【摘要】 附条件不起诉实践适用不尽理想，适用对象的罪名、刑罚限制及与相对不起诉的关系等均有争议。建基于观察发现基础上的理论反思可提供更好的解答。适用罪名过窄，应取消罪名限制，并由检察官裁量决定。“一年有期徒刑以下刑罚”限制附条件不起诉适用的真正原因在于对未成年人量刑的特殊性缺乏认识，附条件不起诉与缓刑高度一致，应将所有可能判处缓刑的案件纳入附条件不起诉的适用范围。“是否具有监督考察的必要性”应当被作为相对不起诉与附条件不起诉选择适用的标准，并成为未成年人审前转处措施选择的整体性标准。附条件不起诉可扩展适用于成年人案件，但未成年人和成年人附条件不起诉有巨大差异，应实现附条件不起诉制度的“二元化”。
【中文关键词】 附条件不起诉；罪名；缓刑；相对不起诉；少年司法
一、研究背景与路径
2012年《刑事诉讼法》新设的附条件不起诉制度为涉罪未成年人提供了新的审前转向处遇的途径，而这一途径与现有的其他途径相比，更为符合少年司法所倡导的社会复归、教育感化和非犯罪化的理念，附条件不起诉制度的确立对于我国完全独立于成年人司法的少年司法体系的发展具有极大的助推价值。[1]另一方面，在入法前的基层试点中，附条件不起诉就曾被适用于成年人，[2]而《刑事诉讼法》修改前的观点争鸣以及《刑事诉讼法》实施一段时间后的研究，将附条件不起诉扩展适用于成年人案件一直是一个呼声颇高并具有合理性的方案。[3]虽然未成年人与成年人适用附条件不起诉的理念与指导思想迥然不同，但未成年人案件附条件不起诉的实践仍可为是否及如何扩展适用于成年人案件提供难得的参考经验。
总体而言，附条件不起诉制度的适用状况并不理想，主要表现为对法律条文理解不一、各地适用不平衡、适用数量低于预期以及配套机制缺乏等，而如何选择适用对象这一基本问题亦存在不少争议。任何一项制度只有在充分适用后才能暴露出制度设计及实践适用细节方面的问题，个别的“精品案例”呈现的通常是不具有反思价值的状况，对附条件不起诉实践状况的实证观察同样应建基于充分适用的基础之上。2014年底以来，B市A区检察院开展了以充分拓展附条件不起诉的适用为主线与目标的改革试点项目。[4]试点的核心内容之一是要求承办检察官对所有经办的未成年人审查起诉案件首先考虑适用附条件不起诉，不适用的则必须给出相应的理由，包括法定的理由和裁量的理由。试点期间，A区检察院适用附条件不起诉的人数及占全部审查起诉未成年人人数的比率以几何倍数增长：2013年适用附条件不起诉2人，占全部审查起诉未成年人人数的1.0%；2014年适用3人，占3.0%；2015年试点期间适用15人，所占比率飙升至16.5%；2016年和2017年的适用比率也达到9.0%和15.5%。 A区检察院的试点实践为观察附条件不起诉制度充分适用时的实践状况提供了理想的“田野”。在A区检察院的试点中，笔者担任试点项目的顾问，从而获得了观察的“入口”，观察为笔者以“内在视角”收集资料提供了便利：能够全面接触试点过程中所有案件的相关数据，尤其是适用了附条件不起诉以及因有争议而最终未适用附条件不起诉案件的具体情况和后续处理；与检察官及社工就大量具体案件的深入交流也更有助于结合具体情境了解一线办案人员对于附条件不起诉适用对象的不同观点及其理由，而这种在观察过程中可以“随时”进行的更具针对性且“不着痕迹”的访谈效果也往往更胜一筹。
二、附条件不起诉适用的罪名限制
(一)罪名限制实践状况的观察发现
《刑事诉讼法》282条将附条件不起诉适用案件的罪名限于《刑法》分则第四章、第五章和第六章规定的罪名，并绝对排除了其他罪名案件的适用。因为未成年人触犯这三章罪名的行为如果严重程度较轻，较为适宜通过附条件不起诉进行非犯罪化处理，同时这三章规定的犯罪也覆盖了司法实践中未成年人犯罪的绝大多数。观察发现，以《刑法》分则第四、五、六章罪名划定的范围虽然涵盖了大多数可以适用附条件不起诉的案件，但仍有“漏网之鱼”。
一方面，《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”中的部分罪名可能适于附条件不起诉。 A区试点要求检察官对所有审查起诉后决定不适用附条件不起诉的案件给出不适用的理由，理由包括：罪名不适用、可能判处一年以上有期徒刑、无悔罪表现、再犯风险高和无监督考察必要等。分析检察官给出的理由发现，有数名涉嫌危险驾驶罪和交通肇事罪的未成年人仅因罪名超出法定范围而未能适用附条件不起诉。一般来说，这两个罪名均属于主观恶性相对较小的犯罪，交通肇事罪更属于过失犯罪，涉嫌此两种犯罪的未成年人与附条件不起诉所蕴含的教育挽救和复归社会的理念更为契合。司法实践中，危险驾驶与交通肇事案件均可以适用相对不起诉，尤其是交通肇事还常常基于与被害人达成和解等因素而大量适用相对不起诉，2015年A区也对一起未成年人交通肇事和一起未成年人危险驾驶的案件适用了相对不起诉。[5]其他研究者亦发现，广州某区适用附条件不起诉范围较为宽松，突破了《刑事诉讼法》的规定，直接对一起酒后驾车的交通肇事案件适用了附条件不起诉。[6]从适用相对不起诉的案件一般要比适用附条件不起诉案件更为轻微的角度来说，实无理由仅仅因为这两个罪名在《刑法》分则中被归类于看似更为严重的“危害公共安全罪”之下而不能适用附条件不起诉。从另一角度来说，危险驾驶罪与交通肇事罪在主观上所具有的忽视交通法规、对危及公共安全持放任的心态等主观态度，是否也更为适合通过附条件不起诉的监督考察及所附条件予以纠正也殊值考虑。而且，随着《刑法修正案(九)》将“追逐竞驶”等情形纳入危险驾驶罪，未成年人实施危险驾驶和交通肇事案件的可能性似乎也在进一步增大。[7]进一步拓展来说，《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”中规定的失火罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪等罪名是否可以适用附条件不起诉也同样值得探讨。
