姜明安:《宏观公法学导论》序言与绪论

选择字号:   本文共阅读 126 次 更新时间:2021-03-29 15:23:10

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《宏观公法学导论》序言


   2020年,必将是在人类历史上留下深深印痕的一个年份。截止我为本书写这个序言的日子 -- 2020年10月5日,全球确诊新冠肺炎的人数已接近3500万,因新冠肺炎死亡的人数已经超过100万。

   笔者从2020年1月23日(武汉因爆发新冠肺炎疫情封城之日)至2020年8月6日(北京新发地聚集性疫情确诊病例中最后一名患者治愈出院,其病例清零之日)半年多时间(共72天),除了隔三差五去小区门口取个快递或购买一点维持生活必须的食物外,几乎天天被禁足在家,未曾外出过一天半日。新冠疫情,这一突如其来的灾祸降临,给笔者,给千千万万的普罗大众的生活带来了诸多的不便,人们心烦意燥,备受煎熬,但又无可奈何。不过,这个令亿万人厌之恨之诅咒之的疫情,倒是给了笔者一个实现一个多年夙愿的机会:半年时间,没有了各种各样的会议、没有了各种各样的社交活动,没有了各种各样的朋友聚餐和应酬,它给了笔者这么一个大块的集中时间,让我能完成这部10年前即规划写作而一直未能动笔的作品。10年来,我一直为北大宪法学与行政法学专业的硕士研究生和博士研究生开设《公法导论》课程,然而却一直没有能给他们提供一本专门的教材或一本系统的教学用书。每年的课程结束后,笔者都曾暗自给自己下达任务:下个学期上课我一定要为学生们编写出该课程的教材来,至少是要编写出一本非正式教材的讲义,但是,年复一年,每年总是忙啊忙啊……。今年,2020年,可恶可恨的疫情终于给了我这个机会,让我能不紧不慢、不慌不忙地把这10来年讲课的提纲和笔记都一一找了出来,整理出目前呈现在各位读者面前的这本谓之《宏观公法学导论》的拙作来,使笔者得以完成自己十年来的这一夙愿。

   至于我为什么要给北大宪法学与行政法学专业的硕士研究生和博士研究生开设《公法导论》(将宪法、行政法、刑法、诉讼法、社会公法、国际公法等整合在一起)这样“宏大叙事”性的课程,为什么要撰写《宏观公法学导论》(研究这些部门公法的共性原理和诸多“形而上”问题)这种不接“地气”的著作,笔者在本书第一章“概述”中作了较详细的阐释和说明,故这里不再赘述。笔者在此想要强调的一点是,作为法学硕士、博士研究生,作为法学学者,研究学问,既要研究微观的,具体的问题,也要研究比较宏观、比较抽象的问题;既要研究特别有现实感,特别接“地气”,特别有实用价值的问题,也要研究一些有点虚幻,离地面、离现实稍微有点距离,实用意义不那么大、不那么明显的问题。过去我在指导硕士、博士研究生撰写学位论文时,总是嘱咐他们选题要“小”,要“小题大作”,不要“宏大叙事”,选题“小”,才易于写出有深度、厚度的文章来。“宏大叙事”、面面俱到的文章往往易于陷入论述肤浅,内容空洞无物;我还嘱咐他们论文选题一定要接“地气”,研究和解决实际问题。因为法学是应用科学,行政法学更是应用科学中的应用学科,不能把法学论文写成哲学论文乃至玄学论文。现在看来,这些观点虽然大体是对的,至少没有大错,但过分强调这种研究目标和研究方法似乎也有一定的片面性。作为学者,即使是法学学者,即使是应用法学的学者,是否也需要思考和研究一些宏观的、“形而上”的问题呢?诸如,法是什么?法是从哪里来的?人类共同体为什么需要法?人们企望获得“良法”为什么很多时候获得的却是“恶法”?公权力是什么:公权力是从哪里来的?人类共同体为什么需要公权力?公权力为什么会异化?一代一代的人类为什么会放弃自己诸多的权利、自由,并向公权力缴费纳税去维系这个经常会侵害自己权益的“利维坦”?人类怎样才能驯服“利维坦”,防止公权力异化呢?等等,笔者深以为然。当然,我们学者,尤其是法学学者,不能都去研究这些似乎悬在天上,不接“地气”的问题,绝大多数学者无疑应该去研究人们当下迫切需要解决的“形而下”的问题。但是,作为一个思想者的群体,是否也应该多少有一些人,哪怕是很少的一些人,去思考和研究那些“形而上”的问题呢?作为研究应用法学的学者,当然应该用绝大部分时间去研究有现实实用价值的法律问题,但是作为思想者群体的学者(应用法学的学者也是学者),是否也应该稍微留出一点时间,哪怕是很少的时间,去思考和研究一些与现实稍有一点距离,不那么经世致用的“形而上”问题呢?笔者深以为然。

