内容摘要：程序问题适用法院地法（又称法院地法原则）因有利于维护诉讼效率，仍为国际民事诉讼程序问题法律适用的基本原则，最密切联系原则不足以撼动其地位。不过，为了避免法院通过识别操纵法律适用结果，立法者应界清实体问题与程序问题。鉴于法院地法原则有其理念上的缺陷，应考虑为其发展出两类例外。其一，为避免涉外司法中程序与实体二分主义的缺陷，实现《民事诉讼法》第 2 条设定的“正确适用法律”和“保护当事人合法权益”之目的，在必要时应允许法院适用实体问题准据法上的程序规则。其二，为矫正极端的国家本位主义倾向，更充分地保障当事人的程序性权益，应允许发展出关于程序问题的双边冲突规则。此外，为追求程序问题法律适用结果的妥当性，法官应特别注意解决法院地程序规则适用过程中出现的先决问题与适应问题，必要时变通适用法院地程序规则。
关键词：程序问题；实体问题；法院地法原则；法院地法；双边冲突规则
一、问题的提出
国际民事诉讼中程序问题的法律适用未引起立法者的足够重视。自 1991 年施行《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）时起，该法虽历经多次修改，但其第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”（以下简称涉外编）均沿用了同一规定解决该问题，即“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”然而，立法者忽略了该问题的理论复杂性。
依权威见解，前述立法规定依据的是“程序问题适用法院地法”这一原则（以下简称法院地法原则）。但是，从 20 世纪中叶开始，关于法院地法原则的争议逐渐增多，分歧主要体现在以下方面：第一，法院地法原则是否真的就是国际民事诉讼法的基本原则？否定者认为，涉外程序问题也须尊奉最密切联系原则为基本原则，肯定者虽认为法院地法原则仍可作为程序问题法律适用的一般原则，但诉诸的理由不尽相同。在中国学界，肯定者与否定者均有，论争尚未消弭。第二，是否存在不适用法院地法的程序问题，或者说法院地法原则是否存在例外？无论是大陆法系还是普通法系，晚近强有力的观点都认为例外存在，然而为何存在例外，具体有哪些例外，鲜有学者能给出系统论证。第三，倘若法院地法原则仍为基本原则，法院地法又应如何适用？近来有普通法学者主张即使一些程序问题应适用法院地法，也应以“开明的”（enlightened）方式对其予以适用，大陆法学者则主张在适用法院地法时，还需注意在此过程中产生的先决问题、适应问题等。而在中国，这样的观点很少能引起重视。
由上可知，涉外程序问题的法律适用并非如中国立法者所想象的那样简单，中国学者对此探讨尚不充分，司法长期以来也仅是简单地处理这一问题。鉴于此，本文将从诉讼目的论出发，阐释三个基础命题，架构出涉外程序问题法律适用的一般分析框架：（1）法院地法原则仍具有正当性，是因为其符合诉讼经济的要求；（2）为了更好地维护程序与实体之间的有机联系，保障当事人正当的程序权益，应为法院地法原则创设出两类例外；（3）程序问题应如何适用法院地法宜作为法律适用第二阶段的问题予以特别考虑。在此基础上，着眼于立法论，尝试推动以上理念完成一般学说向具体立法的转换。
二、法院地法原则作为涉外程序问题法律适用基本原则的理论基础
从 20 世纪 90 年代至今，中国学界对法院地法原则是否为涉外程序问题法律适用的一般原则存在两种不同的观点。该理论争议虽长期未有公断，但也从根本上决定了我们该如何去建构程序问题的法律适用规则。为此，下文将首先澄清法院地法原则究竟能否作为程序问题法律适用的基本原则。
（一）法院地法原则的否定论
否定法院地法原则的学者试图抹去程序问题与实体问题之间的差异，而在最密切联系原则的指引下重构涉外程序问题的法律适用原理。这些学者认为，法院应适用与程序、各类诉讼行为以及诉讼法律关系有最密切联系地法，大部分程序问题仍适用法院地法根本上是因为多数程序问题和法院地有最密切联系。不过，如果我们详细考察最密切联系原则产生的理论基础及该原则的实际运用状况，就会发现建立在最密切联系原则基础上的否定论并不可靠。
最密切联系原则是国际私法双边主义方法的基本原则之一，但法律选择的双边主义方法预设了内外国法律的相互可替换性和均等的适用可能性。反观诉讼法，多数国与国之间的诉讼理念及诉讼程式差异较大，而且部分程序问题和法律文化以及法院组织法等结合得极为紧密，这决定了一国在理念上无法完全接受外国的程序法与本国程序法一样平等而可相互替换地予以适用。既然双边主义方法不是处理程序问题法律适用的基本方法，最密切联系原则也就不可能成为解决该法律适用问题的基本原则。不过，这只是抽象地从原理上作出的判断。但不容忽视的是，支持最密切联系原则的学者已尝试依该原则对多数程序问题的法律适用进行了分析，并给出了具体的法律适用结论。这是否意味着前述判断有误？笔者不这么认为。程序法与实体法的重大不同点在于程序法注重时序性，程序由时间上紧密衔接的步骤组成，绝大多数程序规则都是行为流程规则，指引法官应如何一步步地处理案件，而法官须遵守程序规则才能有条不紊地推进诉讼。即使我们能依最密切联系原则告诉法官某一程序问题该适用何法，但并未告诉法官各个程序问题之间衔接的先后次序，法官也无法单凭这样的法律适用结论指挥诉讼。实际上，持否定说的学者忽视了一个重要前提：他们潜意识地在脑海里已经有了关于诉讼流程的“图纸”，这张“图纸”恰恰是法院地法提供的，只有在一套既定的诉讼流程中，法官才有可能面对特定环节出现的特定程序问题依最密切联系原则去确定适当的准据法。在此意义上说，“程序问题适用法院地法”才是国际民事诉讼法的基本原则。最密切联系原则无法关照到待处理程序问题的时序性和流程性，无法成为处理程序问题法律适用的基本原则。
此外，能否退一步认为，虽然我们需要法院地法原则划定程序的大致框架，但在既定的程序流程中也有大量的程序问题可以运用最密切联系原则来确定准据法，因而法院地法原则和最密切联系原则都可作为国际民事诉讼法的基本原则？这同样不妥。最密切联系原则存在固有的不足，其本身并未提及应以何种标准确定有无最密切之联系，所以仅将最密切联系原则引入国际民事诉讼法，却未揭示相应的利益分析和价值评价的标尺，无法指导法官进行有效的法律适用分析。例如，有学者指出诉讼的撤回、修正诉讼的可接受性、举证方法的可接受性等问题应根据实体问题准据法来判断，可是这些问题无一例外地与法院地发生着联系，为何这些问题与实体问题准据法有着更为密切的联系？因评价标准不明，故得出的法律适用结论多少有些武断。另外，对最密切联系原则的另一批评是它仅关注空间上的联系，未关注结果的正义。现今国际私法在广泛的领域均准许当事人意思自治，或在冲突规则中采用任择性连结点等立法技术以追求特定的实体结果，这些做法都突破了最密切联系原则。可以说，在双边主义的法律选择体系中最密切联系原则的例外有不少。只要国际民事诉讼法同样需要关注到法律适用结果的妥当性，就不可能一以贯之地奉行最密切联系原则。如果注意到最密切联系原则有如上不足，就不大可能轻率地将其引入国际民事诉讼法中，并尊奉为涉外程序问题法律适用的基本原则。
