张小宁:经济刑法机能的重塑:从管制主义迈向自治主义

选择字号:   本文共阅读 780 次 更新时间:2019-03-05 00:35

进入专题: 经济刑法   管制主义   自治主义  

张小宁  

【摘要】 我国的市场经济体制已经进入了深化改革时期,经济刑法也应当随之做出调整。但目前的经济刑法仍保留着较强的管制主义色彩,主要表现在对经济秩序的过度重视和刑法适用的泛化。其深层原因在于对经济刑法的法机能即保护法益的重心缺乏清楚的认识。在从管制经济刑法观向自治经济刑法观转变的过程中,需要根据保护法益重心的不同将经济刑法区分为“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”两种类型。在制度依存型经济刑法中,应当树立国民权益与经济秩序并重的新法益观。在权益保障型经济刑法中,则应当以国民权益作为唯一的保护法益。经济刑法理念重塑的具体措施则涉及经济刑法性质的重新确定、保护法益的调整、特别刑法立法工作的启动、兜底条款的废除等,由此使自治经济刑法能够在保障国民权益和维系经济秩序之间达到平衡。

【中文关键词】 经济刑法;管制主义;自治主义;保护法益;法机能


一、经济刑法机能重塑的背景


(一)从管制经济向市场经济的转变

关于经济刑法机能重塑的背景,关键是管制经济时代的结束与市场经济时代的到来。管制经济是我国原来采用的旧经济体制,这种体制曾经被经济学界称为计划经济体制。但近年来的研究证明,这种旧体制实际上并不是经过计算而做出资源配置的计划经济,它不过是畸形的计划经济而已,其特点是只保留计划经济在理论上的行政干预手段,而忽视了计划经济中的其他有效因素,因此,更准确地说法应当叫做管制经济。目前,我国管制经济的残留体现在两个方面:(1)国有经济在整个经济中占据垄断地位;(2)政府对于经济活动有过多的干预。[1]而管制经济的典型做法是,国家通过特定的市场干预部分或全部地消灭掉分散化的价格、生产、消费和投资决策自由,以达到特定的、典型的干预主义目标。管制经济最常见的干预形式包括直接的价格控制、不同形式的投资指导、数量上的生产和贸易限制(配额以及相应的自愿出口限制协定)、外汇管制。[2]与之相对,市场经济体制的建设则取决于如下要素:(1)明晰市场体制的产权基础;(2)放开商品价格与要素价格;(3)生产要素的平等使用;(4)反垄断机制的强化;(5)划分政府职能边界;(6)确立市场自由进入原则;(7)确保审判独立;(8)市场监管机制的转变。[3][4]在管制经济时代,经济刑法附属于行政刑法,是“国家为了保障国民经济的健全性而命令国民在经济生活中为或不为一定的行为,并且,针对国民违反该命令的行为而设定刑罚制裁的法律规范。”[5]而在市场经济时代,经济刑法的意义在于对国民自由地参与经济活动的权利提供保护,为国民因此而获得的利益提供保障。

(二)东亚模式的立与废

我国早在上世纪九十年代便启动了经济体制的转轨工作,在体制转轨之初,可以采用的改革模式有四种:改良的苏联模式、东欧模式、东亚模式以及欧美模式。[6]改良的苏联模式与东欧模式是典型的管制经济模式,欧美模式则是典型的市场经济模式,东亚模式则介于两者之间,希望在管制与自治之间寻找到平衡点,其典型代表是日本。由于政府职能、经济结构、产业基础、规制理念等方面的趋同性,我国在经济体制转型之初采纳的是东亚模式。因此,东亚模式的利弊也同样被我国无条件地接收。其利在于,以政府为主导的增长模式可以在短时期内刺激经济的迅速成长,其弊则在于,因忽视国民权益的保障而导致市场进入率低下。这种弊端在金融经济中体现的最为明显。一旦政府主导型的金融体制陷入周期性失调,则会引发泡沫经济崩溃,经济长期低迷的恶果。[7]有鉴于此,日本已经驶入了向欧美模式转型的快车道。正如速水佑次郎所言:东亚经济能否保持持续增长的势头,取决于能否实现从早期经济增长模式到现代经济增长模式的转变。[8]而我国自2007年以来,在金融市场低迷、产能过剩、环境污染严重等方面也反映出了东亚模式的不利因素。特别是在体制转轨的过程中,相较于东亚模式的其他国家,我国更依赖于政府的强制推动力,因而政府管控色彩更强而市场自律程度更低,吴敬琏教授称其为“半统制半市场化”的经济体制。[9]仍以金融体制为例,以政府为主导,以为国有企业服务为目的的金融体制促成了“金融抑制(financial constraint)”机制的形成。政府对金融活动的强行干预造成了对金融价格与金融交易的人为管控,各类金融机构不同程度地承担着政策性负担,导致了其不良资产比率高,经营能力差。其内在原因自然在于政府对国有银行的隐性担保以及对市场的管制。[10]我国的经济体制改革已经到了向更加自治且自律的市场体制迈进的关键时期。“法律是一种为社会适应其环境服务的调节机制,在社会系统内运作,通过不断更新交往并与一切其他东西划清界线,通过它的每一次运作也在适应社会。”[11]因此,与经济体制的改革相适应,经济刑法的机能也到了需要重新审视的关键时期。如何在保障国民权益与维持经济秩序之间寻找到平衡点的问题亟待解决。下文将首先对管制经济刑法观的弊端进行剖析,并进而提出自治经济机制下经济刑法机能的构建途径。


