼程序的相关法令）为由向东京高等法院提出控诉。
控诉审法院对一审判决的证据采纳是否存在不妥之处进行审查。判决首先指出，侦查阶段不具备公开的审判、法官面前的询问、辩护人在场、交叉询问以及依职权的询问等相当于审判阶段的程序保障，法官和裁判员们被动地观看被告人在侦查阶段表现出来的供述态度，这就存在陷入直观、主观判断的危险。而且，如果用侦查讯问时的供述态度给人带来的印象来弥补缺乏案件客观证据的情况，极易对可信性作出错误判断。以可以通过供述内容和供述态度判断供述的可信性为由，超越刑事诉讼法中规定的录音录像的使用方法之范围，普遍地将录音录像作为实质证据使用，以此评价供述内容的可信性的做法存在困难性和危险性。判决又指出：“若以我国的犯罪嫌疑人讯问制度及其适用的实际情况为前提，普遍地将讯问录音录像作为实质证据使用，就会导致我国的审判审理程序演变为通过播放讯问录音录像的方式观看在侦查机关控制下进行的长时间的讯问，从而判断该讯问程序是否适当的程序。把这种极大地背离直接主义原则，且难以称之为独立于侦查程序的审理方法叫作正当的审判审理程序未免让人产生质疑”。判决还指出：“不可否认，如果为了通过犯罪嫌疑人的供述态度判断其可信性而在证据调查阶段花费大量的时间和体力观看录音录像，与重视客观证据及其他本该被重视的证据调查相比，该审理方法无论是在量的层面上还是在质的层面上都有可能失衡，与刑事诉讼法修改背景之‘应当摆脱过度依赖侦查和供述笔录的侦查·审判’的要求相悖。因此，有必要在准确看待正当的审判审理程序的应然状态的基础上，慎重讨论讯问犯罪嫌疑人的录音录像作为实质证据使用的容许性以及允许其作为实质证据使用时须满足的条件”。
从上述判决可以看出法院对录音录像被普遍地作为实质证据使用的做法表现出消极态度的同时又留有余地承认司法实务中可能存在例外情况，没有完全否定录音录像成为证明录音录像中的供述内容的可信性证据的可能性，可从调查录音录像证据的必要性、公判中心主义与直接言词主义的角度慎重探讨将讯问录音录像作为实质证据使用的例外情况所应满足的条件。
（三）作为实质证据使用的判例
上述两个判例对讯问录音录像作为实质证据使用表示出了担忧与谨慎的态度，然而也有一些判例将讯问录音录像作为实质证据采纳。例如，东京地方裁判所2017年9月29日判决（东京地判平29·9·29）在被告人以夺取财物为目的侵入被害人住所的案件的审理过程中，为解决能否认定抢劫的实行与着手等争议问题，法庭讯问录音录像被作为认定犯罪事实的重要依据予以采纳。该案的控诉审判决（东京高判平30·4·25）支持了一审法院的这一做法。对于辩护人提出的一审法院将录音录像作为实质证据使用的做法缺乏慎重性的主张，控诉审法院一方面承认“录音录像中被告人的供述态度会给裁判者留下强烈的印象，可能使裁判者作出错误判断”，另一方面又指出，“在本案中，检察官对存在上述可能性的录音录像作为实质证据提出证据调查申请，并对此作出释明，明确表示通过录音录像所要证明的事项。被告人与辩护人在明知检察官的目的的情况下并未质疑录音录像的可信性，并同意采纳该录音录像。一审法院采纳了检察官的申请，在审理程序中调查了录音录像证据。”从这一段表述可知控诉审法院一方面警示录音录像的实质证据化可能存在作出错误判断的危险，另一方面又容许在满足一定条件的前提下将录音录像作为实质证据使用。
除上述判例外，将讯问录音录像资料作为证明案件事实的实质证据使用的判例还有山口地判2015年7月28日判决、名古屋地判2015年12月15日判决、大阪地判2017年6月8日判决等，此不赘述。
（四）根据录音录像证据否定侦查阶段供述的任意性和可信性的判例