（二）关于法院地法原则的肯定论
从国内外的著述来看，能支持法院地法原则的理由似乎有很多，在众多理由的加持下以至于我们总是不假思索地认为法院地法原则就是一条“铁律”。但一些观点在今天看来显然已无法立足，如认为法院地法原则建立在场所支配行为、公共秩序或公平正义原则之上。不过我们仍需要认真对待其他两种较有影响力的肯定主张。
其一，有学者认为，主权原则可以引申出属地原则，程序是在一国法院发生，法院作为一国机关只承认本国法，同时一国也不可能要求他国法院适用自己的法，否则将违反他国主权，由此导致的结果是任何一个国家都只适用自己的程序法。不过，如果一国在本国的诉讼法中明确规定了适用外国程序法，这同样不违反属地主权，因为针对本国的诉讼适用外国程序法的决定完全是由本国立法者行使立法权作出的，而非他国强加的意愿。所以，我们无法从国际公法上的属地原则推导出更多的法律适用结论，特别是排斥本国法院适用外国程序法的结论。还有一种观点从国际私法的角度理解属地原则，认为决定法律规则适用范围的标准必然是属地原则或属人原则，程序问题不得依属人原则确定准据法，故应依属地原则适用法院地法。该观点同样不妥。一条法律规则能否适用于特定的人、物或事实，是由冲突法上的利益衡量或评价决定的，而非简单地从属地原则或属人原则推导出来。以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第 44 条为例，该冲突规则可视为界定侵权实体规则适用范围的规则，采用了共同经常居所地、侵权行为地、当事人意思自治等连结点，其背后有着深层利益和价值考量，并非是抽象地由属地原则和属人原则确立的。所以，程序问题适用法院地法无法建立在国际公法或国际私法意义的属地原则上。
其二，还有学者认为，程序法是公法，外国公法在本国法院无适用空间，故而程序问题只适用法院地法。这一观点建立在“公法禁忌”的理论预设之上，但该预设并不坚牢。“公法禁忌”实际上仅是我们的一种经验认知，产生这一认知的原因有二：一是，一国对绝大多数外国的公法事项并无管辖权，否则涉嫌违反他国主权，既然对外国公法事项无管辖权，也就谈不上具有适用外国公法的可能和必要；二是，即使一国对少量涉及外国的公法事项有管辖权，一国也无义务去适用他国公法而促进他国的公共利益。但是，在当代公法与私法之间界限不分明、相互间常有互动的情况下，与私法交互得极为紧密的那些公法就有可能在不同意义上被适用，否则有悖常理或有违正义。比如，在为涉外民商事实体问题确定准据法时，不少冲突规则都使用了“国籍”这一连结点，相关当事人有对应国家的国籍，显然只能适用那一国家的国籍法，而不因国籍关涉公法事项而适用法院地法。再如，在合同事项上，外国的公法规则有可能影响合同的履行。假设货物出口国临时颁布禁止该货物出口的规定，最后合同无法如约履行。即使准据法是法院地法，只要法院地不存在相关的阻断法，法官在适用准据法时，就需要在不可抗力等条款中将出口国禁止出口的规则引进来予以考虑。这实际上与适用外国公法无异，如此方能平衡当事人的利益。欧盟甚至走得更远，即使合同所涉具体事项关涉公共利益的保护，也有适用外国公法规则的空间。以上实例均表明“公法禁忌”的理论预设并不总是成立，特别是程序问题与私法上的实体问题交织紧密时，我们无法从程序法是公法这一前提中推导出程序问题只能适用法院地法。
在以上反思的基础上，域外学者广泛认可的是诉讼经济说（或诉讼效率说）。根据该说的代表性观点，适用外国程序法无论是对法院、律师还是当事人来说，都提出了过高要求，因为他们缺乏必要的经验知识去处理外国的程序规则，如果依据外国程序法进行诉讼，那么程序不是过于迟缓就是过于不确定，法院甚至会因过度依赖外国法专家，而失去诉讼指挥权，最终丧失司法权威。因此，法院地法原则的首要目的是避免法院在涉外案件中适用外国程序法，使法院免于以不熟悉的审判方式审理案件，从而维护诉讼效率，实现诉讼经济。然而，如果维护诉讼经济可成为决定法律选择的重要依据，那么在实体问题上我们为什么不能同样为了追求效率而适用法院地法？如果答案是肯定的，那么国际私法的大厦就岌岌可危了。笔者认为，前述质疑本身就不值得认真对待，在不同问题的法律适用事项上所考虑的利益和价值本就不同，简单比附并无意义。具体而言，在程序问题上，法律适用应保障诉讼活动本身是有效率的，否则无法给当事人提供及时而有效的司法救济，司法也会不堪重负，故适用法院地程序法的同时还要符合法院和当事人的利益。但在实体问题上，适用法院地法仅单方面减轻了法院负担，却不利于维护当事人对适用外国法的合理期待以及其他法律适用利益。可是，在实体问题的处置上，恰恰首要应考虑的是当事人的法律适用利益，故而不能为了追求司法效率在实体问题上排斥外国法的适用。正因为在两类问题的法律适用事项上考量的利益不相同，所以简单地进行类推没有依据，其实我们完全不必担心诉讼经济说会侵蚀国际私法的理论大厦。总体来论，诉讼经济说可为法院地法原则提供较为充分的正当性基础。
（三）小结
在涉外程序问题法律适用上，法院地法原则仍为基本原则，最密切联系原则不足以撼动其地位。但法院地法原则的正当性不是建立在抽象的公平正义、属地原则抑或是“公法禁忌”之上，而是因其符合诉讼经济的要求。但须承认的是，诉讼经济虽是民事诉讼中值得追求的目的或价值，在某些问题上适用外国程序法如不会给法院和当事人造成过分不便，那么在“程序问题适用法院地法”之外创设一些例外也完全有可能。从此意义上说，诉讼经济说带来了方法论变革。
三、法院地法原则的例外之一：必要时适用实体问题的准据法上的程序规则
法院地法原则的一个重要理念基础即是程序与实体二分主义。在涉外司法中，司法管辖权与立法管辖权的构造与价值取向不同，一国可以分离地行使二者，因而法院在涉外案件中适用外国法就不可避免。在实体问题准据法是外国法时，从诉讼经济出发，必须要为实体问题准据法的适用范围划出相对合理的界限。程序与实体二分就是这么一项法律技术，通过“程序问题适用法院地法”以及与之相对的“实体问题适用相关法律关系准据法”，为法院地法和实体问题准据法划定出各自的适用范围。然而，这一做法多少与当代国内法学者的认知相悖，特别是在《民法典》施行后，国内学者强调程序与实体的融通而非分离，二者在功能和目的上有若干的连结。所以下文将阐释在涉外司法中，应如何妥当地在程序与实体之间划定相对明晰的界限，同时为回应其他诉讼目的，应如何为法院地法原则创设例外，从而维护程序与实体之间的有机联系。