二、管制经济刑法的反思


在政府高度管控的经济体制下,国民经济不过是国家权力在经济领域的延续或折射。与之相适应,经济刑罚仅仅是国家维系经济管控体制的一种手段而已。此时的经济刑法只能尴尬地充当行政刑法之附庸的角色,而所谓经济犯罪也不过是规模庞大的法定犯罪中既零散且微不足道的组成部分而已。我们甚至都很难以体系性或逻辑性的思维为经济刑法或经济犯罪设定一个合适的定义。正如日本经济刑法学鼻祖美浓部达吉所言:“经济刑法是行政刑法的一部分,无外乎是行政刑法中的与经济行政相关的那一部分而已。……为了保持国民经济的健全性,国家命令人民在经济生活行动中为或不为某项活动,并用刑罚制裁违反行为。关于针对人民的为或不为的命令以及刑事制裁的所有国法”[12]即为经济刑法。在美浓部达吉看来,在这种经济管制体制下,所有的经济犯罪都从属于法定犯,因此,一谈到经济刑法,便是指行政刑法,关于经济的刑事犯是不可能也不必要存在的。不过,小野清一郎认为:既然法定犯与刑事犯的区分标准是不明确的,并且从整体上来看,刑事法领域中存在着“法定犯的刑事犯化趋向”,因此,美浓部将经济犯罪完全归入法定犯的观点从逻辑上便是站不住脚的,经济犯罪的范围无需也不可能局限于法定犯的框架之内。经济刑法应当强调违反经济秩序的行为所具有的反国家道义性,无论这种秩序是战争时期的管制经济秩序还是和平时期的自由竞争经济秩序,而刑罚的正当化根据也恰在于此。[13]

美浓部说与小野说的差别在于:前者认为经济犯罪仅限于法定犯,经济刑法仅限于行政刑法。[14]与之相对,后者认为经济犯罪既有可能是法定犯,也有可能是刑事犯,经济刑法既有可能是行政刑法,也有可能是刑事刑法。[15]不过,两者的共通之处则更多也更为明显。详言之,(1)管制机制违反论,两者都强调经济犯罪与传统犯罪[16]的共通性,美浓部认为其共通性在于对国家管制机制的违反,小野则深挖一层,指出其共通性在于因违反管制机制而具有了非难可能性——反国家道义性。当然,此处的反国家道义性不过是小野的道义责任论在经济领域的折射而已。换言之,行为人认识到经济领域的道义规范后便理应遵从该道义规范进行活动,如果行为人违反该遵从义务的话,便可以进行消极的价值评价,即,追究其经济道义责任。(2)罪刑法定主义限缩论,美浓部与小野都以经济犯罪的特殊性为理由,认为罪刑法定主义在经济刑法中理应适当地收缩。详言之,考虑到经济情势的多变性和法的滞后性,经济刑法理应更为灵活。在经济刑法领域,法不一定因不明确而无效。(3)解释论扩大化说,为了有效地规制经济犯罪,即便是在解释论中也应当尽可能地扩大其适用范围。原因在于,经济活动的多变性与法的滞后性之间必然产生空隙,只有用解释论来扩大法条的适用范围才能弥补该空隙。实际上,罪刑法定主义限缩论、解释论扩大化说的理论基础都在于管制机制违反论。而管制机制违反论的实质便是经济秩序违反论,即,将经济犯罪一元化地理解为对经济秩序(甚至经济伦理)的违反,将经济刑法单纯地视为维系经济秩序的手段,而将经济刑罚简单地理解为国家管控经济体制的手段。无论美浓部达吉还是小野清一郎在上述问题方面的理解都是不存在偏差的。两位刑法学大师在经济刑法领域的共识推动了日本经济刑法在立法、司法以及学理领域的发展,但同时也埋下了深刻的隐患。例如,罪刑法定主义限缩论导致了兜底条款的大量设置以及无节制的适用,而解释论扩大化说则稀释了经济刑法领域的核心问题——如何确立其保护法益以便划定合适的处罚范围。[17]从根本上来讲,这是对经济刑法的错误定位:仅将其定位为国家维持经济秩序的工具,而忽略了保障国民经济权益的功能。

