孙尚鸿:内国法域外适用视域下的管辖权规则体系

选择字号:   本文共阅读 111 次 更新时间:2022-01-02 15:24:31

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孙尚鸿  

   内容提要:内国法域外适用的核心在于内国立法管辖权如何在域外得以确认和实现。相关问题的解决超越了传统国际私法上冲突规范的功能和方法路径,应当在宏观管辖权规则体系下,运用执行管辖权为相关保障的体系化逻辑,以立法管辖权合理拟制为基点,以司法管辖权确定行使为切入点。应注意到内国法域外适用的领域往往与他国管辖利益有所关联并容易引发关注的实际情况,从不同类型法律关系自身属性及所涉内国法域外适用的需求出发,在对相关利益需求予以平衡取舍、顾及国际法准则及礼让互惠等考量的基础上对诸种管辖权进行确立与行使。

  

   关 键 词:内国法域外适用  立法管辖权  司法管辖权  执行管辖权  管辖利益

  

  

   一、引言

   对内国法的域外适用与内国法域外效力冲突问题的解决,是传统国际私法领域中一个被持续关注的命题。近年来,有关解决内国法的域外适用问题已在相当程度上突破了传统国际私法的限制,在某些传统中已属于公法、行政法和刑事法律关系的范畴,并在不同程度上引发内国法的域外适用问题。从国家主权权力的行使和跨国争议解决的角度分析,解决内国法域外适用的问题的关键在于区分立法管辖权、裁判管辖权和执行管辖权等。其中立法管辖权主要解决的是当局基于属地、属人联系和保护本国国家及属民利益的需要,在一定的时空范围内确立法律规则并要求据以遵守的权力。其他诸如裁判管辖权、执行管辖权等相关权力的行使,从根本上而言均确立在立法管辖权的基础之上。

   所谓内国法的域外适用,实质上是内国立法管辖权如何在域外得以确认和实现的问题,有关该问题的解决需以立法管辖权的确立厘定和效能发挥为基点。目前的问题是各国赖以行使立法管辖权的根据不尽相同,而且即使相关根据无异,但就特定跨国法律关系而言,由于不同当局的属地、属人管辖权和各自保护利益往往同时存在,有关立法管辖权的冲突和协调不可避免。毋庸置疑,此种立法管辖权层面的冲突和协调,贯穿整个跨国法律关系的处理和争议的解决之中,从根本上也为裁判管辖权和执行管辖权等权力的行使定下了基调。

   考虑到立法管辖权问题本身具有极大的涵盖性,广义上涉及内国法域外适用各领域、立法管辖权的确定行使,即为裁判管辖权、执行管辖权的行使确立基本依据,在某种意义上甚至可以说,裁判管辖权和执行管辖权亦是在争议解决领域中对立法管辖权的具体实现;从狭义分析,作为与裁判管辖权和执行管辖权相并列的立法管辖权,也是跨国法律冲突和内国法域外适用的方法与路径所研究的重点内容。

   本文着力从传统国际私法意义上狭义的司法管辖权(直接管辖权)和执行管辖权(间接管辖权)两个方面,对中国法的域外适用问题予以剖析,以期对构建、完善中国法域外适用的管辖权规则体系有所裨益。

   二、管辖权规则体系与内国法域外适用法理剖析

   (一)体现于不同管辖权规则中的内国法域外适用问题

   作为管辖权规则体系集中体现形式的立法管辖权、司法管辖权和执行管辖权由于都有可能涉及内国法的域外适用问题,因此对内国法域外适用问题的研究无法与管辖权问题的分析探究分离。就内国法域外适用问题而言,各种管辖权所发挥的效能不同,因此各国立法与司法实践及学者理论研究对此的关注程度也相差甚远。

   传统各国立法与司法实践和对外关系的解决,以及对内国法域外适用问题的关注,基本上局限于从立法管辖权效力范围出发,借助于冲突规范或类似规则,将对有关问题的解决集中在对适用内国法或适用外国法的域内域外效力范围的区分上,即通常运用冲突规范对有关立法管辖权效能发挥或适用中产生的冲突予以协调。此种分析解决问题的方法,不可避免地将内国法的域外适用局限于对立法管辖权效力的区分之中,而最容易协调的领域首先集中在民商事法律交往和争议解决的领域。具体情形因有关法律关系的不同而有所区别。一般而言,普通商事合同因契约自由和私权自治观念的深入人心而最先受到关注。至于与国家经济利益、社会基本价值观念密切相关的领域或所谓公法性的范畴,则较少涉及甚或直接被排除在利用冲突规范予以协调的范畴之外。由此,有关内国法域外适用的问题在传统各国立法与司法实践和学者理论研究中较少引发质疑。

