丁晓东:平台反垄断的法律标准——美国“运通案”的反思与互联网市场界定

选择字号:   本文共阅读 1630 次 更新时间:2021-08-22 21:03

进入专题: 平台   互联网反垄断   双边市场  

丁晓东  


摘要:美国“运通案”是近年来美国和全球作出的关于平台反垄断的最重要案件之一。对美国“运通案”进行分析,可以发现案件的争议集中在合理规则的适用、双边市场的界定以及反转向规则的竞争效应。美国“运通案”给我们带来若干启示:首先,应注重反垄断中的举证责任与诉讼程序设置,以提高反垄断执法的准确性,降低认知错误成本。其次,平台反垄断应引入双边市场理论,将双边市场视为同一市场对待,但应降低原告证明存在平台垄断或危害竞争的责任,要求平台承担更高的反证与说明责任。再次,对于双边市场理论在互联网市场中的界定,应当结合具体商业场景进行分析。最后,平台与互联网企业不仅具有市场主体的性质,而且具有组织市场与重构市场的性质,而传统反垄断法则假设了企业的市场主体身份与市场本身的完善性。简单套用传统反垄断法进行执法,可能会产生平台的反垄断悖论。

关键词:运通案 平台 互联网反垄断 双边市场


2018年,美国联邦最高法院就俄亥俄州等州诉美国运通公司(Ohiov.AmericanExpressCo.)(以下简称“运通案”)案是否违反《美国谢尔曼法案》第1条作出了反垄断裁决。[1]此案的基本案情是,美国运通公司是一家信用卡企业,这家企业和商户达成协议,要求商户在接受使用美国运通的服务时,不得劝说持卡人使用其他企业所提供的信用卡。俄亥俄州等州认为这一做法违反了《谢尔曼法》,据此向法院提起反垄断诉讼。在此案中,美国联邦最高法院引入双边市场理论,对相关市场界定进行了重新阐释,同时也对纵向限制提供了新的反垄断分析框架。

在“运通案”判决前后,美国反垄断学界和业界给予了极大关注,展开了激烈的争论。案件判决前,一大批反垄断法学家与经济学家撰写了“法庭之友(Amicuscuriae)”意见书,分别表达了对被告和原告的支持。在支持者一方中,理查德·爱泼斯坦(RichardEpstein)与克里斯托弗·柳(ChristopherS.Yoo)等13位教授从法学与法律经济学的角度表达了对被告的支持;[2]大卫·埃文斯(DavidS.Evans)和理查德·施马林西(RichardSchmalensee)从平台经济学的角度表达了对被告的支持。[3]在反对者一方中,包括霍伯特·霍汶卡普(HerbertHovenkamp)、吴铭修(TimWu)等学者在内的28位反垄断法专家从法学的角度表达了对原告的支持,[4]诺贝尔经济学奖获得者约瑟夫斯蒂格利茨(JosephA.Stiglitz)、丹尼尔·麦克法登(DanielMcFadden)等8位经济学家从经济学角度表达了对原告的支持。[5]案件判决之后,更多的学者发表了对“运通案”的评论。[6]在一定意义上,可以说几乎所有的美国反垄断法学者都对此案作了分析。

美国的反垄断研究之所以对“运通案”如此关注,与该案判决中引入的双边市场理论具有密切关系。众所周知,目前全球最受关注的反垄断领域就是互联网与科技企业,从美国的亚马逊、谷歌、苹果、脸书(Facebook)、优步(Uber),到中国的阿里、腾讯、百度、京东、美团、滴滴,互联网企业无论在市值还是影响上都举足轻重。2020年10月20日,美国司法部对谷歌正式提起反垄断诉讼,更是引起了全球互联网业界与反垄断学界的关注。[7]同时,这些互联网与科技企业往往具有双边市场的特征,扮演平台角色,同时吸引不同的服务提供者与消费者。如此一来,“运通案”对于互联网领域的反垄断就具有举足轻重的影响。如何理解“运通案”所阐释的规则与原理,将在很大程度上影响互联网领域反垄断的未来。

由于“运通案”发生时间较近,中国学界对于“运通案”的分析非常少,有关该案对互联网反垄断的影响很少予以讨论。[8]为了深入分析此类平台经济所涉及的反垄断问题,有必要在双边市场理论的视角下对反垄断原理进行重新分析,为互联网平台的反垄断特别是市场界定提供借鉴。

