冯克利:柏克保守主义思想的法学来源

选择字号:   本文共阅读 2091 次 更新时间:2021-12-17 14:04

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一、引言:中殿律师会馆


伦敦城里四所古老的律师会馆(Inns of Court),素有英国“第三所大学”之称。埃德蒙·柏克(Edmund Burke, 1729—1797),于1750年衔父命入其中一所中殿会馆(Middle Temple)求学,但他在这里只待了两年,没毕业就离开了今天的柏克研究者,对他这段经历也只能找到一些只鳞片爪的材料。然而,透过他这段求学经历,我们却可以看到他后来保守主义思想的一些源头。


谈到伦敦律师会馆对柏克的影响,涉及政治思想史研究的一个方法问题。我们检讨一种政治学说,固然要记住它的基本原理和论证过程,但它诞生之初所处的知识氛围,对于理解它的形成是同样重要的。在柏克时代,伦敦的律师会馆便是提供这种话语的重要势力之一,因此对他的保守主义便可以提出一个问题:它在多大程度上是英国法律传统的结果?它与所谓的“普通法精神”(the common-law mind)有何具体关系?


如果要给柏克重新定位,窃以为对他更恰当的评价是,他在观察和评论正在发生的政治事件、特别是法国大革命这一旷世巨变时,充分运用了自己在早年教育中打下坚实基础的普通法知识,尤其是其中的一种历史观,使保守主义在此后的政治话语中成为了具有高度自觉性的意识形态。从思想史的角度说,这已经是一项了不起的成就。那么,柏克是如何运用普通法的思想资源,来表达其保守主义立场的?这里不妨先从他早年的一本著作讲起。


二、“英国法律史片论”


柏克离开中殿后开始动笔写《英格兰简史》。虽然此书并未完成,却可以让我们窥见柏克后来的保守主义观点与普通法传统有着何种关系。


一般而言,英国的法律人并不自称“保守主义者”,在柏克之前这就更无可能,因为彼时尚不存在“保守主义”一说,这大概也是今天人们在谈到柏克的保守主义时不太重视其法学背景的原因之一。然而揆诸柏克的很多言论,我们可以轻易将他的一些最典型的保守主义观点与普通法联系在一起,而现代人论述柏克的著作大多忽略了柏克思想的这一法学来源。


研究人类的思想,我们常会注意到两个相互关联的现象:一是一种观念体系的形成和影响往往带有很大的偶然性;二是几乎没有可以真正称之为“全新”的东西,一些在今人看来极有意义的观念,可能起源于过去的另一种理论。


对于普通法和柏克的保守主义之间的关系,我们也可以作如是观。如所周知,普通法是一种前现代现象,它当初既不是为了促进英国资本主义的发生而形成,更不以对抗现代政治革命作为目标,甚至一度被视为十分落后的法律体系。它对后世的全部意义,是在英国向现代社会的演进过程中逐渐显现出来的。它对启蒙运动的抵制作用也只能说是播下了种子,通过像柏克这样思想敏锐而善辩的政治家才结出了意外的思想成果。


现代保守主义是一个复杂的谱系,跻身其中的思想家未必全有法学知识的来源,但他们一定是信奉某种历史主义的。他们不以普适于人类的抽象原则作为思考政治的出发点,而是从具体的历史中寻找规范政治生活的可靠原则,这也是保守主义最不同于古典政治学的一面。


英国的普通法早就形成了一套独特的历史主义话语,这在学界大体已成公论。它混杂着传统主义和高度技术化的特点,同时又对正义原则可透过时间加以发现持有坚定的信念。柏克的保守主义虽然也有一些形而上或神学的因素,但这并不是他特有的思想,甚至不是他的主要思想,而是为欧洲近代很多保守主义者所共同分享。普通法的历史观不但为柏克提供了一种具有历史纵深感的眼光,也使他与其他保守主义者有了鲜明的区别。