录音录像制度从试行到制定乃至正式实施，审判实务中出现了极少数通过调查录音录像证据而否定被告人的侦查阶段供述的任意性和可信性的判例。如大阪地决平19·11·14（LEX/DB28145045）杀人未遂案，札幌地判平25·10·7（LEX/DB25445977）伤害致死案，名古屋高判平27·10·14（LEX/DB25549156）强盗杀人、强盗杀人未遂案等。这些案件的审理过程中，法官根据控辩双方的要求，当庭播放录音录像，通过观察讯问中的犯罪嫌疑人的供述态度，听取侦查人员与犯罪嫌疑人之间的提问与回答，观察犯罪嫌疑人的供述态度是否不自然，从而判断讯问过程中是否存在强迫供述等违法讯问行为。除此以外，通过对若干次讯问的录音录像进行比较，确认犯罪嫌疑人的几次供述是否存在反复，以此作为判断供述的任意性和可信性的根据。
（五）其他
除上述肯定或否定录音录像的实质证据地位的判例以外，还有若干富有创新性的判例值得我们关注。如以下判例（东京地决令和元·7·4 LEX/DB25564030）为了避免录音录像的影像给裁判者造成具有冲击力的直观印象，仅采纳了讯问录像的声音部分在法庭上播放。2019年7月4日，东京地方裁判所第18刑事裁判部的被告人致被害人溺亡案的审判中，检察官为了证明犯罪的前因后果、犯罪情节、供述情况等，向法庭提出调查讯问录音录像的申请，法官将3个小时左右的录音录像的播放时间缩短为1小时20分钟左右，且禁止播放录像画面，仅采纳声音部分作为法庭证据。同时，对于证据调查的必要性和适当性问题，法庭指出，“本案只有录音录像可以证明被告人审前所作的坦白供述，除此之外没有任何证据可以证明该坦白的存在”，以此肯定了录音录像的证据价值。但是法院又补充说：“供述的可信性有可能会成为将来审理中的争点，通过视频中的被告人的表情和态度等因素判断自白的可信性并非易事，陷入直观的、主观的判断的可能性较高。”因此，法庭最终判定将录像画面作为证据在法庭上播放的做法缺乏适当性。该判决认为视频对裁判者造成的影响不可忽视，可能会影响案件的公正审判，但鉴于该案中除录音录像以外不存在其他证据可以证明坦白供述的存在，便采取了仅播放声音的解决方法。可以说这是积极探索既能有效使用录音录像证据又能避免裁判者受到录音录像的影像冲击的判例。
四、关于录音录像实质证据化的学界争鸣
根据日本《刑事诉讼法》第301条之2，如果控辩双方对被告人的审前供述之任意性产生争议，检察官有义务对该部分录音录像提出证据调查申请，可以说该条款明确赋予了讯问录音录像作为证明供述之任意性的辅助证据的地位。但是对于能否作为实质证据证明案件实体事实或作为证明供述之可信性的辅助证据使用等问题尚未作出明文规定。在制定讯问录音录像制度修正案时，大量学术研究的主要关注点为该制度的运行对公判中心主义的司法改革的影响，录音录像的证据使用问题则所涉甚少，仅在法制审议会稍有提及，并未开展深入的理论探讨，更未达成一致意见。修订法公布后，审判实务中使用录音录像的案件逐日增多，尤其在极具影响力的今市案判决作出以后，讯问录音录像的实质证据化问题便成为刑事诉讼法学研究课题中的重中之重。纵览日本有关学术研究成果，截至目前，关于在法庭审理中能否将讯问录音录像作为实质证据进行证据调查，大体分为积极论、慎重论、消极论。
（一）积极论
在2012年“新时代的刑事司法制度特别部门会议”中，参加会议的几位委员指出，录音录像较供述笔录更为准确、客观地记录犯罪嫌疑人供述时的表情、态度，甚至语音语调，具有更高的证明价值，在理论上找不出任何理由否定录音录像的实质证据能力，现行法中也不存在任何可以限制录音录像作为实质证据使用的条款。酒卷匡教授认为讯问录音录像属于《刑事诉讼法》第316条之15第1款第7项中的“犯罪嫌疑人的供述笔录等”，所以可以根据刑事诉讼法中的传闻证据规则赋予录音录像实质证据的证据能力。清野宪一检察官主张录音录像的实质证据化与直接言词主义、审判中心主义并不矛盾，但是为了防止裁判者因观看录音录像而陷入直观、主观的判断，可以制定相应的判断可信性的运用体系，结合被告人的法庭供述，综合判断录音录像中的供述的可信性。而川上拓一法官从实质证据价值的角度指出录音录像蕴含信息的丰富程度大大超越了供述笔录，活灵活现的供述内容也更易于裁判者领会，丝毫不逊色于供述笔录的朗读。
