朱晋峰 吴何坚:司法鉴定公信力的反思及破解的制度机制选择

选择字号:   本文共阅读 880 次 更新时间:2022-06-15 21:14

进入专题: 司法鉴定   证据采信   公信力  

朱晋峰   吴何坚  


【摘要】作为自然科学技术运用到诉讼中解决事实问题的典型代表,司法鉴定对于促进司法现代化、司法公正发挥了关键作用,诉讼各方赋予了鉴定意见极大的信任,但随着问题的不断暴露,司法鉴定也饱受各界诟病。如何重新确立司法鉴定公信力,除了要在观念上重新正确认识司法鉴定的证据效力,避免“唯鉴定是从”的局面以外,还需要从管理模式、管理范围、管理手段等管理角度,鉴定启动、鉴定实施等诉讼角度,鉴定人出庭、专家辅助人、鉴定意见认证等证据角度对司法鉴定公信力的提升进行宏观考察。同时,还应当重新诠释当事人鉴定申请权的行使、鉴定技术标准的运用以及鉴定意见采信的基本模式等在理论和实务界存在的微观误区。

【关键字】司法鉴定;司法鉴定管理;鉴定意见;证据采信;公信力


“伴随着过去50年惊人的科学技术进步,新的事实认定方式已经开始在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定方式。越来越多对诉讼程序非常重要的事实只能通过高科技手段查明。随着人类感官察觉的事实与用来发掘感官所不能及的世界的辅助工具所揭示的真相之间鸿沟的扩大,人类感官在事实认定中的重要性已经开始降低。{1}”司法鉴定是作为自然科学技术在纠纷解决中重要应用的典型代表,在日益复杂的现代型诉讼中地位已非常重要。正如有学者所指出的,“由于现代型诉讼所产生的诸多问题在技术上相当复杂,为迈向专门化的法院体系(这一体系也会有自身的问题)之目标,而并非以(或主要为)全能型体系为模式,大量依赖专家证人看来似乎是唯一可选择的方式。{2}”

然而随着司法鉴定乱象的不断曝光,社会公众对于司法鉴定的科学性、可靠性,甚至对司法鉴定的公信力产生严重质疑。例如,在上海查处的“人伤骗保”案中,经有关机关查明,自2014年以来,以犯罪嫌疑人宣某、王某等12名无业人员为首,各自纠集多名社会闲散人员,招揽诱骗交通事故伤者签订事故理赔代理协议,并伙同个别鉴定人虚构、夸大伤残等级,勾结个别律师通过民事诉讼等方式骗取保险理赔金{3}。2020年9月11日,新京报刊发题为《买卖婴儿背后亲子鉴定造假调查:无血缘关系鉴定为亲生》的报道,披露了“司法黄牛”通过调换血样的方式帮助原本并无血缘关系的父子,做出“亲生关系”的司法鉴定报告,从而使当事人通过非法途径抱养的婴儿被“洗白”身份{4}。随后经有关部门查处,广东华医大司法鉴定中心被撤销登记。上海“人伤骗保”案和广东华医大司法鉴定中心虚假鉴定案,是近年来在社会上产生较大影响的两个案件,将目前司法鉴定领域存在的一些问题揭露了出来,使得社会公众对司法鉴定的公信力产生了一定的质疑,或是不信任,亦或是认为司法鉴定的最终结果是可以通过利益交换来获取的,动摇了鉴定意见的证据地位。

社会纠纷涉及事实问题的复杂多变是与经济社会的发展相一致的,不可逆转的,作为纠纷解决的最后一道防线,诉讼中的各方对于案件所涉事实中的专业问题往往因为知识的有限而需要借助专业人士的力量。因此,“专家在对待证事实涉及专门性技术领域的调查、了解,实质上代替法官从事职务性活动,因此,专家的鉴定结论对法官就案件事实的认定具有重大的影响力。{5}”换而言之,鉴定意见在事实认定方面的作用是其他不具有该专业知识的诉讼参与人员无法取代的。加之,鉴定意见的使用者同样因为缺乏专业知识,在对鉴定意见进行认证时,往往出现畏难情形。这就使得鉴定意见一旦因为各种原因出现结果错误或者程序错误,使得诉讼各方甚至公众对鉴定意见公信力产生质疑时,就可能会进而演变为对诉讼的公正性、司法的权威性产生质疑。这也是本文关注司法鉴定公信力的起因。对于司法鉴定公信力而言,除了要认识到其重要性以外,还要对目前司法鉴定公信力建设的困境和原因进行剖析,厘定一些误区,进而在宏观层面提出提升司法鉴定公信力的制度路径,同时针对目前司法鉴定领域的几项重点内容从微观层面进行分析,并提出相应的理论和实践策略。最后,对以鉴定意见为代表的整个科学证据的公信力提升进行展望,以期为我国司法鉴定制度体系的完善提供一定的借鉴和参考。

 司法鉴定公信力的提升,除了可以实现纠纷解决、权利保障等传统功能以外,现代型诉讼对司法鉴定公信力也提出了新的需求。

1.1有助于现代型诉讼的功能实现

随着经济社会发展的不断深入,社会主体之间的关系愈发复杂,诉讼作为纠纷解决的重要途径,也面临着结构性的改革。仅涉及诉讼当事人双方利益的传统诉讼,也可能会对其他社会公众的利益产生影响,使得诉讼具备了公共性,诉讼从而具有了现代性。如生态环境资源诉讼、消费者权益保障诉讼等就是典型的现代型诉讼。这对证据提出了新的要求,尤其是专业事实的认定已经脱离大部分法官对事实认知的范畴,而需要借助专业的外部力量(如鉴定意见)。然而鉴定也给法庭带来新的问题,“即使所有上下层法官意见都一致,他们的决定也比一致的科学判断少一些内在的说服力,因为法官的方法比起科学家们的方法实在是太虚弱无力了。{6}”这就造成司法鉴定一旦进入庭审程序,“虽然在法律上法庭不受鉴定结论的束缚,但是一些领域,尤其是自然科学如此的复杂和专业,法庭甚至不能完全地理解鉴定的理由,更不用说评价其可信度了。当几个鉴定人提供了矛盾的鉴定意见时,这一困难就更加突出。目前还尚未找到有效解决这一难题的办法。{7}”

以生态环境资源诉讼为例。与其他诉讼相比,生态环境资源诉讼证据资料的获取存在易逝性和因果关系复杂性的问题。前者,“由于环境污染因子一般是通过水流、空气、土壤等介质进行传播,具有流动性和隐蔽性,而且损害通常会在污染发生后很长一段时间才能显现,但损害被发现时环境侵权行为的发生地的情况已经发生了变化,而环境损害鉴定对检材的提取时间和地点有严格的技术要求,一旦错过检材的提取时间就会导致环境损害鉴定结果的不准确,就必然会导致环境侵权案件的处理结果有失公正。{8}”后者,是由于“环境污染造成的损害,往往是经过漫长时间,由多种因素复合累积之后才开始显露出来的。受害人往往是在不知不觉的状态下遭受损害的。{9}”这就对证据的收集时间和精准性提出要求,尤其是生态环境资源诉讼中的关键证据——鉴定意见,需要在特定时间收集到特定的检材,并且鉴定人需要出具高质量的鉴定意见。因为一旦鉴定意见出现错误就需要重新鉴定,但很可能原来的检材已经灭失,即使重新鉴定,鉴定机构可能由于检材的灭失已无法得出准确结果,进而使得案件无法得到正确的处理。这就在一定程度上要求初次鉴定意见的质量、公信力等有保障,否则将会对诉讼功能的实现产生阻碍。如果法庭裁决,尤其是证据的确认没有得到诉讼双方当事人信服,或是社会公众认可,则很可能会造成新的社会矛盾,或者群体性事件的发生。这是生态环境资源诉讼、消费者权益保障诉讼等现代型诉讼不可回避的问题。