另一方面，《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”是否完全不能适用附条件不起诉亦值得思考。A区检察官曾经连续承办的两起未成年人案件，甲涉嫌非法制造发票罪(属于《刑法》分则第三章，即俗称的“卖假发票”)，乙涉嫌伪造企业印章罪(属于《刑法》分则第六章，通过伪造印章的方式贩卖假证，即俗称的“卖假证”)，两者的客观行为很相似，主观恶性都不大且均具有悔罪表现，都可能判处一年有期徒刑以下刑罚。但最终只有乙可以适用附条件不起诉，甲因为涉嫌罪名不在法律规定的范围之内而被排除在外。虽然最终检察官本着平等保护和挽救未成年人的理念，采用变通的方法，对甲在取保候审和审查起诉期间进行长达几个月的监督考察以观后效，并最终作出了相对不起诉的处理，但立法层面对《刑法》分则第三章的罪名排除适用附条件不起诉的问题在这两起个案的比对中已经充分呈现。
(二)基于刑法理论的反思与改进
实证观察的发现促使进一步反思《刑事诉讼法》通过《刑法》分则对犯罪的分类来限定附条件不起诉适用的罪名范围的立法思路。我国《刑法》分则对犯罪进行分类的标准是犯罪的同类客体。同类客体揭示的是同一类型犯罪在客体方面的共同本质，即一类犯罪不同于其他类型犯罪的危害性质，并在相当程度上反映出各类犯罪不同的危害程度。[8]进一步来说，《刑法》分则中各章规定的罪名基本是以其危害的客体来归类的，而《刑事诉讼法》“引用”《刑法》分则的犯罪分类规定附条件不起诉适用的罪名范围，也同样基于不同犯罪行为危害的客体或法益不同这一基础。客体是犯罪构成要件中最为抽象的内容，成年人实施犯罪行为时尚无法分清，遑论未成年人。对涉嫌犯罪的未成年人来说，犯罪客体与其主观认识、主观恶性在很多情况下都无直接关联甚至毫无关联。因此，以高度抽象的犯罪客体为标准划定适用附条件不起诉的案件范围，是对心智发育未臻健全、理解能力有限的未成年人的过高要求，因而是不适当的。正如前述两起案件中，未成年人是无法分清“卖假发票”危害的是社会主义市场经济秩序，而“卖假证”危害的则是社会管理秩序。
此外，刑法理论上有关自然犯罪与法定犯罪的分类也为反思附条件不起诉的罪名限制提供了理论依据。自然犯与法定犯的分类虽然有不同的标准，但一般认为自然犯罪是指触犯社会基本伦理道德规范的犯罪行为，而法定犯罪则指没有触犯社会基本伦理道德规范，只是触犯法律的规定，才被作为犯罪处罚的犯罪行为。刑法学者认为，未满16周岁的未成年人主要是以家庭、学校传授给他们的社会伦理道德以及一般社会常识作为判断事物是非曲直的标准，无法准确判断贩卖毒品这一法定犯罪的危害性质，因此不宜承担贩卖毒品这一法定犯罪的行为责任。[9]将这一观点的依据扩展开来，相比于自然犯罪，未成年人对于法定犯罪的认识能力不足，对于法定犯罪行为是否构成犯罪往往缺乏清晰的认识，实施法定犯罪的主观恶性也可能因此相对较小，在符合其他条件的情况下，可能更适宜采用包括附条件不起诉在内的非犯罪化的处理方式。而反观《刑事诉讼法》有关附条件不起诉适用罪名的规定，虽然包括了“妨害社会管理秩序罪”中的很多法定犯罪，但却排除了“危害公共安全罪”和“破坏社会主义市场经济秩序罪”两章中的很多法定犯罪，而这也正是检察官在办理上述两起案件时困惑不已的根源之一。
基于以上分析，划定附条件不起诉适用的罪名范围应当更多地考虑未成年人相对欠缺的主观认识能力，简单参照《刑法》分则基于犯罪客体进行的归类并不适当。一种改进的做法可能是改为排除绝对不能适用的罪名范围，而非限定能够适用的罪名范围，例如明确规定《刑法》分则第一章“危害国家安全罪”、第七章“危害国防利益罪”、第八章“贪污贿赂罪”、第九章“渎职罪”以及第十章“军人违反职责罪”不适用附条件不起诉。事实上，未成年人涉嫌上述几章罪名的情况是极为罕见的，而极端情况下未成年人作为这些犯罪的共犯时一律不得适用附条件不起诉似乎也过于绝对，因此在《刑事诉讼法》已经就可能判处的刑罚作出限制的前提下，更为理想的方法可能是取消罪名的限制而交由检察官依照具体案情及未成年人的具体情况裁量决定，这可能也更为符合附条件不起诉作为检察官起诉裁量权行使方式这一方面的本质属性。
三、附条件不起诉适用的刑罚限制
(一)刑罚限制实践状况的观察发现
围绕《刑事诉讼法》282条规定的“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的争议主要包括两个方面。一是这一规定究竟指的是法定刑还是宣告刑。这一问题理论界与实务界已经统一了认识，“一年有期徒刑以下刑罚”是指可能适用的刑罚，即宣告刑，而非指法定刑。另一方面的争议则是可能判处的刑罚规定是否限制了附条件不起诉的适用及是否需要扩大范围。有研究者认为，现行规定对可能判处的刑罚要求限制了附条件不起诉的适用，并建议扩展至“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。[10]事实上，在《刑事诉讼法》修改过程中，多数观点也认为应该以“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”作为适用附条件不起诉的刑罚限制。[11]
