沈宗灵:论波斯纳的经济分析法学

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沈宗灵 (进入专栏)  

  

  经济分析法学(Economic Analysis of Law)(2)是20世纪70年代初在美国首先兴起的西方法学思潮之一。这一思潮的先驱者是G. 卡拉布雷西(Guido Calabresi)和R. 科斯(Ronald Coase)等人。前者于1961年发表了一篇题为《风险分配和侵权行为法的一些思想》的论文(3)。后者在1961年发表了《社会成本问题》的论文(4)。它们代表了经济分析法运用于法律领域中的最初尝试。这一思潮的主要代表是芝加哥大学教授理查德·A. 波斯纳(Richard A. Posner,1937年出生)。他的主要著作是《法律的经济分析》(1972年~1973年初版)、《正义的经济学》(1981年版)。他在前一著作中,全面地阐述了他的学说,后一著作基本上是一本论文集,涉及伦理、历史、法律和社会等各个领域。前一著作论述范围很广,不仅包括了美国几乎所有的部门法,而且还涉及各部门法中许多理论和实践问题。本文公限于对他的这两本著作,特别是前一著作中的一些基本观点作一摘介和评论。

  

  一、法律的经济分析法

  

  (一)经济分析的理论基础

  波斯纳认为,“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学。”它的假设是:人是对自己的生活目标,自己的满足,也即我们通常所讲的“自我利益”(self-interest)的理性的、最大限度的追求者(自我利益不应与自私自利混同,他人的福利也可能是个人追求的满足)(5)。

  从上述假设出发,就可以看出人会对各种刺激(incentives)作出反应,即如果我们改变一个人的环境,他改变行为就能增加自己满足的话,他就会这样做。以这一命题为基础,我们可以得出以下三个基本的经济学概念。

  第一个是支付价格和需求数量的反比例关系。例如牛排价每磅涨了一角钱,其他肉类价未变,一个理性的、关注自我利益的人无疑会考虑是否不买牛排而买代用食品。因而一般说,一种产品涨价而其他产品价不变,消费者的要求量,也即生产量就会下降。这是经济学的一个基本法则,则供求法则。它对法律制度也是很适用的。犯人服刑就可以说是“清偿他对社会的负债”。刑罚就是社会对罪行的要价。加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪价格从而减少犯罪。

  第二个是成本等于“可供选择的价格”(alternative price)或机会成本(opportunity cost)。在西方经济学中,“可供选择”是指这样一种经济学说:就需求而论,一切物品总是短缺的,因而消费者在购物时必须加以选择。物品之所以短缺是由于经济资源的供应是有限的。因而对资源的利用也应加以选择。在市场经济社会中,这种选择是由消费者通过价格机制进行的(6)。

  按照波斯纳的解释,他以上讲的牛排消费者和犯人的例子都是指最大限度地效用(utility),也即满足。不仅牛肉消费者这样,牛肉生产者也这样。当然,对销售者来说,我们通常就讲最大限度的利润而不讲最大限度的效用。销售者企图使成本和销售收入之间的差距达到最大限度。但在这里,我们仅讲一个理性的、追求自我利益的销售者将索取的最低价格。这种最低限度就是制造(和销售)产品过程中将消耗的资源在其第二次最佳利用时的价格——即可供选择的价格。这就是经济学家讲商品的成本的意思。这也同时说明为什么一个理性的销售人在一般情况下不会低于成本来销售其产品。所以成本的观念即可供选择的价格。例如制造割草机的成本就是制造这种机械时所消耗的劳动力、材料和其他资源的必须支付的价格。这种价格必须等于或超过可以卖给第二个出价最高的竞争者的价格,否则前一制造人就不可能得到这种资源。

  这里还应注意,成本即可供选择的价格还意味着只在有人不能使用这种资源时才发生成本问题。任何人都可以自由呼吸,空气是没有成本的。因此,成本就是机会成本,即一种资源这样用而不作他用从而被放弃了的一种利益。简单地说,机会成本就是一种被放弃了的一种可供告诉的物。例如,我们必须在购物时对甲物和乙物之间作出选择,如果最后买了甲物,那么,它的机会成本就是乙物(7)。

