姜明安:《宏观公法学导论》序言与绪论

选择字号:   本文共阅读 1559 次 更新时间:2021-03-29 15:23

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姜明安 (进入专栏)  


《宏观公法学导论》序言


2020年,必将是在人类历史上留下深深印痕的一个年份。截止我为本书写这个序言的日子 -- 2020年10月5日,全球确诊新冠肺炎的人数已接近3500万,因新冠肺炎死亡的人数已经超过100万。

笔者从2020年1月23日(武汉因爆发新冠肺炎疫情封城之日)至2020年8月6日(北京新发地聚集性疫情确诊病例中最后一名患者治愈出院,其病例清零之日)半年多时间(共72天),除了隔三差五去小区门口取个快递或购买一点维持生活必须的食物外,几乎天天被禁足在家,未曾外出过一天半日。新冠疫情,这一突如其来的灾祸降临,给笔者,给千千万万的普罗大众的生活带来了诸多的不便,人们心烦意燥,备受煎熬,但又无可奈何。不过,这个令亿万人厌之恨之诅咒之的疫情,倒是给了笔者一个实现一个多年夙愿的机会:半年时间,没有了各种各样的会议、没有了各种各样的社交活动,没有了各种各样的朋友聚餐和应酬,它给了笔者这么一个大块的集中时间,让我能完成这部10年前即规划写作而一直未能动笔的作品。10年来,我一直为北大宪法学与行政法学专业的硕士研究生和博士研究生开设《公法导论》课程,然而却一直没有能给他们提供一本专门的教材或一本系统的教学用书。每年的课程结束后,笔者都曾暗自给自己下达任务:下个学期上课我一定要为学生们编写出该课程的教材来,至少是要编写出一本非正式教材的讲义,但是,年复一年,每年总是忙啊忙啊……。今年,2020年,可恶可恨的疫情终于给了我这个机会,让我能不紧不慢、不慌不忙地把这10来年讲课的提纲和笔记都一一找了出来,整理出目前呈现在各位读者面前的这本谓之《宏观公法学导论》的拙作来,使笔者得以完成自己十年来的这一夙愿。

至于我为什么要给北大宪法学与行政法学专业的硕士研究生和博士研究生开设《公法导论》(将宪法、行政法、刑法、诉讼法、社会公法、国际公法等整合在一起)这样“宏大叙事”性的课程,为什么要撰写《宏观公法学导论》(研究这些部门公法的共性原理和诸多“形而上”问题)这种不接“地气”的著作,笔者在本书第一章“概述”中作了较详细的阐释和说明,故这里不再赘述。笔者在此想要强调的一点是,作为法学硕士、博士研究生,作为法学学者,研究学问,既要研究微观的,具体的问题,也要研究比较宏观、比较抽象的问题;既要研究特别有现实感,特别接“地气”,特别有实用价值的问题,也要研究一些有点虚幻,离地面、离现实稍微有点距离,实用意义不那么大、不那么明显的问题。过去我在指导硕士、博士研究生撰写学位论文时,总是嘱咐他们选题要“小”,要“小题大作”,不要“宏大叙事”,选题“小”,才易于写出有深度、厚度的文章来。“宏大叙事”、面面俱到的文章往往易于陷入论述肤浅,内容空洞无物;我还嘱咐他们论文选题一定要接“地气”,研究和解决实际问题。因为法学是应用科学,行政法学更是应用科学中的应用学科,不能把法学论文写成哲学论文乃至玄学论文。现在看来,这些观点虽然大体是对的,至少没有大错,但过分强调这种研究目标和研究方法似乎也有一定的片面性。作为学者,即使是法学学者,即使是应用法学的学者,是否也需要思考和研究一些宏观的、“形而上”的问题呢?诸如,法是什么?法是从哪里来的?人类共同体为什么需要法?人们企望获得“良法”为什么很多时候获得的却是“恶法”?公权力是什么:公权力是从哪里来的?人类共同体为什么需要公权力?公权力为什么会异化?一代一代的人类为什么会放弃自己诸多的权利、自由,并向公权力缴费纳税去维系这个经常会侵害自己权益的“利维坦”?人类怎样才能驯服“利维坦”,防止公权力异化呢?等等,笔者深以为然。当然,我们学者,尤其是法学学者,不能都去研究这些似乎悬在天上,不接“地气”的问题,绝大多数学者无疑应该去研究人们当下迫切需要解决的“形而下”的问题。但是,作为一个思想者的群体,是否也应该多少有一些人,哪怕是很少的一些人,去思考和研究那些“形而上”的问题呢?作为研究应用法学的学者,当然应该用绝大部分时间去研究有现实实用价值的法律问题,但是作为思想者群体的学者(应用法学的学者也是学者),是否也应该稍微留出一点时间,哪怕是很少的时间,去思考和研究一些与现实稍有一点距离,不那么经世致用的“形而上”问题呢?笔者深以为然。