A区检察院充分尝试附条件不起诉的实践以及对提起公诉案件法院量刑情况的后续跟踪为回答这一争议问题提供了很好的实证依据。2015办案年度，A区检察院共审查起诉未成年人99人，其中附条件不起诉15人，相对不起诉32人，起诉至法院的52名未成年人中共有33人被判处一年有期徒刑以下刑罚。如果以案件的最终处理结果为标准，将被相对不起诉和附条件不起诉的未成年人也计算在内，2015年A区检察院审查起诉的案件中，可能判处一年有期徒刑以下刑罚或免除刑罚的未成年人共计80人，占全部未成年人人数的比率超过80%。[12]易言之，在A区检察院2015年度办理的未成年人案件中，超过80%的案件符合《刑事诉讼法》所规定的适用附条件不起诉的刑罚限制。为检验A区的情况是否具有代表性，笔者另行收集了同样未成年人案件数量相对较多的东部Z省Y区的相应数据：2015办案年度，Y区最终判处一年有期徒刑以下刑罚或免除刑罚(含相对不起诉与附条件不起诉)的未成年人占全部审查起诉未成年人的比率为64.7%(详见表一)。虽然不及A区，但总体仍然比率较高。虽然某些地区某一办案年度所办理的案件并不能完全代表我国的整体情况，但个别地区的较高比率足以提出一个问题：如果说“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”在很大程度上限制了附条件不起诉的适用，那么其背后的原因究竟是因为实践中可能判处一年以下有期徒刑的案件确实太少，还是由于检察官在预估可能判处的刑罚时人为不适当地将一些案件排除出这一范围？
(二)刑罚限制过严的真正原因：基于未成年人量刑特殊性的反思
从理论上来说，对未成年人的量刑应遵循不同于成年人量刑的原则，而不仅仅是在《刑法》分则以成年人为“模板”规定的法定刑基础上，简单地为未成年人打上一个“折扣”。少年司法的基本准则与理念都应当对未成年人的量刑产生影响，包括量刑应当体现儿童利益最大化的原则、应当充分考虑未成年人的个人情况和复归社会的需求等。最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》11条亦明确规定：对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正；除了考虑法定量刑情节外，还需要充分考虑实施犯罪行为时的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等等。如果检察官在考虑是否适用附条件不起诉时，能够从未成年人犯罪与量刑的特殊性出发，充分发掘并考虑包括个人成长经历和一贯表现在内的未成年人特有的酌定量刑情节，“一年有期徒刑以下”这一可能判处的刑罚方面的规定可能就不会成为限制附条件不起诉适用的“过高门槛”。正如笔者在观察过程中听到的一个看似“夸张”但却包含深意的说法：“大多数未成年人案件，只要办案人员愿意‘减’，可能判处的最低刑期很多都能减到一年以下”。而且，可能判处的刑罚是检察官在审查起诉阶段所进行的裁量，并不完全等同于法官最终的量刑，即使某一案件法院最终判处的刑罚超过了一年有期徒刑，也并不必然意味着检察官对于可能判处刑罚的裁量有误。然而，在司法实践中，由于办案人员对未成年人犯罪特殊性和少年司法特殊理念认识不足等原因，对于可能影响量刑的酌定量刑情节关注非常不够。有研究者通过收集某市两级法院300余个未成年人案件开展的定量研究也发现，除了“犯罪年龄”对法官量刑结果有显著影响之外，其他四个被上述最高法院的司法解释所明确规定的酌定量刑情节——是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现——对于最终量刑的影响皆不显著，即司法实务中法院在对未成年人量刑时较少考虑这四个酌定量刑情节。[13]
可以进一步推论的是，办案人员由于对未成年人犯罪及量刑的特殊性缺乏深刻认识，而被“一年有期徒刑以下刑罚”和《刑法》分则以成年人为“模板”规定的法定刑所“桎梏”，对一些未成年人特有的酌定量刑情节未予充分考虑，并过高地预估了刑罚，可能是“一年有期徒刑以下刑罚”限制附条件不起诉适用背后的真正原因。当然，未来对于未成年人案件，将附条件不起诉适用的刑罚限制延展为可能判处三年有期徒刑以下刑罚亦属必要，但现阶段更具有现实可行性的则是使办案人员深刻认识未成年人量刑的特殊性，并能全面理解和掌握可能影响未成年人量刑的各种酌定因素，充分利用“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”所架构的制度空间。
四、附条件不起诉与缓刑的适用对象
(一)附条件不起诉与缓刑适用范围的不完全重合
附条件不起诉的适用范围限于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人，而我国《刑法》规定的缓刑适用范围则包括了被判处拘役和三年以下有期徒刑的情形，这一适用范围上的不完全重合导致另一个争议问题：可能判处一年以上三年以下有期徒刑，但同时判处缓刑的案件能否适用附条件不起诉？
刑法理论关于缓刑的性质主要存在两种不同观点：一种观点认为，缓刑是一种量刑制度，是刑罚裁量的表现；另一种观点则认为，缓刑是一种特殊的刑罚执行方式。[14]但无论以哪一种观点为基准，无论缓刑是与累犯、自首类似的刑罚裁量，还是与减刑、假释类似的刑罚执行方式，缓刑都不是一个独立的刑种，判断某一刑罚是否属于“一年有期徒刑以下刑罚”应当以该刑罚的刑种和刑期来确定，而不是以是否判处缓刑为标准。因此，如果秉承上述刑法理论与规定对《刑事诉讼法》的规定进行解读，判处一年以上三年以下有期徒刑，但同时判处缓刑的情况是不能够适用附条件不起诉的，这一解读也符合立法者规定“一年有期徒刑以下刑罚”的目的。[15]