（一）程序与实体二分的标准
对中国而言，我们对应如何区分程序与实体这一问题较为陌生。在比较法的视野中，应如何区分国际私法中的程序与实体常有争议，这一基础问题在具体案件中常会浮现出来。不过，我们可以大致抽象地总结出若干程序与实体区分的应对方法，它们分别是：司法中心主义区分方法和实体友好主义区分方法。在反思这两种区分方法的基础上，笔者将阐释应值得提倡的程序友好主义区分方法。
1.反面经验：司法中心主义区分方法与实体友好主义区分方法
司法中心主义区分方法是近来普通法的一种实践做法。不过，早期普通法采用权利与救济的区分标准去划分程序与实体，大致上划分标准还算确定。转变发生在 20 世纪上半叶，彼时美国法中的现实主义运动兴起，冲突法革命的重要旗手库克在探讨冲突法上的程序与实体之区分时，提到二者并无绝对固定而普适的界定标准，二者的划分标准不是留待我们去发现，而是根据目的和具体的规范情形由我们去划定。这一论断为后世挣脱“权利 / 救济”这一区分标准的束缚而重新界分程序与实体提供了思想指南。当前，一些普通法法域逐渐发展出了不尽一致的实践。总体而言，这些实践不同程度地呈现司法中心主义的特征，即在程序与实体之间保持不同程度的模糊性，留待法院在个案中确定法律适用结论。在普通法中，判例法在一定程度上有助于克服部分不确定性，但预留过多的裁量权不可避免地会导致恣意擅断。在其他法律传统中，如未能对程序与实体进行明确区分，且缺乏有效的先例制度制约司法裁量权，法官更容易出现操纵识别、挑选法律适用结果的可能。总体上，司法中心主义区分方法如果脱离普通法的背景，很难得到非普通法国家的效仿。
在欧陆，有不少学者都试图通过理论建构的方式为程序与实体的范围（或更根本的是外国法与法院地法的适用范围）划出界限。这些主张的共性就是尽可能地缩小程序问题的范围，而出于不同的理由扩张实体问题的范围，本文将此称为实体友好主义的区分方法。具有广泛影响力的一种观点认为，凡是能对法律适用结果产生影响的问题，都不应落入适用法院地法的范围，这可以实现判决一致性，进一步引申就是可以避免挑选法院的发生。从区分理念和实际效果来评价，这种区分方法并不成功。其一，“判决一致性”的目标在国际范围内远无法实现。客观上，在各国关于实体问题的冲突规则远未统一的情况下，即使将能影响裁判结果的问题归为实体问题，也无助于判决一致性的达成。更何况许多诉讼规则都可能在不同意义上影响判决的结果，如果我们真要保证判决一致性，实体问题准据法中所有可能间接影响结果的程序规则都应予以适用，但这样的推论有损诉讼效率，显然无法被接受。其二，“规避挑选法院”同样是一个似是而非的理由。晚近以来，学者逐渐意识到挑选法院是国际民事诉讼中同一事件的不同问题要适用不同的法而产生的必然现象，也是律师为当事人争取最优的结果时必须尝试去做的符合职业伦理的事情，真正应责难的是触发挑选法院行为的一些不正当的因素。例如，原告故意选择意大利法院以便利用“鱼雷诉讼”拖延争议解决时间，我们实际上责难的是其违背诚实信用的行为。而当事人为了追求不同的法律适用结果去挑选法院，这类行为是客观存在且不可避免的，对这类行为的评价也日趋中性。在此背景下，不宜高估“规避法院选择”在法律适用问题上所扮演的角色。其三，前述实体友好主义区分方法从诉讼的外部视角出发，试图解构诉讼法的体系，特别是将 19 世纪后本已归入诉讼法体系中的一些制度和问题重新剥离出来，并将其归入实体问题的范畴。这些理论主张使得诉讼流程中大量有机环节被分割出来，诉讼流程变得不再明晰和完整，诉讼活动变得低效且复杂，故这些理论很难在司法中获得响应。
2.另辟蹊径：程序友好主义区分方法
笔者认为，从诉讼内部视角出发，依诉讼目的理论建构区分方案更能为司法机关接受，也更符合司法实践。最重要的诉讼目的之一就是保护实体法所规定的权利，在涉外司法中，这一诉讼目的依然能成立，所不同的只是实体法上的权利并非由法院地法而是由实体问题准据法确定的。“程序问题适用法院地法”与“实体问题适用相关法律关系准据法”只不过是将前述这一目的导向的过程用国际私法语言“转译”了出来：适用法院地法的程序问题就是本国诉讼制度的总体，而适用准据法的实体问题就是围绕平等主体间的人身财产关系展开的有关权利问题。更进一步的逻辑推论是，以权利为内核的实体问题就是涉及民商事权利义务关系的产生、变更、阻却或消灭的问题。这不是简单地回归常识，可从以下两点予以阐释。
其一，在涉外情境中，民商事权利义务关系的产生、变更、阻却或消灭这四个范畴应视同国际私法上的“自体概念”，在面对具体的识别问题时，应考察具体问题所涉法律规则的功能、性质和目的，进而判断这些问题能否涵摄于前述这些关于民商事权利义务关系的“自体概念”之下。这一过程同所有国际私法上疑难问题的识别过程一样，有时固然困难，但通过司法发现问题、学说提供指南，应能逐步形成相对稳定的识别结论。笔者认为，以下这些长久以来定性困难的事项均可归为实体问题：几类特殊的证明问题（包括禁止证明、限制证明、口头证据问题、不可驳倒的法定推定）、合同违约的救 济内容问题、形成权或形成诉权的行使问题、抵销的要件与效果问题、部分可诉性问题、诉讼时效 / 消灭时效问题等。因为关于这些问题的规则都在不同程度上决定了民商事权利义务关系的产生、变更、阻却或消灭。
其二，周延地来理解，程序问题就是非实体问题。在司法实践中，自案件受理时起，无法根据功能定性的方法归入实体问题的事项，就属于程序问题。诉讼流程所涉及的问题几乎都为程序问题，特别是当事人问题、诉的类型问题以及证明问题等。此种区分方法除了可最大限度地保证诉讼流程的明晰和确定、有利于维护诉讼效率外，还有若干诉讼法上的理由。首先，将当事人制度相关的一系列问题归为程序问题，尽可能地维护了若干诉讼制度之间的有机关系。我国民事诉讼法采纳了形式当事人的理念，形式当事人概念有机地串联起了管辖、诉讼能力、当事人能力、诉讼代理、当事人适格等诉讼制度。将当事人有关的问题作为程序问题来处理，可以使诉讼流程及诉讼步骤得以明晰地呈现在法官面前。其次，诉的类型相关的问题关系判决的内容，这是国家运用司法权的直接体现。在现代法治国，诉的类型应是给定的，否则就意味着法官可以恣意行使司法权。因此，无论实体问题准据法是何国法，一国一般都依法院地法确定诉和裁判的类型。最后，与证明有关的问题是由诉讼体制决定的，诉讼体制反映了民事诉讼的总体框架和结构，抽象地表达了一定民事诉讼规范系统的总体性，而证据法就是该总体中的一个片段或诸多体系性要素合力作用的一个环节。考虑到中国当前诉讼体制的特殊性，事实证明的一般法律框架只能作为程序问题，原则上应依法院地法而定。