一、“运通案”的案情与判决

(一)案情与背景

美国运通公司是一家信用卡发行公司,该公司向商户和持卡人同时提供信用卡服务,当持卡人从接受美国运通信用卡的商户处购买物品时,美国运通将通过其网络处理交易,立即向商户付款,并扣除费用。在美国信用卡市场,还有其他信用卡服务和美国运通公司提供的信用卡竞争,例如市场份额较大的Visa卡和MasterCard卡,以及市场份额较小的Discover卡。为了在市场上保持竞争力,美国运通公司创设了一种商业模式,向商户收取较高的费用,向持卡人提供一定的优惠。在这种模式下,持卡人将有一定的动力继续持有美国运通卡,并进行较高的消费,商户也会因为持卡人数的规模和消费而愿意接受美国运通卡。但这种模式也有一定的风险,即有的商户可能不愿意向美国运通公司缴纳高额费用,这些商户可能期望和劝导用户使用其他信用卡。为了避免此类情形的发生,美国运通公司和商户签订合同,如果商户接受美国运通卡所提供的服务,那么商户就必须签订“反转向合同”(anti-steeringcontract),禁止商家在顾客已经进入商店并准备购买东西后劝导他们使用其他信用卡或支付方式。

此案涉及的法条是《谢尔曼法》第1条。1890年通过的《谢尔曼法》第1条规定,“任何以托拉斯或其他形式结合或共谋的,以限制州之间的贸易或商业的合同”,都将受到禁止。[9]熟悉反垄断法的读者都知道,美国法院对于《谢尔曼法》以及相关反垄断法发展进行了限制性解释。早在标准石油公司一案中,法院就将“贸易限制”理解为“不适当的限制”(unduerestriction)。[10]其后法院又发展出了二元判断标准:本身违法原则(perseillegal)与合理规则(ruleofreason)。[11]所谓本身违法原则,指的是在诸如价格固定等情形中,只要存在价格固定等行为,就可以判断相关行为违法,除非被告能够进行合理抗辩,证明自己的行为是为了促进竞争。[12]而所谓合理规则,指的是法院采取一种三步骤的判断标准。根据这种判断,原告首先需要证明,被告的行为产生了反竞争效果;其后,被告可以提出其行为具有促进竞争的效果,以此进行抗辩;最后,原告可以再次证明被告所提供的理由在事实上是错误的,或者原告所采取的行为超过了必要限度,原告本可以通过“实质上更少限制的替代性方案”(asubstantiallylessrestrictivealternative)来实现其目的。[13]

在“运通案”中,各方的共识是,应当以合理规则来判断美国运通的“反转向合同”。这一“反转向合同”涉及的是纵向垄断协议,与价格固定等本身违法的行为性质不同。但正反双方在如何应用合理规则问题上产生了分歧。首先,对于适用合理规则的第一步,是否必须在此案中界定相关市场?其次,如果界定的话,应当如何界定双边市场中的相关市场?应当以传统的方法,根据替代品来界定相关市场,还是将双边市场中的双边共同认定为同一个市场?最后,如何从竞争的性质上判断美国运通公司的反转向条款?

(二)法院多数意见

托马斯大法官(ClarenceThomas)代表五位大法官撰写了多数意见。

首先,针对市场界定的必要性,多数意见认为,在涉及纵向限制(verticalagreement)的合理规则适用中,应当对市场进行界定,因为市场就是企业进行“有效竞争”的场所,“不对市场进行界定,就无法衡量相关行为对于竞争的破坏”。[14]多数意见给出的理由是,纵向限制协议与横向限制(horizontalagreement)协议不同,横向限制协议对竞争的影响往往较大,因此横向限制协议不需要准确界定相关市场,就能认定协议违反竞争。但在纵向限制协议中,“除非实施纵向限制的实体拥有市场权力(marketpower),纵向限制通常不会对竞争构成风险,法院如果不界定相关市场,就无法对市场权力进行评估”。[15]在美国“运通案”中,美国运通公司和商户所达成的反转向协议无疑属于纵向协议,美国运通公司并没有和横向竞争对手达成相关协议。