积极论体现了日本学界和实务界对录音录像的实质证据化问题的功利主义考量。即从发现案件真相和惩罚犯罪的角度积极评价了讯问录音录像作为实质证据的功能与价值，认为录音录像对法庭查明案件真相带来的利益超过讯问场景视觉化的消极效应。
（二）慎重论
除以上极力支持录音录像实质证据化的见解以外，还有一部分学者主张为了防止录音录像的滥用，消除事实认定错误的隐患，应当设置一定的容许性条件，如被告人和辩护人的同意或仅限于以维护被告人的利益为目的等。
有学者以《刑事诉讼法》第198条第5款的讯问笔录的签名和捺印之规定为依据，提出不能因为讯问录音录像不能签名和捺印就省略该同意程序而直接赋予其证据能力。既然《刑事诉讼法》赋予了犯罪嫌疑人签名和捺印的权利，那么在讯问录音录像作为证据放映的问题上也应当赋予被追诉人相应的选择权。还有学者主张，如果能保证讯问时律师在场并且实现全程录音录像，在审判中获得被告人同意的前提下，可以肯定录音录像的证据能力并作为实质证据进行证据调查。另外还有学者从录音录像的证据调查角度指出，讯问录音录像的影像给裁判者造成的主观印象和侦查阶段长时间的讯问使得法庭上的证据调查并不现实，尤其无法保证裁判者能够对在密室中所作的供述作出客观准确的评价。按照目前的侦查讯问实务，讯问录音录像甚至没有资格成为实质证据化的讨论对象，但是为了保障被告人的权利，在被告人同意的前提下可以作为实质证据使用。
综上可知，慎重论者基于对日本的侦查讯问程序正当性的欠缺等问题的考虑，建议对录音录像的实质证据化设定适当的条件，保障侦查阶段供述的任意性和真实性。慎重论所设想的实质证据的容许性条件，体现出学者们对警检机关进一步规范侦查讯问程序，提高侦查讯问正当性的期待。
（三）消极论
今市案作出以来，众多学者也纷纷表达了对录音录像实质证据化的担忧。总体而言，消极论的核心观点为录音录像实质证据化是“侦查中心”和“笔录中心”的实质上的延续，无益于改善过度依赖侦查的刑事司法现状有碍于公判中心主义与直接言词主义的实现。
有学者从传闻证据法则的角度指出，讯问录音录像资料既然属于传闻证据，在法律尚未明确赋予其证据能力的情况下，不能将其作为实质证据使用。另有学者指出，虽然法律并未明令禁止录音录像作为实质证据使用，但是从正当程序的观点，不能仅仅以机器记录的准确性为理由把录音录像作为实质证据使用，这将导致侦查对审判的实质性支配。还有学者指出，侦查阶段欠缺与审判阶段的律师在场和证据开示等相同程度的被追诉人权利保障制度，若要在审判程序中把侦查阶段制作的讯问录音录像作为实质证据使用，则必须把审判阶段的程序保障前移至侦查阶段。但是，在目前，侦查阶段无论如何也无法达到与审判阶段相同程度的程序保障，所以无论如何都会造成审判过度依赖侦查讯问和录音录像的结果。最后，还有学者从日本的刑事诉讼结构的角度指出，讯问录音录像的实质证据化会导致审判越发依赖侦查，审判会沦为讯问录音录像的放映会，这将背离审判中心主义的司法改革之精神。
五、我国讯问录音录像证据使用的反思与镜鉴