三、英国法学的本土渊源


柏克对法国革命的批判,是建立在他对英国宪政史一种一以贯之的理解之上。《法国革命论》首先回顾英国宪政成长史的用意,当然是要警告世人不可轻率否定自身的历史。然而这种有关英国宪政的观点并非柏克本人所提出,而是来自一种在英国普通法学家中间逐渐形成的历史观。更具体地说,它是“直接来自于伦敦的律师会馆”。


然而,就是这种在罗马法学家们看来“比异端好不了多少”的“盎格鲁法”,对自身的历史形成了一种非常自觉而独特的理解,并且得到一代代法律人的维护和丰富。从整个西欧文明史的角度来看,这种现象可以说仅见于英格兰。


关于这种独特的历史解释,让我们先从一本最早的文献说起。布莱克顿(Henry de Bracton, 1210--1268)的《论英格兰的法律和习俗》写于英王亨利三世(1216—1272年在位)时期、著名的《大宪章》(1215年)诞生后不久。柏克曾在一次议会演说中将布莱克顿称为“得到人人认可的杰出权威”。我们下面还会看到,当柏克抨击法国的人权观时认为英国人的权利自有渊源,要比前者可靠和优越得多,其理由与布莱克顿不主张用罗马法取代英国法是一样的。


英国法律史上的另一份重要文献,是福特斯丘(1394--1480)写于15世纪的《英格兰法律颂》(De Laudibus Legum Anglie)。在福特斯丘看来,就合乎自然法而论,英格兰与其他国家的法律是一样的,但只着眼于这种一致性则无从区分各国法律之优劣。而他研究英格兰法是为了证明它有着不同于其他法律体系的优点,即自然正义原理在英格兰的具体表现形式。从福特斯丘的著作中可以看到,它其实反映着英国法学一种甚为古老的历史主义和民族主义思维模式,这在19世纪的欧洲是司空见惯的现象,但是在15世纪的欧洲却是件很罕见的事。套用今天常见的说法,福特斯丘在这里表现出一种强烈的文化本位主义立场。


福氏这里所表达的思想——英格兰法律是“最好的”,它的古老性与连续性是其优越性的重要证据,正是后来以超出记忆的“古代宪法”(the ancient constitution)而闻名的英国法治史假说。对此,大概柏克在中殿时便熟记于心。他在“片论”中曾指出,英国的法律人有一种根深蒂固的信念,认为英国法自古至今并无根本的变化,它在本民族中形成和生长,即使罗马人或外国法律试图掺入其中,“它总有足够的力量将其抖掉,恢复其原始宪法的纯洁性”。


四、库克的历史法学


库克对普通法历史学说最著名的贡献,是他为捍卫法律自治而对“自然理性”(natural reason)和“技艺理性”(artificial reason)的区分。库克赞成“理性是法律的生命,所以普通法无非就是理性”,但是他给这种自然法学说点加上了一个特殊限制。法律中的理性并不是人的天赋理性,而是“通过漫长研究、深思与经验,经由技艺而达成的理性”,库克这种强调个人理性有限的观点,为法律注入了一个更具能动性的历史维度,它使正义要是在司法实践中不断生长的概念成为可能。


库克的这种理性观,后来重现于柏克有关“裸体理性”(naked reason)和“个人愚蠢”的言论之中。库克的“技艺理性”是个包含着历史维度的法学概念,与之相对应的是未经训练的“自然理性”,它在柏克的笔下则脱胎为“野蛮哲学家”的“裸体理性”,他有此不雅之说,并非全然出于论战的修辞需要。库克以“自然理性”的业余性质为由对抗国王对司法的干涉,柏克则以“裸体理性”的野蛮去驳斥原始契约论的张狂。对柏克来说,人的理性不是自然之产物,而是在文明生活中逐渐培养出来的。因此个人的理性,甚至一群人的理性,并不是一种可以用来证成政治原则正当性的可靠而稳定的能力,此事只能交给在时间中积累起来的“集体智慧”去完成。