1.2有助于诉讼中专业技术问题的解决

“在证据法方面,否定从科学的新方法和新发展上获得帮助是错误的。因而,允许专家就某一问题作证已经成为趋势,除非该问题根本不涉及任何专业技术。{10}”然而在司法实践中,因鉴定意见错误造成法官误认事实的情形大量被曝光(当然,这种错误可能是由于鉴定人等主观原因造成的,也可能是因为科学技术水平等客观原因造成的),社会公众除了对鉴定意见的公信力会产生质疑外,还会对据此作出事实认定的司法裁决公信力产生质疑,影响司法权威。这可能造成的后果是,即使鉴定意见是科学、准确的,司法鉴定程序没有瑕疵,诉讼某方当事人也可能因为鉴定结果或裁判最终不符合自身利益,而失去对鉴定或裁判的信服。更有可能造成的后果是,在日后的诉讼程序中,诉讼各方对鉴定意见不再信任,循环往复,造成诉讼中的专业问题无法通过专业人士得到有效解决,形成新的事实认定困局。以此恶性循环,造成诉讼中的专业问题得不到及时解决,尤其是现代型诉讼中日益复杂的事实认定,如果还仅仅依赖过往的证明责任加以评判,不仅可能难以达到定纷止争的效果,甚至可能激化矛盾。如湖南浏阳镉污染事件{11},2003年湖南省浏阳市镇头镇双桥村引进长沙湘和化工厂,化工厂在未经审批的情况下建设一条生产线,长期违规排放工业废物,最终导致大量植物枯死,一部分村民也因体内镉超标而出现头晕、胸闷、关节疼痛等症状,并且造成两名村民死亡的结果。该事件最终也造成2009年7月29日、30日,当地上千村民因环境污染围堵镇政府、派出所的群体性事件。该事件要得到妥善处理必然需要借助专业人士对环境污染的性质、原因及后果等发表专业看法,而这势必已经不是“私人”之间的权利义务纠纷,而俨然已经变成群体性事件。

1.3有助于司法公信力的保障

诉讼是纠纷解决的最后一道屏障,公信力是诉讼的最基本要求。司法公信力的前提和基础是案件事实的正确认定和程序的公正。从前者而言,法庭需要保障事实的认定是建立在确实充分的证据基础之上;对后者而言,获取证据和事实认定的程序需要公正,令人信服。换而言之,一旦收集、审查、认证证据的过程中出现瑕疵或者错误,或即使没有出现瑕疵或错误,而诉讼各方也不信任的情况下,司法公信力往往就难以保障。但是在司法实践中,鉴定意见无论是在证据生成,还是在审查、认证过程中,都有可能会令人质疑。如曾经在社会中引起较大反响的“邱满囤诉汪诚信等名誉侵权案”就是一个明显的例子[1]。在案件审理过程中,原告方先后向法庭出示3份由不同鉴定机构出具的鉴定意见:(1)“邱式诱鼠剂”通过的河北省科委组织的鉴404号、1991年12月30日通过的商业部组织的科技鉴字013号文件,其结论是“邱氏诱鼠剂具有明显的诱鼠作用,显著提高了杀鼠剂的适用性”;(2)北京农业大学核磁共振实验室进行的鉴定,其结论是“不含氟乙酰胺及其化合物”;(3)北京华夏物证鉴定中心采用气质联用技术、远红外光谱、氟19核磁共振3种方法对其进行鉴定,结果显示“所测试样品均不含有氟乙酰胺及其化合物”。被告向法庭提供了5份不同鉴定机构出具的鉴定意见:(1)1991年12月,北京植保站对样品成分进行鉴定,其结论是“含有氟乙酰胺”;(2)1992年2月27日,北京市公安局刑侦处技术监督科对样品进行化验,结论是“含有氟乙酰胺”;(3)1992年4月,中国军事医学科学院对样品进行化验,鉴定结果是“含有氟乙酰胺”;(4)国家农药质量监督检验中心分别使用气相色谱法和紫外分光光度法对氟乙酰胺进行多次重复检测,结果均是“该样品均含有氟乙酰胺”;(5)公安部二所对样品进行分析,测试结果是“老鼠死因系该鼠药毒杀,鼠药中含有氟乙酰胺”{12}。与此相同的案例在实践中还存在很多。就单从上述司法鉴定实践来看,必然有部分鉴定意见的结果存在差错,法庭将其中的任何一份鉴定意见作为证据都可能会使当事人对裁判结果的正当性产生怀疑,进而对司法公信力产生影响。当然,在实践中出现多份不同鉴定意见的原因是非常复杂的,有体制性、机制性障碍,也有鉴定机构、鉴定人的主客观因素。但无论是何种因素造成的,其表象都是鉴定结果出现错误,其实质是司法鉴定公信力存在不足,后果是即使鉴定意见的最终结果是科学的、符合客观事实的,也可能因为诉讼各方对鉴定意见公信力的质疑,造成对鉴定意见为质疑而质疑的局面出现,进而对司法公信力产生严重影响。据此,本文认为在诉讼事实认定日趋复杂的背景下,司法鉴定公信力的提升对于司法公信力的提升发挥至关重要的作用。

2 司法鉴定公信力的反思

如上文所述,司法鉴定公信力是司法公信力的有力保障,在司法实践新形势下,社会公众对司法公信力提出了新的要求,倒逼司法鉴定不断提升鉴定质量,防止“诉讼活动尤其事实认定受‘科学至上’以及科技应用司法实践产生的效应的影响,致使作为证据的‘鉴定错了,裁判就会产生错误’”{13}177情形的出现。当然,目前司法鉴定公信力之所以受到较大的质疑,是因为司法鉴定具有科学性这一显著特征,相较于其他证据,诉讼各方对鉴定意见有更高的期待,人为地赋予了鉴定意见更高的证明力。这也就导致“法官们常常为鉴定人之间的意见不一而不得不重新委托鉴定人,然而让他们彻底放弃那些截然相反、互相矛盾的报告却也是极少见的。{13}205”一旦裁判出现事实误认,将可能将责任归咎于鉴定意见。这就不得不重新审视,鉴定意见相比其他证据是否具有更强的证明力,更具公信力。

2.1司法鉴定科学本质的渐进性

司法鉴定是鉴定人运用其所掌握的科学专业知识,对诉讼中的专业性问题作出专业判断,其基础是鉴定人所掌握的科学专业知识,鉴定意见也据此有了科学的本质。这也是鉴定意见区别于其他证据形式的核心要素。然而众所周知,科学本身的发展是要经历一个“肯定—否定—否定之否定”的过程。如现在被认为是正确的、科学的,在经历过一定时间的发展后,就有可能被证明是错误的。换而言之,据以裁判的鉴定意见的科学性也充分体现了时代性的特征,即只能表明该鉴定结果在此阶段是正确的、科学的,而无法确保鉴定结果将来是否会因为科技的进步而改变,甚至得出相反的结论。

虽然鉴定意见是根据科学专业知识得出的结果,科学技术的发展也赋予了时代性,但在同一时期内解决同一问题的技术可能多种多样。因此,在科学实验室环境下,对于同一专业问题可以采用不同的技术进行解决。但司法鉴定毕竟不是单纯的科学实验,而是被赋予了司法属性,即必须在法律框架内按照诉讼规则,由特定的人根据特定的操作规范来解决诉讼中的专业问题。这就意味着,司法鉴定必须符合法定、公正等基本原则,尤其是必须满足诉讼各方的“期待可能性”需求。即诉讼各方在诉讼程序开始之前,对于司法鉴定的启动、实施、认证等都能预见,至少有预见的可能。因而,这就要求在众多可以解决专业性问题的技术方法中,需要事先确定某种或某几种技术方法,即制定司法鉴定标准。据此,遵守特定的鉴定标准、技术规范是鉴定人实施鉴定的基础。作为全国司法鉴定机构、鉴定人都必须遵从的标准、规范,必须具有一定的普遍性、适用性、稳定性,这与科学技术进步的进程在一定程度上是相矛盾的。这也就意味着,根据司法鉴定标准或技术规范出具的鉴定结果,在准确性上就有存在误差的可能。再加上各司法鉴定机构中鉴定人的硬件、软件水平参差不齐,在运用同一鉴定标准、技术规范时会存在一定的差别,甚至运用同一标准出现了不同的结果。这些都表明,即使鉴定意见具有科学性的特征,进而赋予了诉讼的科学性特质,但也正是因为司法鉴定的科学性,尤其是诉讼体系下的这种科学性,决定了司法鉴定的结果同其他证据一样,在证据能力和证明力方面存在错误的可能。也即,司法鉴定的公信力不能直接来源于司法鉴定的科学本质。