（二）对程序 / 实体二分主义的修正而产生的例外
前述程序与实体的区分方法固然具有一定的正当性，但客观上也忽视了程序与实体之间的其他联系。我国《民事诉讼法》第 2 条要求法院在诉讼活动中必须“正确适用法律”以及“保护当事人的合法权益”，如果由前述区分方案导致的法律适用结果客观上无法满足这些诉讼目的时，应允许法院对法律适用结果作出适当调适，在此基础上产生了法院地法原则的第一类例外。下文将阐释，为何《民事诉讼法》第 2 条中的这两项要求可以为法院地法原则创设出例外，以及哪些程序问题可以据此创设出例外？
1.为“正确适用法律”之目的而产生的例外
《民事诉讼法》第 2 条提到法院应“正确适用法律”，笔者认为，在涉外语境中，“正确适用法律”是维护特定私法秩序的前提。国家设立民事诉讼制度的目的之一就是通过法官正确适用法律以维护国家的私法秩序。私法秩序的塑造不仅依赖于实体规则，还可能需要程序上的特别安排。在涉外司法中，如果机械地适用法律，无异于生硬地将两个法律体系中的程序规则与实体规则拼凑在一起，得出任何一个法律体系都不想出现的结果，或是塑造出任何一个法律体系都不会出现的私法秩序。
例如，我们假设一起医疗事故实体问题的准据法是甲国法，甲国法原则上规定了医院承担的是过错责任，但为了降低患者维权的难度，还规定了在特定情况下医疗机构被推定为有过错，或是在司法实务中发展出同样能减轻患者证明难度的表见证明规则。而法院地国为了遏制医疗事故的发生，更加充分地保护患者权益，直接规定了特定情况下医疗机构应承担无过错责任，法院通过程序规则与实体规则的衔接，创造出包含一定价值取向的医疗事故的风险分配机制，塑造了该国所需要的私法秩序。如果我们将法院地法中患者如何证明事实的那一部分问题都作为程序问题而适用法院地法，将归责问题作为实体问题而适用实体问题准据法，在前面一个案件中就会出现患者适用了甲国法的过错责任规则，但法院地法的程序规则中并无相关减轻证明难度的规则，如此一来，患者就可能因证明医疗机构过错的难度过大而无法获得救济。这样的法律适用结果有何意义？法院既未维护法院地的私法秩序，也未维护实体问题准据法国的私法秩序，根本没有做到“正确适用法律”。
“正确适用法律”不应只狭义地认为是正确适用民事实体规则，还应包括正确适用那些功能和目的上与实体规则相配合或相补充的程序规则，不得机械地拼接适用法院地的程序规则与实体问题准据法的实体规则。因此，“正确适用法律”包括了两个方面的内容：“正确适用法院地法”和“正确适用实体问题准据法”。从维护既定的某一私法秩序出发，这就要求在例外情况下，程序问题应适用实体问题准据法的某些程序规则，而且除非准据法为法院地法，法院地的某些程序规则在例外情形下也有可能不得适用。例如，《德国民法典》第 1011 条规定，每一个共有权人都可以向第三人主张所有物返还请求权，这是关于诉讼实施权（当事人适格）的程序规则。在共有物受到侵害时，该规则拓展了部分共有权人的管理处分权，目的是避免必要共同诉讼导致程序拖沓而无法有效维护所有共有权人利益。如果实体问题准据法为德国法，中国法院不得适用中国法上的相关当事人适格规则，比如直接适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第72 条，从而要求必须由所有共有权人作为当事人才能提起诉讼，也不得以《民事诉讼法》第 122 条第 1 项认为单个共有权人不具有“直接利害关系”。如强行适用中国法的前述规定，无异于要求所有共有权人作为当事人才能有效主张权利保护，这实质上是限制了单个共有权人的管理处分权。从完整以及正确适用德国物权法规则或维护特定物的管理和使用秩序来看，应一并适用《德国民法典》第 1011 条及其相应的程序规则，即应像德国法院一样，认可单个共有权人具有诉讼实施权，由其提起的诉讼及所实施的诉讼行为完全合法。
当然，适用外国法上与实体法相衔接的程序法规则只能是作为例外，法官可以要求主张权利的当事人提供必要的查明外国法的协助，并在论理中阐明适用实体问题准据法的这些程序规则具有合理性和必要性。具体而言，此类例外情形不少。第一，在当事人适格问题中，实体问题准据法上基于实体法目的而设立的诉讼担当规则应得到适用。因为这类规则在设立时或是为了更有效地维护相关主体的权益，或是为了拓展部分共有权人的管理处分权，或是直接为了更好地实现实体法上的管理权，所以这类规则附属于相关的实体规则，应与特定实体问题准据法上的实体法规则一道予以适用，以实现特定的实体目的。相应地，如法院地法中的诉讼担当规则可判定为基于实体目的而设立，且法院地法并非实体问题准据法，则这些规则不得予以适用。第二，在诉的类型问题中，构成形成之诉必要组成部分的程序规则应得到适用。适用这类程序法规则意味着法院必须从事一些陌生的形成行为，除非是适用这些规则过于不便或超出法院的职权范围，否则法院应一体适用实体问题准据法中的相关程序规则。如法院地法非实体问题准据法，法院地法中形成之诉的有关规则不得适用。第三，在证明问题中，法院在如下情形中应适用实体问题准据法。其一，在实体问题准据法未授予当事人实体法上的处分权时，实体问题准据法的自认免证效果规则应予以适用，否则将扭曲适用实体问题准据法。其二，实体问题准据法的可驳倒的法定推定规则以及表见证明规则都与实体规则联系极为紧密，为维护程序和实体之间的有机联系，它们应与所联系的特定实体规则一并予以适用。其三，除非客观证明责任规则的倒置或转换是因妨碍证明等原因而拟定，否则实体问题准据法上的客观证明责任规则均和实体规则紧密相连，应作为实体问题准据法的一部分予以适用。
2.为“保护当事人的合法权益”之目的创设的例外
立法者在《民事诉讼法》第 2 条中指出，人民法院应“及时审理民事案件……保护当事人的合法权益”，故保护私权应是及时且有效的。通常情形下，拼接适用法院地法和实体问题准据法并不会对私权保护产生影响。不过，我国民事诉讼法总体上仍处于转型和发展期，诉讼制度并不完备，拼接适用中国的程序规则与外国的实体规则，可能无法像实体问题准据法所在国一样做到同等有效地保护私权。尽管这种情形发生的可能性极小，但一旦出现此类结果，法院如确实认为本国存在亟须填补的权利保护漏洞，就有适用实体问题准据法上特定程序规则之必要。