   当一国的立法管辖权过于注重自身某类规则的优先适用性,或者所调整的法律关系本身关乎国家特殊经济利益、基本市场秩序或者某种基本价值观念,且赋予该类规则以较高程度的单边域外效力时,则不可避免地引发较高程度的关注和分歧。关涉不正当竞争与证券交易等事项的经济管制规则,以及关涉反对恐怖主义、税收监管、维护国家安全、跨境数据流通、增进人权保护等领域的相关法律规则或治理规范,正是此类具有较强单边域外适用色彩的典型领域,狭义的域外管辖或内国法的域外适用也正是就此而言。

   值得强调的是,有关内国法的域外适用问题的确首先会从立法管辖权直接效能的发挥进行考虑,但绝不能因此认为内国法的域外适用仅是立法管辖权层面的问题。事实上与立法管辖权密切相关并从根本上受制于立法管辖权的司法管辖权、执行管辖权及相关程序规则,也在不同程度上存在着内国法域外适用的问题。

   从国际私法的视域分析,法律适用问题应确立在受案当局管辖权的行使基础之上。从各国解决跨国争议案件的实践分析,受案当局管辖权的行使,除了基于属地、属人主权权利和关联性考量之外,还受到礼让互惠、公平合理、确定有效与利益分析等因素的影响与制约。具体到司法管辖权和执行管辖权,有关管辖权的确定行使和审查的依据不尽相同,对内国法域外适用的支配和制约也各有不同。从跨国争议解决的逻辑演绎程式分析,内国受案当局对司法管辖权的行使,为内国法的域外适用提供了平台和路径,使内国法有可能适用于域外的人、物、事件和行为,是对司法管辖权的确定和行使,构成了内国法域外适用的前提。与此相反,尽管广义的执行管辖权也涉及内国法的域外适用问题,甚至可能直接将内国法适用于域外的人、物、事件和行为,但狭义的执行管辖权通常并不涉及内国法的域外适用,通常所发挥的效能相反,阻却或防止了外国法的域内适用。不过也不排除外国当局适用我国法所作的判决或相关法令后,寻求我国法院予以承认与执行的可能。

   国际私法视域下的执行管辖权事实上涵盖了对本国判决与外国判决的承认与执行两个方面,只是对外国判决的承认与执行的问题比较特殊,因此关注度更高一些而已。就内国法的域外适用问题而言,如果说对外国不当判决或有关法令可通过执行管辖权的审查予以阻止或不使其在域内外产生效力的话,对内国判决或有关法令而言,通过行使执行管辖权所可能产生的效果反而可能使有关内国法的域外适用进一步得到确认和最终实现。不过对内国执行管辖权的审查依据与有关司法管辖权的行使依据并无二致,在国际私法视域下无需进一步予以关切。由此,所谓执行管辖权的行使和审查通常仅针对域外判决和相关法令。

   由上述分析得出,为深入探讨和解决内国法的域外适用问题,不能孤立地探究立法管辖权或内国法域外适用的方法路径、域外管辖权、治外法权以及长臂管辖权问题,相反,针对有关问题应以立法管辖权为基点、以司法管辖权为切入点,并在执行管辖权为相关保障的内国法域外适用体系化构建框架之下进行解决。[1]

   当前学者们对内国法域外适用的法理剖析往往浅尝辄止或存在以偏概全的问题[2],另外不乏有学者完全混淆了内国法的域外适用和在国际私法意义上的法律选择之间的问题边界与内涵,将外国有关当局通过冲突规范或类似方法手段援引适用本国法的实践等同于内国法的域外适用。[3]的确,在此种情形下内国法有可能在域外被予以适用,但从各国的司法传统和对外国法属性的认识等基本法理分析,此种被作为事实或规则予以适用的内国法,从法律适用的逻辑范式和实质效能的角度看,很难被恰切地纳入内国法域外适用的概念之下。毋庸置疑,以传统冲突规范方法路径来应对当下内国法域外适用的问题显然远远不够[4],有关问题的解决必须从不同层面的国际交往和争议解决的需求出发,从更为开放包容而又不失对内国权力维护的体系化的视角出发,并以管辖权规则体系的合理构建为切入点谋求问题的解决。