笔者给公法硕士、博士研究生开设《公法导论》这样的课程和撰写《宏观公法学导论》这样的著作,其目的就是希望引导作为我们未来高层次公法人才来源的硕士、博士研究生们在学好一般部门公法学课程的同时,适度思考和研究公法领域内一些宏观的,既在地上,又不完全在地上的,既有“形而下”因素,又有“形而上”因素的一类超部门公法学的问题。当然,笔者本人目前对这些问题研究也还非常肤浅,本书中的很多思想、很多观点来源于古今中外权威学者(不限于公法学者)的。本书只是将之收集、整理,使之构成一个体系。笔者可能的贡献是在宏观公法研究的方法论上做了一个抛砖引玉的尝试,期望未来 — 不久的未来 — 能有学者(包括十年来选修我的课程的硕士、博士研究生学者)推出更有深度且更有系统性的研究成果 — 真正称得上“宏观公法学”的著作(而非本书这种“导论”)。

于北京海淀区八里庄公寓

2020年10月5日


《宏观公法学导论》绪论


宏观公法学是相对于部门公法学(即微观公法学)而言的。初学法学的人在开始接触和学习公法学时,总是从接触和学习部门公法学入门。大学本科开设的公法学课程首先是宪法和行政法(含行政诉讼法),除此以外,高等法律院校还会开设可以归入广义公法学课程的刑法、诉讼法、国家赔偿法、公务员法、地方政府法、环境法、社会公法和国际公法等。但是,学生们学习了这些课程,往往还不能解释、解答涉及公权力和公法的一些更为抽象、更为宏观、更为深层次的一些问题。

这些问题主要包括:

人类为什么会形成和产生共同体?人类怎样从“自然状态”进入社会状态?

人类为什么会形成和产生公权力?公权力由什么组织机构行使和如何进行配置?

公权力与共同体是什么关系?公权力如何管理共同体?共同体如何控制公权力?共同体是否可以撤换已授权代表共同体行使公权力的、作为公权力主体的组织和个人?如果可以,在什么条件下撤换和如何撤换?

共同体与共同体成员是什么关系?共同体成员是否必须完全服从共同体?共同体的共同意志怎么形成?是否应当少数服从多数?少数为什么应当服从多数?

公权力主体与共同体成员是什么关系?二者如发生冲突,如何解决?共同体成员是否可以直接抵制公权力?如果可以,在什么条件下抵制和如何抵制?

公权力在运作过程中为什么会发生异化?导致公权力异化的经济、社会、文化和人性的根源各有哪些?

人类是否可以防止和控制公权力的异化?如果可以?怎么防止和控制?

公法是怎样产生的?共同体为什么需要公法?公法的主要功能和作用是什么?

国家共同体、社会共同体、国际共同体相互是什么关系?三者如何互动?

国家公法、社会公法、国际公法各是怎样产生的?三者的关系如何?

公法中硬法和软法的比例如何?公法中的硬法和软法各有哪些内容和哪些形式?

中国公权力、中国公法与各国公权力、各国公法有什么共性?有什么特色?

等等。

为了帮助学习公法的学生们解释、解答上述问题,我们决定为大学研究生阶段的学生们开设一门新的公法课程----宏观公法学导论(或简称“公法导论”)。

一、对公法进行宏观、整体研究的意义

我们在学习和研究了各个具体的部门公法学之后,为什么还要学习和研究跨具体部门公法学的宏观公法学,对公法进行宏观、整体研究?这主要是基于“五个需要”。

(一)全面、深入学习和研究公法,系统、宏观把握公法整体原理的需要

学习、研究公法与学习、研究其他任何事物一样,应从特殊到一般,再从一般到特殊。毛泽东同志指出,“就人类认识运动的秩序说来,总是由认识个别的和特殊的事物,逐步地扩大到认识一般的事物。人们总是首先认识了许多不同事物的特殊的本质,然后才有可能更进一步地进行概括工作,认识诸种事物的共同的本质。当着人们已经认识了这种共同的本质以后,就以这种共同的认识为指导,继续地向着尚未深入地研究过的各种具体的事物进行研究,找出其特殊的本质,这样才可以补充、丰富和发展这种共同的本质的认识,而使这种共同的本质的认识不致变成枯槁的和僵死的东西。这是两个认识的过程:一个是由特殊到一般,一个是由一般到特殊”。这种认识论方法既适用于自然科学研究,同样适用于社会科学研究。例如对宇宙的研究,首先是从研究地球、月亮、太阳等开始,然后到银河系,然后再到浩瀚无垠的宇宙,在把握了宇宙的大框架、大图景之后,再探讨地球、月亮、太阳和其他各种星球、各种天体的具体运行规律,会更准确,更客观,更接近科学;对人的生理学研究,首先是从人的各个具体器官(如心脏、肝、脾、 肺等)开始,然后到人生理的各个系统(如神经系统、呼吸系统、内分泌系统、消化系统、血液循环系统等),然后再对人的整体生理规律进行研究。在把握了人的整体生理原理以后,再探讨人的各个具体器官和由人的各个具体器官构成的人的各个生理系统,会更准确,更深入地了解和掌握这些具体器官和系统的生理规律。

同理,对公法学的学习和研究,我们必须先学习、研究具体的部门公法学,如宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、社会公法学、国际公法学等。在学习和研究了这些具体的部门公法学之后,我们就有必要学习和研究整体的宏观的公法学,探讨各具体部门公法的普遍性规律,研究公权力运作和公法关系的各种共性问题。在做了这种整体宏观的研究之后,我们对各具体的部门公法和公法学知识与理论会有更深层次的认识和理解。