柏克对库克的继承关系,用当代人对库克思想的一段总结,可以做出最好的说明:“对于库克来说,从旧的原则得出新结论,并不需要他相信自己是在求变,或是在主张什么宏大的理论或法律革命。他只需坚持议会立法权和法庭适用传统原则的权利即可。在这样做时他可以‘从老田地收获新谷物’,就像他之前一代又一代法律人所做的事情一样。”



五、柏克和马修·黑尔


柏克在《英格兰简史》中还提到一个大人物,即被伯尔曼誉为“提出历史法学一般理论第一人”的马修·黑尔( 1609--1676)。黑尔更为明确地表达了一种历史主义意识,从而为柏克关于英国宪政乃是由“因袭而来”(prescriptive)的说法提供了法理学依据。黑尔晚年对霍布斯的驳斥,则在理论上预演了后来柏克与潘恩之争。


黑尔说,法律需要适用大量特别案件,作出具体解释,而在这件事上没有哪个人能单靠自己的能力去决定法律的真实含义,所以他“宁愿选择一部一个王国幸福地利用已经统治了四百年的法律,而不是根据我自己的什么新理论拿一个王国的幸福和和平来冒险”。同样是出于对个人理性的不信任,黑尔反复强调普通法“不是任何一个时代的哪一个人或哪一群人的智慧的产物,而是世世代代聪明而敏于观察的人的智慧、协商和经验的产物。”


这些话显然是在重复库克的观点,我们把其中的“法律”一词换成“国家”,它恰恰也是柏克在1782年给“国家”所下的著名定义。几年后他猛烈抨击法国大革命,便是因为这一事件对他所理解的这种经过长期演化而形成的“国家”造成了严重破坏,从而提出了他本人对国家作为一种契约关系的独特理解:“不应当认为国家仅仅是像买卖胡椒、咖啡、白布、烟叶或其他小生意中合伙人的契约,只为获得一时的蝇头小利,当事人可随兴致所至予以取消。国家……不仅是活着的人之间的相互关系,同时也是活着的人与故人和将要出生的人之间的相互关系。”柏克这种国家观当然是一种历史主义的解释,但它并不是迈斯特那种具有神学色彩的历史主义,更不是黑格尔具有决定论意味的历史哲学,而是一种法学历史主义,它来源于黑尔等人所代表的英国普通法传统。


由于柏克认为法律的权威来自一个社会的传统习惯和长期司法实践所积累的经验,一向更为推崇古典政治哲学的施特劳斯,认为他这种立场是回到了亚里士多德的经验传统。鉴于柏克几乎从不引用希腊哲学家的著述,以施特劳斯阅读文本的精细功夫,倒不如说他是在有意回避柏克与普通法传统的关系。处在这一传统中的柏克坚持认为,“法律极少包含着新的规定,它们的意图只是要肯定、保持和确立古老的习惯”。这表明柏克不但是经验主义的,而且有着与普通法学家一样的历史主义观点。



六、柏克与普通法的权利观


与库克区分出“自然理性”和“技艺理性”类似,柏克区分出了“文明状态下的权利和非文明状态下的权利”(the rights of an uncivil and of a civil state),这里所谓的“非文明状态下的权利”,显然是霍布斯和卢梭等人的“自然权利”的另一种表达方式,而“文明状态下的权利”则是指历史中形成的权利。它们属于两个背景完全不同的范畴,因此不言而喻,人不可能同时享有这两种权利。就像“自然理性”不需要历史,而“技艺理性”是一个历史过程的产物一样,自然权利乃是一种前历史的权利,而文明社会的权利必有其产生与进化的历史,用柏克本人的话说,它有自己的“一部家谱和显赫的祖先”。


柏克讨论这个问题时使用的是法学家的语言,而不是政治哲学语言。其次,它不是欧洲法理学的语言,而是英国历史法学的语言;在这种语言中,权利即或有自然法的来源,仍需要由时间/历史因素来证成。第三,柏克认为这两种权利语言的对立不仅是理论上的分歧,而且它在法国人的实践中导致了既有权利遭到严重破坏。