   笔者给公法硕士、博士研究生开设《公法导论》这样的课程和撰写《宏观公法学导论》这样的著作,其目的就是希望引导作为我们未来高层次公法人才来源的硕士、博士研究生们在学好一般部门公法学课程的同时,适度思考和研究公法领域内一些宏观的,既在地上,又不完全在地上的,既有“形而下”因素,又有“形而上”因素的一类超部门公法学的问题。当然,笔者本人目前对这些问题研究也还非常肤浅,本书中的很多思想、很多观点来源于古今中外权威学者(不限于公法学者)的。本书只是将之收集、整理,使之构成一个体系。笔者可能的贡献是在宏观公法研究的方法论上做了一个抛砖引玉的尝试,期望未来 — 不久的未来 — 能有学者(包括十年来选修我的课程的硕士、博士研究生学者)推出更有深度且更有系统性的研究成果 — 真正称得上“宏观公法学”的著作(而非本书这种“导论”)。

   于北京海淀区八里庄公寓

   2020年10月5日

  

《宏观公法学导论》绪论

  

   宏观公法学是相对于部门公法学(即微观公法学)而言的。初学法学的人在开始接触和学习公法学时,总是从接触和学习部门公法学入门。大学本科开设的公法学课程首先是宪法和行政法(含行政诉讼法),除此以外,高等法律院校还会开设可以归入广义公法学课程的刑法、诉讼法、国家赔偿法、公务员法、地方政府法、环境法、社会公法和国际公法等。但是,学生们学习了这些课程,往往还不能解释、解答涉及公权力和公法的一些更为抽象、更为宏观、更为深层次的一些问题。

   这些问题主要包括:

   人类为什么会形成和产生共同体?人类怎样从“自然状态”进入社会状态?

   人类为什么会形成和产生公权力?公权力由什么组织机构行使和如何进行配置?

   公权力与共同体是什么关系?公权力如何管理共同体?共同体如何控制公权力?共同体是否可以撤换已授权代表共同体行使公权力的、作为公权力主体的组织和个人?如果可以,在什么条件下撤换和如何撤换?

   共同体与共同体成员是什么关系?共同体成员是否必须完全服从共同体?共同体的共同意志怎么形成?是否应当少数服从多数?少数为什么应当服从多数?

   公权力主体与共同体成员是什么关系?二者如发生冲突,如何解决?共同体成员是否可以直接抵制公权力?如果可以,在什么条件下抵制和如何抵制?

   公权力在运作过程中为什么会发生异化?导致公权力异化的经济、社会、文化和人性的根源各有哪些?

   人类是否可以防止和控制公权力的异化?如果可以?怎么防止和控制?

   公法是怎样产生的?共同体为什么需要公法?公法的主要功能和作用是什么?

   国家共同体、社会共同体、国际共同体相互是什么关系?三者如何互动?

   国家公法、社会公法、国际公法各是怎样产生的?三者的关系如何?

   公法中硬法和软法的比例如何?公法中的硬法和软法各有哪些内容和哪些形式?