我国的经济刑法存在同样的问题。从立法规定上来看,分则第三章的标题便开宗明义地宣告了本章的立法宗旨在于维护社会主义市场经济的“秩序”,而其中的第三节、第四节以及第八节同样从标题上便标示出对秩序的重点关照。在学理研究方面,一般认为刑法规定本类犯罪便是为了保护社会主义市场经济秩序,即,由市场经济活动所必需遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态。具体包括:正当竞争秩序、对外贸易秩序、对公司、企业的管理秩序、金融管理秩序、税收征管秩序、市场活动秩序等。至于经济秩序的本质,则是社会经济利益的直接或间接的表现,一定的经济秩序总是作为维系相应的经济利益格局而存在的;经济利益的任何调整或变动,都将导致经济秩序状态的某种程度的变化。[18]换言之,从客观上来看,某种行为之所以构成经济犯罪,是因为它表现为行为人违反经济管理法律法规,侵害市场经济管理秩序,实施了经济刑法所规定的犯罪行为。[19]

虽然早在上世纪九十年代初我国就已经确立了建立社会主义市场经济体制的目标,但在经济体制改革的深化时期,关于经济刑法的思维依然受到传统的管制经济思维的束缚。以“维护秩序”为根据的经济刑事立法观念,自然衍生出法益观上的“秩序法益观”的需求。[20]对于经济秩序的过度重视正是管制经济思维的反映。具体表现在三个方面:(1)在经济刑法的保护法益方面,占据统治地位的观点仍然是经济秩序的维护而非投资者或消费者权益的保护。[21](2)在经济不法行为的处置措施方面,刑罚仍然被排在优先适用的地位上,非刑措施则只能沦为尴尬的陪衬。(3)在立法与司法方面,经济刑法的泛化或肥大化已经成为难以根治的顽症。刑罚对犯罪的规定超出了合理的范围。立法上表现为刑法对调整对象的设定过度,刑法规范过多;实践中往往表现为“刑法肥大症”。[22]


三、经济刑法机能重塑的新视角


(一)国民权益与经济秩序的重心之争

在经济刑法与经济犯罪的研究中,至关重要的是探明其保护法益的实质,并以之审视其机能与市场经济体制的契合度。不过,这却是一个较其他犯罪更为困难的任务。在管制经济体制时代,经济刑法的保护法益仅仅是经济秩序。经济违法行为因为违反了经济秩序而具有了经济反伦理性,国家因此利用刑罚加以惩治,以此使经济秩序回归到正常状态。这实际便是“义务违反说”以及“道义责任论”在经济刑法领域的折射。前述美浓部达吉与小野清一郎观点的局限性都在于此。但步入市场经济体制时代后,经济犯罪的反伦理性色彩日渐消退,经济秩序已经不再是经济刑法需要保护的唯一法益,国民的经济权益之重要性日渐显现。与之相适应,关于经济刑法保护法益的重心问题也面临着重塑的挑战。

在日本,自从上世纪七十年代的石油卡特尔价格协定事件[23]之后,关于经济犯罪的概念究竟是什么的问题成为研究界争论的焦点,到目前为止,总共形成了如下四种标志性的观点:

1.犯罪、违法区分说

神山敏雄认为:形式上的经济犯罪即制定法中规定的经济犯罪可以分为三类,第一类是侵害普通消费者的财产性、经济性利益的犯罪;第二类是侵害作为经济主体的企业、公共机关、商人等的财产性、经济性利益的犯罪;第三类是侵害国家的经济制度或行政作用、经济交易规则的犯罪。实质上的经济犯罪仅仅是指前两类,是指侵害具备预测可能性的法益的行为,而第三类犯罪应当被归类为违反经济秩序的行为。[24]神山敏雄始终坚持以财产性、经济性利益作为经济刑法的保护法益。对于单纯地违反经济秩序的行为,虽然制定法上规定为犯罪,但这是不妥的,理应从刑法中排除出去,降格为经济违规行为即可。这是从传统刑法思维出发的观点,认为刑法理应恪守保卫具体的、个人性法益的立场,对于刑法的现代化即治安政策的工具主义倾向保持审慎的态度,面对风险社会对刑法的挑战或进逼保留充分的戒备。[25]

2.国民权益侵害说

林干人与神山敏雄的观点相同,同样以具备预测可能性的法益作为主要的保护对象。林干人认为:经济犯罪中的受害可以扩展至所有消费者,如此一来,它便与普通财产犯罪的受害之间不存在质的差别。唯有以普通消费者或投资者的权益为中心才能构建新的经济犯罪或经济刑法观念。[26]在将经济秩序排除在经济刑法的保护法益之外这一点上,林干人表现得比神山敏雄更为决绝。