在笔者与检察官就个案是否适用附条件不起诉的讨论中，大多数承办人都认为，按照现行法律规定，如果考虑各种酌定量刑情节后可能判处的刑期仍然超过一年，就必然不符合附条件不起诉的范围，是否可能判处缓刑并不是需要考虑的因素。同时，大多数承办人也认为，被判处缓刑的未成年人在主观恶性和社会危险性方面一般都低于最终被判处实刑的人，最终被判处一年以上三年以下有期徒刑同时判处缓刑的未成年人如果符合其他条件，通过附条件不起诉进行审前转处似乎也具有合理性。 A区检察院在2015年起诉到法院的未成年人中，最终也有2人被判处一年以上三年以下有期徒刑同时判处缓刑。
(二)附条件不起诉与缓刑的高度一致性
回答上述争议问题需要回归附条件不起诉与缓刑两项制度本身，两者其实在许多方面具有高度的一致性。
首先，从名称上来说，附条件不起诉或缓起诉甚至可以被视为广义缓刑的一种。各国《刑法》所规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉三种。缓予起诉，是对犯有轻微罪行的人，在一定期限内附条件暂缓起诉的制度。[16]美国从上个世纪六十年代在有些州发展起来的审前考察监督(pretrial probation，亦可直译为“审前缓刑”)也属于一种特殊的缓刑。审前考察监督的决定由检察官在认定被告人有罪的情况下作出，被告人经过一定时间考察，表现良好，可免予起诉。[17]美国马萨诸塞州的成文法还规定了需经由法官批准的审前缓刑，即在正式起诉或答辩有罪之前，由检察官与犯罪嫌疑人达成一致，将犯罪嫌疑人交付缓刑官监督考察，犯罪嫌疑人需要在考验期限内完成相应的条件，如果顺利通过考验期，对其的起诉将被撤销。与这些审前缓刑相比较，我国的附条件不起诉也可以归类于广义的缓刑之下。
其次，附条件不起诉与缓刑制度背后的价值取向或理论基础也趋于一致。缓刑制度产生于犯罪增长和再犯严重这一现实土壤，以教育刑理论所主张的刑罚的一方面目的在于改造和教育犯罪人为理论基础，以减少短期自由刑适用、实现刑罚个别化和通过使犯罪人回归社会实现特殊预防为目标。附条件不起诉制度的设立也同样体现了这些价值取向与理论基础。立法者谈及附条件不起诉立法理由时指出：“附条件不起诉制度也给犯轻罪的未成年人一次改过自新的机会，避免了执行刑罚对其造成的不利影响，有利于使其接受教育，重新融入正常的社会生活。”[18]台湾学者在评析台湾地区适用于成年人的缓起诉制度时也指出，缓起诉以“特别预防为优先考虑”。[19]
从缓刑制度的产生和以日益严重的未成年人犯罪为重要背景这一立场出发，同样适用于未成年人案件的附条件不起诉制度更是与之暗合。可见，两者在价值、功能与目标等方面亦高度趋同。
再次，从制度的核心要素来看，附条件不起诉与缓刑几乎是完全吻合的。“缓刑的最重要和独特之处在于行为人如果遵守了一定的行为准则，那么经过一定时间，就不再对其执行刑罚或者起诉。”[20]国外学者从世界大部分国家和地区不一而同的缓刑制度中归纳出缓刑的四方面核心要素：一是适用案件的选择性(经由评估认为犯罪人适合)；二是有条件地推迟刑罚的适用(或者更为常见的是推迟监禁刑的适用)；三是个别化的监督考察；四是引导与(或)矫治处遇。[21]以此四个要素为标准，附条件不起诉在适用案件上的选择性、通过暂不起诉推迟定罪与刑罚、六个月至一年监督考察期间内可根据个案情况选择适用附带处分以及附带处分所具有的矫治未成年人不良行为的功能，几乎与这四方面核心要素完全吻合。进一步来说，附条件不起诉与我国《刑法》规定的唯一一种暂缓刑罚执行的缓刑相比，其制度差异可能仅体现在适用的阶段和作出决定主体的不同，但这并不影响其制度要素本质上的共通性。
最后，我国未成年人缓刑制度与附条件不起诉制度同样具有很多一致的地方。《刑法修正案(八)》对于未成年人适用缓刑的条件作了修改，明确规定对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年被告人，如果同时符合下列四个条件应当宣告缓刑：(1)犯罪情节较轻；(2)有悔罪表现；(3)没有再犯罪的危险；(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。上述四方面条件除了“有悔罪表现”与适用附条件不起诉的条件直接重合外，其他三方面条件实际上亦为检察官在考虑是否适用附条件不起诉时所考虑。例如，“再犯风险高”在A区试点中被明确作为可供选择的不适用附条件不起诉的理由之一。[22]更明显的是，《刑法》72条第2款规定、并由《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》所细化的适用于缓刑期间的禁止令制度中的很多具体禁止措施都与附条件不起诉的附带处分相重合。[23]
(三)将所有可能适用缓刑的案件纳入附条件不起诉的适用范围