其次,针对市场界定,多数意见认为,此案所涉及的信用卡服务是一个交易双边市场,应当将双边平台的两边视为同一个市场,也就是将“平台商户和持卡人双方”视为同一个相关市场。[16]为了论证这一点,判决书中的多数意见引用了大量的双边市场的学术文献,[17]阐述双边市场模式的特殊性。多数意见指出,信用卡网络是一种交易平台,其主要特点是“如果不同时向另一方进行销售,就无法向平台的一方进行销售”。这样一种双边平台不同于传统市场的是其“间接网络效应(indirectnetworkeffect)”,即“平台一边的参与者的价值取决于另一边参与者的数量”。[18]在双边网络平台中,平台提供的服务价值随着平台双方参与者数量的增加而增加。“当更多的商户接受信用卡时,信用卡就对持卡人更有价值;当更多的持卡人使用信用卡时,信用卡又对商户更有价值。”[19]而为了维持双边网络平台的参与度,企业常常会对双方收取不同程度的价格,利用一方市场的价格利润补贴另一方市场。案涉信用卡市场就是如此,在实践中,由于持卡人对价格更为敏感,信用卡企业通常会向持卡人收取比商户更低的费用。[20]多数意见认为,由于双边市场平台促进了参与者之间的“单一、同时的交易”,他们应当被视为同一个市场。在此类平台服务中,双边交易平台表现出“明显的间接网络效应和相互关联的定价和需求”;“除非平台双方同时同意使用其服务,否则它们无法进行销售”。在多数意见看来,双边平台为商户与持卡人所提供的“只有一种产品——交易”,这种产品是不可分割的。多数意见不忘指出,这种界定相关市场的方式不能适用于所有的双边市场。在信用卡服务中,双边市场的不可分割性要大于一般的双边市场。在有的双边市场平台中,“当一边市场中的间接网络效应和定价对另一边市场影响很小时”,则该市场仍然应被视为单边的。[21]多数意见引用了泰晤士-皮卡尤恩公司案(UnitedStatesv.Times-PicayunePublishingCo.)的判决,在该案中,尽管报纸市场广告是一个双边市场,但该双边市场的间接网络效应只是单向的,即主要是广告主对读者的数量敏感。[22]对于此类双边市场,多数意见认为,仍然应当按照传统方式,按照单边市场对其进行界定。

最后,多数意见指出,美国运通的反转向条款本质上是促进竞争的,而非遏制竞争。多数意见认为,如果商家可以劝说持卡人弃用美国运通卡,这将破坏持卡人对商户“乐意接受(welcomeacceptance)”美国运通卡的期望,持有美国运通卡的用户就可能放弃美国运通卡。这将产生负外部性,“危及整个美国运通网络的生存能力”。在多数意见看来,美国运通的反转向条款减少了“无摩擦交易(frictionlesstransaction)”。多数意见引用丽晶皮革案(LeeginCreativeLeatherProducts)等案件裁判规则,指出有的纵向限制正是为了防止竞争对手搭便车,有利于增强竞争和消费者福利,[23]因此法院并未认定此类做法违法。[24]在此案中,美国运通公司的做法同样促进了品牌间的竞争。

(三)法院少数意见

布雷耶大法官(StephenBreyer)代表四名少数派法官撰写了意见,对多数意见进行了驳斥。

首先,针对市场界定的必要性,少数意见指出,此案首先没有必要探讨市场界定。1.对于合理规则适用的第一步,原告既可以通过界定相关市场来间接证明被告的反竞争影响,也可以通过直接证据,在不界定相关市场的情形下来证明。而在此案中,地区法院已经发现有力证据,证明美国运通的反转向条款产生了反竞争影响。这些证据包括:Discover信用卡试图降低商户费用来打入信用卡业务,结果发现反转向条款阻止商户鼓励购物者使用Discover卡,因此Discover信用卡就无法进行价格竞争;此外,美国运通在五年内将其商品价格提高了20倍,但没有损失任何显著的市场份额。[25]既然如此,原告就已经首先满足了合理规则适用的第一步。2.针对多数意见区分纵向协议与横向协议,并认为纵向协议必须进行市场界定的主张,少数意见指出,纵向协议也同样适用合理规则。多数意见认为只有界定相关市场,才能证明相关市场权力的存在,但少数意见指出,对市场定义和市场力量进行界定和调查,其目的就是确定某项行为是否存在妨碍竞争的行为。而本案中已经存在妨碍竞争的行为,这些行为已经“不言而喻地证明市场力量存在”。没有这种市场权力,这些限制就不可能产生原告证明的反竞争效果。因此,再界定市场力量,纯属多此一举。[26]