关于第一和第二点,柏克的用词本身已经作出了解释,不必再作更多的讨论。关于既有权利与抽象“人权”之间的对立,如前文所述,那本是英国普通法抗拒罗马法这一漫长历史故事的一部分。在普通法的传统中,权利既不因理论推演而成立,也不是立法的产物,而是从习俗中产生,通过在漫长司法实践中的筛选与肯定过程而逐步得到落实的。


柏克并不完全是以反理性主义方式看待抽象的权利观。对于他来说,人们所享有的权利,是在对财产、契约和人身侵害的具体案件的司法判决中形成的,其中必然包含大量技术性成分,而英国法律人一般认为,这种从分散的大量民事和刑法判决中形成的权利保护,要优于欧陆以法条主义规定权利的做法。


由此又可引伸出另一种与普通法传统密切相关的信念,对于现代社会来说,它比权利以习俗作为基础的观点有着更为重要的意义,即权利必须是能够得到司法救济的权利,无司法救济手段的权利只能是空谈。正是基于这一法治的基本原则,柏克对法国国民议会肆意践踏财产权发出了严厉抨击。


柏克在讨论权利的起点,不是无法进入司法实践的“人类”,而是作为法律主体的具体个人。


在抨击英国议会对殖民地的政策时,他认为要区分两种情况:一是个别人的行为扰乱国家的秩序;二是国民在重大问题上与政府分歧。对于前者可以用刑事手段处置,而对后者,将“刑法的观念用于这场重大的政争,未免狭隘而迂阔。针对全体人民的起诉书,我不知如何写,我不能羞辱和嘲笑我数百万同胞的感情”。


柏克在美洲危机期间始终将其视为大英帝国的一部分,并不支持它的独立要求。柏克认为殖民地的人民不是在争取尚不存在的“人权”,而是在维护柏克所谓“因袭的权利”。同样,柏克认为法国革命者绕开司法保护高谈人权,其实是置个人权利于不顾,这完全违背了他的权利观。


七、结语:柏克式的保守主义


以上所述表明,柏克不仅与英格兰普通法同属于一种历史法学的解释传统,甚至他使用的很多言辞也与法律人十分相似。作为活跃在政治舞台上的政治家,他固然会遵循着一些基本原则,但临事做出的判断,变通与原则之间的权衡,对议题之轻重缓急的斟酌,也许比他的保守主义“理论”更重要。是法国大革命的发生,尤其是普赖斯受此鼓舞而在“革命学会”的布道,大概还有法国国王和王后出逃被捉的遭遇,才使柏克愤然投身于同法国启蒙哲学“短兵相接的肉搏战”。由于这一重大事件的缘故,便有了现代保守主义因柏克而诞生的说法,而很大程度上忽略了他为这场战斗所调动的知识储备中,英国的普通法传统是其中的一项重要内容。


对“保守的”的柏克可以这样理解,对“自由的”柏克也可作如是观。作为一个一生经历了两场大革命的人,他的自由思想得到淋漓尽致的发挥,同样是缘于最终导致美国诞生的那场革命。殖民地并没有对英国既有体制提出意识形态挑战,而是在帝国内部造成了一场宪法危机。柏克批评英政府置殖民地人民的权利于不顾,以空洞的主权观念威逼美洲殖民地,这与他后来痛斥法国革命者基于抽象人权原则铲除旧制度的做法是一样的。


从更大的视角来看,柏克对法国革命的抵制,是一种大体始自17世纪的政治过程的一部分,即更加世俗化的权力对以神学为基础的政治体制的取代。这一过程尽管依然混杂着许多教派纷争,但是宗教改革已经使依靠单一信仰整合社会不再可能,人们必须到神学之外寻找权威的基础或来源。就此而论,以传统和习俗为基础的普通法历史法学和高扬理性精神的启蒙运动虽有相互对抗的一面,但为它们分别贴上“落后”和“进步”的标签未必合适,因为这一世俗化过程中,它们都发挥着为现代政治转型提供新的正当性基础的作用。