3.制度法益侵害说

芝原邦尔认为:广义上的经济犯罪是指与企业活动或经济交易相关的一切犯罪现象,广义上的经济刑法包括如下三类,第一类以保护个人或企业的财产作为主要目的,第二类以保护一定的经济秩序作为主要目的,第三类以保障经济法规的实效性作为主要目的。狭义上的经济刑法仅限于后两类。[27]与前两种学说恰恰相反,芝原说认为经济犯罪的实质在于对经济秩序[28]的违反。不过,芝原邦尔并没有将单纯地侵害具体法益的行为决绝地排除在经济犯罪之外,而是将经济刑法的保护法益分为两类。第一类是确保交易的公正、社会的信用制度与经济秩序(简称为“交易公正法益”);第二类是参与交易的消费者、储户、投资者等交易参与人的财产性利益(简称为“交易参与人的财产性利益”)。只有在维护好第一类法益的基础上,第二类法益才能得到保障。此外,“交易参与人的财产性利益”虽然比“交易公正法益”具体,但却不同于财产犯罪中的保护法益,其抽象程度高于财产犯罪的保护法益,是指各种类型交易的参与人的一般性财产利益。而且,侵害“交易公正法益”但不侵害“交易参与人的财产性利益”时不是经济犯罪。换言之,“交易参与人的财产性利益”发挥着构成要件的界限机能。[29]

4.广义、狭义区分说

京藤哲久认为:广义上的经济刑法是除了普通财产犯罪之外的,所有的与经济互动相关的刑罚法规。其中既包括保护个人经济利益的刑罚法规,也包括保护国民经济利益的刑罚法规。狭义的经济刑法专指后者,其中的国民经济利益是一种超个人的法益,以各种经济制度的机能为内涵。例如,反垄断法保护的是经济自由竞争机能,金融商品交易法保护的是金融交易秩序机能。[30]京藤哲久的观点更接近于芝原邦尔说,只不过没有对国民权益与经济秩序的关系做更详细的说明。

究论之,四种学说的争论焦点在于经济刑法保护的法益究竟是什么,或者说,如何协调经济秩序与国民权益之间的关系问题。

在经济体制深化改革的时期,我国的经济刑法理念也面临着反思的必要性与重构的可能性。详言之,经济刑法需要维系或建构公正的交易秩序,还需要保障国民的经济权益,这是市场经济体制对经济刑法的希冀。那么,刑法所固有的作为社会统制手段的机能又将何去何从呢。刑法原本便具有统制社会与保障权益两项机能,这两项机能究竟孰轻孰重的问题一直是困扰研究者们的话题。在经济刑法中,这一问题变得更为复杂。首先,保障权益优先于统制社会这一点似乎不存在争议。但问题在于,既然经济刑法要注重对国民权益的保障,那么,统制社会的机能是否需要进一步弱化甚至忽略不计呢。其次,如果统制社会的机能不可能被放弃,那么,如何让其更好地作为保障权益的辅助手段呢。再次,即便将统制社会机能视为维系或建构交易秩序机能的一个侧面,我们也仍需要理清两者之间关系的问题。毕竟统制意味着政府的(强势)管控,而维系或建构秩序虽然具有政府管控的侧面,但投资者或消费者的自我决定与自律性是不可或缺的。最后,也是最为关键的问题,维系或建构秩序的机能与保障权益的机能究竟孰轻孰重,或者在经济刑法的某个具体领域中孰轻孰重?为了回答上述问题,我们有必要从经济刑法保护法益的角度出发进行更实质的考察。

(二)以保护法益的不同区分两种经济刑法

1.“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”的提出

所谓法益,是一个一般性的关系概念,是蕴含于一般性发现样态的某种财产自身中的,被法所认可的利益。它应当位于国家依据宪法而构成的社会之中,是保障该社会成员的共同生活的不可或缺的条件,并且可以依据纯粹规范的保护而发生因果性变动。[31]既然法益是可变的,以保障社会成员的共同生活为目的。那么,当经济模式从管制经济向自治经济迈进时,经济刑法的法益也必然要相应的变动。在目前,在经济刑法领域,保护法益可以分为两种类型:(1)只有在采用一定的经济制度(或经济秩序)后才能进入刑法保护视野的利益,例如,只有建立证券市场制度后才可能获得保护的证券交易秩序,再如,在该交易秩序中,只有通过市场的价格形成机制才能保证资源的有效配置。因此,日本学界将规制该类犯罪的刑法称为“制度依存型经济刑法”。[32]在日本经济刑法中常见的犯罪类型有反垄断法中的私的独占罪、不正当限制交易罪,金融商品交易法中的内幕交易罪、操纵市场罪以及填补损失罪等。我国刑法中比较典型的是分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”、第八节“扰乱市场秩序罪”。这些犯罪的保护法益与可罚性都以一定的经济制度的存续为前提,依存于该经济制度而存在。(2)传统的市民法益,该类法益自始便存在,只不过会随着经济社会生活的变化而改变其存在方式,而经济刑法的保护方式也会随之不断改变。例如诈骗类犯罪,即使没有市场经济体制,刑法也会惩处诈骗行为,而市场经济体制建立后,合同诈骗罪、金融类诈骗罪以及保险诈骗罪等应运而生。普通诈骗罪与特别诈骗罪在本质上是共通的,都是利用他人的错误认识使之交付财物,后者不过是前者在特殊经济交易形态中的映射而已,因而刑法学将其称之为法条竞合关系。[33]关于这种类型的经济刑法,日本学界称为“社会变容型经济刑法”,意为随着社会经济生活的发展而不断改变形态的经济犯罪。[34]不过,笔者认为“社会变容型”的称呼不足以揭示该类犯罪的本质。该类犯罪的立法宗旨直接指向保障投资者或消费者的权益,因此,不妨称之为“权益保障型经济刑法”。