  第三个基本概念是如果容许交换,资源就具有最高利用价值的倾向。这也是从追求自我利益的人对其环境变化的反应中得出的一个概念。以上面讲的割草机制造人为例,为什么他要比其他竞争支付更多的钱去购买劳动力和材料呢?如果他是有理性的话,就因为他认为他能利用这些资源使他的产品获得更高的价格。这也就是说,通过自愿交换的过程,资源就流向这样的用途;按照消费者愿意购买这一点来衡量,这种用途的价值是最高的。当资源用于取得最大价值时,我们就可以说资源正被有效地利用着。

  效率(efficiency)是指这样来利用经济资源;以消费者购买劳务和货物的意愿和总和来衡量,人们的满足已达到最大限度。价值就是以购买意愿而定的。反过来,这种意愿就是现行的社会财富和收入分配的功能。经济学家无法讲现行的收入和财富分配是否正义,尽管他可能讲改变这种分配的代价以及各种不同政策的分配后果。经济学家也无法讲,假定现行分配是正义的话,消费者的满足是否就是社会的主要价值。经济学家在讨论法律制度时仅能限于预测法律规则和法律上的安排对严格技术意义上的价值和效率以及对现行收入和财富分配的影响。

  波斯纳就是以人是理性的、最大限度地追求自我利益这一假定,以及从中推论出来三个基本经济概念作为他对法律进行经济分析的理论基础的。

  (二)经济分析和功利主义

  波斯纳强调,人们很容易将他的经济分析学说同19世纪边沁的功利主义思想混为一谈。这是因为功利主义认为人的活动、制度和法律的目标在于求得最大多数人的最大幸福。加上经济学经常将“效用”和“福利”二词通用;边沁、J. S. 密尔等功利主义者也是经济学家;许多福利经济学家还自称其活动是“应用功利主义”。

  但波斯纳认为,他的经济分析学说,或称“财富的最大限度化”(wealth maximization)的学说也是“一种超过古典功利主义的道德学说,它主张判断行为和制度是否正义或善(good)的标准,就在于它们能否使社会财富很大限度化。这种态度容许效用、自由以至平等这些相互竞争的伦理原则之间的协调……当然,财富的最大限度化并不是影响法律的善或正义的惟一概念”(8)。这种道德学说不仅不同于功利主义,而且为伦理学提供了一种比功利主义更坚强的基础。功利主义企图将世界万物的全部幸福的最大限度化作为伦理目标。但要实现这种目标就要使许多人陷于悲惨境地。因此,功利主义者一直在设法确定界限,但要这样做,他们就必须脱离功利主义。而且功利主义还有一个问题,即无法计算决策或政策对人们全部幸福的影响(9)。

  (三)经济学和法律的关系

  波斯纳认为,经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具,在一个资源有限的世界中,效率是一个公认的价值。表明一种行动比另一种更有效,当然是制定公共政策的一个重要因素。许多法律领域,特别是有关财产法、合同法和侵权行为法等普通法领域,都打上了经济推理的烙印。当然,明显讲到经济概念的法律理由是不多的,有相当多经济知识的法官也是不多的。但是判决中的真正根据往往是以司法修辞掩盖着的而不是阐明了的。

  我们也不应由于法学家和经济学家在处理问题上的不同方法而认为经济学和法律是基本上不相容的。例如有人认为,在甲被一个粗心大意的猎人乙枪击的案件中,双方当事人和律师所关心的以及法官和陪审团所考虑的惟一问题是:现在这一案件中伤害的成本是否应由甲转向乙,甲应被赔偿是否“正义”或“公平”。不仅正义和公平不是经济概念,而且经济学家主要注意的是预防未来事故从而减少事故成本的方法。

  他认为,对经济学和法律的这种两分法太夸大了。这个案件的判决将影响未来,因而也应使经济学家感到关注。判决是一个警告,如果他这样的行为导致事故时,他就必须为判决支付成本。这种警告由于改变了人们所面对的价格,也就影响了他的行为和发生事故的成本。同样地,法官和律师也不应忽视将来。任何法律裁决将构成一个前例,他们也必须考虑到可供选择的裁决对未来行为的影响。