早有法学家注意到,最早与绝对主权观念对抗的力量,并不是18世纪的启蒙思想家,而是英国普通法传统中的人物。英国的法律人与霍布斯和博丹等理性主义者所支持的君主专制政体的对抗,就像是一场中世纪古董与现代先进政体的对决。但是他们守住了自己的阵地,并将英国最终改造成了一个穿着君主制旧衣的现代宪政国家。


从这个角度来看柏克与法国革命的对抗,他的“保守主义”便可以视为这场斗争在18世纪的继续。法国革命期间滥用权力的现象,比专制君主有过之而无不及。柏克看到法国人对此毫无自觉,却用权利的先验正当性这种形而上学问题混淆视听。反之,柏克所维护的是以“普通法精神”作为中坚力量塑造出来的有限君主制政体,他以此为据批判法国雅各宾党人的专横,使我们有充分理由将他视为那些法律人的嫡系后裔。正是因为自布莱克顿以降法律人对英国政体的历史法学解释,使柏克能够将制度视为一个历史过程的产物,使他在理解政治时将历史看得比哲学更重要,极力要把对手从理论领域拉回到历史中进行辩论。


近代保守主义并非一个内涵清晰的概念,而是一个复杂的谱系。笼统地说,所有的保守主义思想都源于现代社会转型引起的焦虑,不同的传统社会对这一极具革命性的过程做出的保守主义回应,深刻反映着它们各自所继承的传统价值体系。柏克在这个谱系中地位显赫,但如果他地下有知,后人将他与法国的迈斯特、德·博纳尔、夏多布吕昂和德国的黑格尔归为同类,他未必能够认可。那些法国保守主义者诚然要维护“旧制度”,他们思想中的神学或浪漫主义色彩却远远多于柏克。黑格尔是为普鲁士秩序辩护的保守派,但他也是无法为柏克所接受的历史决定论者。今天被不少人阅读的列奥·施特劳斯、卡尔·施米特和奥克肖特同样被称为保守主义者,但前者推崇古希腊政治学而极为厌恶历史主义,后两人虽然思想风格大异其趣,却都与霍布斯一脉相承。由这种现象可知,不同思想谱系中的不同成分,都可以在“保守主义”这个概念中重叠交汇在一起,笼统地将它们都称为“保守主义”,会这个概念完全失去意义。


就像把18世纪之前英国的法律人称为“保守主义者”有时代错置之嫌一样,把柏克称为“法律人”当然也不妥。他所处理的毕竟不是法律人所面对的案件或判例,而是有着世界史意义的重大政治事件。借用一位美国宪法学家的话说,柏克用“辉格宪政主义”(Whig constitutionalist)语言重新表述了库克和黑尔等人对普通法的观点。如果我们接受亨廷顿的解释,那么柏克之有别于其他许多保守主义者的地方,便是本文所述他与普通法传统有着特殊而密切的关系。


柏克虽然利用了普通法的思维模式,但只能说他继承了波考克所谓的“普通法精神”。他突破了法律人的狭隘眼界,关心的不仅是法律本身的可靠性及其权威如何形成的问题,而是享有自由的现代公民社会如何能够长久生存的问题。由于柏克直到晚年一直认为,人世间的善恶从来不是什么抽象问题,所以他在“根据任何抽象命题作出判断之前,必须使这个问题在具体情况中具体化”。这使他的著作很难说构成了一个具有内恰性的完整体系,然而,假如没有深受普通法知识、特别是其历史法学的影响,柏克也许仍是一个保守主义者,但他的思想可能会像卡莱尔或迪斯雷利那样有更多文学色彩,他的保守主义想必会呈现出另一种十分不同的面貌。



本文来源于《文史哲》(2015年第1期),注释从略。


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本文责编:陈冬冬
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