基于以上分析，在附条件不起诉与缓刑在各个方面具有高度一致性的前提下，简单地将可能判处一年以上三年以下有期徒刑同时宣告缓刑的未成年人排除出适用附条件不起诉的范围并不恰当，即使此类案件在司法实践中所占比例并不高。与最终判处一年以下有期徒刑实刑的未成年人相比，最终被判处缓刑的未成年人通常主观恶性和社会危险性都更低，即使其被判处有期徒刑的刑期超过了一年。笔者梳理了最高人民法院于2014年11月24日发布的98例未成年人审判工作典型案例发现，其中未成年人犯罪典型案例中有很多案件的未成年人都被判处了一年以上三年以下有期徒刑并宣告缓刑，而其中不少案件的“案例评析”部分又展现了判处缓刑对于未成年人复归社会的积极影响。典型案例所具有的政策倡导性意味着，法院对于检察院提起公诉的未成年人案件，即使可能判处一年以上有期徒刑，也需要根据案件的具体情况尽量考虑宣告缓刑，以避免监禁对于其重新回归社会的负面影响。因此，对于可能判处一年以上三年以下有期徒刑同时宣告缓刑的未成年人而言，如果其最终可能由法院判处缓刑，却无法经由与缓刑具有高度一致性的附条件不起诉获得审前转处以尽快脱离刑事司法程序，这既不符合儿童利益最大化的原则，也有违对诉讼效率的追求。此外，判处缓刑后将适用社区矫正，而我国目前社区矫正乏力，且缺乏针对未成年人的措施，相比之下，附条件不起诉监督考察期间可以采取的措施以及各地检察机关未成年人案件办理的专门化与专业化的发展则更有利于未成年人复归社会。
鉴于此，附条件不起诉适用的案件范围应当将所有可能判处缓刑的案件纳入，并由检察官根据案件的具体情形裁量决定，而不能“一刀切”地将可能判处一年以上三年以下有期徒刑同时宣告缓刑的情形排除在外。[24]当然，对于可能判处一年以上三年以下有期徒刑同时宣告缓刑的未成年人，鉴于其涉嫌犯罪的行为相对更为严重、可能判处的刑期更长，在适用附条件不起诉时应当在考验期限长短和附带处分方面设置更为严格的要求。
五、附条件不起诉与相对不起诉的选择适用
有关附条件不起诉与相对不起诉关系的争议从《刑事诉讼法》修改前的各地试点阶段绵延至今。虽然现在理论界与实务界关于如何理解两种不起诉之间关系的观点有多种，但占主流的仍是“阶梯论”——相对不起诉与附条件不起诉在严厉程度上呈梯级衔接，因而各自对应案件的严重程度也应当呈梯级衔接。同时，在阶梯论的基础上，基于使犯罪嫌疑人尽早脱离刑事诉讼程序和保障诉讼权利的考虑，在两种不起诉均可适用时，应当优先适用相对不起诉。[25]最高人民检察院于2012年10月下发的《人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》21条亦明确规定：“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉。”这一点在最高人民检察院于2017年3月发布的《未成年人刑事检察工作指引》中再次被明确。
(一)“阶梯论”与“相对不起诉优先”的理论与实践困境
以涉嫌犯罪行为的严重程度及相应可能判处的刑罚轻重，来区分附条件不起诉与相对不起诉的适用对象在逻辑上无疑是可行的，但如果以司法实践检验之则并非如此界限分明，或者说，以可能判处的刑罚为区分标准的阶梯论并不能给检察官提供一个清晰、适当的区分标准。首先，可能判处的刑罚本就是裁量的结果，《刑法》规定的“免除处罚”绝大多数都是“可以免除处罚”抑或“免除处罚”与“减轻”、“从轻”选择适用，检察官面对具体案件的裁量结果常常是既可能不需要判处刑罚或免除刑罚，也可能需要判处一年有期徒刑以下刑罚，实践中因此存在大量的既可相对不起诉也可附条件不起诉的案件。其次，在2012年《刑事诉讼法》修改前，相对不起诉作为审前分流未成年人的最主要途径在很多着力探索少年司法制度的地区得到了最大程度的运用，甚至其适用的案件范围早已突破了“不需要判处刑罚或者免除处罚”这一条件。对于这些地方的检察官，从某种意义上来说，《刑事诉讼法》增设附条件不起诉实际上并未扩大实践中可以裁量不起诉的未成年人案件范围，只是在其原本就可以考虑作出相对不起诉的案件范围内增加了附条件这种新的方式。而且，《刑事诉讼法》修改前在很多地方实际开展的“诉前考察”或“诉中考察”，实际上已经适用于相对较为严重的案件，并同样采用设置考察期限以决定是否相对不起诉的具体操作方法，这些已有做法进一步模糊了相对不起诉与附条件不起诉的界限。[26]最后，对于办案检察官来说，完全或主要基于涉罪行为的严重程度及相应可能判处的刑罚来选择未成年人案件不起诉的种类，对实践参考价值并不大。正如有的检察官所指出的例外情况：即使是可以免除刑罚的案件，如果对未成年人适用相对不起诉不利于其改过自新的，基于教育改造的角度考虑，应当优先适用附条件不起诉。[27]
进一步来说，建基于阶梯论基础之上的优先适用相对不起诉的观点，其实也未体现出未成年人案件及少年司法的特殊性，因而值得商榷。对于成年人而言，如果案件既可以适用附有考察期限和其他义务的附条件不起诉，也可以直接作出相对不起诉，那么基于保障权利和减少讼累的考虑，无疑应当优先适用不附带其他义务的相对不起诉。但对于未成年人而言，从未成年人的身心特点与长远发展来看，使其不受任何约束地尽快离开司法程序有时并非最佳的选择。[28]从少年司法的特殊理念与制度出发进行分析更易于得出这一结论：
首先，少年司法所秉承的儿童利益最大化原则，并不等同于对已经出现不良行为的未成年人尽量不采用或少采用带有约束或义务性质的干预措施，儿童利益最大化同样应当着眼于儿童的未来发展。对于已经出现不良行为的未成年人来说，通过程度适当的干预措施使其脱离原来的罪错状态并回归正常生活才是真正意义上的儿童利益最大化。
其次，转向处遇是少年司法的核心理念与制度，相对不起诉与附条件不起诉是转向处遇的具体途径。根据有的学者考证，转向处遇可以分为无条件的转处和附条件的转处，经验证明，前者效果并不理想，因而转处项目通常都会附加一定的条件，存在着对未成年人不同程度的监控。[29]从这一点出发，相对不起诉对于未成年人并非必然是最佳选择。
