亨利·莫图尔斯基:主观权与诉权

选择字号:   本文共阅读 149 次 更新时间:2019-04-08 07:37:29

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亨利·莫图尔斯基   巢志雄  

   译者:巢志雄

   摘要:  主观权和诉权是一对既重要又模糊的概念,两者存在与生俱来的关联性,而对于两者关系的研究一直以来都存在争议。诉权是“请求法官对诉请的法律基础做出判决的权利”。诉权要求有具体的法律机制,而不仅仅是司法的启动原理。诉权的行使依赖于区别于实体法律规范的“另一种法律规则”,“另一种法律规则”赋予了诉权主观权的性质。“诉权”是一种典型主观权。

   关键词:  主观权;诉权

  

   研究主观权与诉权的关系,这是一个难度非常大的问题。学界对“主观权理论”的研究存在较多争议和不清晰之处,对“诉权理论”的研究现状也大致相同。在这样的情况下,研究两者之间的关系,也许会把问题搞得越来越复杂。但是否也有可能将两个“难解之谜”关联起来研究,反而会有助于问题解决呢?无论如何,这值得尝试。

   这两个概念之间,可以说存在与生俱来的关联性。例如,M. Batiffol在研究国际民事诉讼程序时,认为“诉权是主观权行使的最后阶段”。虽然这肯定不代表本文看待这一问题的立场,但是这一观点仍具有代表性,因为它将诉权看作是(实体)权利实现的当然结果。我们坚信诉讼只揭示了权利的某个面向,因为权利的日常发生和运作都是在法院之外进行的。但是,权利的法律效力、权利的本质属性等问题只能在诉讼过程中得以验证。可以说,如果没有诉讼,那么权利概念中的“主观”含义是不会存在的。

   从法律史来看,诉权是先于实体权利而存在的。在这一方面,罗马法是极具说服力的例证:只有通过“诉”才能窥见“权利”;只有通过“诉”的种类才能推知“权利”的不同类型。罗马人从不说“物权”(ius in rem)和“人身权”(ius in personam),而只说“对物之诉”(actio in rem)和“对人之诉”(actio in personam)。然而,诉权和权利这两个概念(在罗马法晚期)被强力地融合在一起。优士丁尼(编纂《法学总论》)采用了Celse对“诉”(actio)的定义,即“诉,无非是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。”在这一定义中,即提出了诉权的含义,而且还指出了诉权与实体权利的关联。我们可以总结为通过诉权才能实现相应权利。但反过来说,诉权的行使又必须以相应权利存在为前提。

   主观权的概念如此模糊;诉权的概念也是混沌不清。“诉权”概念可同时指代太多的事物。自罗马法的程式诉讼时期以来,罗马法“诉”(actio)的概念意指:获得胜诉判决的权利;据以赢得诉讼的“程式”(formule);因诉权之行使而进行的“审理程序”(iudicium)。至罗马法的非常审判时期,“诉”(actio)的概念被含含糊糊地指代:为了获得正义而向法官提起诉讼的权利(起诉权),或者此种权利的行使(起诉行为)。作为罗马法术语的“诉”之概念的不确定性延续至今。

   法国古代法对上述概念没有作出具体规定,诉权概念的发展史依然不太清晰。1667年民事诉讼程序敕令完全没有提及诉权;波蒂埃(Pothier)重述了诉权的双重含义,即诉权是“追诉取得人们所应得的东西(或者其所有物,意指“对物之诉”)的权利”,以及“此种权利的行使”。直至(1806年)法国旧民事诉讼法典编纂时,最高法院曾建议在法典草案中增设“诉权”一章,将诉权重新定义为“起诉权”(droit de poursuite),并且以提出“诉讼请求”作为行使诉权的前提。这一立法规定显得多余而无意义,最后没有被采纳,立法草案亦未对此作出解释。