2.2司法鉴定证明范畴的局限性

相比于以往的神明证据、口供证据等,鉴定意见因为具有科学属性,从表现形式上更为客观,在证据能力和证明力上往往被诉讼各方赋予了更高的效力,作为解决诉讼中专业性问题最为有效的手段,造成司法实践中出现“泛鉴定化”趋势。然而即使抛开鉴定意见最终结果错误的可能性,鉴定意见也会因为其证明范畴的局限性而导致对案件事实证明的有限性。例如,著名的物证专家李昌钰先生在其自传《神探李昌钰破案实录》中讲述了一则轶事。辛普森案的检察官克拉克后来辞职成为了一名电视节目主持人,当她正在采访李昌钰博士时,她单刀直入地问道:“既然您承认在案发现场的血迹鉴定经DNA检验是辛普森的,但是您为何帮辛普森作证?”李昌钰打了个比喻,“我今天坐在这里接受您的采访,假设在采访过程中,您那美丽的头发不知何故掉到我的裤子上,回家后,我太太发现了我裤子上有头发,拿到化验室去鉴定DNA,结果证实是您的头发。……啊哈,我就有大麻烦了,但是,天知、地知、您知、我知,我们没有做任何不轨的事情。因此,即使DNA检验结果证明了某根毛发或是某些血迹是某人的,也不能直接证明这个人就做了这些坏事。{14}”由此可见,即使目前技术能够对某些一般人难以判定的专门性事项进行解读,但是包括技术已经十分成熟的DNA在内,它们“也只能建立嫌犯与犯罪事实之间有某个关联性而已,如果对此有所误解,而忽略其他证据及分析这些其他证据的鉴识科技,则DNA鉴识不见得是摘奸发伏的工具。{15}”由此不难看出,即使鉴定意见是科学、客观的,也是在诉讼过程中收集到的,但也并不代表其对案件事实具有直接证明作用。

此外,对案件事实具有证明作用的鉴定意见,也会因为证明对象和证明责任的不同而发挥不同效果。例如,曾经在案件事实认定中具有重要作用的ABO血型鉴定,把血型划分为A型、B型、O型和AB型。显然,每5个人当中至少有2个人的血型是一致的。如果用ABO血型的方式确定血迹等是当事人的,则错误的可能性在20%以上,无论是在民事诉讼还是在刑事诉讼中,最终都无法作为证据被采纳。但是,如果将此作为排除该血型是当事人的否定性证据时,则该证据就具有完全的证明力,并可以直接作为认定案件事实的根据。在种属鉴定和同一鉴定中,这种情况是大量存在的。因此,从司法鉴定的证明范畴来看,在特定诉讼程序中的鉴定意见,其公信力也会受到合理质疑。

2.3鉴定意见生成过程的风险性

司法鉴定的生成程序是指从司法鉴定启动到鉴定结果产生的整个过程,包括启动、实施、重新鉴定、补充鉴定、出具鉴定意见书等。在鉴定实施过程中,还包括鉴定主体、鉴定标准、检材样本的提取保存等内容。在一定程度上,司法鉴定的生成程序对于鉴定结果的产生具有决定性影响,任何一个环节出现问题都可能影响鉴定结果,最终影响司法公正。

如上文所述,司法鉴定技术是一个不断革新的过程,虽然《司法鉴定程序通则》规定了司法鉴定技术标准适用的效力层级,同时职能部门在相关领域也陆续发布了一系列技术标准、技术规范,但是也并不代表鉴定意见最终就是确定唯一的,甚至不可能是确定唯一的。例如,在张某某故意伤害案中,2007年11月30日凌晨,犯罪嫌疑人张某某在工作中因琐事与被害人杨某发生冲突后,于当天十点左右携带菜刀至某网吧三楼五号宿舍内,将杨某左臂砍伤,造成被害人轻伤。对于犯罪嫌疑人年龄的确定,诉讼中先后出现了3种不同证据:(1)张某某的身份证、常住人口基本信息及当地派出所出具的户籍证明,证实张某某系1989年5月1日出生,已满18周岁;(2)当地派出所出具的情况说明、当地村民委员会证明、张某某就读小学毕业证、就读初中新生名册、张某某父亲证言,证实张某某出生于1991年5月,即张某某犯罪时已满16周岁不满18周岁;(3)上海体育科学研究所出具的骨龄报告书,提示张某某摄片时(2008年6月18日)的实际年龄应在14周岁6个月至15周岁6个月之间,即张某某犯罪时不满16周岁{16}。在此案中,对于张某某的实际年龄有3项不同证据资料予以证明,并且分别是已满18周岁、已满16周岁不满18周岁以及不满16周岁。3个不同的年龄判定必然引发行为人是否构成犯罪,以及如何量刑等问题。然而就上海体育科学研究所出具的骨龄报告书,虽然与另外两项证据存在差别,但并不意味着该鉴定错误,相反这恰恰在骨龄鉴定允许的误差范畴之内。即使目前备受推崇的DNA鉴定意见,其结果也仅仅是无限接近于100%,但不可能是100%。因此,在诉讼中不可能单纯仅仅依靠鉴定意见就对某项事实作出认定。此外,检材样本被污染、实验室环境被改变、鉴定人主观因素等都可能对鉴定最终结果产生影响。然而这些影响往往是其他诉讼参与人,甚至是鉴定人有时都难以发现的。据此,从鉴定意见生成范畴的角度来看,司法鉴定在诉讼中也不具有天然的证据效力和公信力,需要诉讼各方加以审查认证。

2.4诉讼各方结果预期的抽象性

诉讼各方结果预期的抽象性是指在实践中,各方对鉴定意见有相对于其他证据形式更高的预期,因而当某个案件中因鉴定意见错误导致冤假错案发生时,各方会因此案而对整个鉴定体制产生怀疑,并对司法鉴定的整体公信力产生质疑。因而,诉讼各方对鉴定意见的结果预期过高也是司法鉴定公信力受到相比其他证据形式更大质疑的原因之一。不可否认的是,因为司法鉴定将自然科学技术引入到诉讼程序中,将原本不可重复的证明过程转变为可以反复验证的实验室过程,极大地改变了传统事实认定的方式。那么可以预见,在将来“会有越来越多的证据规则规定,对于某种类型的事实,必须根据科学技术知识来加以认定{17}”,进而用来“解释事情如何或为何发生,或者事情如何或为何没有如此发生”{18}。因此,鉴定意见天然的科学属性加之证据规则的特殊对待,以及实践中诉讼各方对鉴定的推崇,都强化了诉讼各方对鉴定意见的预期。当然,这种情形在国外也同样存在。如“在美国一项民意测验中,70%被调查的法官和律师指出,陪审团认为专家证据比其他证据更可靠;另外,有75%的法官相信专家证据更可靠。{19}”