最后，教育是少年司法的基本理念和内容，少年司法所特有的观护和保护处分措施绝大部分都是以教育为目的和内容的，即使这些措施的表现形式可能是对未成年人科以义务或限制。《联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)》第24条也明确规定，“应做出努力在诉讼的各个阶段为少年提供诸如住宿、教育或职业培训，就业或其他任何有帮助的实际援助。”在我国目前司法程序外对涉罪触法未成年人教育支持机制仍极为匮乏的背景下，司法程序内以国家公权力为支撑、包含教育内容的措施的重要性更是不言而喻。对于需要通过监督考察进行干预和教育的涉罪未成年人而言，如果仅仅因为他的涉罪行为轻微不需要判处刑罚或免除刑罚而适用了相对不起诉，并因此“错失”了通过附条件不起诉所营造的时间与空间施以教育和干预的机会，可能是一种错误的选择，甚至可能就是我们所要极力避免的“不教而宽”。
从另一个角度来说，“相对不起诉优先”的观点和规定还可能是导致实践中附条件不起诉适用数量远低于预期的重要原因。在实践中，根据《刑法》规定存在大量既可相对不起诉也可附条件不起诉案件的情况下，在承办检察官投入附条件不起诉案件的时间和精力几倍于相对不起诉的状况下，[30]在我国大部分地区都缺乏对附条件不起诉监督考察有力社会支持的背景下，检察官优先选择适用相对不起诉甚至用相对不起诉处理绝大部分的未成年人审前分流案件，这不但表现为一种“合法”的选择，更是一种合乎“人之常情”的选择。
(二)附条件不起诉与相对不起诉选择适用的观察发现
上述分析可以在A区实践中观察到对应的“经验事实”：检察官在选择适用相对不起诉与附条件不起诉时的考虑因素往往是多元的，预估的刑罚可能仅仅为检察官大致划定了一个可以考虑裁量不诉的范围。 A区检察院2015办案年度相对不起诉的32名未成年人的情况比较多样，多种因素共同导致检察官最终决定适用相对不起诉：(1)其中31人系初犯、偶犯，因此被检察官认为主观恶性和社会危险性较小，具有直接适用相对不起诉的基本条件；(2)其中18人适用取保候审到移送检察院审查起诉时(绝大部分为公安机关直接取保候审)已经超过8个月，在这段较长的时间里，未成年人生活稳定，表现较好，具备家庭监护条件，因此检察官觉得没有通过附条件不起诉进一步监督考察的必要；(3)2名未成年人涉嫌的是相对较为严重的贩毒，本不宜适用相对不起诉，但在审查起诉决定作出前已经经过了长达4-5个月由专业社工参与的有针对性的帮教，在此期间悔罪表现良好，家庭监管有力，因此被认为不需要继续通过附条件不起诉监督考察；(4)从罪名来看，除了常见的故意伤害(轻伤)、盗窃(数额均在6000元以下)外，也包括了贩毒、聚众斗殴、寻衅滋事、强制猥亵等基准刑相对较高的罪名，还包括了不属于《刑法》分则第四、五、六章规定，因而不能适用附条件不起诉的信用卡诈骗、危险驾驶等罪名。
另一方面，A区检察院对15名未成年人适用附条件不起诉的考虑因素同样多元：(1)其中8人因为两次从事同一犯罪行为，另有1人明知同案犯曾因类似事件被刑事处罚但仍伙同实施犯罪，检察官认为仍有再犯风险，需要继续进行行为矫治，因而适用附条件不起诉；(2)其中8人除涉嫌犯罪的行为外，另有夜不归宿、上网成瘾等其他不良行为需要通过监督考察进行矫治；(3)其中4人家庭监管教育问题较大，检察官认为需要进一步监督考察；(4)有两人需要在监督考察期间通过工作赚取收入赔偿被害人损失；(5)与两名被相对不起诉的涉嫌贩毒的未成年人相比，另一名同样情节较轻的涉嫌贩毒的未成年人因为对于毒品来源交代不明，同时自己也吸食毒品而被适用了附条件不起诉；(6)从罪名来看，包括盗窃、妨害公务、强奸、伪造企业印章、贩毒和抢夺等，其中也包含了盗窃、抢夺等基准刑相对较低的罪名。对于犯罪情节轻微确实不需要判处刑罚或免除刑罚的案件，检察官也可能基于其他因素的考虑决定适用附条件不起诉。例如一起未成年人数次盗窃便利店内食品和日常生活用品的案件，虽然盗窃数额仅几百元且存在最后一次未遂和追回赃物的情节，但检察官仍决定适用附条件不起诉而非相对不起诉，原因在于该未成年人衣食无着，相对不起诉后仍可能基于同一原因再次实施犯罪，因而需要通过附条件不起诉监督考察期间对其进行教育和技能培训以助其融入社会。
虽然个案的情况复杂多样，但从中可以发现一条“基本规律”：检察官在选择适用相对不起诉抑或附条件不起诉时，考虑更多的其实并非涉罪行为的严重程度及可能判处的刑罚这些“往回看”的“案内”因素，而是涉罪未成年人的现状以及对其脱离司法程序后走向的“预测”这些“往前看”的“案外”因素，而这恰恰体现了少年司法“面向未来”和“功夫在案外”的基本特质。因此，对于如何选择适用相对不起诉与附条件不起诉，应当采用一种更为契合未成年人身心特点与更为关注未成年人未来发展的区分标准。
(三)从“阶梯论”走向“监督考察必要性”