(二)研究和探讨公法统一规范公权力运作,协调解决公权力运作过程中各种社会问题的需要

在现实社会生活中,同一公权力关系及社会问题通常受多个公法部门 — 行政法、刑法、诉讼法、宪法、社会公法、国际公法等 — 调整,很少有某一公权力关系及社会问题只受单一公法部门调整的。因此,人们只有综合运用各种不同部门的相应公法规范,才能有效解决公权力在各种不同时空运作过程中的各种社会问题。

例如,自2020年年初开始,我国和世界各国(整个人类共同体)应对新冠肺炎疫情,所涉及的公法问题即是全方位的公法问题,既包括如何规范公权力主体行为的行政法问题,也包括如何保障公权力相对人权利自由的宪法问题;既包括如何规范防控疫情秩序、社会公共秩序的公共卫生法和治安管理法问题,又包括如何打击破坏疫情防控的犯罪(如生产、销售伪劣的防治新冠肺炎的药品、器械罪、虚假广告罪、囤积防疫物资,然后高价出售的非法经营罪等)的刑法和刑事诉讼法问题;既包括如何调整国内医疗资源整合的国内公法问题,又包括如何协调各国防控疫情合作的国际公法问题等。要有效解决所有这些问题,执法者、执政者必须全面宏观地掌握宪法、行政法、刑法、诉讼法、社会公法和国际公法的宏观公法学理论和知识。如果你只了解一个具体部门公法而不懂宏观公法的理论和知识,你肯定不能科学、合理、公正地处理涉及这一疫情防控领域的诸多法律问题。

又如,近两年社会高度关注的城市房屋拆迁和农村集体土地征收问题,既涉及行政法规范,如土地使用权审批、许可;规划审批、许可;环评审批、许可;建设审批、许可,以及相应的行政强制、行政处罚、行政裁决,等等,也涉及宪法上公民基本权利,如公民财产权、居住权乃至更广泛意义的人权等,还涉及复议、仲裁、诉讼等争讼、救济法等诸多领域。如果你是一个法律研究人员或法学教授,你只了解一个具体部门公法,肯定不能讲清楚这类案件涉及的各种相应问题;如果你是一个法律实务人员,如律师、法官等,你只了解一个具体部门公法,肯定不能处理这样涉及诸多法律问题的争议案件。

宏观公法不是部门公法之和,而是一个有机整体。只有把握公法的整体原理、原则,才能融会贯通,实现真正有效的依法治理。

(三)研究和探讨解决人类共同体在当下发展过程中遇到的各种新型问题的需要

人类在农业社会、工业社会出现的公权力运作问题,大部分都能通过单个部门公法解决。但在全球化、信息化,特别是当下互联网、大数据、人工智能广泛运用的新时代,公权力运作的大多数问题均必须依靠调整不同公权力整体运作的宏观公法统一调整才能解决,通过国家公法和国际公法的结合调整才能解决。

例如,对于现代网络安全问题,首先,涉及宪法的言论自由、表达自由、新闻自由与政府因公共利益需要对这些自由的限制问题。要解决言论自由、表达自由、新闻自由的边界和政府限制自由边界的冲突,就必须求助于宪法的规范;其次,网络安全的维护和保障不能不在很大程度上依赖行政规制。而行政规制则涉及规制主体的权限、规制范围、规制手段、规制程序(如是否需要说明理由、听取申辩,遵循正当法律程序)等问题,解决这些问题需要求助于行政法规范;再次,网络安全还可能涉及有关国际法的问题,如如何处理国外黑客对网络的攻击及窃取国家秘密、商业秘密,如何追究他们的法律责任,如何通过国际协商、谈判,签订条约、协定,处理与他国的网络关系,维护双方或多方的网络安全,则需求助于相关国际法规范。

又如,解决当下“新业态”(如网约车、共享单车、民宿旅社等)的各种问题需求助于行政法、社会法和刑法等各种法律部门的公法规范;解决全球气候变暖导致的各种生态、环境及灾害(如台风、海啸、沙尘暴、雾霾等)问题需求助于环境法、行政法和国际法等各种国内、国际法律部门的公法规范;解决“三股势力”(宗教极端主义、恐怖主义、民族分裂主义)及其引发的各种问题需求助于宪法、宗教法、行政法、社会法、刑法和国际法等各种法律部门的公法规范;解决当下太空探索与开发的各种问题(如太空资源使用、太空垃圾处理、卫星发射及空间站运行等)亦需求助于航空航天法、太空生态环境法、宪法、行政法和国际法等各种国内、国际法律部门的公法规范。

解决上述所有人类面临的各种新型问题可能涉及不同部门公法的冲突、国内公法与国际公法的冲突、人权公法与主权公法的冲突,从而必须通过国家共同体、社会共同体和国际共同体(整个人类命运共同体)共同协调发力,通过宏观公法调整、协调和平衡不同部门公法、国内公法与国际公法、人权公法与主权公法的关系。

