小程序|公众号|微博|手机版
来源：《历史研究》2021年第5期
摘 要：上海道契最初是晚清道台衙门与外国领事共同签发给外国人的土地契证，其在继承和发展中国传统土地产权制度的同时，吸纳了西方法律思想和原则，是连接传统和近代土地制度的重要环节。上海道契的产权属性逐渐超越最初的使用权，但道契申领并未发生原业主对承租人的所有权交割。这种基于所有者契约让渡而独立进入市场的财产权，可界定为介于所有权与使用权之间的土地占有权。在不完全契约下，道契持有者通过行使剩余控制权获得城市化进程中地价增值的支配权，使最初的“永租”使用权在市场交易中逐渐扩权赋能，形成可交易的经济权利，尤其是财产化的抵押与担保，从而实现土地占有权，进而获得治外法权下租界法律和制度的保障，由此也推动了租界的城市化进程。道契产权、典权、田面权等作为占有权，在产权形态及其实现路径上具有理论共通性，可以由此深化土地产权理论及其解释力。
关键词：上海道契 占有权 土地制度变迁 租界扩张
近代上海道契制度既继承和发展了中国传统土地产权制度，又引进了西方法律思想与规范，在中西碰撞与交融中，在一定程度上实现了土地制度的创新，促进了土地流转与资源配置，推动了租界的城市化进程，促使租界地区从上海县城郊外的河滩荒地建设成为较为繁华的闹市。在中外官民各利益相关方的博弈中，道契土地产权形态发生了变化，所呈现出的产权形成的演进脉络及其土地权利特征，具有超越道契所处地域的学术价值，受到学界普遍关注，其复杂性亦引发争论。
争议的核心是永租（Rent in Perpetuity）与购买（Purchase）能否等同，道契所交易的权利可否等同于所有权。早在20世纪二三十年代，学界、商界和社会舆论就兴起了关于租界土地永租权法理依据的探讨。当代学者基于道契文书和租界档案等史料，从历史学、经济学、法学等层面，对道契的产权性质展开更为专业的探讨。其中所有权论者认为，道契订立之后，原业主完全退出后续的交易，既无法收回土地，也不能享有与土地相关的一切权利，事实上失去了土地所有权，道契一手交易名为“永租”，实为绝卖。而使用权论者认为，承租人的权利受到中国政府、外国领事等第三方的限制，仅包含使用权、收益权，承租人没有获得绝对的土地所有权，土地所有权在法律意义上属于中国政府。
以上两种成说均有一定合理性，但它们对道契产权的探讨，本质上是基于不同时点交易结果的静态分析，所有权论侧重道契二手交易完成时的产权状态，而使用权论侧重道契申领伊始的产权状态。它们忽略了其长期演进变化的动态过程，而这恰恰是对道契产权形成与实现进行理论解释的关键。更重要的是，长期以来，争论双方各持己见，实际上反映了道契土地产权属性已经超越使用权，具备了某些所有权的特性。因此，如果将其界定为介乎使用权与所有权之间的产权形态，形成对道契土地权利特征在不同交易时点的动态的逻辑自洽解释，或许能使问题迎刃而解，并对产权理论的发展有所推进。
由此出发，本文以近代中外约章、道契之书及相关文集、报刊等史料为基础，拟从契约中反映的各方权利义务和近代上海频繁的道契交易中概括其产权特征，以“经济权利”的视角界定和论述道契土地的产权形态，引出土地占有权概念，继而以不完全契约理论考察租界城市化过程中道契扩权赋能与占有权的实现。通过梳理道契地产权能扩展的历史脉络，揭示产权形成的演化过程，特别是所有者让渡财产权利的独立化与市场化过程，从而对道契土地产权属性作出动态解释。
一、道契土地的扩权赋能进程
道契（Title Deed）即上海、天津等通商口岸城市由晚清道台衙门（苏松太道、津海关道）与外国领事共同签发给外国人的土地契证；道契须经中国地方政府钤印，并于外国领事馆登记注册。道契一式三份，分别由注册国领事馆、中国地方政府和租地人收存，中外文对照并立，契文中明确记录土地面积和四至，且设签批、附件等记录道契申领、后续交易、土地纠纷及其处理等信息。与传统中国的一般契约相比，道契最大的特殊性在于由中外双方共同参与的专业地政机构测量土地、树立界碑，中外官方签署确认并强制登记，从而更具权威性、稳定性和法律效力。
1845年，上海道台宫慕久与英国领事巴富尔（F.H.Balfour）订立《上海租地章程》（Shanghai Land Regulations），1847年底开始正式签发道契，延续至1930年。该章程作为上海地方性法律和外交约章，首次明确了外国商民在通商口岸获取土地采用“永远租赁”原则，租界土地制度采取永租制，即租界内外国商民及华人通过押租的方式租用中国业主土地，订立长期或无固定期限契约的土地制度；承租人获得的土地使用、经营、收益等系列权益即为永租权，在正式书面合同中对应外国商民在租界内居住、使用土地的权利。在此后的历史演进过程中情况发生了变化，引发学界争论。本节分析上海道契在租界土地市场中所交易的权利，究竟在何时、何种程度上超越了使用权，进而对其产权形态展开理论分析。
（一）最初的使用权及其扩权赋能
据《上海租地章程》对英商租地的面积、用途、价格等相关事宜的规定，承租人获得的权利有限，且受到很大约束。首先，承租人租得土地后须尽快开发使用，禁止囤占土地的投资行为；其次，关于转租价格，除原承租人对土地的固定资产投资外，禁止土地市场参与者通过二手交易赚取升值地价，以避免承租人与原业主就土地升值分配产生纠纷。这表明道契申领伊始，承租人仅获得土地使用权和特定用途下的经营权，道契不具备财产属性。