其次,针对双边市场的市场界定,少数意见认为,没有任何理由将双边市场界定为同一个相关市场。1.只有替代品市场可以成为相关市场的一部分,例如苹果可以成为香蕉的替代品市场,其原理在于,替代品可以合理地替代某项商品或服务,限制某家企业提高价格的能力。在存在替代品的情况下,消费者将购买替代品,而不愿意支付更高的价格。但互补品却不能成为同一个相关市场,例如对于消费者而言,汽油和轮胎是一对互补品,两者都必须购买才能有价值,但轮胎市场的存在不能对汽油市场产生制约,“轮胎的销售价格并不能制约汽油公司将汽油价格提高到竞争水平之上的能力”。[27]2.信用卡市场为商户和持卡人所提供的服务正是一对互补关系,而非替代关系。“像汽油和轮胎一样,两者都必须购买才能有价值。对商家相关服务价格上涨感到不安的商家,不能通过成为持卡人市场的替代来避免价格上涨。”[28]3.少数意见进一步反驳了多数意见对双边市场的分析。多数意见不同意将双边市场视为互补品,并借用相关研究指出“双边市场不同于补充产品(如轮胎和汽油)的市场,因为双边市场的两种产品都是由同一个买主购买的,在他们的购买决定中,可以期望买主同时考虑这两种价格”。[29]但少数意见认为,这说明不了问题。在相关市场中,关键仍然是相关商品或服务是否可以互相替代,而美国运通所提供给商户与持卡人的服务不可以相互替代。少数意见还指出,双边平台其实非常普遍,比如农贸市场将农民和购物者聚集起来,旅行社将航空公司和乘客联系起来,但在判断这些主体的相关市场时,不能将相关市场的范围扩大到双方或多方。[30]此外,对于多数意见强调的间接网络效应或反馈效应,少数意见指出,这也是司空见惯的。例如就农贸市场而言,如果参与的农民越多,那么农贸市场所能吸引的客户越多;就旅行社销售机票而言,旅行社出售机票的航空公司越多,潜在的旅客就越可能通过旅行社购票,而通过旅行社购票的潜在旅客越多,就越容易说服航空公司通过旅行社出售机票。但对于这些具有网络效应的企业行为,反垄断都采取了同样的市场界定方法,即将替代品的市场而非双边或多边市场纳入同一个相关市场。

最后,就竞争效应而言,少数意见指出,即使允许多数意见在合理规则的第二步进行抗辩,也无法证明美国运通公司的反转向条款有利于竞争。[31]1.少数意见比较了“运通案”和转售价格维持类型(ResellPriceMaintenance)的案件。在转售价格维持类型的案件中,有的品牌制造商可能希望其经销商维持同样价格,避免价格竞争,这种情形虽然违反合理规则的第一步,但可能通过第二步的抗辩而变得不再违法。因为这种限制被认为鼓励经销商开发制造商品牌的市场,从而鼓励品牌间竞争。[32]但是,少数意见指出,此类纵向限制和“运通案”中的限制不同。在反转向的限制中,美国运通公司试图控制的是商家接受其他品牌的信用卡,因此并没有促进品牌间竞争。[33]2.而对于多数意见提到的反转向条款所消除的“负外部性”,少数意见指出,这种推论是不成立的。多数意见认为,反转向条款是美国运通生存的核心,有利于美国运通商业模式的维持,使得美国运通公司可以用商户费用来补贴持卡人。但少数意见认为,这种反转向条款恰巧是对竞争的损害。正是由于美国运通向商户收取了高额的费用,才使得商户有动力劝说持卡人放弃美国运通。在少数意见看来,此类信息的自由交流与商业的自由交易正是竞争的本质。[34]美国运通可以通过降低商户费用,或者采取优惠等方法来吸引更多持卡人来解决其问题,但无权要求以合同保护价格免受竞争。[35]