这在诉讼中就可能导致两个相互矛盾但又长期并存的局面:一是在诉讼过程中,诉讼各方一遇有专门性问题,各方就指派或聘请专家进行鉴定,而无论该问题是否可以通过其他证据予以证明,从而出现“泛鉴定化”现象。进而导致的后果就是诉讼中的鉴定越来越多,诉讼各方对鉴定意见的证据能力、证明力往往不加以实质审查,或者没能力进行实质审查,而直接作为认定案件事实的根据。二是诉讼各方对鉴定意见结果的超高预期,以及诉讼中鉴定意见的大量运用,在鉴定意见受制于主观、客观因素出现差错的情形下(无论这种差错是合理的还是不合理的),会使得诉讼各方,甚至社会公众对司法鉴定公信力产生强烈质疑。即使鉴定意见出现的该种差错在其他证据形式中也可能出现,但社会公众对司法鉴定的质疑会远超过其他证据,甚至会放大。尤其是近年来司法黄牛、虚假DNA鉴定的曝光,使得这种质疑不断强化,甚至引发对整个司法鉴定制度的质疑。因而在司法实践中,已经出现了诉讼各方既依赖于司法鉴定又不信任司法鉴定的矛盾局面。在诉讼法没有修改之前,民诉法、刑诉法都将司法鉴定的结果称之为“鉴定结论”,这就可窥见一斑。当然“随着正确诉讼理念的普及,特别是程序正义理念的逐渐形成和科学认识的不断提高,人们对‘鉴定结论’的表述开始反思,开始在理论上和司法解释中将其称谓改变为‘鉴定意见’。{20}”可见,司法鉴定公信力在诉讼中之所以受到如此大的质疑,也与诉讼各方对司法鉴定的超高预期有关。

综上所述,鉴定意见具有自然科学属性,能够极大帮助诉讼各方解决专业性问题,但作为诉讼中的一种证明方式,即使与其他传统证据相比存在一定差异,但也是诉讼规则体系下的证据种类,不具有天然的证据能力和证明力。诉讼各方无论从主观上,还是客观上都不能迷信司法鉴定。同样要通过诉讼规则、证据规则等来保障鉴定结果的可靠,诉讼各方有必要正确对待、认清司法鉴定公信力。

3 司法鉴定公信力提升的制度路径

随着以审判为中心诉讼制度改革的不断推进,庭审已经成为审查认定证据、查明案件事实真相的核心场域。然而诉讼向复杂化、专业化方向发展,对诉讼中专业性问题的解决已经成为影响诉讼进程和结果的关键。包括法官在内的诉讼各方往往都不具备解决专业问题的能力,因此寻求外力——“有专门知识的人”帮助解决诉讼中的专业性问题已经成为关键。正如上文所述,司法鉴定具有两面性,在帮助解决专业性问题的同时,也可能误导证据使用者,从而造成事实的误判。据此,如何确保鉴定意见的科学、准确,保障司法鉴定的公信力也成为司法实践的一项重要内容。但司法鉴定公信力建设是一项系统性工程,不仅要从司法鉴定制度本身寻找解决方案,还需要对诉讼制度、证据制度进行相应的协调。同时,在提出解决方案时还需要考虑以下3个因素:一是要在我国法系思维下解决该问题,要充分考虑我国司法的基本情况,不能照搬两大法系国家的做法;二是明确鉴定意见审查认证的主体,以避免法官的裁判权沦落到有专门知识的人之手,法官沦为专家的“代理人”;三是坚持诉讼经济原则,针对科学证据审查认证的困境,应当考虑在现有体制框架内解决该问题,而不是不加以考虑就创设一项新的制度或颁布一部新的法律,造成司法资源的浪费。考虑到上述3个因素,本文将对提升司法鉴定公信力的基本框架进行阐释,而由于篇幅原因,对于其中的具体内容不加以过多论证。

3.1司法鉴定公信力的正确认识

鉴定意见是专业人士依据专业知识出具的科学判断,相比其他证据形式而言,其更有令人信服的可能。在司法鉴定乱象没有被曝光之前,无论是诉讼各方还是社会公众都赋予了鉴定意见绝对的证据效力,赋予了司法鉴定绝对的公信力,直至大家对此产生了怀疑,并对司法鉴定大为诟病。但也正如上文所述,鉴定意见作为证据形式的一种,在证据能力和证明力等方面并不具有天然的优势,相反,正是由于司法鉴定在实体和程序层面的复杂性、神秘性,在对鉴定意见进行审查认证时应当加以特别的关注。因此,本文认为在探讨司法鉴定公信力提升的策略时,首先需要对司法鉴定公信力有正确的认识。否则,不仅不能重塑司法鉴定公信力,还会因为可容忍的差错而造成对司法鉴定的不信任。

首先,从鉴定人角度而言。无论是全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》还是《司法鉴定程序通则》,都对鉴定人负责制予以确认,明确鉴定人是出具鉴定意见的主体。因此从该角度而言,鉴定人在司法鉴定公信力提升过程中发挥了主体性的作用。鉴定人应当从不断提升自身鉴定水平,遵守“回避”等鉴定规则,从防止金钱、人情、虚假鉴定等情形出现的角度出发,最大程度地保障鉴定意见的科学、客观,提升鉴定质量的整体水平,从鉴定意见的内在不断提升司法鉴定公信力。

其次,从当事人角度而言。当事人是诉讼的主体,诉讼结果会直接对当事人的权利义务造成影响,当事人对胜诉更具强烈的愿望。因而,一方面会通过各种方式获取对自身有利的证据,另一方面对自身不利的证据会有抵触情绪。一旦在诉讼中司法鉴定的结果与其诉讼利益不符,个别当事人可能会通过各种正当或不正当的手段给予司法鉴定机构或鉴定人压力,从而寄希望于鉴定结果的改变或者撤销。有学者就曾经表示,撤销鉴定意见是“迫于非正常压力的无奈之举,是在多方沟通无效的情况下,为保证正常的司法鉴定活动而采取的自保行为。{21}”例如,在新乡市世富房地产开发有限公司(以下简称“世家公司”)与河南省广厦建设工程有限公司(以下简称“广厦公司”)建设工程施工合同纠纷一案中,世富公司不服河南省高级人民法院(2013)豫法民一终字第76号民事判决,向最高人民法院申请再审,其理由就是一审、二审判决文书所依据的最主要证据是豫公专[2012]痕鉴字第0072号河南公专司法鉴定中心关于新乡市世富房地产开发有限公司印章检验鉴定书。然而2014年11月11日,该中心作出关于撤销豫公专痕鉴字0072号鉴定书的决定,撤销了原鉴定书。世富公司与河南公专司法鉴定中心对原鉴定项目与鉴定人资格等存在争议。但鉴定中心认为原鉴定意见不存在上述错误,撤销鉴定意见的决定是经世富公司申请作出的,最终世富公司的再审申请被最高人民法院驳回。本案中,鉴定中心撤销决定的作出即是在申请人世富公司的要求下被迫作出的{22}。这仅仅是司法鉴定实践中的一个缩影,是对司法鉴定结果的过度预期,从诉讼本身角度来看,可能会因为没有证据对专业问题进行认定,最终造成法官依据证明责任对案件进行裁判,从而对自身造成更大的诉讼不利。据此,本文认为,当事人应当从观念上对司法鉴定有正确的认识,并不是司法鉴定的结果对自身不利,其就一定会被法庭最终采信,无需质疑鉴定公信力。相反,作为证据的一种,鉴定意见也需要接受诉讼各方的质疑,如果鉴定结果对自身有不利影响,可以通过质证或者申请重新鉴定的方式将其排除在诉讼之外。

最后,从采信者角度而言。具有科学属性的鉴定意见可有效解决案件中的专业性问题,帮助事实认定者更加准确地认定案件事实。但作为最终需要对鉴定意见的实体和程序事项进行判定的事实认定者,对于排除错误的鉴定意见发挥决定性作用,一旦其采信了错误的鉴定意见,不仅会反向造成社会公众对司法鉴定公信力的误认,还会严重影响裁决的权威性。这首先就要求采信者不能一味地依赖司法鉴定,不能只要遇到难以解决的问题就委托司法鉴定,而不管其他证据是否已经可以形成完整的证据链。再者,如果在事实认定过程中必须委托鉴定,则在采信时“一方面要间接思考鉴定人的专业知识、中立性、独立性等问题;另一方面又要直接对鉴定意见的内容进行证据评价,且最大限度地利用健全的常识进行全面评价,实施一般人能够接受、专家可以认同的事实认定工作。{23}”当然,要求采信者对鉴定意见进行科学专业知识方面的实质审查有点强人所难,但可以从完善审查、认证程序方面着手,因为“如果法院在制定新的正当程序方面得到了公众的信赖,自己的决定也就获得了极大的权威。{24}”