(四)研究和探讨全面依法治国、依法行政、依法执政,全面建设法治国家、法治社会和执政党在宪法、法律范围内活动的途径的需要

如果单独解决依法治国、依法行政、依法执政和建设法治国家、法治社会、执政党在宪法、法律范围内活动的某一特定具体问题,我们求助于某一特定部门法即可,但是我们如果要系统解决法治建设的整体问题,就必须依靠宏观公法,运用宏观公法。

根据马克思主义的观点,国家只是人类社会某一个阶段的产物和现象,在人类社会的早期,只有社会而无国家;在人类社会阶级和阶级斗争消失了以后,国家亦会消亡,那时也只有社会而无国家。但在人类社会的现阶段,即从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会,均是国家社会并存的,尽管各个时期国家和社会的比重很不一样,有时是大国家(大政府)小社会,有时是大社会小国家(小政府)。就我国而言,中华人民共和国成立以后,计划经济时代是大国家(大政府)小社会,改革开放以后,社会的比重逐步增加,各种行业协会(如律师协会、医师协会、注册会计师协会等)、公益事业组织(如环保、非遗、食安及各种志愿者组织)以及各种NGO、NPO以及宗教组织大量形成、建立。这些组织除了要遵守、适用国家公法外,还要遵守、适用它们自己制定和认可的社会公法(如章程、公约、活动规则和习俗、惯例等)。因此我们要建设现代法治社会,不能只研究部门公法而不研究和探讨作为宏观公法的国家公法和社会公法。

在我国,研究和探讨法治,除了要研究和探讨法治国家和法治社会建设以外,还必须研究和探讨执政党在宪法、法律范围内活动的问题。在西方国家,政党一般属于社会的范畴。但是,在坚持和实行社会主义制度的中国,执政党不只是具有社会的要素,属于社会的范畴,同时也具有国家的要素,属于国家的范畴。中国共产党是长期执政的政党,不仅对国家经济、政治、社会、文化和生态环境建设实行全面领导,而且直接行使一定的国家公权力,如党管干部(中国共产党不只是管理党自己的干部,而且管理国家全体公职人员)、党管军队、党管意识形态等。为了直接行使国家公权力,中国共产党从中央到地方各个级别均设立公权力机构,如中组部、中宣部、统战部、中纪委、中政委以及省市县的相应机构,这些机构的工作人员均视为国家公职人员(依《公务员法》和公务员制度管理),其活动经费均由国家预算支出。它们的组织和活动既受国法(国家法律、法规)规范,也受党规(执政党党内法规)规范。从而执政党党规也属宏观公法的范畴。在中国,要实现依法治国,必须实现执政党依法执政,而要实现执政党依法执政,就不仅要推进执政党依国法活动,而且要推进执政党依党规行为。国法和党规均是中国宏观公法的组成部分,故必须对之进行统一研究。

(五)研究和探讨公法和公法学本身发展规律和发展趋势的需要

公法是与人类共同体共生的现象,有人类共同体就必然有公法,尽管公法的概念和公法学的产生较之公法要晚得多,公法的部门化则更是现代社会才发生的。因此,要研究和探讨公法和公法学发展规律和发展趋势,只能从宏观公法和宏观公法学的视角考察,将公法作为一个整体法律系统,将公法学作为一个统一的法学学科进行研究和探讨。

早在公元前七世纪,雅典在德拉科(Draco)执政时,就制定了第一部公法性质的法典《德拉科法典》,建立了名为雅典最高法院(Areopagus)的四百人议事会,其成员用抽签的方式从有权持有武器的大地主这一少数阶层中选出。之后,梭伦改革,其用《梭伦法典》取代了《德拉科法典》。《梭伦法典》将公民按财产估价分为四个等级,最低等级的公民不能充任官职,但可参加讨论决定国家事务的公民大会。梭伦改革通过创建由各个阶级成员所组成的陪审团庭审系统,剥夺了雅典最高法院的大部分司法权。这些陪审团甚至还能判决由法官不公正审理引发的申诉案件。

虽然法典化的公法源自雅典的《德拉科法典》和《梭伦法典》,但明确的公法概念却源自罗马法。直至公元三世纪,罗马著名法学家乌尔比安(Ulpian)才在其学术著作中明确提出公私法的划分及其定义:公法是关于国家的法律,私法是关于个人利益的法律。他在《学说汇编》中指出,法有公私法之分。公法造福于公共利益,私法造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。他在《法学总论》中指出,“公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”他还说,罗马皇帝的权力源于“王权法”,人民通过“王权法”把他们的全部权威和权力转移给他。这里所说的“王权法”是公元前一世纪罗马公民大会为罗马第一位皇帝奥古斯都制定的,这应该是典型的罗马公法。

为对整个人类公法史进行整体研究,我们将逐一考察人类各个主要阶段公权力和公法制度的运作情况:(1)中国远古时代的公权力和公法制度;(2)古代雅典、罗马时代的公权力和公法制度;(3)中国封建专制时代的公权力和公法制度;(4)欧洲自治公国时期的公权力和公法制度;(5)现代西方宪政时期的公权力和公法制度;(6)原苏联东欧传统社会主义时期的公权力和公法制度;(7)改革开放以来中国特色社会主义时期的公权力和公法制度。