我国《刑事诉讼法》虽未禁止将录音录像作为证据使用，但是也未对录音录像证据属性和功能定位等问题作出明确规定，学界对此类问题存在较大争议，尤其对录音录像能否证明案件实体事实，即是否具有实质证据资格，存在极大分歧。一部分学者主张讯问录音录像制度的立法目的在于遏制刑讯逼供等非法取证行为，并不在于记录供述与辩解，因此可以用于证明讯问的合法性，但不能用于证明犯罪事实。另有一部分学者主张录音录像不仅能准确记录讯问过程，还可以客观全面地记录犯罪嫌疑人供述，可以作为直接证明案件事实的证据使用。随着相关研究的深入，有学者在肯定录音录像为准确“再现真相”的最佳证据的同时，建议区分有罪真相和无罪真相，主张有罪的控方只能用录音录像证明程序合法性，而主张无罪的辩方既可以证明程序合法性又可以证明案件事实。值得关注的是我国官方对于录音录像的证据功能的立场也几经变化。从2015年最高人民检察院《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音录像如何处理的答复》中否定录音录像的证据资格到全国人大常委会法制工作委员会证实讯问录音录像属于证明侦查人员讯问合法性的材料，而不是被追诉人供述与辩解的载体，不能作为认定案件实体事实的证据，肯定录音录像的辅助证据资格，否定其实质证据资格，再到2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第74条规定录音录像可以用于证明供述笔录的真实性，首次通过条文“隐晦”地表达录音录像作为实质证据使用的可能性，可以说录音录像经历了证据资格从无到有、证据功能从单一到多样的发展过程。这也符合录音录像制度发展的一般规律，无论是英国、美国等录音录像制度历史悠久的国家抑或是本文已详述的日本，录音录像从立法当初的防止非法讯问、保障供述任意性的单一功能逐渐扩展到固定审前口供，甚至取代供述笔录的多重功能。
录音录像的证据功能能否有效发挥取决于作为功能载体的录音录像证据能否在刑事审判中发挥应然作用。考察过去10年我国刑事审判中录音录像证据的实际使用情况，可以总结出以下几个特点。第一，录音录像的证据使用仍面临诸多困难。这里有宏观层面的原因——侦查中心影响下的庭审虚化；也有微观层面的原因，如，录音录像能否成为实质证据的法律依据缺位、录音录像的随案移送率低，辩护律师查阅、复制录音录像的权利受限，法官对简单便捷的供述笔录过于青睐等。在当前的录音录像证据的低使用率下，有关录音录像证据使用的实证研究严重欠缺，理论与实务无法有效衔接并进行良性互动。第二，录音录像证据主要作为证明供述笔录的自愿性和合法性的辅助证据被采纳。与日本存在显著区别的一点是，当辩护律师质疑录音录像证据存在“先审后录”“选录”等违法情形时，或者录音录像证据与供述笔录不一致时，作为控方的检察机关往往可以通过“情况说明”或者补充侦查等方式轻而易举地弥补证据瑕疵。即便法官接受律师的申请同意播放录音录像，大多数情况下会“选择性播放”录音录像，而非“全部播放”，导致辩护律师难以证明讯问过程中存在违法讯问行为。第三，虽然录音录像可否作为实质证据使用的问题仍存在较大的模糊性，但是近年来我国的审判实务中录音录像证据的使用率却呈现出快速增长趋势，其中也不难发现将录音录像作为实质证据使用的判决。例如：将录音录像作为被告人供述和辩解，直接证明犯罪事实的（2013）马刑初字第119号判决；将录音录像作为证实供述笔录内容的真实性的（2017）桂07刑初49号判决、（2018）渝02刑初39号判决；通过录音录像直接证明量刑事实的（2018）甘05刑初17号判决、（2019）陕0328刑初8号判决；等等。遗憾的是上述判决书均未提及审查和播放录音录像的方式、质证经过、法官的释法说理等录音录像证据使用方面的具体情况，无法分析录音录像对裁判者的心证产生何种影响，是否存在使用不当的情形。