3.2司法鉴定公信力提升的宏观策略

鉴定意见与其他证据形式在形成时间上不一致,前者是在案件事实发生后形成的,而后者往往是在案件发生前或发生过程中形成的。因而,在对司法鉴定公信力进行研究时不应当仅停留在鉴定本身,而应当放在与鉴定有关的所有体系中进行考察。因为“将司法鉴定放在司法制度的坐标系中观察,发现它与证据制度、诉讼制度和管理制度在不同层面发生着联系,共处于层次性相互交涉的结构之中,具有多维性。{25}57”这也应当是本文考察的3个不同维度,其中每个维度都会对司法鉴定公信力产生实质性的影响。

3.2.1管理维度下的司法鉴定公信力

“司法鉴定能否实现应有的价值除通过合理的证据制度和诉讼制度予以维护外,与司法鉴定管理制度的保障具有一定关系。司法鉴定管理制度科学与否对司法鉴定有直接影响,特别是司法鉴定管理体制问题。如规定的鉴定人资格低于鉴定的基本要求,则有可能出现错鉴;鉴定程序不统一、鉴定标准不统一或者鉴定活动缺少统一的规范,则会造成‘重复鉴定’等问题,致使本来具有‘硬科学’的鉴定出现公信力降低,影响了司法公正和司法效率目标的实现。{25}73”鉴定意见是鉴定人对专业事实的认定,鉴定人综合素质的高低会对司法鉴定的最终结果产生决定性的作用。中共中央办公厅和国务院办公厅《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》也对司法鉴定统一管理体制的改革提出了要求。

因为司法鉴定涉及司法、技术、科学等多方面,这就注定司法鉴定管理是一项系统工程。笔者认为,要从管理角度提升司法鉴定公信力,并重点考量以下几方面内容:(1)在管理模式上,可以探索行政管理、技术管理和行业管理相结合的体系。其中,司法鉴定行政管理由司法鉴定行政管理部门负责,内容主要包括制定司法鉴定政策、法律法规规章、发展规划、行政监管等;司法鉴定技术管理由专门从事司法鉴定技术研究的科研院所负责,内容主要包括技术研发、标准制定、质量管理和技术指导等;司法鉴定行业管理由司法鉴定行业协会负责,内容主要包括行业惩戒等自律管理、教育培训、国际国内交流、司法鉴定机构、鉴定人权利保障和执业道德以及信息咨询等。在司法鉴定行业形成行政管理、技术管理和行业管理相互配合、共同发展的新局面,从不同层面促进司法鉴定质量的提升。(2)在管理范围上,可以探索登记管理和准入管理并存的体系。对于法医、物证、声像资料、环境损害司法鉴定等可以实行登记管理,在鉴定机构和鉴定人准入退出时严格对照相应的准入细则和条件;对于申请从事司法会计、建设工程等其他类司法鉴定的机构和人员,可以在原行业已经批准的情况下实行二次准入管理。对于前者,目前已经较为成熟,而后者可以极大满足目前诉讼各方对司法鉴定的多种需求。此外,还可以通过二次准入将目前已经在诉讼中运行,但没有得到有效监管的其他类司法鉴定纳入统一管理范畴,促使鉴定机构和鉴定人知道什么是司法鉴定,应当遵守何种规则,防止鉴定意见出具程序随意化。(3)在管理手段上,除了目前已有的严格准入退出、能力验证、“双随机、一公开”以及正在探索的诚信等级、退出机制等措施以外,还应当加速《司法鉴定法》的制定工作。这不仅是《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》的要求,而且可以解决目前司法鉴定法律依据不足的问题,同时还可有效解决目前司法鉴定体制机制中包括多头管理、册中册、册外册、标准化等在内的多种困境,协调不同部门之间对司法鉴定的不同理念。

从管理角度对司法鉴定公信力进行研究是鉴定意见这种证据形式的重要内容。在司法鉴定体制改革进程中,社会公众对司法鉴定的需求越来越大,质量要求越来越高,严格准入、拓宽退出机制,综合运用行政、技术、行业等手段提升鉴定综合水平,是强化鉴定意见证据效力的重要手段,也是避免上海“人伤黄牛”、广东华医大司法鉴定中心“亲子鉴定案”再次发生的有效措施。

3.2.2诉讼维度下的司法鉴定公信力

根据目前的界定,司法鉴定是鉴定人在诉讼活动中对案件专门性问题作出的判定。对司法鉴定的“诉讼活动中”的界定,注定其与其他科学实验等存在显著区别,必须要遵守公正、经济、法治等各项诉讼规则,而不能像解决其他科学问题一样,花费几年甚至几十年去做实验或者其他。这就决定了在考察司法鉴定公信力时,必须将其放置在诉讼维度下进行考量。

在诉讼背景下,鉴定人实施鉴定必须严格按照法定程序实施:(1)在鉴定启动程序上,包括鉴定的启动、委托、受理等程序,应当充分体现鉴定的必要性和当事人权利保障的充分性。诉讼中启动鉴定,必须是在其他证据无法解决事实认定问题,必须确有必要实施鉴定的情形下,才有启动鉴定的必要,防止诉讼资源的浪费和程序的无畏拖沓。同时在是否启动鉴定,委托哪家鉴定机构的鉴定人进行鉴定时,要充分保障当事人自主权利的最大实现。毕竟“当人们有更多的机会参与政治的过程并影响其决定,或至少相信在未来有可能参与政治的过程,就会对政治产生更强的支持力和信任度;而越是处于政治边缘,无法参与其中的人,就越容易怀疑政治的可信赖度。{26}”这在司法鉴定的启动程序中同样适用。(2)在鉴定实施程序上,包括鉴定检材样本的提取、保全、鉴定标准的选择、实验室条件的控制、鉴定期限等,应当严格符合法律法规的要求,符合技术标准的要求。鉴定实施是鉴定意见生成的核心环节,其中任何一个程序出现瑕疵(如检材样本的污染、实验室条件的失控等)都可能影响鉴定的最终结果,进而引发对鉴定公信力的质疑。

在诉讼维度下进行考察,涵括的是司法鉴定的全过程,从时间上需要自鉴定启动一直延伸到鉴定结束,从内容上需要自检材样本的提取一直延伸到鉴定意见书的出具。这往往也是诉讼各方对鉴定意见进行质证、审查的核心,也是社会公众质疑鉴定公信力的突破口。这就要求相关部门不仅在规则制定、标准发布等方面体现“善法”的精神,而且司法鉴定机构和鉴定人也应当严格按照要求操作。其中的部分内容涉及微观层面的考量,这将在下文论述。

3.2.3证据维度下的司法鉴定公信力

鉴定意见作为证据形式的一种,其最终是否能作为证据,需要裁决者根据特定的证明标准进行认定。这也是确保鉴定意见具有证据效力的最后一道屏障,任何有可能影响司法鉴定公信力的因素,都有可能在此环节暴露出来,从而便于各方对证据进行补正,以确保司法的权威性。相反,一旦错误的鉴定意见最终被采信,则损害的是司法公信力,当然大家可能会把造成这种后果的原因归结为司法鉴定,从而造成对司法鉴定公信力产生质疑。