很显然,要探讨整个人类历史公权力和公法制度运作的规律和发展趋势,我们只有将公法作为一个整体,以宏观公法学的视角对之进行研究。

二、宏观公法学的研究对象和范围

宏观公法学是整体性探讨公法普遍原理、原则、制度与机制,对公法进行宏观、统一研究和全方位、全过程和立体考察的学科。其“宏观”性表现在作为其研究对象公法的“法”的宏观性和研究课题和研究内容的宏观性。

(一)作为宏观公法学研究对象公法的“法”的范围

作为宏观公法学研究对象公法的“法”的范围包含以下六对范畴:

1.国家法与非国家法

作为宏观公法学研究对象公法的“法”既包括国家法,也包括非国家法。所谓“国家法”,是指由国家制定或认可的,规范公民、法人、其他组织的行为以及国家本身行为的,由国家强制力保障实施的规则。国家法的基本立法主体是代议机关。各国代议机关的名称不完全相同,如中国的全国人民代表大会(以下简称“全国人大”)及其常务委员会(以下简称“全国人大常委会”)、美国的国会(含众议院与参议院)、英国的议会(含下院与上院)、俄罗斯的联邦会议(含国家杜马和联邦委员会)等。所谓“非国家法”,是指由社会组织或国际组织制定或认可的,规范社会组织或国际组织成员行为,以及组织自身行为的,非由国家强制力保障实施的规则。非国家法的立法主体是各种各样的,如我国工会、妇联等各种社会团体;律协、医协、注协等各种行业协会;村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织,以及作为国际组织的联合国及其安理会和各种其他国际组织等。

关于国家法和非国家法,马克斯.韦伯(Max Weber)指出,“只有在这样一种情况下,即在有保证通过政治共同体的专门的、在正常情况下直接的、有形的强制手段,来实施法律强制之时,我们才想说是‘国家的’法,也就是说,由国家保障的法。” “凡是存在着政治权力之外的、其他权力的其他强制手段 — 例如一种僧侣统治的强制手段 —,并且构成一种‘权利’的保障的地方,应该说是‘国家之外的法’。‘国家之外的法’,也存在着不是暴力的强制手段,它们以相同的力量,或者在有些情况下以更强的力量,像暴力强制手段一样发挥着作用。对某一特定的行为,开除出一个团体、进行抵制或者类似手段的威胁,以及预示对阳间某些受魔力制约的实惠或不快,或者预示在阴间的褒奖或惩罚……”。“私立团体对付执拗不驯的成员,其典型的法律强制手段是开除出团体,使之享受不到它的物质的或思想的优惠。在医生和律师的职业团体里也好,在社交的或政治的俱乐部也好,这都是最后的手段……在英国,赋予国家的法院在有人投告时审理被开除出俱乐部的案件;在美国,在有人投告的情况下,法院甚至可以受理控告各政党和审查工会使用管理‘标识’合法性的案件。” 可见,对于非国家法的实施,在个别特定情况下,也可受到特定国家强制手段的保障。再者,“在一些团体的强制权力不仅针对其成员,而且也或者恰恰是针对局外人员的,并且力争使局外人服从它们的准则……国家法在很大程度上也不得不容忍团体的强制权力。” 此外,“在(国家)法的强制使一种习俗变为一种‘法的义务的地方,(国家)法的强制对于习俗的有效性往往几乎没有添加任何东西,而在(国家)法的强制对抗习俗的地方,哪怕是企图对实际行为施加影响的地方,(国家)法的强制常常是失败的’。不过,在个人无数的生活关系中依赖对其环境完全自愿的、根本不是由阳间或阴间的权威保障或迁就的地方,对于他的举止来说,尤其是‘惯例’这一事实往往远比(国家)法的强制机器的存在,可能更具有决定的意义。”

由此可见,我们在研究公法时,不能只重视国家法。在一定时空条件下,非国家法可能比国家法有更重要的作用。

2.制定法与非制定法

作为宏观公法学研究对象公法的“法”既包括制定法(即成文法),也包括非制定法(即不成文法)。所谓“制定法”,是指由一定机关、组织制定的成文规则;所谓“非制定法”,是指国家、社会组织、国际组织等认可且实际遵循的不成文规则。在公法学研究乃至整个法学研究中,学者们一般都认可“非制定法”构成法的组成部分。无论是国家法还是非国家法,都存在一定的“非制定法”成分。

例如,英国学者哈耶克(F·A·Hayek)、哈特(H·L·A·Hart)、巴克爵士(Sir Frenest Barker)均对非制定法予以相当的重视和进行了较深入的研究。哈耶克将法区分为“法律”与“立法”。立法是制定法,而法律是非制定法。他指出,“法律本身却从来不是像立法那样被‘发明’出来的,因此与这种法律不同,立法的发明在人类历史上要相对晚一些。立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具----它是人类为了实现某种善所需要的工具,但是人类却还没有学会控制它,并确使它不产生大恶。” “那种在强制性行为规则意义上的法律,无疑是与社会相伴而生的;因为只有服从共同的规则,个人才可能在社会中与其他个人和平共处。早在人类语言发展到能够被人们用来发布一般性命令之前,个人便只有在遵循某个群体的规则的前提下,才会被接纳为该群体的一员。在某种意义上讲,这样的规则也许还不为人所知道且有待发现,因为从‘知道如何’行事或者从能够辨识他人的行为是否符合公认的惯例,到能够用文字陈述这类规则,仍有很长的路要走。” “毋容置疑的是,早在人类想到自己能够制定或改变法律之前,法律已然存在很长一段时间了。”