   综上,无论从确保内国法域外适用的需求出发,抑或从当前国内外理论研究和立法与司法实践分析,深入研究和剖析管辖权的确定与内国法域外适用的法理基础以及逻辑思维范式,都有着重大的理论意义与现实需求。从管辖权确定行使的内在机理而言,此种管辖权涵盖立法管辖权、司法管辖权和执行管辖权,由于立法管辖权从根本上确定有关规则的域内域外效力,该问题的解决往往被外化为法律适用,而内国法的域外适用主要由于立法管辖权效力的发挥和自身规则拟制使然;司法管辖权和执行管辖权虽不同程度地纳入了跨国法律关系参与者主观能动性的发挥以及对不同类别法律关系自身属性的考虑,但从根本上剖析,依然取决于立法管辖权的确立限定,可以说该种管辖权是立法管辖权在争议解决领域的具体体现。

   (二)对司法管辖权规则体系的剖析与批评

   在国际私法视域下,对司法管辖权规则体系的划分主要基于以下三种根据。

   首先,从管辖权的行使根据和范围出发,可将管辖权区分为一般管辖权和特殊管辖权。一般管辖权通常确立在被告当事人在人身与管辖法域之间存在关联性的基础之上,自然人或法人的住所是确立此种管辖权的基本依据。只要受案当局可以此种根据取得管辖权,则可就被告当事人所涉及的所有争议行使管辖权,此种管辖权在某种意义上是确立在主权控制与传统的地域主权观念之上的。相反,特殊管辖权的行使则是确立在有关争议事实与受案当局之间存在特殊联系的基础之上,此种管辖权的行使以争议案件本身的属性及其与受案法域之间的特殊联系为考虑,相关管辖权的行使以当事人的权利请求和案件争议事实本身为要,具有特定的管辖范围和显著的针对性。与确立在传统权力管辖理论基础上的一般管辖权不同,特殊管辖权在很大程度上是确立在公平合理和实质有效等管辖要素的分析基础之上。

   其次,根据管辖根据的相互关系和拘束程度,可将管辖权区分为专属管辖、协议选择管辖、普通法定管辖(一般管辖和特殊管辖)、保护性管辖以及补充管辖等。相比较而言,专属管辖权处于最高位阶,而其他管辖权的行使则或多或少地受到当事人主观能动性的制约。[5]

   再次,从管辖权的行使状况和跨国争议可合理有效地得以解决的需求出发,可将管辖权规则体系区分为管辖权单边确定行使、管辖冲突与协调两个方面。事实上,就跨国争议案件而言,因为所涉争议的法律关系与多国有所关联的特性,一国管辖权的确定和行使,往往伴随着对管辖权冲突与协调的考量,由此相较于纯内国争议案件管辖权的行使,跨国争议案件管辖权的确定和行使所要求的联系程度更强、考量因素更为复杂。否则在触及国际礼让等基本价值观念时,也容易给争议参与者带来不确定的法律后果,甚或将当事人置于管辖权互有抵触的后果拘束之下。当然所谓的管辖权冲突与协调规则,并非总是被动的或存在自限性的,诸如否定宣告、禁令、专属管辖规范等,相反,可能是某种主动性极强的解决国际管辖权冲突的方法手段。就内国法的域外适用而言,这些看似协调管辖权冲突的规则,所发挥的实质效果可能更为积极主动些。

   尽管上述有关管辖权规则体系互有交叉,其对内国法域外适用所发挥的效能和制约作用依然有所不同。第一层面的一般管辖权和特殊管辖权,就内国法的域外适用而言,所发挥的效能相对而言较为抽象,往往并不具有明显的针对性。从法的效力范围角度分析,此种管辖权所引致的内国法的域外适用通常在属人、属地效力的基础上。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:社会科学辑刊

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