  他在《正义的经济学》一书中还从法律的定义的角度出发论述了经济学和法律的关系。他指出,人们往往将法律简单地界说为以国家强制力为后盾的命令。因而,凡来自主权权力的任何命令都是法律。这就歪曲了法律一词的通常意义。为此必须使法律的定义包括以下四种因素:第一,作为法律,这种命令必须是人们能遵守的;第二,对类似的人必须平等对待;第三,必须是公开的;第四,必须有用以确定事实真相的程序。这些因素是法律经济学的组成部分(10)。

  “从经济学或财富的最大限度化角度来看,法律的基本功能就是改变刺激。”(11)这也就意味着法律不命令做不可能的事。一个不能实现的命令不会改变行为。但不可能实现的命令不等于不可避免的法律制裁。它之所以不可避免仅仅是因为避免的成本大于制裁的成本。使违反合同者在别无真实选择的情况下赔偿损失也是合适的,因为履行合同的成本会大大超过不履行所产生的损害赔偿(或者甚至是因为实际不可能履行)。

  法律必须平等地对待同等的人,这是法律必须有一种经济结构的另一种讲法。对同样事物不同对待是非理性的。经济学是一种演绎推理逻辑体系,正确应用,就会产生相互一致的结果。法律只要是一种含蓄的结济结构,它就必须是理性的。

  有人认为,人只是在市场交易中才是理性的,而在非理性活动中,如结婚、诉讼、犯罪等活动中,就不是理性的,因而经济分析仅适用于市场行为而不适用于非市场行为。他不同意这种看法,认为经济分析对非市场行为同样适用。他本人就是从对法律的经济分析开始对非市场行为的研究,并以此作为研究的中心。对法律的经济分析又可以分作两部分。一部分是对传统的、明显地调整经济活动的法律的研究。这种研究早在亚当·斯密(Adam Smith)论述重商主义法律的经济效益时就已开始,现在仍是经济分析的主要部分,包括反托拉斯法、税法、公司法、有关国际贸易以及其他有关市场活动的法律。另一部分是对调整非市场活动的法律的经济分析。这方面的研究大部分是在近期才有的。

  现在经济学家和学院派法学家都倾向于经济分析。学术刊物中可以见到对犯罪控制、事故、合同损害赔偿、种族关系、司法、公司、担保、环境等重大法律问题的经济分析。经济学家在法学院中任职、法学院课程中充满经济推理,所有这些现象都表明经济学在法律教育中的重要地位。

  

  二、普通法

  

  波斯纳对法律的经济分析首先是对英美法系中的普通法的分析。普通法范围很广,他主要分析了财产法、合同法、民事侵权行为法、家庭法和刑法。

  (一)财产法

  为什么必须要有财产法?他的回答是:假使一个社会取消了财产权将会怎样?例如一个农民种了谷物,到可以收获时,他的邻居将它收割并出卖了,而这个农民也无法采用法律手段来制止其邻居的行为。因为他既无土地所有权也无谷物所有权。如果这种事例多次发生,土地就不再会有人去耕种,社会就会转向狩猎之类的维持生计之途。这一例证就表明“财产权的法律保护具有重要经济功能,即创造有效利用资源的刺激”(12)。如果每块土地都归某个人所有,即将其他人排除在外,这个人就会努力耕种这块地,获得它的最大限度的价值。

  为了有效利用资源,不仅要有排他权(exclusive right),而且还要使财产权是能转让的。例如上例中的那个农民拥有土地并且也种了地,但他并不是一个胜任的农民。这块地如果放在他人手中可能有更大成果。为了价值的最大限度化,需要有转让财产权的机制。

  从以上可以看出财产权制度的三个准则。第一是普遍性(universality),即从理想上讲,所有资源都应归或可以归某个人所有。除非有的资源太丰富以致每个人都能尽情享受(如日光,但也不完全如此)。第二是排他性(exclusivity),因为财产权越专有,投入资源的刺激就越大。当然,这一点并不是绝对的,例如在战时政府就可能对个人财产采取某种措施。第三是可转让性(transferability),如果财产不能转让,就无法通过自愿交换将资源转移到更有效的用途去。

  (二)合同法

  波斯纳对合同制功能的解释是:如果某人到商店中去购物,这里的交易过程比较简单,一手交钱,一手交货,钱货当面看清。但如果一项交易不是同步进行的,(点击此处阅读下一页)

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