基于以上，笔者认为，应当摒弃优先适用相对不起诉的观点，采用“是否具有通过附条件不起诉进行监督考察的必要性”作为相对不起诉与附条件不起诉选择适用的标准，对于具有进一步监督考察必要性的案件，无论是否需要判处刑罚或免除刑罚，都应当适用附条件不起诉。检察官在具体案件中可以将一系列因素作为考虑是否具有监督考察必要性的依据，包括：未成年人涉罪行为的客观情况、主观认识、导致犯罪的原因等，当然还可以包括人格甄别等心理学分析的结果。同时，对于“监督考察的必要性”则应以附带处分本身所具有的功能进行广义的理解，即考虑监督考察能为未成年人和案件处理提供哪些教育矫治和支持。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》498条规定的教育矫治措施可以按照其功能大概分为以下四类：一是赔偿被害人损失和修复社会关系的附带处分，包括向被害人道歉、向被害人赔偿损失等；二是带有一定惩罚性质并弥补所实施的行为对国家和社会所造成的间接损害，并能同时对未成年人进行教育的附带处分，例如义务劳动等；三是防止再犯的附带处分，包括戒瘾治疗、心理辅导、不得进入特定场所、不得与特定的人员会见或者通信，不得从事特定的活动等；四是帮助复归社会的附带处分，包括接受职业技能培训或相关教育等。只要有必要通过附带处分实现上述四方面功能中的一个或多个，就可以视为有监督考察的必要性。当然，是否具有监督考察的必要性最终仍然依赖于个案判断，同时还有赖于深入全面的社会调查和后续的社会支持体系的建构，具体监督考察的期限和附带处分的具体方式也要实现个别化和灵活化。另外，采用“是否具有通过附条件不起诉进行监督考察的必要性”作为选择适用的标准，本身并不意味着两种不起诉中的某一种在适用上具有优先性，但考虑到绝大部分涉罪未成年人都在某一方面存在偏差或陷入困境，需要提供相应的教育支持，因此附条件不起诉在具体案件的选择方面客观上反而会具有一定的优先性。
长远来说，上述是否具有监督考察必要性的区分标准不应仅限于相对不起诉与附条件不起诉重叠案件中的选择适用，更应该作为未成年人审前转向处遇措施选择的整体性标准。比较理想的途径是，在未成年人案件中，以可能判处的刑罚在整体上划定可以适用裁量不诉的案件范围——例如拓展至可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，打破现行《刑事诉讼法》有关相对不起诉与附条件不起诉适用罪名与刑罚标准的人为区隔，将两种不起诉视为对所有案件均可选择适用的两种审前转处措施，并由检察官基于对是否具有监督考察必要性的裁量来选择适用。[31]当然，这有待于《刑事诉讼法》的再次修改，或者有待于少年司法整体独立于成年人刑事司法来实现。
余 论
附条件不起诉是否可以适用于成年人案件，是探讨适用对象不可回避的问题。在未成年人案件适用附条件不起诉一段时间后，毫无疑问可以也应当择机修改《刑事诉讼法》，在成年人案件中同样确立附条件不起诉制度。但未成年人案件和成年人案件适用的附条件不起诉差异巨大，即使它们共用一个相同的名字。它们之间的差异包括但不限于以下：第一，诉讼经济应当是成年人案件适用附条件不起诉的基本原则之一，但未成年人案件适用附条件不起诉着眼于未成年人的未来发展，诉讼经济绝不应该成为一项基本原则；第二，如本文第五部分所述，当既能相对不起诉又能附条件不起诉时，成年人案件基于权利保障的考虑应当优先适用相对不起诉，而未成年人案件则应基于是否有监督考察必要选择适用；第三，两者监督考察期间附带处分的主要目的有所区别，对成年人而言，要求其为之前的行为付出非刑罚的相应代价是其目的之一，而对于未成年人，重点则不在于要求其付出代价，而在于如何为其复归社会输入“正能量”，使其主动承担责任，教育是附带处分的核心内容和目的；第四，两者在监督考察期间可以附带的具体处分亦不相同，需要考虑成年人与未成年人的差异，例如我国台湾地区适用于成年人案件的缓起诉制度中适用最多的“向公库或指定之公益团体、地方自治团体支付一定之金额”这一附带处分就不应该适用于尚不能自食其力的未成年人。基于以上区别，《刑事诉讼法》修改如增设成年人案件的附条件不起诉制度，切不可将两种差异巨大的附条件不起诉制度合二为一，而应当为未成年人案件的附条件不起诉保留其特殊性和制度空间，实现附条件不起诉制度的“二元化”。
【注释】 *北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，博士生导师。本文系司法部国家法治与法学理论研究中青年项目“二元视角下附条件不起诉制度研究(16SFB3027)”的阶段性成果。
[1]何挺：《附条件不起诉如何助推少年司法的整体发展？》，《民主与法制》2017年第12期，第37页。
[2]例如，海淀区检察院在《刑事诉讼法》修改前的实践试点中，共对15人适用了附条件不起诉，其中11人为未成年人，4人为成年人。参见北京市海淀区人民检察院公诉课题组：《附条件不起诉制度实证研究》，《国家检察官学院学报》2009年第6期，第74页。
[3]代表性观点如顾永忠：《刑事案件繁简分流的新视角——论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构》，《中外法学》2007年第6期，第712-720页。
[4]B市系我国经济和法制建设最为发达的地区之一，A区系B市核心区域之一。 A区检察院于2010年成立未成年人检察处，系B市首家、全国较早成立的“捕诉监防合一”的未成年人案件专门办理机构。2013年至2017年的五年中，A区检察院平均每一办案年度审查起诉的未成年人数为127人，属于国内办理未成年人案件相对较多的地区。 A区检察院长期与司法社工合作，由专业社工为办理未成年人案件提供支持，联合政府社会多方力量，属于国内未成年人检察业务开展较好、经验较为丰富的代表之一。
[5]鉴于危险驾驶行为社会关注度较高，适用相对不起诉更为谨慎。据A区检察官介绍，对该危险驾驶罪系经请示上级检察院同意后才适用了相对不起诉。之所以适用相对不起诉，也主要是因为受罪名所限，不能适用附条件不起诉。