2.“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”的区分

从保护法益或法机能的角度来看,“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”的区别如下。在前者中,经济刑法只有通过保护经济制度才能保护国民权益。例如,关于日本反垄断法中规定的不正当限制竞争罪,如果没有自由竞争的经济制度的话,竞争犯罪将无从谈起,依据竞争制度发挥作用而受到保护的“普通消费者的利益”更无从谈起。[35]金融商品交易法中规定的内幕交易等犯罪必须以证券市场制度的存在为前提条件,并且,只有通过证券市场的有序运作才能使投资者的经济生活利益获得保护。[36]与之相对,在后者中,即使不采用某种经济制度,国民权益从法理上来看也应当受到保护。例如,日本的特别商品交易法中规定了不告知重要事项罪与不实告知罪。从本质上来看,这两种犯罪与诈骗罪是相通的,都是诈骗罪在特别的商品交易中的投影。因此,在该类犯罪中,具体的个人法益原本便是刑法的保护对象,其存在不以某种特殊经济制度的存在为必然条件,而是现代商品交易社会中必然要加以保护的法益。对于该类犯罪,芝原邦尔认为其保护的法益包括两种:第一种是上门贩卖以及连锁贩卖交易的公正性,第二种是参与交易的购买者等顾客的财产性利益。不过,对于芝原邦尔的观点,神例康博提出质疑:在上述犯罪中,除了消费者的利益外,似乎不存在需要刑法加以保护的独立的固有价值。[37]笔者赞同这种质疑。我们可以将交易的公正性视为本罪的保护法益,但交易的公正性是任何一种商品经济社会都必须保护的基本秩序,其虽然具备受保护性,但却并不具备独特的受保护性,因而没有必要将其单列为一种保护法益。在理解“制度依存型经济刑法”的保护法益时,即使将其理解为个人法益,它与一定的经济制度也是密不可分的,只有通过该制度才能引申出个人法益,因此,它与传统意义上的个人法益在客观性与实效性方面不尽相同。在该意义上,虽然可以考虑到该法益与主体的关联性而称其为个人法益,但这种法益与传统财产犯中的个人法益仍然存在着本质上的差别。简言之,便是抽象性与具体性的差别。

从罚则的妥当性来源上来看,“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”的区别如下:关于“权益保障型经济刑法”规制的犯罪的当罚性问题,可以比较容易地从传统刑法理论中获取,例如保险诈骗罪的当罚性与诈骗罪并无二致,而知识产权类犯罪的当罚性实际上也可以从盗窃罪等犯罪中探究。[38]与之相对,“制度依存型经济刑法”规制的犯罪的当罚性则无法直接从传统刑法理论中获取。以操纵证券市场罪为例,只有先论证证券市场制度的基本法理,才能明了证券交易秩序的公正性是必要的,而后才能进一步探讨操纵证券市场的危害之所在。不仅如此,关于刑法的处罚范围问题,应当以交易秩序为前提才能进行合理的限定。例如,在欧美日等证券法制发达国家,安定操作属于操纵证券市场罪的行为方式之一,但并非所有的安定操纵行为都必然构成操纵证券市场罪。只有当安定操作的目的是为了使证券交易价格趋于不合理的稳定状态时,才会构成犯罪。[39]

由此,我们便获得了研究经济刑法机能的新视角。即,将经济刑法区分为制度依存型与权益保障型两种类型。在前者中,经济秩序与国民权益处于同等重要的地位,在后者中,国民权益才是真正的保护法益。


四、新视角下经济刑法机能的问题及克服


(一)制度依存型经济刑法中存在的问题及克服

在制度依存型经济刑法中,以证券犯罪为例,只有构建起证券交易的制度框架才可能对投资者的利益进行保护。此外,必须强调的是,此处所谓的制度框架更多地指向市场自治以及自律机制,而并非仅指政府的管控体制。在该类经济刑法中,目前的我国需要从如下三个方面加以完善:

