翟晗:宪法学如何面对技术

选择字号:   本文共阅读 59 次 更新时间:2022-09-28 22:45:45

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翟晗  

  

   数字革命依然有国家建设的面向,这一甚少被当下研究注意到的面向落到改革赖以发展的根本结构上,便是现实中的数字革命之于中国宪法的投影。同时,当数据成为公认的新兴生产要素,数字经济压倒性的政策导向下,势必存在个人数据权利受数据权属观念挤压的可能。

   数字技术正在悄然改变社会与国家的结构。自上而下的国家战略始于从2015年国务院宣布“互联网+”的行动计划到网络强国战略下大力发展数字经济,出台了《网络安全法》(2017)、《个人信息保护法》(2021)等数字领域的支撑立法。同时数字平台直接参与、塑造了新型的社会形态,学界常冠之以舶来概念:“算法社会”。二者结合,不仅造就了网络空间新型的基础法律关系结构,而且诞生了新的法律权利义务与社会权力的新样貌。然而,技术发展不会摆脱现有法律秩序而凭空塑造出另一套完全独立的法律规范,技术发展对法律秩序的改变方式不是整体置换,而是渐进互融。

   技术发展也显著改变了当代中国法学研究的现状。除了直接塑造出尚未定名的研究领域与层出不穷的学术热点,也为此前社会科学研究方法与教义学相争不下的局面提供了更多的经验研究方法,大量经验材料(如网络公开的判决文书)展现了真实世界法律的运行,得以呈现经验与教义的分野。此外,技术还直接推动了公法研究在人员与主体上的分流。对于理论尚未完成本土化的宪法学科而言,这一情况无疑容易分流基础学科与基础理论的研究势态,从而可能加剧两派之争之后宪法理论研究愈加式微的趋势。对宪法学而言,技术发展往往通过重塑社会权力及其结构的现实为传统宪法学说带来挑战。

   当代中国宪法学研究方法检讨

   当代中国宪法学内在的知识生产结构有特别之处。宪法解释机制一直缺乏对宪法文本的解释,从而赋权中国宪法学者对于现行宪法的解释不受解释权威进路的约束(例外情况:涉及香港特别行政区的政治解释与决定,以及目前通过合宪性审查中零星的宪法说理)。在此前提下,宪法学研究往往出现对于经验世界运行的理想化立场。教义学本土化的背后往往伴随宪法学说、解释技术甚至宪法观念的移植。因此,在当下中国讨论宪法学如何切入科技创新与发展的方法问题,其前置讨论则是当下中国宪法学的研究方法。

   当代中国宪法学研究发展过程中有个非常特别的知识现象,即根植中国现状的宪法理论研究大多根植于改革现实的正视与回应。从20世纪90年代的良性违宪,到21世纪初“规范宪法学”对改革环境下维持宪法规范性的担忧,再到2008年起“政治宪法学”引发种种争议的10年,再到2018年第五次修宪之后通过“系统论”规避政治判断的方法之兴起,莫不如是。

   大致以上述学科关键争论为节点,也是中国宪法学研究方法更新的重要阶段。“良性违宪”之争直接指向成文宪法的固有观念并诞生了“改革宪法”这一成为分析范式的概念共识。“两派之争”中,政治宪法学顺应了规范宪法学“八二宪法在当下无法成为‘规范宪法’”的隐含前提,在方法上强调看到宪法文本内含的政治权力结构(典型线索如“代表制”在中国的实现)以及当时认为未来可迈向规范宪法的变迁动能(典型线索如改革史中的宪法修正)。“两派之争”式微后,宪法学借助“系统论”尝试社会理论转向,立意依然是尽量剥离法律与政治的缠绕,哪怕是在理念层面。值得一提的是,恰恰是技术发展造就了法学研究所需的经验大数据,在此之上诞生的诸多优秀经验研究为社科法学与传统教义学持续的争论翻开了新篇章。同时,出于宪法学人对“社会科学”的心理排斥,与其他部门法研究相比,宪法学对经验研究的接纳依然处于较低水平。目前主流的研究方法依然是从概念、逻辑或者某一基本权利出发,以宪法文本为基础寻求融贯解释,强调宪法文本便成为了在现实中守护“宪法规范性”的心理基础与方法选择。同时,在本土宪法说理依然缺位、中国宪法教义尚未诞生的当下,具体宪法教义大多为比较视野内学说移植与继受的产物。

   如果我们承认技术发展与宪法学科的交汇必然包含宪法学调查、捕捉现实问题的经验方法,那么就不得不提及我国宪法学科对于“社会科学”的防备态度及其背后的特殊历史原因。宪法学对“社会科学”的拒绝是我国改革开放后重建学科过程中一个非常特别的知识现象,这一现象起源于改革开放初期学科消除过度意识形态化的知识努力,也暗含了立足宪法规范性重建学科的研究立场。在当时,宪法若属于“社会科学”,则意味着承认宪法的功能仅仅是确认既定现实。有趣的是,1983年我国改革开放后出版的第一本宪法学教材,第一句话依然将宪法学称为“社会科学”,此后再无如此明确的苏俄宪法观念——当代中国宪法学研究主体性的跋涉也正是从和“宪法学是社会科学”的历史窠臼挥别开始。时至今日,这一反对宪法学“社会科学”化的立场依旧存在,但无意间也延缓了宪法学对于真正社会科学研究方法的接纳。

   上述研究方法对于宪法学尝试包容、评价乃至合理引导技术发展究竟会产生什么样的影响,目前尚不得而知,但需要肯定的是,技术发展为社会结构、国法秩序以及人类生活可能带来的负面影响已经进入宪法学者的研究视野,已经有学者呼吁警惕“技术非中立化、尊严的边缘化、人类生活的工具化及科技政策的庸俗化”,亦有宏观讨论涉及虚拟时空中的人性界限与自由尺度。