例如，学理上通常认为只有到期而不履行债务时，债权人才有提起给付之诉的诉的利益，这固然能使法院无须受理不必要的诉讼，但若严格贯彻这种理念，将不利于当事人在某些情形下的权利救济，这时程序法上就有将来给付之诉的规定作为补充。在我国，学者对将来给付之诉的提倡由来已久，但从目前来看，将来给付之诉仍停留在学术著作中，我国《民事诉讼法》缺乏对应的规定。与之相对的是，不少域外法就有将来给付之诉的规定，如奥地利《民事诉讼法》第 406 条规定：“仅当作出裁判时履行期已届期，给付之诉才为合法；对扶养请求权，可对判决宣告后才到期的给付作出判决。”如果在中国审理的某涉外扶养案件中，实体问题准据法是奥地利法，因诉的类型是程序问题，那么对被扶养人能否提出将来给付之请求这一问题理应适用中国法。但是，中国法上欠缺将来给付之诉的规定，客观上存在权利保护漏洞。对此漏洞的最佳填补途径就是适用奥地利《民事诉讼法》第 406 条。一方面，这是为了达致有效保护当事人私权的目的；另一方面，通过适用外国诉讼规则在个案中引入将来给付之诉，借助于指导案例加以推广，也不失为发展中国未来给付之诉规则、完善中国现行诉讼法机制的方式。
（三）小结
从诉讼经济的角度出发，我们必须要区分程序与实体，为了避免法院利用程序与实体的识别结论，操纵法律适用的结果，应为程序与实体划出明确界限。从权利保护说出发，我们可大致区分出实体问题与程序问题。以权利为内核划定出来的实体问题准据法的适用范围是固有且不容削减的，否则诉讼活动将失去其正当性基础。但这一区分方案不可避免地疏忽了程序与实体的其他联系。为了实现《民事诉讼法》第 2 条设置的“正确适用法律”和“保护当事人的合法权益”的目的要求，应为法院地法原则创设出必要的例外，即在必要时，对特定程序问题应适用实体问题准据法上的程序规则。
四、法院地法原则的例外之二：必要时创设出关于程序问题的双边冲突规则
既往中国学界主张程序问题可依最密切联系原则确定准据法，进而创设出必要的关于程序问题的双边冲突规则。前文已从根本上质疑了该观点的合理性和可操作性，但究竟有无必要在法院地法原则之外，为特定的程序问题创设出双边冲突规则？我们又应如何拟定特定程序问题的双边冲突规则？笔者认为，在传统的涉外司法中，因国家本位主义的司法理念占据支配地位，并无程序问题双边冲突规则的存在空间；随着涉外司法理念的更迭，在诉讼目的体系中，当事人程序权益保障日益受到重视，那么在特定程序事项上，为保护当事人的程序权益，可以相应地发展出双边冲突规则。
（一）传统涉外司法中的国家本位主义及其对法律适用的影响
从 19 世纪开始，国家本位主义长久支配着涉外司法实践。受此理念的影响，国家在涉外司法中只抽象地从主权原则出发或只考虑本国的政策、立场和利益，很少考虑私人的利益诉求。即使有，私人利益也是顺位劣后地被顾及，或是只有本国国民的利益才被考虑。该涉外诉讼理念的产生有其特定的历史背景。一方面，在现代国家，司法权被国家垄断。从 19 世纪至 20 世纪初期，司法权的政治属性不断得到强化和突出，这种观念投射在涉外司法中就体现为政治思维占据主导，作为政治主体的国家及其利益首要被考虑。另一方面，在国际层面，主权国家成为国际交往的主角，从主权国家的视角出发建构国际交往关系并审视国际私法问题成为一种常态。
国家本位主义对早期国际民事诉讼法的形塑是全方位的。首先，在国际民事裁判管辖权领域，早期国家都习惯于从主权理念出发，将司法权视为国家统治权的一部分，简单地依据国际公法中的属人或属地的连结因素建立国际民事裁判管辖权。在当代学者看来，这些实践可以归入“主权模式”或“权力模式”的国际民事裁判管辖权范式，言下之意就是这些做法对私主体的自由保障以及对正义的关切都较为不足。比如，在 1945 年之前，“权力模式”就主导着美国法院的实践，传统普通法的准对物管辖权（quasi in rem jurisdiction）、标签管辖权（tag jurisdiction）都可以算是此类管辖权。在大陆法系国家中，一些颇受争议的过度管辖权基本上也是此类管辖模式的产物，如法国《民法典》第 14 条规定的基于原告国籍管辖权、德国《民事诉讼法》第 23 条规定的基于被告财产的管辖权等。国家仅凭和案件的微弱联系就取得国际民事裁判管辖权，明显带有扩张本国管辖权的意图。其次，在程序性外国人法中，古代内外国当事人之间的地位不平等是常态，即使是进入现代后，一国奉行对等原则对待外国当事人的实践也并不少见。比如，另一国当事人出现在本国的诉讼程序中时，是否能平等地享受本国的司法援助、是否要求其提出诉讼费用担保，这不取决于个案中特定当事人和案件的具体状况，而是视两国之间是否存在对等关系。最后，司法协助也是很典型的国家本位主义影响下的产物。譬如，一些国家认为，判决的承认与执行是一种司法协助的方式，即需由判决作出国提出申请。至于最终能否执行外国判决，许多国家至今仍然保留“互惠”的要求。互惠要求是彻底的国家本位主义的产物，若无任何一国愿意让步，两国只会陷入互不承认判决的僵局，最终只有通过缔结双边或多边的条约去克服。在此过程中，本国与外国当事人的执行利益都不是国家首要考量的因素。
在涉外程序问题的法律适用上，国家本位主义的理念也有至深的影响。对此，戴西的观点很直接地印证了这一判断，他认为：“法院如何实践只应根据法院所属国的观点来定，诸如如何正确地驱使当事人参加诉讼、如何获取证据等。法院代表主权者行使权力，如果法院或主权者认为当下这些方法最适当，仅因诉诸法院的请求中包含涉外因素这一事实，不足以解释为何法院应采纳不同的方式去执行原告的权利。程序问题绝不是当事人的权利问题，它们涉及的是法院的实践，所采取的应是那些法院认为适当或正义的实践。”20 世纪中叶之前普遍得到认可的“公法禁忌说”实质上也是这种理念的产物。德国民事诉讼法早期的理论奠基人之一比洛甚至认为，法官依其本国法处理程序问题就是忠实于本国司法主权，而适用外国程序法就相当于（成了外国的公职人员）执行外国主权者施加的职责，对本职不忠。总之，在国家本位主义的影响下，涉外民事诉讼中与程序相关的一切问题都被抽象地视为公法问题或是司法权的行使问题，外国法对此并无适用的空间。
（二）当代涉外司法对当事人程序权益的保障及其对法律适用的影响