从证据维度考察司法鉴定公信力,至少应当包括鉴定人出庭、专家辅助人、鉴定意见认证3个方面的内容:(1)在鉴定人出庭方面,有必要在诉讼成本与诉讼效率之间找到一个合理的结合点,促进司法效益的最大化,而没必要要求所有的鉴定人都出庭,否则不仅会导致诉讼成本增加,无法集中人力、物力、财力对重大、疑难案件进行处理,而且会降低诉讼效率。至于具体范围,应当考虑该双方当事人是否对该鉴定意见有实质性的争议、该鉴定意见对于法院的裁判是否起到关键作用等因素。在出庭作证形式方面,也应当在现有体制框架内予以完善,包括隐蔽出庭、书面作证等。(2)在专家辅助人方面,应当明确的是仅依赖法官和控辩双方的能力难以对鉴定意见的证据能力和证明力进行充分审查。相反,专家辅助人制度的设立可有效弥补各方专业知识的不足,对涉及专门性知识的鉴定意见的证据能力和证明力进行判定,以保障案件事实的正确认定。这也在国外司法活动中得到了实践。当然,对于专家辅助人这一制度,立法者应当在法律中对专家辅助人的资格、诉讼地位、权利义务以及出庭程序等予以明确,以确保该制度的良性运行。(3)在鉴定意见认证方面,随着《中华人民共和国人民陪审员法》已经通过并生效,则可在人民陪审员的基础上,邀请在行业内无论是在专业技术还是在职业道德等方面都有较高威望的专家担任专家陪审员,由其来帮助法庭和控辩双方对鉴定意见进行审查确认。而这可能是目前我国诉讼中强化对鉴定意见进行实质审查的有效方案之一。毕竟,专家陪审员是由具有专业知识的人来担任人民陪审员,其在实体、程序等方面都有《中华人民共和国人民陪审员法》予以确认。我们需要做的是,选择在专业技术和职业道德等方面都得到业界公认的专家来作为陪审员,这相对于要求法官单凭自身专业来对鉴定意见进行实质审查要容易得多。

证据维度下考察鉴定意见,是保障司法鉴定公信力的决定性环节。因为司法鉴定的科学属性,诉讼各方往往会赋予其比其他证据更高的效力,甚至径直作为认定案件事实的根据。正恰恰如此,这也使得鉴定意见的科学性缺乏保障,与其他证据一样,真正运行有效的实质审查机制,造成冤假错案发生的风险更大,这也就反向加大了司法鉴定公信力受到质疑的概率。据此在证据维度下,从保障司法鉴定公信力的角度出发,诉讼各方需要做的不是将鉴定意见区别对待,而是赋予鉴定意见与其他证据资料一样的地位,加以公正的、平等的审查。

3.3司法鉴定公信力提升的微观视野

上述从司法鉴定管理、诉讼和证据等宏观角度对如何破解目前司法鉴定公信力的困境进行了考察,并提出了解决问题的可能方向。但在司法鉴定公信力提升方面,本文认为还应当需要特别关注司法鉴定领域的几项具体内容。而这几项具体内容也是目前本文认为理论和实务界亟需关注或者澄清的重要课题,其会直接影响司法鉴定制度改革、政策制定的走向。

3.3.1关于司法鉴定启动

司法鉴定的启动也是目前司法鉴定公信力广受质疑的一项主要内容。目前我国当事人仅仅有鉴定启动的申请权,对于是否启动鉴定,决定权在于公检法等办案机关。这一直备受理论和实务界的诟病,此项内容已有大量研究成果,本文不再过多阐释。但本文的思考可能与大多数观点不同,即本文认为从目前立法体系和实务操作层面来看,仅赋予当事人鉴定申请权具有合理性:其一,在诉讼中由当事人申请鉴定,办案机关决定是否准许,可以最大程度地防止司法鉴定成为某方诉讼当事人拖延诉讼、获取不正当诉讼利益的手段。其二,由办案机关决定是否鉴定,这就意味着是由办案机关与鉴定机构在发生法律关系中,形成诉讼系属。这可以保证司法鉴定机构获取的检材样本是真实、合法的,即使存在不完整、不充分的情形,也可以最大限度地通过公权力进行补充,以保障鉴定结果的准确。其三,由办案机关委托司法鉴定,还可以在鉴定机构、鉴定人与委托人之间形成畅通的沟通渠道,使鉴定结果最终能够解决诉讼中的专业问题,以防止鉴定人与当事人之间的不正当接触等情形出现。另外,还可以最大程度地提高鉴定意见在诉讼中的接受程度。其四,由办案机关享有鉴定决定权,可以最大限度地保障诉讼的公平性,防止当事人因为经济等原因而无法获得司法鉴定帮助的情形出现。其五,由公检法等办案机关享有鉴定决定权,并不意味着对当事人程序选择权的侵蚀。相反,我们需要做的是规范当事人申请权的同时,限制办案机关的决定权。

关于司法鉴定的启动权问题,还可以借鉴英美法系和大陆法系国家的经验。两大法系国家在鉴定启动权的归属与其法律传统有较大关系,如英美法系强调当事人主义,所以强调当事人的主体地位。如加拿大《证据法》第7条规定:“在任何刑事的和民事的审判或其他程序中,若原告、被告或其他当事人依法或根据管理意欲让专业人员或其他专家提供意见证据,无须法庭法官或程序主持人准许,各方最多可邀请五位这样的证人参加。{27}”这里规定的当事人包括自然人、组织和检察机关等办案机关,充分体现了诉讼双方的对等性。但是,大陆法系国家则是不同的情形。如法国《刑事诉讼法典》第156条规定:“任何预审法庭或审判法庭,在案件遇有技术问题的情况下,或者应检察院的要求,或者依职权,或者应当事人的请求,得命令进行鉴定。检察院或者请求进行鉴定的当事人,可以在其提出的请求中具体说明其希望向鉴定人提出的问题。预审法官认为不应统一有关进行鉴定的请求时,最迟应在收到鉴定请求起一个月期限内,作出说明理由的裁定。{28}”但是随着两大法系的融合,英美法系国家逐渐吸收了大陆法系国家的经验,在鉴定启动上加大对专家证人必要性的审查。如英国要求法庭必须对专家证人的必要性进行审查,遵照利益衡平原则,“即专家证人出庭的产出,要大于其不出庭给诉讼造成的损失。对于衡量具体标准,英国于2001年6月出版的《专家证人指南》予以了明确,主要包括七个要素:(1)在没有专家证人帮助的情况下能否发现事实的本来面貌;(2)双方的争端是否可以明确下来并能达成一致意见而不必另请专家进行调查;(3)对方所主张的事实在没有专家帮助的情况下能否得到全部或者大部分的接受或拒绝;(4)有关事实是否可以在不依靠专家帮助的情况下通过其他途径予以澄清;(5)当事人所提出的证据本质是否必须依靠专家证人的帮助才能够解释清楚;(6)双方之间是否能够有效交往而不需要专家证人的帮助;(7)和解协议是否能够在没有专家证人帮助的情况下妥善地拟定条文。{29}”这可以很清晰的看到,各国在鉴定启动权这件事情上是在不断趋同的,都是在保障诉讼双方权利的同时,又严格限制鉴定的滥用。

从法系意识和我国目前司法实践来看,本文认为大陆法系国家的做法值得我国借鉴,也与我国现行司法鉴定启动现状相符。但需要明确的是,对于当事人启动司法鉴定的申请,办案机关原则上应当同意,尤其是出现了特定的情形时,办案机关必须启动鉴定。本文认为在参考域外经验和我国实际的基础上,针对以下几方面事项,办案机关必须启动鉴定:(1)为查明死亡原因或伤情的,如尸检、DNA鉴定、伤残鉴定{30},以及涉及犯罪嫌疑人、被告人有证据证明其受到刑讯逼供的;(2)为确定当事人刑事责任能力的,如无法确定年龄则可采取骨骼鉴定,无法确定精神状态则需进行精神或心理鉴定;(3)涉及其他专业化领域知识的,法官需要通过鉴定人运用科学技术或专业知识对诸如物理、化学、生物、证券等专门领域进行鉴定,以帮助法官理解;(4)存在不同鉴定意见的,有鉴定争议的,通过强制鉴定程序进一步佐证,消除重复鉴定、多头鉴定的影响。

对于当事人提出鉴定申请的,如果办案机关认为不需要进行鉴定的,应当作出书面决定并说明理由,并告知当事人,当事人不服的,可以申请复核。对于复核决定,办案机关依然不同意启动鉴定的,应当明确当事人可以单方委托司法鉴定,作为一种对其启动权保障的补充。但是限于目前司法实践情形,当事人不得径直不经申请,就自行委托鉴定。在这种鉴定启动模式下,本文认为这既可以充分保障诉讼当事人启动权的实现,同时又可确保鉴定不被误用、滥用,可以最大程度上提升司法鉴定的认同度、可接受度,从而提高司法鉴定公信力。