   法律与科技领域知识移植的前提问题

   在新一代科技革命的“世界大势”下,大规模的知识流动可能忽视了不同知识在来源处所处的情境甚至嵌入的权力结构。目前“法律与科技”领域内大规模知识移植的主要形式包括:前沿立法文件、经典研究的编译、单个典型案例与关键裁判的讨论。其中,缺乏对判例法的关注或与大陆法系的知识惯性有关,同时也受改革开放以来我国法治进程的立法中心主义倾向的遮蔽。以下试举二例。

   欧盟近年来数字治理突飞猛进的相关立法的根本结构依然是欧盟公法。2022年“战略自主”方针提出后,欧盟正通过数字战略力争成为除中美外的全球数字化“第三极”,具备成为全球数字经济和数字治理领导者的制度潜力。欧盟不仅加速了数字治理框架立法的更新与改革,而且存在以欧洲联盟法院为关键机构、以保护个人数据与维护单一数字市场为宗旨的超国家裁判机制。最早关于欧洲数据保护法的讨论可以追溯到20世纪80年代,零星讨论局限于成员国国内法,典型主题包括公共数据开放与政府监控和问责。1970年起共同体成员国就开始进行的数据保护立法,为后来的欧盟奠定了相较中美两国历史更久的数据保护法律传统。2014年4月,欧洲联盟法院判决欧盟数据保存第2002/58号指令失效,此案基于《欧盟基本权利宪章》认定涉案指令违反了隐私保护和数据保护的要求,不符合比例原则,要求大规模数据保存必须符合欧洲法律秩序中的基本权利保护,还引发了成员国宪法法院宣布参照涉案指令的国内立法违宪。此后才有欧盟法院2014年5月作出历史性判决创设被遗忘权、2015年判决欧盟与美国之间数据安全港协议无效、2018年《通用数据保护条例》(GDPR)正式生效与2020年判决隐私盾协议无效。

   对于技术发展带来的新问题,预示着数字技术破坏被统治者与政府之间关系,技术创新亦试探出现有法律评价与规制这些创新的难题,依然需要宪法裁判通过宪法解释技术回应。以美国联邦最高法院为例,2017年在南达科他州诉Wayfair公司(South Dakota v. Wayfair,Inc.)一案中,美国联邦法院解决了商业条款是否禁止南达科他州向位于南达科他州以外的互联网零售商征税的问题:推翻其先前的判例,裁定州政府可以对互联网商业征税。同年在卡彭特诉美国案(Carpenter v. United States)中,法院认为,执法部门在很长一段时间内收集蜂窝基站位置信息是一种根据第四修正案进行的搜查,需要搜查令。卡彭特案件的争议焦点是,第四修正案是否适用于联邦调查局为抢劫嫌疑人获取127天的牢房位置信息。在这两起案件中都存在技术进步产生的固定意义和新现实的碰撞,联邦最高法院都调整了宪法的适用范围。

   当下我国数字治理实践嵌入的现实宪法结构

   对改革开放之后的中国而言,科技立法存在于互联网革命浪潮之前。20世纪80年代,我国科技立法全面启动。在邓小平同志提出“科学技术是第一生产力”以后,尤其是党的十五大确立“依法治国,建立社会主义法治国家”这一治国方略以及“科教兴国”“可持续发展”两大战略以后,我国科技立法工作得以全面推进,但在观念体系上尚未定型。直至党的十八大之后,互联网强国战略在实践中形成,科技立法全面更新换代,这一名称也被数字与网络相关措辞替代。

   以数字技术为手段与对象的公共治理依然遵从改革实践中生成的宪法结构。虽然“八二宪法”未必是一部内容完整的宪法,但是当代中国从早期到深化改革的现实实践,早已形成了相对稳定的宪法结构:价值上,至少包括国家统一、追求富强和保障人权,强烈的经济导向和地方试验也经由实践证明了是改革必不可少的制度支撑。故而,建设统一的数字市场成为理顺央地关系的新契机,而后者毫无疑问是理解中国改革、理解“改革宪法”的一根金线。从这一角度看来,数字革命依然有国家建设的面向,这一甚少被当下研究注意到的面向落到改革赖以发展的根本结构上,便是现实中的数字革命之于中国宪法的投影。同时,当数据成为公认的新兴生产要素,数字经济压倒性的政策导向下,势必存在个人数据权利受数据权属观念挤压的可能。

   数字革命中,中国社会经历着显著的公私领域权力范式演变,传统宪法结构的公—私/国家—社会二分正在被数字平台所生成的社会权力突破。以互联网大型企业为依托,数字平台不仅拥有扭曲市场的经济权力,还往往支配信息的传播,未来同样也可以在具体议题上发起社会动员,甚至直接侵害数字经济关系中弱势个体的基本权利,最典型如外卖骑手劳动权益与算法性别歧视。但现状并不代表传统的公私二分领域的宪法问题在此时已经消失殆尽。例如,种种收集、处理、滥用个人信息行为背后的问题即便不足以成为宪法的遗憾,至少也意味着宪法的缺席。

   结 语

   研究方法的实践意义在于形成学术研究的普遍标准,理论意义在于,尝试在理念、话语甚至不断“通货膨胀”的术语之外看见中国的现实。法学的品格是守护秩序、涵养人文、重视经验、促进平等。面对技术发展对现代宪法的挑战,站在数百年才形成的学科疆域内,如果我们这一代人足够真诚,便会相信:此时正是宪法学带着它所有的理想,面向未来拓展边界的关键时刻。

   (作者单位:武汉大学法学院)

  

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文章来源:中国社会科学报

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