在1854年《上海英法美租界租地章程》中，上述限制性条款被删去，承租人最初拥有的使用权，随着城市化发展和参与市场交易得以扩展，道契开始了扩权赋能。道契一手交易完成后，持有者在土地市场和金融市场交易中获得了超越使用权、经营权的财产权利。最典型的就是以道契作为信用担保，抵押借贷或“挂号”。使用权在经济生活中，往往以租赁契约的形式确立，不能充作抵押物。金融活动中的抵押物之所以能够行使抵押权，一是该项物品能为债务人带来符合预期的收入流，以保证其能及时还本付息；二是当债务人难以还债，债权人可以将该项物品没收变卖以补偿损失。使用权难以满足上述条件，因而当道契地产能充作信用担保时，就意味着持有者的权能超出了使用权，即使在名义上仍被称为使用权，对于道契持有者而言，原本的租赁契约业已成为一种能够行使抵押权的财产。
自1853年起，因小刀会和太平天国起义而进入上海租界避难的华人剧增。《上海英法美租界租地章程》取消了禁止华人在租界内租赁土地房屋的条款，人口增长推动对土地和房屋的需求，租界内土地市场及与之相关的金融活动快速活跃起来。以道契作为信用担保，挂号或抵押借贷、发行债券成为中外商民融资的渠道之一。通过抵押道契获得资金，所谓“不如暂押一时，以应目前之需，同时仍不失将来高价应售之机会”，实现未来收入贴现的同时仍保留其升值空间，是一种灵活的融资手段。外商银行、地产公司、钱庄等商业机构均接受道契抵押借贷。中外地产商可通过以已有房地产或其租金收入作为抵押品，获取贷款用以购入新地产的方式，不断扩张资本；地产商也以道契和租金为担保，发行公司债券，广泛吸收社会资本，实现快速融资。
尽管通行的抵押合同中明确了“押户于本合同期内或押款本利未清还以前，对于抵押品内之房屋及一切建筑物，如未得押主书面之同意……不得于抵押品上再与他人设定二等抵押债权”，但在实际交易中，抵押合同、租地建房合同等与道契地产相挂钩的交易文书也可用于抵押，其可获得的押款一般不超过地产市值的70%。即对于道契持有者而言，拥有道契地产意味着拥有高杠杆率的融资工具，即使是地产有限的中小业主，也可快速获得资金。
同时，受押者将道契抵债或转押等抵押权二手交易也并不罕见。如清末许姓业主将其浦东住所的道契抵押给庄姓业主，押得银2000两，庄姓业主又将该地产以4300两转押与英商泰利洋行。又如1911年，晋益升银号欠沪南制造局存款无法提兑，遂将5年前郑姓业主抵押于该银号的法册253号道契转抵给该局，郑姓业主向晋益升银号抵押获得的银1800两待还押款抵偿欠款。这两则案例，不仅印证了基于地产的保值增值预期，道契持有者的权能有所扩展；而且反映了道契地产充作抵押担保的信用市场充分发展，受押方可在不干扰原出抵人回赎权利的情况下，通过转押转抵等二手交易，实现财产的快速变现，缓解其当期流动性紧缺，道契抵押权的相对独立性与可交易性得到充分体现。
随着道契抵押借贷的普遍实行，道契逐渐成为流通性较强的信用担保物。时人只要“手中持有‘道契’，即不愁资金无着，盖一般银钱业，对于该项道契，皆乐于承押。故当时上海之道契，几与先进国家之公司债券无异”，道契在一定程度上充当了有价证券。这种地权证券化的高度发育，体现了道契地产及道契本身的财产权属性。
除抵押借贷外，华人买办道契挂号也是道契作为信用担保的形式之一，体现了市场对其财产权属性的认可。买办作为洋行特殊成员，需要提供保证金等形式的信用担保。此时挂号道契作为华商资产状况和偿债能力的保证，充当买办的信用担保物，华人业主作为道契持有者行使抵押权，获取信用乃至资金。关于双方权责，华人收执的产业单或权柄单中注明，该地产相关的年租和地产税须由华人支付，催缴一月仍未缴纳者，挂号代管人有权申请撤销或变卖该道契。由华人履行承租人对官方的义务，在事实上承认了华人的财产权。同时，地产的使用、经营仍由华人自主决定，代管人无权干涉，华人业主如欲将该地产交易转手，业主、代管人、新业主三方重新立定权柄单即可。例如英册2929号道契，1899年由英商玛礼孙、葛来敦作为代管人申领，权柄单户名为吴陆氏，1912年11月，该道契登记业主转为高易行，随后吴陆氏将权柄单转售同业房地产股份有限公司。也有挂号抵押相对稳定，而权柄单交易、继承的情形，如瞿某之父生前在新其昌洋行名下挂号了一则道契，瞿某成年后欲将该道契地产充作在该洋行服务的担保品，于是向法院请求执管遗产，将权柄单过户到自己名下。这两则案例表明，对挂号道契而言，代管人变更和实际权利二手交易互不干涉，道契持有者的财产权具有充分的可交易性。拥有挂号道契的华人业主也可以向其挂号洋商外的其他市场主体行使抵押权，如1906年9月，壳件洋行买办陈志云将挂号于通和洋行的英册5135号道契（连同地上房屋），抵押给大清银行，获得押款白银3万两。这表明挂号道契持有者的财产权权利束可再细分，可行使的抵押权与一般道契并无不同。
挂号道契除了可作为信用担保外，也可充当信托财产，权柄单的英文名即为“Declaration of Trust ”。华人业主可委托作为挂号业主的洋行职员或律师等经营管理，以道契挂号的方式投资房地产信托。如英商好而司与林氏在上海共同居住�(点击此处阅读下一页)