如前所述，中日两国几乎同一时期引入的录音录像制度在各自的刑事司法环境中孕育发展，历经十余年的司法实践，两国刑事审判中的录音录像证据使用样态从起初的大同小异发展为如今的大相径庭。其根本原因可以说是两国的以审判为中心的刑事司法改革的实现程度以及与之相应的庭审实质化程度上出现的差异。基于以上认识，笔者在借鉴前述日本的录音录像证据使用的经验与教训的基础上，梳理讯问录音录像作为实质证据使用时可能面临的问题，结合我国的侦查讯问以及审判实务的特点，尝试性地提出具有现实意义的可操作性建议。
（一）促进讯问程序正当化，使录音录像成为名副其实的“最佳证据”
传统的侦查讯问笔录是侦查人员的主观记录。在侦查讯问实践中，记录不规范、记录不实、记录不详，甚至按照侦查人员的主观理解和想象予以加工等情况较为常见，无法真实反映讯问过程和供述内容。讯问录音录像是通过运用科学技术手段记录讯问过程的新型记录方法。该方法具有较强的直观性，在记录声音的同时还能记录影像，既可以准确记录供述内容又可以再现讯问场景，大大提高了“密室”的透明度。另外，它不仅可以清楚记录供述人的表情与肢体语言，还可以清楚地反映供述人前后供述的变化，所承载的信息量远超传统的供述笔录。如果不考虑目前的侦查讯问实务状况，录音录像是当之无愧的“最佳证据”。然而，在肯定录音录像的口供功能之前，我们不得不客观冷静地审视侦查讯问程序能否保障犯罪嫌疑人供述的任意性和真实性。众所周知，我国《刑事诉讼法》尚未明文规定犯罪嫌疑人的沉默权，依然保留着如实供述义务条款，未确立讯问时律师在场权，未严格限制审讯时间，犯罪嫌疑人往往顶着万般压力在孤立无援的状态下被动地接受长时间的讯问。如此纠问式的侦查讯问极易侵犯犯罪嫌疑人的防御权，导致犯罪嫌疑人作出虚假自白。
录音录像的直观性和完整性一方面能给裁判者带来亲临讯问现场的生动感，另一方面也会使裁判者因录音录像的直观的表现形式及其对感官的直接刺激而陷入过于主观的判断。大多数情况下，当裁判者看到犯罪嫌疑人对案发经过侃侃而谈时，几乎不会对供述的真实性心生一丝怀疑，即使现实中存在犯罪嫌疑人在供述之前遭受侦查人员不当讯问的可能性，裁判者也会更加倾向于相信眼前视频中的“真实”，因为“相信”比“质疑”更符合审判惯例。
如上所述，刑事审判中的录音录像证据是一把双刃剑，它既可以发现真相，也可以遮蔽真相。能否有效发挥其规范侦查讯问、避免冤假错案的功能，取决于侦查讯问程序的正当化程度。然而中日两国的录音录像制度改革都是在依赖侦查讯问和供述笔录的传统刑事司法框架内进行的，目前的侦讯环境不足以充分保障犯罪嫌疑人供述的任意性，而任意性是真实性得以确立的基础，也是录音录像成为“最佳证据”的前提条件。因此，应当加快侦查讯问的正当化改革，提高侦查讯问的程序保障水平，充分保障被追诉人的防御权，从根本上确保侦查阶段供述的任意性和真实性，使录音录像成为名副其实的“最佳证据”。
（二）警惕现代版“笔录中心主义”，坚持庭审实质化改革
在审判实务中，控方主要在以下两种情况下向法庭提交录音录像，证明案件实体事实或证明供述笔录的真实性。一种情况是当控方试图通过录音录像证明公诉事实中的要件事实时，另一种情况是当被告人在侦查阶段作了有罪供述，然而在庭审中翻供，否认部分或全部案件事实，或者质疑供述笔录内容的真实性时。相比较而言，辩方需要通过录音录像证明案件实体事实的情形却并不常见，作为程序性事实的证明材料使用的情形居多。总体而言，录音录像更有利于控方证明案件事实，实质上为检察官提供了强有力的武器。我国有学者曾指出，检察机关只会向法庭提交有利于指控被告人的录音录像，录音录像已经沦为检察机关单方面解决翻供问题和回应辩护人质疑供述笔录合法性的工具，而辩方却难以凭借录音录像排除非法的有罪供述。这种现状目前尚无明显改观，再次体现了我国刑事诉讼模式仍以侦查为中心，法庭审理仍然严重依赖侦查讯问笔录的特点。