   自然而然地,在这一背景下,学术界从未停止关于诉权概念是否应当纳入《法国民事诉讼法典》的争论。显然,一些对诉权概念的研究成果相继问世,其中特别值得提及的是:德国近代法学家的研究成果(萨维尼、温莎伊德、瓦赫、霍尔韦格、哥德施密特);意大利法学家的研究成果(居奥万达与卡内卢蒂);法国著名公法学家的研究成果(欧里乌、狄骥、耶兹)和程序法学家的研究成果,尤其是威兹沃兹(Vizioz),他对诉权进行了深入细致、敏锐清晰的研究,但是他生前未能完成一部如我们所期待的集大成作品。

   我们该如何着手诉权研究?有一点是肯定的,即诉权的目的通常是为了实现各种实体权利。但是这一论断显然意义不大,我们有必要将问题进一步细化。这是我的基本立场。依拙见,我们首先应当检讨通说观点,即诉权的目的在于实现主观权,以及诉权是实现主观权的必要手段。此外,我们还应当反思,诉权本身是否也是一种主观权。为了厘清主观权和诉权的关系,本文拟对以下两个问题进行分析:其一,诉权对主观权具有何种的功能;其二,根据主观权的概念来界定诉权的性质。

  

   一、诉权概念的功能

  

   在研究诉权对主观权具有何种的功能之前,本文拟对诉权的两大互相对立的学说和试图调和两大理论体系的新观点进行综述。然后,我再提出自己的观点。

   (一)主观主义和客观主义的激烈对峙

   1.主观主义的两个方面

   (1)长期以来,法国的诉讼法学家和民法学家认为:诉权就是处于运动状态的实体法上的主观权。正如德莫隆贝(Demolombe)所言:“诉权是处于争执状态的权利”。威兹沃兹将这一定义形象地比喻为“法律语言中的最美修辞之一”。该观点与萨维尼的提法也一致,即“诉权是实体法上主观权的变形物”。事实上,法国民事诉讼法的经典著述一直沿用该观点。例如,在戈松涅(Garsonnet)和塞萨布(Cézar-Bru)的《民事诉讼法研究》、库什(Cuche)的《民事诉讼法精义》(文森特修订前的版本)中,都能看到这一观点;在与蒂歇尔合作前的格拉松(Glasson)的著述中,也隐晦地提到了这一观点。

   (2)然而,学者们很快就意识到将主观权与旨在实现主观权的诉权混为一谈,这是十分牵强的,也是不合逻辑的。人们已然能够接受主观权与诉权之间存在区别,但是鉴于“无实体法上的主观权即无诉权”的观念根深蒂固,“诉权”概念在很大程度上被僵化了。例如,在格拉松和蒂歇尔合著的《民事诉讼法研究》中,诉权被定义为“赋予当事人为了保护其享有的实体权利,而获得司法裁判的权利”。由此,诞生了一条全新的、被广为传诵的法律格言:“无权利即无诉权”。

   但是,人们也确实意识到某些特殊的权利并无相应的诉权。人们认为,这是上述法律格言的例外情形,而非悖谬。最典型的例子是自然之债。但最让人难以理解的是,确实可能存在“有诉权但是没有对应权利”的情况。

   公法学家首先意识到了这个可能发生的情况,并称之为“越权救济之诉”。的确,某些极端的学者(例如约瑟夫·巴特勒密和博纳尔)认为:行政相对人享有“(行政行为)合法的主观权”。因此,相对人可以针对行政越权行为提起撤销之诉,这也是一种主观权。但是这种观点难以让人信服,平心而论:合法性问题属于抽象的客观法范畴,以公共利益作为其保护对象。行政相对人可能遭受不法行为的侵害,并且享有诉请救济的利益,但是假如这一利益可允许当事人提起撤销不法行为的诉讼,那么这种诉讼的“合法性”肯定不是指保护其本人的实体法上的主观权。某种程度上而言,这种诉讼源于“合法性”自身,而与个人无关。

   上述观点逐渐发展为客观主义学说。

   2.由著名公法学家们倡导的客观主义学说

   欧里乌(Hauriou)时常将诉权(action en justice)和诉争权利(droit en action)混为一谈。他明确认为:“越权救济之诉”就是纯粹的客观法诉讼。欧里乌指出,不管怎么说,客观法争议是确实可能存在的。易言之,以抽象的“合法性”而不是主观权作为诉讼标的的诉权也是确实存在的。在论及民事纠纷时,欧里乌在主观主义和客观主义概念之间游移不定,难以确定他的准确立场。