   中国公权力、中国公法与各国公权力、各国公法有什么共性?有什么特色?

   等等。

   为了帮助学习公法的学生们解释、解答上述问题,我们决定为大学研究生阶段的学生们开设一门新的公法课程----宏观公法学导论(或简称“公法导论”)。

   一、对公法进行宏观、整体研究的意义

   我们在学习和研究了各个具体的部门公法学之后,为什么还要学习和研究跨具体部门公法学的宏观公法学,对公法进行宏观、整体研究?这主要是基于“五个需要”。

   (一)全面、深入学习和研究公法,系统、宏观把握公法整体原理的需要

   学习、研究公法与学习、研究其他任何事物一样,应从特殊到一般,再从一般到特殊。毛泽东同志指出,“就人类认识运动的秩序说来,总是由认识个别的和特殊的事物,逐步地扩大到认识一般的事物。人们总是首先认识了许多不同事物的特殊的本质,然后才有可能更进一步地进行概括工作,认识诸种事物的共同的本质。当着人们已经认识了这种共同的本质以后,就以这种共同的认识为指导,继续地向着尚未深入地研究过的各种具体的事物进行研究,找出其特殊的本质,这样才可以补充、丰富和发展这种共同的本质的认识,而使这种共同的本质的认识不致变成枯槁的和僵死的东西。这是两个认识的过程:一个是由特殊到一般,一个是由一般到特殊”。这种认识论方法既适用于自然科学研究,同样适用于社会科学研究。例如对宇宙的研究,首先是从研究地球、月亮、太阳等开始,然后到银河系,然后再到浩瀚无垠的宇宙,在把握了宇宙的大框架、大图景之后,再探讨地球、月亮、太阳和其他各种星球、各种天体的具体运行规律,会更准确,更客观,更接近科学;对人的生理学研究,首先是从人的各个具体器官(如心脏、肝、脾、 肺等)开始,然后到人生理的各个系统(如神经系统、呼吸系统、内分泌系统、消化系统、血液循环系统等),然后再对人的整体生理规律进行研究。在把握了人的整体生理原理以后,再探讨人的各个具体器官和由人的各个具体器官构成的人的各个生理系统,会更准确,更深入地了解和掌握这些具体器官和系统的生理规律。

   同理,对公法学的学习和研究,我们必须先学习、研究具体的部门公法学,如宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、社会公法学、国际公法学等。在学习和研究了这些具体的部门公法学之后,我们就有必要学习和研究整体的宏观的公法学,探讨各具体部门公法的普遍性规律,研究公权力运作和公法关系的各种共性问题。在做了这种整体宏观的研究之后,我们对各具体的部门公法和公法学知识与理论会有更深层次的认识和理解。

   (二)研究和探讨公法统一规范公权力运作,协调解决公权力运作过程中各种社会问题的需要

   在现实社会生活中,同一公权力关系及社会问题通常受多个公法部门 — 行政法、刑法、诉讼法、宪法、社会公法、国际公法等 — 调整,很少有某一公权力关系及社会问题只受单一公法部门调整的。因此,人们只有综合运用各种不同部门的相应公法规范,才能有效解决公权力在各种不同时空运作过程中的各种社会问题。

例如,自2020年年初开始,我国和世界各国(整个人类共同体)应对新冠肺炎疫情,所涉及的公法问题即是全方位的公法问题,既包括如何规范公权力主体行为的行政法问题,也包括如何保障公权力相对人权利自由的宪法问题;既包括如何规范防控疫情秩序、社会公共秩序的公共卫生法和治安管理法问题,又包括如何打击破坏疫情防控的犯罪(如生产、销售伪劣的防治新冠肺炎的药品、器械罪、虚假广告罪、囤积防疫物资,然后高价出售的非法经营罪等)的刑法和刑事诉讼法问题;既包括如何调整国内医疗资源整合的国内公法问题,又包括如何协调各国防控疫情合作的国际公法问题等。(点击此处阅读下一页)

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