笔者认为，对于被告人当庭翻供、否认部分或全部案件事实的案件，应当贯彻直接言词原则，当庭听取证人证言、被害人陈述，通过审查物证、书证等客观证据、直接询问和交叉询问等方式判断被告人当庭供述和辩解的真实性，不应直接通过录音录像查明被告人有罪的实体事实。如前所述，在侦查讯问程序的正当化程度尚不足以确保供述的任意性时，通向公正审判的“最佳证据”并不是侦查讯问中获取的犯罪嫌疑人供述，而是被告人的当庭供述。因为侦查程序中犯罪嫌疑人权利保障的虚化从根本上决定了犯罪嫌疑人供述无法与庭审中的被告人供述相提并论。因此，对于被告人当庭翻供、否认部分或全部案件事实的案件，应当在审查录音录像的基础上，通过有效运用法庭调查、质证、辩论等审判活动发挥法庭审理的实质性作用，真正做到“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭”。
（三）明确录音录像作为实质证据使用的采纳标准，防止滥用录音录像证据
卷宗制度是审判中心主义改革的最大障碍，而录音录像是卷宗制度的“现代变体”。在庭审中，如果对录音录像证据不加以任何限制，审判实务必然会偏离直接言词原则与庭审实质化的发展方向。随着录音录像制度的日趋完善和录音录像证据使用率的提高，可以预见今后录音录像作为实质证据使用的刑事审判也将与日俱增，而录音录像的调查也会给法庭审理带来前所未有的挑战。设定录音录像的作为实质证据的采纳标准，制定庭审中录音录像证据使用规则是当前亟须探讨的问题。
一般而言，讯问笔录与录音录像同时存在时，如果辩方对供述笔录没有提出任何异议，则可以仅采纳供述笔录作为证明案件事实的实质证据，如果辩方对供述笔录提出异议，或者供述笔录不存在，则有可能涉及录音录像作为实质证据使用的问题。判断是否有必要把录音录像作为实质证据使用时，应当考虑两方面因素：一方面因素是该录音录像对认定案件事实所具有的证据价值，即作为实质证据使用的必要性；另一方面因素是播放录音录像造成事实认定错误的可能性以及其他负面影响。应当对这两方面因素进行比较衡量的基础上再决定是否采纳为实质证据使用。在刑事审判实践中，这两方面因素显然因案而异，对于每个案件的讯问录音录像的实质证据使用的必要性和相当性应当个别慎重地予以判断。
首先，应当准确判断录音录像作为实质证据使用的必要性。对于有必要使用讯问录音录像作为实质证据的情形，不宜设定一般性、原则性的标准，应尽可能具体、详细，具有可操作性，同时应防止实务运用中恣意扩大适用范围。以下情况可以认可录音录像作为实质证据的必要性：（1）被告人当庭推翻或者否认侦查阶段所作的认罪供述或当庭保持沉默，且在侦查起诉阶段没有对认罪供述部分制作供述笔录，或者供述笔录因没有被追诉人签字而不能采纳为证据使用，侦查起诉阶段的录音录像是证明被告人基本犯罪事实的唯一证据；（2）根据物证、书证、证人证言等证据通过法庭调查、质证、辩论等环节仍不足以查明被告人的犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等犯罪主观方面要素；（3）在法庭审理中未能查明犯罪的既遂、未遂以及犯罪手段、犯罪后果等，从而无法准确判断社会危害程度，致使无法准确量刑，而审前阶段的录音录像是唯一可以查明上述要素的证据。以上三种情况都应严格限定在定罪量刑所必要的范围内，先由控方根据案件需要证明录音录像中讯问程序的合法性和供述的任意性，在此基础上再对采纳必要性作出充分释明，最后，法官听取辩护人和被告人的意见，并权衡采纳必要性与对事实认定可能产生的消极影响的基础上作出是否作为实质证据使用的决定。
（四）正视录音录像的“聚焦观点偏见”，灵活使用录音录像证据