   狄骥主张不应该混淆诉权和诉权旨在“验证(sanctionner)”的权利。同时,他也一直不赞成使用“主观权”的概念。狄骥试图用“制止违法”的概念来解释整个纠纷解决体系。狄骥关于诉权性质的论述,就体现出这一观念。

   (二)现代诉权理论:学说的趋同化

   1.总体而言,近代诉讼法学家都倾向于认为:诉权和其旨在保护的实体法上的主观权是两个互相区分的概念,并且在审理主观权争议的主观权诉讼外,确实也存在以确保抽象“合法性”得以遵守为目的的客观法诉讼。这种观点在诉讼法学家的著述中随处可见,例如威兹沃兹的《程序法研究》[1]、索吕(solus)与佩罗(Perrot)合著的《民事诉讼法》[2]、库什与文森特合著的《民事诉讼法精义》[3]、库尔尼(Cornu)与法尔耶(Foyer)合著的《民事诉讼法》[4]、德黑(Terré)在《法律大全》中对《法国民事诉讼法典》第59条的评述[5]等。客观法诉讼的最典型的例证是婚姻无效之诉、禁治产之诉、撤销监护权之诉。此外,不仅刑事诉讼不存在所谓予以惩罚的“主观权”,而且由检察官提起的民事诉讼也不存在主观权。

   虽然学界对前述学说已经达成一致看法,但是关于主观权诉讼和客观法诉讼的各自范围,学界远未能达成共识。

   2.最近,里昂法学院鲁比耶(Roubier)院长在其新著《主观权与法律地位》中,对两者的界限进行了研究。在我看来,这是一次超越两派学说对峙局面的理论尝试。这位卓越的学者以“法律地位”(situation juridique)概念作为理论出发点,他认为通过“法律地位”就能看出当事人的权利义务脉络。在“法律地位”中,如果“权利”要素占上风,则为“主观权”;如果“义务”要素为主导,则为客观法意义上的“法律地位”。至于诉权问题,鲁比耶对主观权诉讼的性质作了严格限定,只有类似于“返还之诉”或者“假冒之诉”才是主观权诉讼,因为这类诉讼中确实存在“处于争执状态的”(如同德莫隆贝的说法)财产权或者专利权。相反,鲁比耶在相当大的程度上扩展了客观法诉讼的范围。他认为,以下诉讼类型都是“违反义务”为主导的诉讼:侵权责任之诉、不正当竞争之诉、无效之诉、失权之诉和撤销之诉;不当得利返还之诉;身份之诉;所有权之诉。在他看来,在上述诉讼类型中,不存在任何需要保护的主观权,而诉权则居于首要地位。鲁比耶认为,根据主观权诉讼或客观法诉讼的不同,诉权的角色功能也不同。

   在介绍了以上学说后,下文将详细说明我对这个问题的看法。

   (三)本文的观点

   本文将围绕“主观权”的定义展开,该定义与“权利的实现”紧密契合。正如我在专著《私权实现方法的基本原则》中的看法,我坚持认为有必要将“作为哲学概念的主观权”和“作为严谨法律概念的主观权”区分开来。比如,源于自然观念、命运轮回或者人类共同体准则的“要求返还”主张,我们虽然称之为“主观权”(又如劳动权、文化权),但在我看来,这种“主观权”在没有进入法律领域并且被法律规范所承认时,它仍然局限于哲学领域。所谓“进入法律领域并且被法律规范所承认”,是指社会行为准则被赋予特别的法律性质。我不认为应当指责这种法律实证主义的观念,此处并不涉及法律渊源的争论。我乐于接受这一实证主义观念,不仅因为可以借此探知法律的一般原理,而且能避免因为术语名称(相似性)而极易产生混淆。我们谈及法律的一般原理时,也会使用自然法的术语。当我提及“法律规则”时,这是指正式颁布的制定法,而不是立法理由、立法资料和处于立法过程中的东西。

从法律术语的角度,我认为,我们在使用主观权概念时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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