哈特指出,“并非所有的法都是制定的,也不全是像我们的模式中的一般命令那样是某人意志的表达。这种情况看来不适用于习惯,在大多数法律制度中习惯占有真正的、尽管是质朴的地位。”

巴克爵士也认为非制定法的法律高于立法。他说,“法律(就最后的诉求对象这意义而言的法律)高于立法;立法者毕竟在法律之下,毕竟服从于法律。”

3.第一性规则与第二性规则

哈特在《法律的概念》一书中将法律分为“第一性规则”的法与“第二性规则”的法。作为宏观公法学研究对象公法的“法”同样既包括“第一性规则”的法,也包括“第二性规则”的法。

哈特指出,“按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则,人们被要求去做或不做某种行为,而不管他们愿意与否。另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的,因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第一类规则设定义务,第二类规则授予权力,公权力或私权力。” 哈特认为,由简单的第一性规则构成的社会结构有三个缺陷:一是不确定性:人们对于相应规则发生疑义,缺少权威性释疑的官员、文本依据和程序;二是静态性:在社会情况发生变化时,缺少有意识地清除旧规则和引入新规则的机制;三是无效性:在相应的公认规则被违反或争议发生时,缺少被授权的权威机构制裁违法和解决争议。正是为了补救第一性规则的上述缺陷,第二性规则应运而生。“对第一性规则体制的不确定性的最简单的补救,就是引入我们称之为‘承认规则’的东西。……这一从前法律世界到法律世界的迈进是经历了几个不同阶段而完成的,其中第一个阶段仅仅是使迄今以前不成文的规则变为成文的规则。这本身并不是决定性的步骤,尽管它是很重要的一步。有决定性意义的是承认对这一书面或碑文的引证具有权威性,即承认为消除对规则存在怀疑的适当方式。” “对第一性规则体制的静态性的的补救在于引入我们称之为‘改变规则’的东西。这种规则的最简单的形式是授权个人或群体,给群体的生活行为或群体中某一阶层的行为引入新的第一性规则或废除旧规则。……对简单的第一性规则体制的第三个补救,即旨在补救它的分散的社会压力的无效性而作的补充,是由授权个人对特定情况下第一性规则是否已被破坏的问题作出权威性决定的第二性规则构成的。最原初的审判形式就在于这种决定,我们将把授权作出这种决定的第二性规则称为‘审判规则’。除确认谁去审判外,这些规则也将规定审判应当遵循的程序。”

4.自然法与人为法

作为宏观公法学研究对象公法的“法”,当然首先包括人为法,但也包括自然法。所谓“人为法”,是指由国家、社会组织或国际组织制定的法。所谓“自然法”,是指人类在长期的社会生活中自然形成的法。

孟德斯鸠(Montesquieu)认为,“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法。上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的‘智灵们’有它们的法;兽类有它们的法;人类有它们的法。” “在法律制定之先,就已经有了公道关系的可能性,如果说除了人为法所要求或禁止的东西以外,就无所谓公道不公道的话,那就等于说,在人们还没有画圆圈之前一切半径都是长短不齐的。”

关于自然法,孟德斯鸠的解说是,“在所有这些规律之先存在着的,就是自然法。所以称为自然法,是因为它们是单纯渊源于我们生命的本质。” 自然法有四条最重要的规则:一是和平,人类在自然状态下,每个人都有自卑感,不想互相攻打,希望和平地共同生活;二是生存,人类在自然状态下,“感觉到软弱,又感觉到需要,所以自然法的另一条规则就是促使他们去寻找食物,以维持生存。三是亲爱,畏惧使人逃跑,但是互相畏惧也使人类互相亲近起来。……加之,两性由于彼此间的差异而感觉到的情趣也会增加这种快乐。因此,相互之间经常存在着自然的爱慕,这应当是自然法的第三条规则;四是社交,人类除了最初的感情以外,又逐渐得到了知识。……因此,他们有了一个互相结合的新理由:希望过社会生活,这是自然法的第四条规则。

关于人为法,孟德斯鸠认为源于人类从自然状态逐步进入战争状态:人类一有了社会,便立即失掉自身软弱的感觉;存在于他们之间的平等消失了,于是战争状态开始。人们为了在战争状态下生存,不至于相互毁灭,于是产生了人为法。人们制定国际法调整人类在不同地域人民之间的关系;制定政治法调整人类在治者与被治者之间的关系;制定民法调整人类在一切公民间的关系。

关于自然法与人为法的关系,英国学者巴克爵士认为自然法高于人为法,相对于人为法,自然法是更高的或终极的法律:“自然法观念的起源,可以归诸人类心灵之一项古老而无法取消的活动,这活动促使心灵形成一个永恒不变的正义观念。这种正义,是人类的权威所加以表现或应加以表现的,却不是人类的权威所造成的。这种正义,也是人类的权威可能未加以表现的 — 如果它未加以表现,它便得接受惩罚,因而缩小乃至丧失其命令的力量。这种正义被认为是更高的或终极的法律,出自宇宙之本性 — 出自上帝之存有以及人之理性。”