从 20 世纪中叶开始，在涉外司法中国家本位主义并不总是占据主导地位，从过度管辖权的限制、判决承认与执行中互惠要求的存废、协议管辖中实质联系要件的去留等议题中，我们可以发现国际民事诉讼之中加强个体程序性权益保障的理念逐渐获得增强。个中原因是多方面的。首先，在国际层面上，“二战”后人权得到了强调和保护。私主体的部分程序性权利作为重要的人权，被多个重要人权公约所承认。这意味着，在国际上已逐渐形成了某种认识，即一国在国际民事诉讼中贯彻本国司法政策应有限度，至少要保护个体的程序性基本权利。其次，在国内法层面的讨论中，学者也更多地从私人的视角出发审视诉讼关系，从私主体立场看诉讼活动的本质，进一步冲击了国家本位主义。譬如，“程序正义”以及程序法的独立价值越发被学者所强调，程序问题得以如同实体问题一样受到重视，这都促使我们更加具象地考察个案中呈现出来的程序关系，而非抽象地将程序法视为国家司法机器的运作规则。在欧陆法学中，从 20 世纪后半叶开始诉讼目的的讨论中也能看出端倪，强有力的“纠纷解决说”以及“程序保障说”都不同程度地关注了私主体的权益。在当代，诉讼目的多元论的见解赢得了不少学者的认同，这至少表明仅从国家的立场去解读民事诉讼活动并不全面。最后，随着 20 世纪后半叶全球化和贸易自由化的持续演进，在货物、资本、人员流动愈加频繁的当代，诉讼法律关系本身也成为跨境民商事交往的一个有机不可分割的环节。在诉讼程序中，加强内外国当事人的平等保护，特别是保障当事人的程序性权益，塑造便利、平等、公正的涉外司法秩序更是促进跨境民商事交往的重要保障。在区域一体化进程中，这一立法理念得到了更为明确的提及和强 有力的贯彻。
在涉外司法中，强调对当事人程序性权益的保障又会对法律适用产生何种影响？当代冲突法理论认为，一国没有国际法上的义务去适用外国法，私法事项需要去适用外国法是为了保护私人利益而做的特别安排。这一原理同样也可延展适用于国际民事诉讼法中。在程序事项上，虽然一国并无义务去适用外国程序法，但是国际民事程序法本质上也是一国法秩序的组成部分，分享着同一套价值体系，特别受诉讼目的论中程序保障理念的约束。如果在特定程序问题上，适用外国程序法更有助于当事人的程序保障，那么我们也应当允许外国程序法的适用。
（三）涉外司法理念更迭中的程序性双边冲突规则
突破程序问题不可能发展出双边冲突规则的认识是有益的。这意味着，在面对具体的程序问题时，我们可根据诉讼目的和规制需求，灵活且精细化地运用单边主义和双边主义的分析方法。下文我们以被承认判决的效力问题为例，进一步说明如何在保障当事人程序权益理念的指引下，为特定程序问题发展出双边冲突规则。
民事诉讼法细分了多种判决效力，能成为承认对象的仅包括实质既判力、排除效力、形成效力以及参加效力。除了形成效力外，其他几类效力在不同国家中的规定都可能有差异，尤其是实质既判力的客观范围、主观范围和时间范围。当我们承认一国判决的时候，应怎样确定该判决的效力，对这个问题的争议焦点集中在究竟是适用判决承认国法还是判决作出国法上。在早期的德国法上，学者从“承认”行为的性质中推导出两种不同的学说：第一种学说为“等置说”（Gleichstellungstheorie）。该说认为，我们应将外国判决和国内相应的判决同等对待，实质就是要求根据承认国法来认定外国判决的效力。对此，持该说的学者给出了一些不同的理由，比如承认就是将外国判决“转换”（transformation）或“归化”（notrfikation）为内国判决，或曰承认就是授予外国判决同本国判决相同效力的过程。第二种学说为“效力延伸说”（Wirkungserstreckungstheorie）。该说认为，外国判决既判力的客观范围以及主观范围通过承认延伸到了承认国，所以被承认判决的效力应根据判决作出国法来确定。笔者认为，仅抽象地从承认的概念和性质入手实际上无法评判何种观点更优，至少在国际条约中两种学说都有一定的市场，真正具有解释力的是哪种法律适用方案更加符合我们的价值评价。
从当事人的法律适用利益出发，可以引入不一样的认识视角，并提出不同的法律适用主张。首先，“效力延伸说”（适用判决作出国法）要比“等置说”更能保护当事人的合理期待。从比较法的角度来看，程序保障的程度、当事人的精力投入与判决效力范围之间通常呈现一定的正相关关系，如果程序保障得越充分、当事人攻防得越透彻，判决效力范围相应地就会越广。如果判决作出国对判决效力的主观和客观范围比判决承认国界定得宽，那么采纳“等置说”（适用判决承认国法）就意味着当事人在第一个程序中已经花费精力充分攻击防御的事项有可能重新在判决承认国被争执。这对已通过判决获得有利地位的一方当事人不利，因为他在第一个程序中获得的诉讼成果可能将荡然无存。还有可能出现的另一种状况是，判决作出国的判决效力所及事项要比判决承认国所规定的来得窄，那么依循“等置说”，在第一个程序中未能享受程序保障的主体可能受到判决效力的约束，或者在第一个程序中未能充分攻击防御的事项也有可能产生约束力。当事人原本是能期待自己在新的域外程序中再次就某些相关事项重新争执，适用承认国法违背了当事人的行为预期，未能保护当事人的法律听审权这一基本权利。所以，在当代德国，多数学者都赞成“效力延伸说”（适用判决作出国法）应是思考外国判决效力问题的起点，只不过，是否需要对“效力延伸说”进行限制以及如何进行限制存在一些分歧。用冲突法的思维来看，前述这一法律适用的实质推理即可抽象为一条基础的双边冲突规则，即被承认判决的效力原则上应适用判决作出国法，至于判决作出国法所规定的一些对于法院地法而言不存在的判决效力，究竟是采用一般的公共秩序制度予以限制，还是一概予以排除，又或者是采用“效力重叠说”（Kumulationstheorie，即重叠适用判决作出国法和判决承认国法），这是法政策层面需要考虑的问题。
此外，笔者认为，从保障当事人便利参与跨境司法活动的初衷出发，即使当事人能力与诉讼能力属于程序问题，也应为其发展出精细的双边冲突规则。法院选择协议的相关问题虽非实体问题，如果通过双边主义方法为法院选择协议所涉的特定部分问题发展出双边冲突规则，也有利于保障当事人的程序性意思自治。此外，目前中国民事诉讼法仍处在改革转型期，行走在从职权主义向当事人主义转变的漫长道路上。对中国的国际民事诉讼法而言，国内法的改革势必会引起法理念与法政策的更迭，在特定程序事项上也有可能从纯粹关心司法权如何行使转向如何保障当事人的程序与实体权利。未来国内立法如果进一步明确了相关程序制度（比如作证特免权制度），相应地，这些制度背后所涉及的当事人程序保护的法理念与法价值就会传导到国际民事诉讼法，那么在这些程序问题上就有发展出双边冲突规则的空间。
（四）小结
在涉外程序事项上，只要适用外国程序法更有利于保护当事人的程序性权益，我们就完全可以突破法院地法原则的限制，进而发展出程序问题的双边冲突规则。在与法院选择协议、当事人能力、诉讼能力、被承认判决的效力等事项上未来都可能发展出双边冲突规则。尽管关于程序问题的双边冲突规则有限，但是这类规则应构成现代国际民事诉讼法体系中不可或缺的一部分。
五、法院地法原则内涵的进一步阐释： 必要时变通适用法院地程序规则