1.对于国民权益保障机制的忽视问题急需克服。如前所述,在市场经济体制建立的过程中,我国采纳的是以政府主导为主以市场自律为辅的东亚模式,而我国传统的大政府小社会倾向又进一步加大了政府的主导性而忽视了市场的自律性。由此导致的问题是,虽然市场经济的框架结构已然确立,但对于市场主体——国民的权益保障却始终未能到位。例如,关于内幕交易、泄露内幕信息罪,自现行法制定伊始便被规定为犯罪,此后的1999年刑法修正案第4条、2009年刑法修正案(七)第2条又进行了修订。此外,2010年的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称为“2010年《追诉标准(二)》”)第35条、36条分别对内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪的罪与非罪的标准进行了解释。而2012年的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中又对于本罪的关键要素例如知情人员、非法获知信息人员、内幕信息、情节严重、违法所得等进行了详细的解释。总之,在认定罪与非罪的问题上,目前的刑法及相关司法解释已经极尽周全,足以保障职权机关惩处相关违法犯罪。但问题在于,普通投资者的利益如何保护?众所周知,证券交易是一种零和游戏,在内幕交易中,内幕交易人员所获得收益实际上来自于做出对向交易的普通投资者。[40]那么,当内幕交易行为被查出后,违法所得将被没收,行为人还会被处以违法所得一倍以上五倍以下的罚金。而与其对向交易的普通投资者则根本无法追回损失。因为我国证券法与民法至今仍未能明晰损害赔偿责任的追究问题。而普通投资者如欲提起损害赔偿诉讼,则需要证明自己的损失源自于内幕交易人员的内幕交易行为。[41]在并非“面对面(Face to face)”的金融市场上,将这种举证责任强加于普通投资者犹如荒谬的第二十二条军规。

除内幕交易、泄露内幕信息罪之外,我国刑法分则第三章第四节规定的破坏金融管理秩序的犯罪大都存在同样的问题。而其他的经济犯罪中也不乏此类漏洞。例如,传销犯罪一直是重点惩处的对象,为此,2009年的刑法修正案(七)第4条增设了组织、领导传销活动罪,与之相配套的司法解释有“2010年《追诉标准(二)》”第78条,以及2013年《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》等,但对于因传销活动而遭受损失的受害人,无论民法通则还是侵权损害赔偿法都未能提供足够有力的支持。与内幕交易罪的损害因果关系难以证明相比,传销活动中的损害因果关系应当更容易举证吧。由此不难看出,关于经济犯罪,监管机关目前的思维仍然停留在管制经济时代:以涉案人数与涉案金额等追求吸睛效果以制造政绩工程等,但对于市场活力的源泉——投资者或消费者的权益则置若罔闻。

只有完善国民为权利而奋斗的保障手段才能真正唤醒市场的活力,而这远不是一项简单的任务。仍以内幕交易的损害赔偿为例,美国早在《1988年内部人员交易与证券欺诈执行法》(Insider Trading & Securities Fraud Enforcement Act of 1988)中便完成了举证责任的调整,原告只需提交交易记录证明自己在相应的时间段内与内幕交易人员进行了反向交易即可,而原告的损失并非来自于内幕交易这一举证责任则交给内幕人员承担。换言之,采用了过错推定责任原则。以之为鉴,我国的理想途径是在证券法中直接引入美国法的做法。具体是指,对现行法第232条关于民事损害赔偿责任条款进行修订,增加采用过错推定责任的内容即可。不仅内幕交易、泄露内幕信息罪中如此,在其他的破坏金融管理秩序罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、扰乱市场秩序罪中,只要有涉及对向交易的犯罪类型,都应当作出类似的修正,鼓励国民为自己的权利而斗争。

2.对扰乱经济秩序行为管控不力的克服。管制经济体制强调的是政府管控而非市场自治及自律,与之相适应,管制经济刑法也重视政府对市场的管控而忽视市场自治与自律机制的养成与完善。由此导致的恶果是,政府对市场过多的、无谓的管控已经形成了作茧自缚的效应,而市场的自治及自律能力却无法化茧成蝶。“在大多数情况下,自由竞争都是已知的最有效的经济活动方式,而且也是唯一有效的方式。在这种唯一有效的方式之下,经济活动不受外力压制,也不受官方权威的随意干涉,而是彼此自动地调整各自的经济行为。因此,自由竞争可以免除‘有意的社会控制’,并且给予个体一个机会来自我决定某项特殊行业的前途是否足以弥补可能招致的损失与风险。”[42]此外,在政府无谓的管控过程中,在稀缺资源或垄断型行业中,极易导致国家资本主义的抬头,并最终滑向权贵资本主义的泥潭。[43]而在政治集团的绝对垄断之下,法制制衡环境不力,经济交往不按规则出牌,经济发展成了权贵经济的唯一方向,国民权益将被历史性地搁置。而金融与货币、利率汇率、工业农业、商业贸易、水利工程等各种产业都可能沦为权贵资本敛财的工具。这可是过去全球各国市场经济、计划经济都没有过的空前的悖论格局。[44]仅举一例便可以说明问题,关于垄断的规制问题,近日来,滴滴与优步的合并又引起了民众对于“沉睡的《反垄断法》”的质疑。[45]但垄断问题的病灶显然更为深刻。实际上,我国早在1993年便通过了《反不正当竞争法》,不过该法显然不能有效地遏制垄断问题。但直到2007年,《反垄断法》才艰难地出台。并且,在该法草案的审议过程中,“滥用行政权力排除、限制竞争”一章甚至险些被整体删除。由此不难看出国家资本主义、权贵资本主义对于既得利益的难舍之情。[46]