3.3.2关于司法鉴定标准

“司法活动应当以公正为价值取向,司法公正是其追求的根本价值目标。{25}1”这里的公正包括程序公正和实体公正,在司法鉴定中甚至还包括技术公正。即上文所述,诉讼各方在鉴定开始之前就对鉴定结果可以有一定的“期待可能性”,有预知鉴定结果的机会或可能,且鉴定最终结果能够最大限度地帮助诉讼各方认定案件事实。这就要求鉴定人在实施鉴定之前就需要确认技术方法或者鉴定标准,且这种方法或标准在一定时期内具有稳定性,以保障“期待可能性”的最大实现,但同时又要不断体现科学技术领域的革新。这就存在技术的稳定性与技术的前瞻性之间的矛盾。在司法鉴定标准领域中的一个重要表现就是标准的选择适用和效力问题。

根据《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定,“司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”即目前的鉴定标准是有层级划分的,在解决某个技术问题时,如果有国家标准则应当适用国家标准,没有国家标准则应当适用行业标准和技术规范,以此类推。关于司法鉴定标准,理论和实务界已有大量的研究成果,本文不再进行过多的阐释。本文之所以关注司法鉴定标准问题,需要澄清一个误区,即司法鉴定标准的适用层级问题。

在司法鉴定实践中,有许多鉴定机构无论是在技术水平还是在科研水平等综合实力方面,均显著高于其他鉴定机构,为了维持自身在行业内的领先水平,很多鉴定机构会自行制定高于国家标准或行业标准的机构标准,甚至是团体标准。但无论是从司法鉴定管理角度而言,还是从诉讼各方角度而言,其往往都是严格按照法律法规的规定,要求鉴定机构适用法定的国家标准或行业标准等。实则,从提升司法鉴定整体水平和公信力角度而言,两者的方向是不一致的。司法鉴定公信力提升的一个重要方面就是鉴定技术水平的不断提高。就以国家标准而言,一项司法鉴定技术能够成为国家标准,从立项、起草、征求意见、修改,一直到发布,需要经历非常长的时间。同时,在国家标准发布后,标准的稳定性要求不能立即废除或者修改标准。另一方面,在确实需要对标准进行修改时,修改的过程也是非常长的。但技术是每时每刻都在革新的,如现在一些新型毒品的出现,就要求鉴定机构必须研究新的方法来进行鉴别。如果一味等到标准制定或修订,则很可能已经违背诉讼时限的要求,甚至可能造成无法对犯罪行为人进行追诉的情形出现。这就要求我们需要大力发展比国家标准效力层级更低的行业标准、团体标准,甚至是机构标准,充分发挥其灵活性,确保新技术能在第一时间运用到诉讼之中。这也是鼓励司法鉴定机构不断提升鉴定技术的有效手段。

当然,大力鼓励、发展行业标准、团体标准,甚至是机构标准等,并不代表我们是无序的发展,而是必须符合一定的规则。本文认为,之所以在司法鉴定实践中,诉讼各方要求鉴定人必须适用已经发布的国家标准或者行业标准等上一位阶的标准,而不选择适用在技术上可能更先进的下一位阶标准,甚至是机构标准,很大程度上是因为其他诉讼参与人缺乏专业判断能力,难以判断下一位阶的标准甚至是机构标准,是否真正的比法定的国家标准等上一位阶的标准在技术上更为先进。这也就使得无从判定下一位阶标准的科学性,无法保障事实认定是否是朝着正确的方向行进。另一方面,在有上一位阶标准的情况下而适用下一位阶,将来案件一旦成为错案,则责任追究就会落到承办人身上。因此,从这两方面来看,诉讼各方选择适用上一位阶标准,在主客观上都属于无奈之举,或者说是明智之举。这实际上并不利于新技术在鉴定领域的适用,对于司法鉴定公信力的不断提升也是有极大障碍的。

本文认为,标准评价机制的建立可有效缓解上述矛盾,甚至可能极大地促进司法鉴定技术领域的革新。所谓标准评价机制是指在标准管理部门已经发布司法鉴定标准的情况下,如果某个团体、某个机构要发布自身的团体标准或者机构标准等,可以先行向负责标准评价的部门申请,进行技术和程序的实质审核,在通过标准评价之后,由相应部门或者行业协会或者委员会发放相应证明。凡是通过评价、获得证明的团体标准、机构标准等,就意味着在制定程序上符合法定要求,在技术上超过上一位阶标准,对案件事实的解决比上一位阶标准更可靠。如此一来,不仅鼓励了司法鉴定行业的技术创新,而且可有效解决标准的技术判定和适用问题,有效缓解上述指出的矛盾。当然,标准评价机制的建立需要明确几项内容,包括标准制定程序的统一性、标准评价的程序、标准评价的主体(可以由上述负责技术管理的单位来行使)、标准评价效力的法律依据等。这些问题的具体方案,笔者将另行他文予以阐释,这里仅仅是提出解决该问题的思路。

3.3.3关于鉴定意见的采信

上文已经明确指出,只有经过裁决者认证的鉴定意见最终才能被作为定案的根据,也是司法鉴定公信力保障的最后一道屏障。关于鉴定意见采信,理论和实务界的成果非常多,本文不再过多介绍,仅就以下几个问题进行阐释:(1)当事人实质参与质证问题。贝勒斯在《法律的原则——一个规范的分析》中论证过,“能参与诉讼的当事人更易于接受判决,尽管他们可能不赞成判决,但他们却更有可能服从判决。原因在于,人们至少有理由期望,在作出关系他们的判决之前,法院听取其意见,即当事人受到了重视。{31}”对于审查鉴定意见的参与,目前在庭审中,从形式上大都能做到,而关键在于程序的实质参与,即能够真正的对鉴定意见进行实质审查,这就需要当事人再次借助专家的力量。这也是大多数地区通行的做法,“为确保鉴定结论的准确从而避免诉讼中法院基于不准确的鉴定结论而作出错误的裁判,各国一般均在法律程序上设置相应的抗辩和审查机制,而在审查和抗辩中除了普通的质证和审查以外,相关专家的参与越来越得到法律的认可。{32}”虽然对帮助当事人针对鉴定意见进行质证的专家辅助人进行了明确规定,但在诉讼地位、权利义务等方面还存在定位不清的情况,需要法律或者司法解释再次加以明确。从专家辅助人的实践操作和其设立宗旨来看,在制度设计时尤为应当注意的是,不能否认专家辅助人的倾向性,这是该制度的天然本质。否则,该制度应有功能的发挥会有极大偏向。(2)裁决者实质认证鉴定意见问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对鉴定意见的审查判断规定了明确的内容,这些内容包括鉴定程序和实体内容。对司法鉴定启动、鉴定人出庭等程序内容的审查、认证,是法庭的基本素养,但对于鉴定意见技术方法、最终结果的实质审核,诸如“控制该技术应用的标准;将该技术应用于鉴定活动具有的潜在错误率;该技术被同领域权威专家认可、接受的程度;提出推理的性质和范围;该技术及其结果能被简明的言语进行描述和解释;其他专家应用该技术时的效果及他们对该技术的评估;该技术特征的防护措施;法庭对应用该技术过程中产生的数据资料、图像信息的核实程度;应用此技术所得的鉴定意见在该案证据链中的证明价值;该案中使用该技术的注意事项{33}”等,恐怕就超出了大多数法官的认知范围。对此,本文认为,法庭可以借助社会上公认的权威、品德高尚、具有职业操守的专家的力量。比如在诉讼中,法庭就可以邀请专家作为陪审员参与到合议庭中对专业问题发表看法,这在《中华人民共和国人民陪审员法》已经发布的情况下,不仅有法律依据,在权利义务等方面也已有明确规定,在实践中人民陪审员的长期实践也为专家陪审员的运行提供了参照范本。换而言之,“专家陪审员的权力行使,不仅仅是在法庭调查时有针对性的提问,也不仅仅是在合议庭评议时权威性的发言,而且在法律文书专业化的制作上,也体现出专家陪审员参与案件的深度。{34}”以此,可以保障在司法鉴定的末端,再一次将那些存在错误的、有瑕疵的科学证据排除在诉讼之外,确保作为认定案件事实根据的鉴定意见是科学可靠的,从诉讼程序的终端达到保障司法鉴定公信力和司法公信力的目标。