前文已大致澄清了法院地法原则的正当性基础及其例外的生成机制，依传统法律选择理论，关于涉外程序问题法律适用的探讨至此似可告终结。然而，如何妥当地适用法院地法也应进入我们的视野。至于应如何妥当适用法院地法，在涉外编有明确规定的情形下，应适用涉外编的规则，此点并无疑问。但在涉外编无规定时，现行立法仅简单提及应适用非涉外编规定。应予注意的是，非涉外编的规则大都是针对纯国内程序性事实而拟定，这些规则实际上是准用于涉外程序问题之中。对于准用，拉伦茨说得至为明白：“（准用）应避免不合事宜的等量齐观，换言之，不可自始排除事务本身（被调整的生活关系本身）所要求的差别处理。”所以，法官在适用非涉外编的程序规则时应重新考察待解决程序问题呈现出来的具体涉外特性以及具体程序规则的目的，从而决定是否要变通地适用法院地法中这些针对纯国内情形而拟定的规则。或许有人会认为，强调此种适用为“准用”将不利于法的安定性，对此笔者认为不必过分担心。从逻辑上说，规则的变通适用无非就是着眼于规范要件与法律效果两个层面。在国际民事诉讼法上，对规范要件是否作出变通解释可作为先决问题予以处理，而对法律效果作出变通调适可作为适应问题予以处理。只要从理论上为解决先决问题和适应问题提供充分指引，客观上我们就能限制变通适用过程的恣意性。
（一）先决问题及其解决
国际民事诉讼法上的先决问题是关于法院地程序规则的规范要件在涉外情形下含义如何确定的问题。许多程序规则都是“不完全法条”，在规则的要件设置上常用一些本身需要结合其他规则予 以解释的规范概念，然而程序规则本身并未就这些要件的具体含义作出解释。譬如，《最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第 67 条、第 71 条、第 90 条第 2 项都采用了“民事行为能力”认定证人的资质。在非涉外语境中，法院需援引国内法相关规则明确“民事行为能力”的含义，那么在涉外语境中，这些要件的含义是否需要作出变通理解就成了国际民事诉讼法上的先决问题。此外，证据规则、管辖权规则、诉讼代理规则、临时措施规则等程序规则中都包含大量的先决问题需要我们去解决。
国际民事诉讼法上的先决问题和国际私法上的先决问题大不相同，最重要的区别是国际民事诉讼法上的先决问题通常不能成为独立的裁判对象，只是在适用程序规则的过程中由法官附随地进行判断，对于这些先决问题的认定结论不会对后诉产生裁判约束力。所以，在解决国际民事诉讼法上的先决问题时，无需像解决国际私法上的先决问题那样，因担心先决问题解决不妥而引起国内或国际层面上的矛盾裁判。理论上可能会存在一种错误倾向，即认为国际民事诉讼法上的先决问题也要借助定性结论来解决：待解决的先决问题属于程序性先决问题，只需依法院地法解决即可；待解决的先决问题属于实体性先决问题，则要援引相关实体问题准据法来解决。笔者认为并非如此。实体性先决问题不意味着必须通过冲突法的指定才能得到解决，而程序性先决问题也不意味着直接适用法院地法解决即可，法官需要结合具体的涉外情形以及程序规则的目的，进一步判断如何解决该先决问题。
具体而言，国际民事诉讼法上的先决问题是关于规范要件含义的确认问题，从法条理论看，在实际情形中有两种可能性。先决问题的侧重点有可能是放在规范要件所用的指示性概念应依何国法来解释，如前述《证据规定》第 71 条中的“无民事行为能力人和限制行为能力人”应根据何国法进行解释；也有可能侧重点是放在特定事实能否涵摄入规范要件中，如能否变通理解《证据规定》第 10 条第 1 款第 6 项中的“发生法律效力的裁判”，从而将外国法院判决也涵摄其中。解决上述两类先决问题的方法不同。
1.规范要件所用概念的解释问题：实体法方法或冲突法方法
在涉外情形中，关于规范要件所用概念如何解释的问题，具体应根据诉讼规则的目的，结合涉外情形的特性，采用实体法方法或冲突法方法解决。
采用实体法方法意味着，即使待解决的先决问题含有涉外因素，根据程序规则的规范目的，在涉外情形下也无需作出变通处理，仍像处理无涉外情形一样，依国内法的有关实体性规定解释或处理先决问题。例如，在证人为外国主体时，如适用《证据规定》第 71 条，关于“无民事行为能力人和限制行为能力人”的含义，法官仍只要依法院地法的限制行为能力规则确定即可。因为最高人民法院拟定《证据规定》第 71 条是希望通过证人作证时的具结，敦促证人如实作证，维护司法权威。根据该条规定，证人须签署并宣读保证书，作伪证时应承担不利后果，如果证人无法理解具结的意义，则无须具结。至于哪些人无法理解具结的意义，《证据规定》第 71 条出于简化立法表述的目的直接援用了民法上的“民事行为能力”的概念，即规则制定者认为，只要能成为中国实体法上的完全行为能力人就应该能了解所签署的保证书的含义以及自己行为的后果，反之则无。其实，规则制定者如果愿意，也可以直接在此复述一遍实体法上的民事行为能力的认定标准，不过这样一来，条文就显得过分冗长。在该问题上，适用冲突法的方法毫无意义，因为证人具结制度是为了更好地发现真实，至于什么样的当事人具有证人能力、能认识自己的诉讼行为的意义，法院地国有权对这些问题作出自主判断。运用冲突法方法实质上意味着法院将这些事项最终交由外国法来决定，这未必妥当。此外，这根本不涉及保护当事人的法律交往利益和可合理期待性等价值，适用外国法也无意义。综合这些考量，采用实体法方法或者说依法院地法的实体性规则解决该先决问题即可。
采用冲突法的方法意味着因待解决的程序问题带有涉外因素，根据程序规则的规制目的，该涉外因素在评价上具有重要意义，此时不能像处理无涉外情形一样径直依据国内法上的有关规定，而应变通地依相关冲突规则确定的准据法解释或处理先决问题。比如，德国《民事诉讼法》第 383 条规定个人基于某些原因可以拒绝作证，其中第 1 款第 1、2 项规定如果某人为当事人一方的“未婚配偶”或“配偶”（即使是婚姻关系已经不存在的），其有拒绝作证的权利。“未婚配偶”应根据何国法的标准来认定，或者说证人是否属于当事人的未婚配偶或配偶，该问题直接根据德国实体法来判断并不妥当，免于作证规则本来就是为维护私人信赖和私人交往的空间不披露于法庭程序而制定，应根据这些私人关系或私人交往空间最密切联系地法来确定他们之间有无特定的亲缘关系，故应（类推）适用德国《民法典施行法》第 13 条，从而根据所确定的相关准据法来解答这些先决问题。
2.特定事实能否涵摄于规范要件：“替代”方法
在涉外情形中，特定事实（尤其是外国法塑造的事实）能否涵摄于规范要件之中，仍得考察特定诉讼规则的目的，依循“替代”（substitution）方法解决。“替代”就是探求法律规则中的规范性事实要件是否可通过外国的法律关系或法律事件予以填充的过程。它也可被理解为特别的涵摄方法，借助该方法我们可以重新明确规范要件在涉外语境中的含义。那么，我们应如何具体运用“替代”方法？德国已故当代著名法学家巴泽多认为，法官所要做的工作就是在规则目的的指引下，目光在本国的法律概念和待涵摄的外国法律事实间来回流转。替代的过程就是具体的比较法的作业过程，如果外国的某种法律制度或法律事件能和规范要件所指示的本国法上的对应物等同，这时候本国的程序规则就能得到适用，如果答案是“否”，则不能。下文将试举例说明。