[6]参见张友好：《功能·主体·程序：附条件不起诉制度省察》，《政法论坛》2013年第6期，第100页。
[7]有研究者经调查后认为，今后一段时间，交通肇事罪可能会是未成年人犯罪的“增长点”。参见张远煌、姚兵：《未成年人犯罪的主要特征及变化趋势——以湖北省未成年犯问卷调查为分析基础》，《青少年犯罪问题》2009年第5期，第66页。
[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第6版)，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第312页。
[9]韩轶：《未成年人犯罪立法之反思——相对负刑事责任年龄人的“入罪”范围及立法完善》，《法学》2006年第1期，第65-66页。
[10]黄维智：《附条件不起诉工作的实践及反思》，《检察日报》2013年8月14日，第11版。
[11]参见陈光中主编：《?中华人民共和国刑事诉讼法?修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第401页。
[12]实践中存在个别案件在起诉到法院后产生新的从轻甚至减轻的量刑情节，例如赔偿与和解等，这些情节在审查起诉时是无法作为检察官预估刑罚的依据的，但这类案件并不多见。
[13]莫然：《应然与实然之间的距离：未成年人量刑实证研究》，《政法论坛》2015年第4期，第143-144页。
[14]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第394页。
[15]立法者认为，未成年人经过依法减轻可能判处三年刑罚的，其犯罪原本所对应的刑罚可能会在七年以上，这么重的犯罪适用附条件不起诉会引发社会争议。参见王尚新：《关于刑事诉讼法修改有关情况的介绍》，《预防青少年犯罪研究》2012年第5期，第11页。
[16]前引[8]，高铭暄、马克昌书，第282页。
[17]储槐植、江溯：《美国刑法》(第4版)，北京大学出版社2012年版，第276页。
[18]郎胜主编：《?中华人民共和国刑事诉讼法?修改与适用》，新华出版社2012年版，第473-474页。
[19]张丽卿：《评析新增订之缓起诉制度》，《月旦法学杂志》2002年第10期，第115-116页。
[20]左坚卫：《缓刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第4页。
[21]Eugene McLaughlin & John Muncie, The Sage Dictionary of Criminology, 3rd ed.， Sage Publication, 2013， p.340.
[22]2015年A区共有7名未成年人因检察官认为“再犯风险高”而未被适用附条件不起诉：其中2人为多起盗窃；2人为有盗窃前科；1人因盗窃被附条件不起诉，但在考验期内再次盗窃；1人因盗窃被取保候审，但在取保候审期间再次盗窃；另1人为多次贩毒。
[23]由于附条件不起诉目前只适用于未成年人案件，与笼统适用于成年人与未成年人的禁止令相比，《刑事诉讼法》规定并由《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第497条细化的附带处分可能更为适合于未成年人，包括被宣告缓刑的未成年人。
[24]如果将适用附条件不起诉的刑罚限制扩展至可能判处三年有期徒刑以下刑罚，自然包括了所有可能适用缓刑的案件，但这有待《刑事诉讼法》的再次修改。
[25]代表观点如刘学敏：《检察机关附条件不起诉裁量权运用之探讨》，《中国法学》2014年第6期，第211页。
[26]例如，有的检察机关在尝试“诉中考察”过程中，在包括一部分基本符合相对不起诉条件案例的同时，也纳入了一些突破相对不起诉条件的案件，例如抢劫案件占了约三分之二的比例。参见北京市西城区人民检察院课题组：《诉中考察制度研究》，《国家检察官学院学报》2010年第6期，第125-126页。
[27]陈胜才、盛宏文：《准确适用附条件不起诉与相对不起诉》，《检察日报》2014年2月10日，第3版。
[28]在与检察官访谈时了解的一个“非典型”案例恰能为此提供一个方面的注脚：对于某起未成年人案件，检察官决定适用附条件不起诉，但未成年人父母对于附条件不起诉监督考察期限只有六个月表示不满，他们希望期限越长越好，最好也别告诉孩子有期限，这样可以好好“管管他”。
[29]林维：《未成年人刑事司法转处理念研究》，《吉林大学社会科学学报》2006年第6期，第62页。
[30]例如，决定相对不起诉通常只需要主管检察长审批即可，而决定附条件不起诉则要经由检委会讨论决定。此外，检察官在附条件不起诉监督考察期间常常需要投入大量的精力，并承受很大的心理压力。
[31]这一方面可资佐证的是，根据有的学者考察，实施附条件不起诉的典型国家(例如日本和德国)都采用了附条件不起诉和无条件不起诉(微罪不举)适用范围相重合的立法模式，即从可能判处的刑罚角度来说，附条件不起诉和轻微犯罪不起诉(类似于我国相对不起诉)适用的案件范围是相同的，如何从两者中选择适用由检察官基于一系列因素裁量决定。参见葛琳：《附条件不起诉之三种立法路径评析——兼评刑诉法修正案草案中附条件不起诉之立法模式》，《国家检察官学院学报》2011年第6期，第99-100页。
【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2019年 【期号】1
