内容提要：传统印度刑法是一个二元体系。它包括国王之法和赎罪之法。因此，它在实践上表现为一种双重运作的秩序。穆斯林征服和统治印度之后，伊斯兰教刑法成为了印度的一般刑法。以《摩奴法论》为代表的传统印度刑法就丧失了正式制度效力。英国通过殖民贸易逐渐接管了莫卧儿帝国管理印度社会的权力。与此同时，英国殖民者对印度刑法进行改革，产生了盎格鲁穆罕默德刑法。由于印度刑法制度不统一和司法腐败，这极大地刺激了英属印度时期的法典化运动。《印度刑法典》的制定过程深受英国刑法改革之影响。这部刑法典颁布标志着现代印度刑法的诞生。它开启了印度刑法现代化之路。印度刑法在现代与传统之间存在诸多差异和矛盾。传统印度刑法的现代重塑展现了世俗国家与宗教社会之间诸多张力与调节。在这个重塑过程中，印度民主宪政是“法律之锚”，它维持了现代印度刑法发展在进步与守旧之间的平衡。

　　 关键词：传统印度刑法；《摩奴法论》；《印度刑法典》；刑法现代化

一、问题的提出：传统印度刑法死亡了吗

　　 《印度刑法典》自1860年颁布实施以来，已经有160年的历史。这期间，陆续增补、删除和修改，日臻完善。《印度刑法典》规定具体、细密，其条文有511条之多，并且条文附有具体的释例，基本上反映了印度现行的刑法制度。《印度刑法典》主要由精通英国法的法律人士参与制定，是英属印度时期法典化运动的产物。这部刑法典大体上反映了当时英国刑法的基本内容及其改革成果。虽然《印度刑法典》是大英帝国对印度进行殖民统治的时代产物，但是在印度国家独立之后这部刑法典并没有被废除而是继续适用到现在。因此，《印度刑法典》是迄今为止英美普通法世界中实施时间最长的刑法典。

　　 印度是一个文明古国，有悠久的历史文化，而且印度的法律文明十分发达。印度教的法论传统和伊斯兰的教法学都是印度法律文化的重要源泉。在英属印度时期，有学者认为如果拿掉伊斯兰教刑法，那么，整个印度社会就丧失惩罚那些最常见的犯罪之定义和权威。然而，《印度刑法典》的颁布直接废除了伊斯兰教刑法的制度效力。这部刑法典全是移植外国法律，没有规定任何印度本土刑法制度和观念。而且，在印度独立之后，这部刑法典适用至今，仿佛已经在印度本土法律文化土壤中扎根，并长成一棵参天大树。因此，令人好奇的问题是，为什么《印度刑法典》没有被印度本土法律文化排斥？为什么《印度刑法典》能够实施这么长的时间？

　　 在近代中国社会转型过程中，法律现代化问题一直困扰着中国人。中国与印度一样都是文明古国，有着十分发达的法律文明和历史传统。但是，与印度刑法现代化历史比较，近代中国刑法发展呈现一幅极为曲折的历史图景。与印度相似，中国刑法现代化也是一个移植外国法的过程。然而，从清末修律的“礼法之争”始，中国刑法的现代化之路就一直在“全盘西化”立场与否定这种立场之间左冲右突。这表现为不同时期一系列刑法典的订立、修改和废止。清末时期，清政府先后颁布了《大清现行刑律》和《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国刑法现代化的起点。民国肇建之后，1912年《暂行新刑律》取代了《大清新刑律》。1928年南京国民政府成立，同年颁布了《中华民国刑法》。不过，1935年南京国民政府却对这部刑法典作了全面修订，使之成为一部新的刑法典。这部新刑法目前仍是我国台湾地区的“现行刑法”。在新中国成立后，包括刑法典在内的民国“六法全书”被废止。直到1979年刑法颁布，新中国才有了第一部刑法典。随着改革开放的需要，1979年刑法又被1997年刑法所取代。在中国刑法现代化进程中，刑法制度如此频繁迭代，恰恰与印度刑事立法情况形成对照。对印度刑法的超稳定性与中国刑法的不连续性之比较，自然让人关注到对印度刑法现代化问题之探讨，尤其是印度刑法发展如何处理现代与传统之间的关系，从而为中国刑法现代化之路提供启示。