学理认为，《证据规定》第10条1款第6项规定生效判决具有预决效力，在涉外情境中，有疑问的是这里的“发生法律效力的裁判”是否仅限于中国法院所作出的生效裁判，其他法域的法院所作出的生效裁判是否也属于此处的“发生法律效力的裁判”？从文意来看，该规则限定了必须是“人民法院”作出的裁判，这似乎已排除了该种涵摄的可能。不过，结合《证据规定》第 10 条第 1 款第 5 项来看，该结论未免有点令人生疑，因为该规则并未对仲裁机构的生效裁决作出类似限制，无论国内的还是国外的仲裁机构在生效裁决中认定的事实都具有一定的免证效果。难道外国法院判决认定的基本事实还不如外国仲裁裁决认定的事实可靠？笔者认为，法官在适用《证据规定》第10条第1款第6项时应意识到在涉外情形下其为准用，并且检验外国法院生效裁判是否具有替代人民法院生效裁判的可能。对此，应重点考虑两点：其一，二者是否功能上等同；其二，“替代”是否符合规则的目的意旨。笔者认为，符合一定条件的外国法院裁判具有这种“替代”的可能，理由如下：首先，人民法院生效判决能产生预决效力必须满足若干前提，包括判决是否已生效、现行裁判所确定的事实构成后行案件事实的一部分或全部，以及预决事实的证明遵循了正当程序的要求。被中国承认的外国法院判决只要能满足前述几个条件，就与能产生预决效力的中国生效裁判没什么差异。其次，预决效力制度与判决既判力制度本质上有所不同，前者仅是证据法上的制度，不产生遮断之类的后果，所以适用中国法上的预决效力规则并不会给当事人造成何种过分不利的后果，受不利影响的一方只要有证据，仍能推翻判决的预决效力。最后，赋予外国被承认生效判决预决效力能够节约证明成本，只要确保了外国法院是在符合正当程序的要求之下认定案件基本事实，无论对法院还是当事人而言，承认特定情况下外国判决的预决效力都可以节约其时间与精力，这也符合《证据规定》第 10 条第 1 款第 6 项的规范意旨。基于以上理由，《证据规定》第 10 条第 1 款第 6 项可以变通适用，特定能被承认的外国法院的判决也完全可以根据该规定获得预决效力。
（二）适应问题及其解决
在涉外情境中，因为法律适用分割现象的存在，同一或相关法律问题有可能适用不同的法律体系，如欠缺必要的协调机制，就有可能产生法律效果上令人难以接受的（逻辑上或评价上的）矛盾，这时候就需要通过适应的方法对法律效果进行调适。在国际民事诉讼法中，适应问题具有重要意义：一方面，同一案件事实的程序与实体如适用不同国家的法律体系，有可能由此产生难以接受的结果；另一方面，诉讼活动有可能在时间上是延续的或空间上是并行的，所以不同国家的法院各自适用自己的程序法规则处理同一或相关的程序问题，由此也会出现法律效果的失当。当需要适应方法介入时，这也就意味着涉外事实存在特殊性，需要对既有法院地程序规则的法律效果作出一定的变通处理。
重叠适用不同法律体系引起法律效果的矛盾或不协调的情形可能发生在程序进行的多个阶段。最为常见的就是在实体问题解决阶段，特定案件的程序和实体适用不同国家的法律引发规范矛盾。例如，法院地法规定某类侵权案件中行为人承担的是危险责任，即无须受害人证明行为人存在过错，因危险责任规则为涉及权利义务关系成立与否的要件规则，所以属于实体规则。假设某案实体问题准据法不是法院地法，而该准据法规定行为人承担的是过错责任，不过为了减轻被害人的证明难度，实体问题准据法国的法院发展出了一些表见证明规则，但表见证明规则性质上属于程序规则。严格遵照程序问题适用法院地法、实体问题适用侵权关系准据法，就会出现评价上难以接受的结果。因为，被害人最终就得面临证明难的问题，加大了其获得救济的难度。无论法院地法还是实体问题准据法都不希望发生这样的结果。此时可通过适应方法，由法官将该情况下的表见证明规则作为实体问题准据法的一部分予以适用。
此外，在程序推进的其他阶段同样存在适应问题。例如，在判决承认执行阶段，强制执行的措施由执行地法来确定，但判决可否执行以及执行的内容又是由判决作出地法确定，重叠适用两法就会产生不协调或矛盾的结果。举一个区际冲突法上的例子更为直接。如果申请中国内地法院执行中国香港特别行政区的金钱判决，一方面需要依照 2019 年生效的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》第 18 条规定，执行判决中迟延履行金以及迟延履行利息等执行条款可被承认，另一方面执行作为程序问题，中国内地法院还应根据《民事诉讼法》第 260 条规定的迟延履行金条款确定执行措施。为了避免施加双重迟延履行金、加重执行措施，就应通过适应的方法，择一适用迟延履行条款。
（三）小结
法院应追求程序问题法律适用结果的妥当性，为更好地实现具体诉讼制度的目的，当非涉外程序规则适用于涉外情形时，应允许法院在必要时变通适用法院地程序规则。法院变通适用法院地程序规则须遵循一定的理论分析框架，在先决问题与适应问题的分析框架下展开，遵照两类问题解决的一般原理，可在一定程度上限制法院的恣意裁量权。
六、余论
民事诉讼应是以目的为导向、承载特别规范意义的活动，国际民事诉讼尽管有自己的特性，但不应偏离这一基本认知。法院地法原则虽为国际民事诉讼法的基本原则，但绝非不可突破的“教条”，应自觉接受诉讼目的论的审视与校正。为此，在《民事诉讼法》涉外编的修改中应注意以下内容：其一，法院地法原则建立在诉讼经济说的基础之上，在不过分带来司法不便之时，为追求其他诉讼目的，应为法院地法原则创设出必要的例外。此外，为了避免法官恣意识别，操纵法律适用结果，应在权利保障说的基础上一并对实体问题与程序问题作出界定。其二，法院地法原则存在两类例外，一是在必要时程序问题适用实体问题准据法上的程序规则，二是在必要时依双边冲突规则确定程序问题所应适用的法。中国目前对这两类例外的研究尚且薄弱，立法者仅需一般性地在立法中提及这两类例外的存在，在学术研究和司法实践的基础上通过司法解释逐渐对例外予以完善规定。其三，在依法院地法原则确定法院地程序规则应予适用之后，还应注意法院地法如何适用的问题。未来，立法者应特别提及非涉外编规则在涉外情形下为准用，法官可在适用法院地程序规则的过程中，为更好地追求特定诉讼制度的目的，妥当解决适用法院地程序规则中出现的先决问题和适应问题。
作者：林强，中国社会科学院国际法研究所助理研究员。
来源：《法学》2023年第8期。