在市场经济发达国家,垄断行为早已被明文规定为犯罪,而我国刑法典中至今仍不见垄断罪的条款。即使是同样采纳过管制经济体制的日本也早已将垄断规定为犯罪。[47]并且,享有独立执法权的公正交易委员会是目前在经济刑法领域中运作最为顺畅的机关,以至于业界一致认为其他的监管机关也应当拥有类似的地位及职权。[48]仅与日本相比,也可以清楚地看出我国经济刑法在反垄断方面的踯躅不前。究其原因,则在于管制经济刑法的思维惯式:巩固政府对市场的管控才是经济刑法的基本机能,既然垄断并不违反这一点,那么,虽然它可能压制市场自由,也是无甚大碍的。而这种思维惯式被既得利益集团掌控后,业界的逐利活动将会与行政权力相结合,资源与能力将消耗在形形色色的权力寻租之上。毋庸讳言的是,在土地、金融、电信、电力、油气、煤钢等领域中,这种现象已经有蔓延之势了。对于市场经济体制的完善而言,最大的危害便在于国家资本主义、权贵资本主义在土地等领域的侵蚀,唯有尽快地实现垄断的犯罪化,才能真正有效地遏制垄断问题,进而维护市场自治及自律,并保障国民的经济权益。

3.兜底条款的废止。“建立社会主义市场经济体制”的战略目标已经提出了二十多年,“深化市场体制改革,优化资源配置环境”的呼声未落,但我国目前的市场体制仍然带有浓厚的管制经济色彩,即吴敬琏教授总结的“半统制半市场化体制”。在这种体制中,市场自治及自律机制还远未确立。以金融市场为例,在市场自治及自律机制的完善方面,目前的主要问题在于交易规则的不明确性以及罪与非罪的模糊性等。[49]这些问题引发了金融市场的秩序混乱,产生了投机者挤落投资者,劣币驱斥良币的效应。

市场自治及自律机制的不健全导致了兜底条款的泛滥。不同于以自然犯为核心的传统刑法领域,以法定犯为主体的经济刑法领域因经济规律、经济政策、经济机制的易变性而不断地调整其规制范围。“在某些情况下,‘法秩序’可能一成不变,尽管各种经济关系已经有了激烈的变革。”[50]因此,管制经济刑法观才会认为罪刑法定主义特别是其中的明确性原则在经济刑法中理应适当地限缩。例如,在认定自然犯时,兜底条款因违反明确性原则而无效。与之相对,在经济刑法中,为了适应经济情势的“君子豹变”,兜底条款的存在便是应对不时之需的必要工具了。正是在这种观念的指导下,经济刑法中设置了众多的兜底条款。例如,我国刑法第170条“伪造货币罪”中规定了“有其他特别严重情节的”,与之相适应,2010年《追诉标准(二)》第19条在细化解释刑法第170条之后,仍然不忘追加兜底规定:“其他伪造货币应予追究刑事责任的情形”。[51]这种规定在我国刑法分则第三章中绝非个例。再如,刑法典第191条“洗钱罪”中的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”,关于该条款的内容,2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称为“2009年《洗钱问题解释》”)第2条在列举了六种方式之后,依然不忘以“通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益”的概括方式再设定兜底条款。而关于洗钱罪的主观要素“明知”的含义,2009年《洗钱问题解释》第1条在列举了六种方式之后,也没有忘记设定“其他可以认定为行为人明知的情形”的兜底条款。

关于兜底条款的适用问题,一直以来,刑法学界的立场都认为兜底条款的存在还是具有一定意义的,只不过要审慎地适用罢了。[52]但问题在于,无论立法、司法还是学理,只要对兜底条款的适用范围进行规整,实际上便是又一次扩张其适用范围而已。其中最为典型的便是第225条的非法经营罪,对于分则第三章第八节的其他犯罪而言,该条文本身便是一个巨大的兜底条款,而该条文的规定内容中又自带兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此,自现行刑法颁行以来的近三十年内,与该罪名相关的司法解释次第出台,名为进行限制,实际上已经将适用范围扩展到了外汇、出版物、电信市场、国际电信业务、药品、食盐、传染病疫情、淫秽色情网站、赌博、证券、信用卡、烟草、非法集资、食品安全、网络诽谤、毒品等诸多领域。[53]该条款以及与之相关的司法解释本身便可以组成一部经济刑法典,尽管其内容庞杂且毫无体系性与逻辑性可言。因此,只有兜底条款的彻底废止,才能完全释放市场经济体制的活力。或许会有人认为笔者的观点过于激进,但只要考虑一下秦晖教授总结的“黄宗羲定律”[54]便足够了。[55]