5.已形成的法和正在生长的法

作为宏观公法学研究对象公法的“法”,既包括“已形成的法”,但也包括“正在生长的法”。所谓“已形成的法”,是指已经国家、社会组织或国际组织制定或认可,在实践中得到较普遍遵循的规则。所谓“正在生长的法”,是指随着社会的发展变化和相应新的事物、新的业态、新的社会关系的出现,人们开始逐步确立和形成一些未见之于传统法律中,但社会迫切需要的规则。

关于“已形成的法”和“正在生长的法”的关系,美国大法官卡多佐(Benjamin N·Carzo)这样论述:“‘法律必须稳定,但不能一成不变’(庞德语),我们每每在这一点上陷入严重的矛盾。无法消除和无法限制的静与动,有着同样的破坏性。” 所谓“静”,就是指“已形成的法”和法的稳定性、确定性;所谓“动”,就是指“正在生长的法”和法的变动性、发展性。卡多佐指出,“确定性在发达的法律体系中的价值毋容赘言。如果法律不为人所知或者不可知,那么它对于人的行为的引导作用将丧失殆尽”。不过,“当我们获得了确定性时,我们还必须记住:它并不是唯一的好东西,我们也许得为它付出过高的代价:恒静与恒动有着同样的危险;必须从生长的原则中找出妥协之道。” “过分强调确定性,有可能使我们崇拜一种难以容忍的刻板。……‘法案必须具有普适性,行为却总与特殊性相联’(亚里士多德语)。今后不断变化着的复杂事物,仍将冲击古老范畴的高墙。生活中有着无法被划分为固定模块的关系。模子时大时小。现行的规则和原则可以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚遮风挡雨的客栈毕竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样,天明还得出发。它必须有生长的原则”。

关于法从“正在生长的法”到“已形成的法”的生长过程,韦伯曾从习俗至惯例至法的制度过渡过程加以描述:“法的制度天衣无缝地,没有任何阶梯地过渡到另一个领域,这就是‘惯例’以及‘习俗’领域—我们想在概念上对两者加以区别。我们想把‘习俗’理解为一种在类型上衡稳的行为的情况,这种行为仅仅由于它的‘习惯’和不加思索地‘模仿’,在传统的常规中得以保持,亦即一种‘群众性行为’,没有任何人在任何意义上‘强求’个人继续进行这种行为。”

对于这种转化过程,我们可以将习俗和惯例理解为“正在生长的法”。而“在法的强制使一种‘习俗’变为一种‘法的义务’的地方”,就出现了“已形成的法”。

6.硬法与软法

在部门公法学研究中,我们更多地以硬法为研究对象,但在宏观公法学研究中,我们会更多地关注软法,特别是社会公法和国际公法中的软法。所谓“硬法”,一般是指由国家制定或认可的,以国家强制力保障实施的人们行为的规则。对于社会公法和国际公法中是否包含“硬法”规范,学者们的观点则存在争议。所谓“软法”,一般是指由社会组织和国际组织制定或认可的,不以国家强制力保障实施的人们行为的规则。对于国家公法中是否也包含某些“软法”规范,学者们的观点亦存在争议。

关于软法的概念和特征,我国首倡公法软法研究的北大学者教授罗豪才教授曾经指出,“软法是一个概括性的词语,被用于指称许多法现象,这些法现象有一个共同特征,就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则,而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”  “我们尝试把软法的特征概括为以下几个方面:第一,从主体上看,软法规则的形成具有多样性,既可能是国家机关、公法人,也可能是社会自治组织或混合组织等。……;第二,从形式上看,软法的表现形式多样,既可能以文本形式存在,也可能以某些具有规范作用的惯例的形式存在;第三,从内容上看,软法一般不规定罚则,通常不具有硬法那样的强制制裁性法律后果,而更多地是自律和激励性的规定;第四,从过程来看,开放协商、协调机制是软法形成和实施不可或缺的重要环节;第五,从效力上看,……软法的实施则需要行为者将规范的要求内部化,违反软法规范通常不能起诉到法院或受到其他形式的国家强制。……其约束力的实现是凭借制度与舆论导向、文化传统和道德规范等保障,需要依靠人们内心的自律和外在社会舆论的监督。”

(二)宏观公法学导论研究的主要问题和内容

宏观公法学研究的范围相当广泛,导论则仅选择其中若干更为基础性的课题进行研究。本书主要对下述九大课题及其相关问题进行集中探讨和阐释。

1.关于公权力的一般理论

本课题主要探讨和阐释公权力的概念、公权力的产生、公权力的传承和取得方式、公权力的分类,以及公权力的功能与作用。

2.关于公法的一般理论

本课题主要探讨和阐释公法的概念与特征、公法的调整对象、公法与私法的区分,以及公法的发展趋势。

3.公权力与公法发展简史

本课题主要介绍人类社会主要文明国家不同阶段公权力组织的结构及运作与公法的基本情况。

4.公法关系

本课题主要探讨和阐释公法关系的概念、公权力主体与共同体的关系、公权力主体与公权力相对人的关系,以及公权力相互之间的关系。

5.公法上的权力与权利

本课题主要研究公权力主体权力和公权力相对人权利。包括研究公权力主体权力的合法性、公权力主体权力作用的范围、公权力主体行使权力的主要方式,以及公权力相对人权利的权源、公权力相对人权利的范围和公权力相对人行使和实现权利的主要方式。