　　 由于印度国民人口大多数都是印度教徒，传统印度法对现代印度社会仍然具有重要的影响。尽管从莫卧儿王朝时期起，伊斯兰教刑法是印度的一般刑法，但是，印度教徒的刑法观念始终都是建立传统印度法论基础上。因此，现代印度刑法如何处理传统印度法观念带来的问题，就成了探讨印度刑法现代化这个课题的关键线索。在这个线索上，有一个重要的问题值得讨论：传统印度刑法死亡了吗？这个问题首先涉及对传统印度刑法的界定，其次还涉及“死亡”标准的界定。为了廓清这个问题，本文研究主要分为两大部分：第一部分是描述传统印度刑法的体系框架和功能运作；第二部分是探讨传统印度刑法的现代重塑问题。

二、传统印度刑法的双重运作：国王之法与赎罪之法

　　 传统印度刑法是建立在印度教法论的基础上。印度教法论的形成是一个从神启经(Sruti)到圣传经(Smriti)的过程。在这个过程中，国王之法和赎罪之法构成了传统印度刑法的规范基础，且呈现为一个二元体系。国王之法提供了关于犯罪和刑罚的规范体系。赎罪之法则是一个关于罪孽与赎罪的规范体系。国王之法维护国王的权威和世俗秩序，赎罪之法则体现婆罗门权威和神圣秩序。国王之法依靠刑杖，赎罪之法推崇苦行。因此，传统印度刑法实践表现为以“刑杖”和“赎罪”相结合的一种双重运作秩序。传统印度刑法的双重运作是印度独特社会条件下的产物，它反映了宗教权威和政治权威在法律领域的奇特结构：婆罗门在理论上限制国王的权威，同时，婆罗门权威在实践上又依靠国王的刑杖。质言之，传统印度刑法的双重运作是两种权威和两种秩序之间充满张力的互动过程。

　　 (一)传统印度刑法的界定、形成与体系

　　 传统印度刑法主要是指以传统印度法论为基础的刑法。首先，与现代刑法的法典化不同，传统印度刑法主要表现为学说之法，其主要内容记载在各种印度教法论之中，如《摩奴法论》(Manusmti)、《祭言法论》(Yājńavalkyasmti)、《那罗陀法论》(Nāradasmti)、《帕拉舍罗法论》(Parāarasmti)、《布利哈斯帕提法论》(Bhaspatismti)、《迦旖延那法论》(Kātyāyanasmti)等。其次，与现代刑法的世俗化不同，传统印度刑法内容具有浓厚的宗教色彩和伦理要求，属于圣神之法。因为“法”(Dharma)的含义是极其丰富的，包括“维持”“支持”“义务”“秩序”“法则”等意思。法论并不是单纯关于法律规范的学说，而是包括宗教伦理和社会道德规范在内的学说。因此，传统印度刑法并不区分宗教伦理上的罪孽(Sin)和政治法律上的犯罪(Crime)，犯罪本身就被视为是一种罪孽。在印度教法中，凡是违背神圣律法的行为都被规定为罪孽，而罪人应当受到惩罚或者进行赎罪苦行。最后，与现代刑法的理性化不同，传统印度教刑法具有非理性的特质，表现为信仰之法。譬如法论以业报轮回的观念为刑杖和赎罪提供合法性基础。