二、反垄断中的司法判定规则

美国联邦最高法院的多数意见与少数意见,哪个更具说服力?司法机关判定平台是否达到反垄断标准的裁判规则是什么?对此可以结合反垄断学界与业界的评论来重新反思。

(一)合理规则中的市场界定

首先,就市场界定而言,少数意见在形式上更接近先例判决和传统反垄断法。美国联邦最高法院曾经在若干先例中认定,限制价格竞争等行为存在反竞争效果,因此符合合理规则第一步中所要求证明的责任,正如法院所说,“实际有害影响的证据”可以“排除对市场力量进行调查的必要性”。[36]而且,即使在捆绑销售等限制性很小的情形中,[37]法院也允许在没有认定市场力量的情况下确定竞争损害。例如在海德教区医院诉海德(JeffersonParishHospitalDistrictNo.2v.Hyde)案中,法院认定医院和医生之间的纵向合同协议属于本身违法,随后法院才考虑市场力量是否存在以及市场力量对竞争损害的实际影响。[38]在“运通案”中,美国运通的反转向条款无疑属于限制性较强的价格竞争,而且具有横向的价格竞争影响。在此种背景下,如果严格按照遵循先例的原则,法院就应当按照直接证据,认定美国运通的行为违反理性原则的第一步。但法院的多数意见不但没有认定,反而提出,所有的纵向限制条款都必须首先界定相关市场,并通过相关市场来认定市场力量的存在。通过否定直接证据,多数意见重构了合理规则在纵向限制协议中的应用。[39]

但就法理而言,这并不意味着少数意见就更符合反垄断法原理或反垄断法。众所周知,美国反垄断法更多依赖法律原理进行司法判决,而非依据法条进行判决。波斯纳曾不无讽刺地指出,美国反垄断法的复杂立法,还不如简化为一句话:“对竞争进行不理性的约束(Unreasonablerestraintsoncompetition)将受到禁止。”[40]在司法实践中,反垄断法的具体法条要么被不断重新解释,要么被束之高阁。[41]少数意见虽然在形式意义上更符合先例,但多数意见却延续了过去几十年反垄断法的演进趋势。美国的反垄断司法自20世纪七八十年代以来逐渐变得宽松,法院对于竞争损害的证明标准不断提高。[42]具体在纵向限制协议与合理规则适用问题上,法院不断创造例外,将越来越多的行为视为有利于市场竞争或者不具有竞争危害的行为。例如在转售价格维持、分销限制等类型的不少案例中,[43]法院都认定不存在违法行为。可以说多数意见延续了美国最高法院的趋势,只不过这一次美国最高法院更进一步,要求在纵向限制协议的合理规则适用的第一步中,进一步消除形式主义的损害竞争认定。

在学术上,我们可以看到多数意见和少数意见都可以找到支持自身的论据。就多数意见而言,有大量的文献表明,纵向限制可能给消费者带来福利,只有在很少的情况下才具有反竞争效果。[44]纵向限制协议可以减少一方企业的搭便车现象和机会主义行为,[45]也可以避免上下游企业赚两次消费者的钱——对消费者收取双重边际剩余。[46]只有签订纵向协议的企业具有市场力量或有可能产生垄断,[47]并且利用其市场力量阻止对手进入市场或提高竞争对手的成本时,[48]相关纵向限制才可能损害竞争。既然如此,在合理规则适用第一步中放宽对纵向限制协议的限制,要求先证明市场力量再确定竞争损害,这就是正确的演进方向。[49]但在少数意见这一方,也有大量的文献可以支持。例如在给最高法院的“法庭之友”意见书中,28名反垄断法学家指出,在限制性案例中,市场力量的调查本身就是一种“粗略的替代方案(aroughproxy)”。[50]有的企业可能市场份额很小却能够进行限制;另外有的企业则可能市场份额很大,却可能因为市场进入门槛很低而没有限制。[51]此外,有的法律经济学研究也得出结论,运用市场界定来评估市场力量并不科学,更恰当的方式应当通过计量经济学来直接确定。[52]很多学者认为,在合理规则适用的第一步中弃用甚至否定直接证明方法,而通过市场份额与市场力量证明可能存在的损害竞争行为,无异于缘木求鱼。法庭应当坚持传统合理规则,传统合理规则的三步论证