6.公法部门

本课题分别探讨公法部门的概念和介绍公法部门的主要类别(六大类别):宪法、行政法、刑法、诉讼法、社会公法和国际公法,分别研究各部门公法的发展沿革、渊源和主要内容等。

7.公法行为

本课题首先研究公法行为的概念和特征,然后分别探讨几种最主要和最常见的公法行为:立法行为、行政行为、司法行为、公法契约行为和公法软法行为,并分别阐释这些公法行为的主体、范围、形式和程序等。

8.公法监督

本课题首先研究公法监督的概念和意义,然后分别探讨几种最主要和最常见的公法监督种类:议会监督、监察监督、检察监督、审判监督、审计监督和社会监督,并分别阐释这些公法监督的主体、对象、监督范围、监督权限(手段)和程序等。

9.公法救济

本课题首先研究公法救济的概念与种类,然后分别探讨几种最主要和最常见的公法救济种类和形式:违宪审查、集会、结社、游行、示威与请愿、申诉与信访、行政复议、行政诉讼和国家赔偿,并分别阐释这些公法救济的启动主体、受理主体、救济范围、方式、标准和程序规则等。

三、宏观公法学的研究方法

公法学与私法学同属法学;法学与政治学、经济学、社会学同属社会科学;社会科学、人文科学、自然科学同属科学(尽管有人认为只有自然科学属于科学 Science,其他学科、学说并非 Science)。因此,公法学有与私法学、其他社会科学、其他科学具有某些相同的研究方法,公法学的某些研究方法在一定时空、一定范围内也适用于私法学、其他社会科学乃至自然科学。但是,公法学,特别是作为宏观公法学的研究方法,仍有其自身的特色,有区别于其他学科的研究方法。主要适用于宏观公法学的研究方法(包括同时适用于其他学科的或不完全适用于其他学科的研究方法)主要有以下八项:

(一)宏观研究与微观研究相结合

宏观公法学的研究方法当然主要是宏观性研究、整体性研究,但宏观公法学必须以部门公法学为基础,宏观公法学必须通过研究各种微观问题去探讨公权力、公法、公法关系的整体规律,如研究公法行为、公法手段必须先研究行政许可、行政处罚、行政强制、行政确认、行政裁决等各种具体行政行为,有时甚至要具体研究行政处罚中的警告、罚款、拘留,行政强制中的查封、扣押、划拨等更微观的行为。

(二)静态研究与动态研究相结合

宏观公法学的静态研究指对公法法律条文、规则、规范、制度的研究,宏观公法学的动态研究指对法律制度运作及法律关系的研究,对公法与社会、政治、经济和文化的互动的研究。二者必须结合进行。

(三)规范研究与实证研究相结合

宏观公法学的规范研究指对公法原理、原则,运用公法原理、原则分析公权力的运作规律,宏观公法学的实证研究则指通过实证调查,研究公权力运作的实际成效和存在的问题,通过解剖个案阐释公法的普遍原理原则。

(四)定性研究与定量研究相结合

宏观公法学的定性研究是指通过对某一领域公法规范、公共政策或公法关系、公法行为进行整体的、宏观的质的分析和逻辑推理、演绎,力求把握研究对象的性质和发展趋势,宏观公法学的定量研究则是通过具体数据(特别是大数据)揭示研究对象的规律。二者各有长短,必须互补。

(五)实然研究与应然研究相结合

宏观公法学的实然研究主要探讨研究对象是什么,如对法律规范、制度含义的分析、阐释;宏观公法学的应然研究则以相应价值观为指导,探讨研究对象(如法律规范、制度)的利弊得失,得出改进或重构的建议或设想(一般认为,Science只探索是什么,不研究应该是什么,但引入价值观乃是公法学和其他社会科学的特色)。

(六)硬法研究与软法研究相结合

宏观公法学的硬法研究主要指探讨由国家制定或认可的,以国家强制力保障实施的法律规范,宏观公法学的软法研究则主要指探讨公权力运作实践中自然形成的或由社会组织、国际组织制定的,非由 国家强制力保障实施的人们行为的规范。宏观公法学必须坚持此二者研究的结合。

(七)本土研究与域外研究相结合

宏观公法学研究之所以必须坚持本土研究与域外研究相结合,是因为各国公法制度根植于各国的政治、经济、文化的土壤,有厚重的本土特色,但一国公法制度又必须和必然借鉴他国公法制度(我国和法治发达较晚的国家尤其如此,许多制度始自域外)。没有对二者的结合研究,既不可能了解他国的公法制度,也不可能真正了解本国的公法制度。

(八)现实研究与历史研究相结合

宏观公法学研究自然应以现行公法规范、制度和公法关系为重点,但也应考察各种公法制度产生、形成、发展、演变的历史过程,只有深入了解了公法的昨天,才能准确认识公法的今天和展望公法的明天。



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