讯问录音录像不仅可以准确记录侦查人员与犯罪嫌疑人的对话内容，还可以记录讯问当时双方的语气、表情和审讯室的氛围等信息，是含有超大量信息的客观记录。然而这样的客观记录却可能因其录制的方式以及播放的方式对裁判者的心理造成超出客观范畴的影响。早在1980年代后期，G. Daniel Lassiter教授带领的科研团队已从心理学的“聚焦观点偏见（camera perspective bias）”角度进行了大量的实验，研究结果表明摄像的方式和方法会影响裁判者（包括职业法官和陪审员）对供述任意性的判断，影像使裁判者对镜头里的供述人带有不可避免的偏见，而这种偏见是无法事前预防或者事后消解的。即言之，在法庭上观看录音录像，可能会对被告人产生主观偏见，从而错误地认定案件事实。通过观看录音录像，裁判者会不自觉地从侦查官的视角和立场去审视和体验犯罪嫌疑人讯问，其结果是过度接受犯罪嫌疑人的有罪信息从而形成有罪心证。鉴于此，在法庭审理中，一方面应当坚持对录音录像中供述的合理性、稳定性、自愿性以及与其他证据之间的一致性和契合性进行综合判断的基础上认定案件事实，另一方面应采取适当的措施防止裁判者因视频影像的强烈影象和与事实认定无关的信息而作出错误判断。
录音录像在法庭上播放的时间、播放的方式和方法会对裁判者造成何种影响，对认定案件事实起到何种作用，对审判模式带来何种变化，对中日两国都是未知领域。应当通过实践探索与理论研究制定出录音录像证据的播放规则，使录音录像的证据使用更加规范，从源头上消除“聚焦观点偏见”对裁判者的心证造成超出预期的影响。如本文第三部分已提及，为了防止影像对裁判者的判断产生过于强烈的影响，日本法院在审判实务中采取的特殊措施值得借鉴。东京地决令元·7·4[平成29年（2017年）合（わ）第275号案]中，东京地方裁判所第18刑事裁判部指出，在“聚焦观点偏见”的影响下，裁判者难以通过供述人的表情和态度准确判断供述的任意性，极易陷入直观的判断，因此不适于在法庭上直接播放录音录像。据此，该法院只采纳了录音录像的声音部分作为法庭审判的证据。另外，在需要确认侦查阶段供述的任意性时，如果供述内容可能造成裁判者对被告人的偏见从而形成有罪心证，也可以采取消除声音只播放影像的方式，裁判者可通过录像中侦查人员与犯罪嫌疑人的表情和肢体语言对是否存在强迫供述的可能性作出判断。
“聚焦观点偏见”还可能影响裁判者准确区分辅助证据与实质证据。如今市案一审判决所示，即使将录音录像作为证明供述任意性的辅助证据在法庭上播放，裁判者也无法始终理智地对该证据与证明公诉事实的实质证据加以区分。换言之，作为辅助证据提交法庭的录音录像极有可能超出该作用范围起到实质证据的作用。即便法庭审理查明犯罪嫌疑人在讯问时被施加不当压力，从而排除了该供述笔录录音录像，然而已经留下的被告人有罪的印象仍将影响裁判者形成有罪心证。
代结语
我国的讯问录音录像制度正式确立并运行至今已十余年，从微观角度，以被追诉人的供述笔录为主导的纠问式侦查讯问实态近乎原封未动，从宏观角度，“现行的诉讼制度和司法体制形成的审判认知结构和判决权威结构未被根本触动”。本文所探讨的录音录像证据使用所引发的问题正是对侦查讯问的重度依赖为现实前提的争论。远观讯问录音录像的发源国英国，不难发现英国的侦查讯问正当化程度远高于中日两国，讯问录音录像基本上具备供述的任意性和可信性。笔者认为这是录音录像的证据使用问题在英国未引起广泛争议的主要原因。中日两国的侦查讯问带有较强的强制性和对认罪供述的强烈偏好，这对录音录像的证据使用造成天然障碍，妨碍录音录像成为真正意义上的最佳证据。为充分发挥录音录像发现案件真相的应然功能，应立足于我国引入录音录像制度的目的及当前司法实践的需要，着力于加强被追诉人的防御权，通过缩短讯问时间、规范讯问行为、确立讯问时律师在场制度等促进讯问正当化的实现。期待以此为契机，从根源上助推庭审实质化的刑事司法改革，为实现以审判为中心奠定现实基础。