4 结语

自十八大以来,尤其是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》发布以来,以庭审为中心诉讼体制改革不断得到深化,“事实调查在法庭,证据展示在法庭,控诉辩论在法庭,裁判说理在法庭”已经基本得到实现。随着诉讼专门化倾向的纵深发展,鉴定意见等科学证据在司法中的作用愈发重要,甚至在部分案件中起着决定性作用。但是从主观角度而言,“科学知识的运用依赖于专家,专家是人,因而具有多重属性。作为拥有专门知识的人,一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验,对事实认定者感到不明确的数据进行合理的拼合或解释,帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面,专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断,误导事实认定者(包括法官、陪审团成员)作出错误的判断。{35}”从客观角度而言,无论是科学证据还是一般证据,都需要相关性。如果说,“相关性必须涉及证据使事实问题可能更真实或更不真实的趋向,而且是与没有该特定证据的情况相对而言的,那我们就是在谈论盖然性了。所提出的证据会使某个主张(实质性事实问题)的存在成为可能(或不可能)吗?如果会,就有证明力,并因此具有相关性。{36}”在科学证据体系中,“两个无关个体偶然重合的概率虽然非常低,属于统计学上的小概率事件,在有限的试验中不会发生,但根据统计学原理,在无限次试验中小概率事件发生的概率为100%。也就是说,只要进行无限多次试验,终有一次,必然会出现偶然重合。{37}”这都说明了科学证据存在不科学的可能。因而,“在科学证据受到推崇的新形势下,如何防止‘伪科学’证据或‘冒牌专家’的司法意见进入法庭,即如何设定‘守门人’的职责,已成为我国司法鉴定法律制度改革的核心问题。{35}”

笔者需要特别说明的是,虽然本文以《司法鉴定公信力的反思及破解的制度选择》为题,但同时也应当明确,在司法实践中,除了鉴定意见以外,还有诸如检验报告、检测数据[2]、“有专门知识的人”的意见[3]、专家咨询意见[4]、技术调查官意见[5]等多种不同形式的证据资料,但同样是专家依据特定的科学方法得出的结果,与鉴定意见在本质上具有很大的相似度。并且,这些技术性证据资料在司法实践中,尤其是在生态环境资源诉讼、知识产权诉讼等现代型诉讼中发挥了重要作用,适用范围甚至比鉴定意见更广。例如,在铜仁市铜鑫汞业有限公司、内蒙古伊东集团东兴化工有限责任公司环境污染责任纠纷一案中[6],法庭就采信了作为一方当事人的社会责任中心提交的由河南农业大学资源与环境学院教授杨素勤、赵鹏、化党龄等就涉案的39.05吨废汞触媒是否造成污染以及修复费用等出具的损害评价报告,最终作为认定案件事实的证据。这些技术性证据资料在司法实践中,在证据能力和证明力方面同样会存在与司法鉴定同样的问题,公信力同样可能受到质疑。就如学者所指出的,“作为一个社会,我们有时扩大、甚至迷信科学解决我们社会问题和科学将我们从邪恶中拯救出来的能力。近年来的经验警告我们,科学证据可能是误判潜在的原因。{38}”因此,在破解司法鉴定公信力难题的同时,也应当放宽视野,并对其他具有科学属性的证据资料等科学证据予以考虑,探索包括鉴定意见在内的科学证据公信力的破解路径,为法定的证据形式和实质意义上承担证据职责的所有科学证据提供公信力建设的参考范式。

对如何破解司法鉴定公信力的难题,上文已有论述,对于与鉴定意见在本质上相同的其他科学证据公信力的树立具有参考价值,在此不再赘述。需要指出的是,上述大多是从鉴定自身角度来考量此等问题,真正要做到科学证据的完全证明力,需要从科学证据的顶层设计、形成与诉讼匹配的逻辑架构、多元化证明体系等实体角度,以及从科学证据的生成、审查、认证等程序角度进行全面理顺,以化解不得不依赖科学证据,而又极大质疑科学证据的矛盾局面。

综上所述,以鉴定意见为代表的科学证据成为证据体系的核心,成为诉讼认定案件事实的关键,已是不可逆转的趋势。要在诉讼极度依赖科学证据的同时,又避免科学证据给诉讼带来的不利后果,转变在社会公众视野中的不良印象,树立科学证据的公信力,是一项系统工程。诉讼各方,甚至社会公众除了需要转变对科学证据的依赖之外,还需要将其置于管理、诉讼、证据3个不同维度进行宏观考量,从宏观角度为科学证据的良性运行、证据效力的实现提供“善治”的制度设计。同时,对于目前已经制约或者可能制约科学证据公信力的因素,还应当重新厘清一些认识误区,尤其是目前备受诟病的程序启动、技术标准方法、证据采信等方面的选择,需要业界予以反思。本文所述内容在问题、措施的提出方面与已有研究恐怕还存在角度、具体策略等方面的不同,甚至是与已有文献属于截然不同的两个方向,而本文不是对已有文献的反对,而是提出一种解决现在困境的、新的可能方案,以供同仁参考。


朱晋峰,吴何坚,司法鉴定科学研究院副编审,助理研究员;上海市法医学重点实验室;上海市司法鉴定专业技术服务平台;司法部司法鉴定重点实验室;司法鉴定科学研究院主任法医师;上海市法医学重点实验室;上海市司法鉴定专业技术服务平台;司法部司法鉴定重点实验室。


【注释】

[1]河北省无极县农民邱满囤因发明“邱式诱鼠剂”而通过河北省科委和国家商业部的科技成果认定。1992年4月,汪诚信、赵桂芝、邓址、马勇、刘学彦等联合发表文章《呼吁新闻媒介要科学宣传灭鼠》,其中说到:“‘邱氏诱鼠剂’实验结果表明,所谓的‘神奇引诱剂’对老鼠没有引诱力,经20小时观察,老鼠一口也没吃‘邱氏引诱剂’,直到1989年表演者在北京一个养鸭场表演时当场被北京专业技术人员揭穿,表演者并不能分辨出老鼠公母。”文章同时指出,灭鼠药中含有氟乙酰胺及其化合物。据此,邱满囤向法院起诉,要求五被告进行赔偿。

[2]最高人民法院于2015年6月发布《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定,对查明环境污染案件事实的专门性问题,可以委托相应机构出具检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据。

[3]2018年2月11日,最高人民检察院通过的《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》对“有专门知识的人”进行了界定,“是指运用专门知识参与人民检察院的办案活动,协助解决专门性问题或者提出意见的人,但不包括以鉴定人身份参与办案的人。”

[4]2009年12月23日,《最高法公布对网民31个意见建议答复情况》在谈及“关于知识产权审判中技术事实认定的问题”时予以了说明,其中在一项内容中就指出“···3.专家咨询。专家咨询,指由法官向相关领域的专家就专门性问题进行咨询。与鉴定结论不同,专家咨询意见只能作为法官认定事实的参考,不能作为证据使用。与专家证人也不同,专家咨询意见是直接应法官邀请作出,一般持中立立场,而专家证人在实践中往往是为了支持受聘当事人关于技术事实的主张。”

[5]2014年12月30日,最高人民法院发布了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》,对技术调查官参与案件的范围、工作职责、技术审查意见的作用等作出规定。

[6](2017)豫民终232号。

【参考文献】

{1}[美]米尔建·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军,刘为军,刘晓丹,等译.北京:中国政法大学出版社,2003:200.

{2}[美]理查德·A·波斯纳.联邦法院:挑战与改革[M].邓海平,译.北京:中国政法大学出版社,1996:244-272.

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