　　 基于对传统印度刑法的界定，传统印度刑法的形成与印度教法论的形成属于同一个过程。这个过程可以分为三个不同的阶段：第一阶段是以宇宙“秩序”(ta)为中心概念的前古典吠陀时期(B. C.1500-B. C.800)。这个时期古代印度的婆罗门已经形成关于罪孽及惩罚的基本概念，这些观念都是建立在宇宙“秩序”基础上，并表现为吠陀祭祀仪式。根据《梨俱吠陀》，“宇宙秩序”是一种超人的、宏观的世界秩序。一切存在或者事物都是按照“宇宙秩序”设定的进程来存续并实现其运作，就连至高无上的神明同样受到“宇宙秩序”的约束和支配。在这种秩序中，人们可以通过吠陀祭祀引发众神和宇宙“秩序”力量产生好的果报。反之，背离吠陀仪式的行为就会被视为得罪众神，并招致神的惩罚。因此，“宇宙秩序”及其代理人即众神，是以吠陀祭祀为媒介，对人类生活施加神圣赏罚。这种神圣报偿(Divine Retributions)观念是古代印度社会公正(Rightness)概念之源泉。

　　 第二阶段是以“法”为中心概念的古典印度教法时期(B. C.800-A. D.200)。这个时期婆罗门关于宇宙“秩序”及其神圣报偿观念逐渐被关于“法”及其义务观念所取代。首先，“法”被认为是“宇宙秩序的法”(the Dharma Rofta)，因此，吠陀被认为是“法”的神圣渊源。其次，这个时期的“法”从吠陀祭祀的宗教仪式扩展到其他社会领域，如职业、家庭、政治和法律，形成各种社会行为规范，如种姓之法、人生之法、国王之法和赎罪之法等。再次，这个时期“刑杖”(Daa)与“法”具有同一性，强调“法”的力量。一方面“刑杖”被认为是法本身，甚至是神的力量化身，另一方面“刑杖”被人格化，被认为是国王和统治者。如此，“刑杖”不仅是一切生物的保护者，而且是“法”的维护者。最后，赎罪之法与国王之法并驾齐驱。如果国王之法是维护世俗秩序，那么，赎罪之法就是维护神圣秩序。同时，二者是相互交叠的，如国王的刑杖具有赎罪的功能，赎罪苦行(Prāyacitta)也被视为一种“惩罚”。

　　 第三阶段是以“刑杖”和“法律程序”(Vyavahāra)为中心概念的古典印度教法晚期阶段(A.D.200-A.D.1100)。这个时期印度教法重心逐渐从宗教、道德和伦理义务转移到法律规则和程序。首先，“法律程序”明确了国王审理案件范围，譬如属于国王管辖的刑事案件类型主要有六种，分别是谋杀、偷盗、强奸、诽谤、伤害和其他犯罪等。其次，“法律程序”对于审判发展出两种模式：一是基于证据的审判，二是基于神明裁判的审判。在古代印度刑事审判中，若当事人可以提供证据，一般不采取神明裁判。因此，只有在难以提出证据时，法官才能允许当事人实施神明裁判。最后，“法律程序”还导致法庭组织复杂化，譬如《祭言法伦》将法庭划分为不同层级(由低到高)如小型(家庭)法庭、行业法庭、国王指定的大型法庭、国王法庭等。

　　 上述三个阶段之后，传统印度刑法的基本面貌就成形了。印度教法论的形成是一个从神启经到圣传经的漫长过程。在这个过程中，传统印度刑法的形成经历了三次中心概念转移，从“梨多”(ta)到“达摩”(Dharma)，再到“旦陀”(Danda)和“毗耶伐哈罗”(Vyavahāra)。这三次中心概念转移，一方面反映了传统印度刑法的观念复杂性增加，因为新的观念出现不仅意味着社会结构变得更复杂，而且还意味着不同观念之间矛盾与协调；另一方面反映了传统印度刑法运作机制的变迁，如从神明的惩罚到国王的刑杖，再到业报与轮回。然而，无论国王之法，抑或赎罪之法，都是传统印度刑法的基本内容。此后，虽然古典印度教法的发展出现了以“评注”和“汇编”为中心的阶段，但是，这些文献发展没有从根本上改变《摩奴法论》《祭言法伦》《那罗陀法论》等古典印度教法论所确立的法律精神和价值原则。因此，在这三个阶段之后，传统印度刑法的基本范畴和运作架构就稳定下来。

(点击此处阅读下一页)