总之,以经济情势的多变性为由逼迫罪刑法定主义让步的做法有百害而无一利,兜底条款的滥用只会为职权部门的恣意查处大开方便之门,这反而会破坏经济刑法苦心维护的经济自由。“法律是一般性的、公开的、普遍的、并且相对稳定的一系列规则,也包括特定的、细节性的特别规则。因此,法律应当在一般性的、公开的、普遍的并且相对稳定的规则指导下制定。”[56]实际上,由于案件的查处机制存在诸多漏洞,中国的经济犯罪监管机关在案件的查处方面有着过多的自主权,正如马科斯·韦伯所谓的“粗放型行政。”[57]这直接导致了查处工作的利益驱动化倾向。近年来,虽然经济大案要案不断被揭发,查处工作成绩斐然,但其真正的助推力却是精神利益(如政绩工程)与物质利益(如财政返还)。这些所谓的大案要案的吸睛效果不可谓不强,但却与普通市民的切身利益相距甚远。

此外,当国民无法理解经济刑法的规制范围与规制重心究竟何在时,刑法保障国民自由的可预测性便大打折扣,国民参与经济活动的意愿将被压制,结果必然是恶德经济的大行其是,市场经济也进而遭受腐蚀。例如,在考察了股票市场之后,马科斯·韦伯认为股票市场上存在着两种人:企业家(businessmen)与投机者(speculators),其经济行为方式恰好相反,企业家希望最大限度地降低风险,以便确定理性的投资策略从而保证企业的稳定性牟利,投机家却恰恰希望最大程度地冒险,以非理性的“赌博”方式争取意外发财。[58]在一个自律机制健全的市场中,投机者没有存在的可能性,因而投资者(即韦伯所谓的企业家)是理性的,市场运作是规律的,两者是共赢的,反之则不然。或许正是以之为参考,吴敬琏认为中国的金融市场恰好是一个没有基本规则的赌场,[59]理性资本主义被排斥,非理性的投机主义蔓延。正是由于“不具备适应市场竞争的组织——制度条件,不能形成均衡的、可预测的机制,这种无规则的弱肉强食状态只能产生类似韦伯所说的,既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的‘贱民资本主义(Pariakapitalismus)’”。其结果是,尽管我国“早就有自由竞争的经济活动,但相应的经济思想体系却得不到发展,合理性的资本主义经营方式更无从生根。”[60]如果不根本解决上述问题,在职权部门的恣意践踏与恶德经济的狂魔乱舞下,国民或者沦为待宰的羔羊,或者成为冷眼的看客。

(二)权益保障型经济刑法中存在的问题及克服

在权益保障型经济刑法中,因为市场秩序已经基本确立,市场自治与自律可以得到较好的保障,目前急需的是国民权益保障机制的健全。该类犯罪的典型是刑法分则第三章第一节的“生产、销售伪劣商品罪”。以2016年的山东问题疫苗事件为例,2016年3月18日,山东警方宣布破获案值5.7亿元非法疫苗案,在五年多的时间内,犯罪嫌疑人从陕、渝、吉等10余个省市的70余名医药公司业务员或疫苗销售人员手中低价购入流感、乙肝、狂犬病等25种儿童、成人用二类疫苗,未经严格的冷藏储存处理便加价售往鄂、皖、粤、豫、川等24个省、市、自治区的247名人员手中。翌日,山东省食品药品监督管理局共梳理出300条线索向社会公开。这些线索包括向犯罪嫌疑人提供疫苗及生物制品的上线线索107条,从犯罪嫌疑人处购进疫苗及生物制品的下线线索193条。涉及全国24省份的近80个县市,另外还有300余名买卖疫苗的人员名单。[61]该事件无论在涉案金额还是波及地域方面都堪称史无前例,因而一经披露便引起了社会的广泛关注。近年来,虽然关于医事刑法的研究一直是我国法学界的热门话题。但到目前为止,这种研究都局限于刑事法研究的传统视野之内,研究内容或者是从立法论的角度强调增设新型医事犯罪罪名的必要性,或者是从解释论的角度阐述已有罪名的适用范围,研究视野始终局限于“只需完善刑法便可以遏制该类犯罪”的框架之内。换言之,注重的仅仅是刑事法的事后惩治效应,而关于完善监管机制以便加强事前管控的问题,关于事发后如何补偿受害人损失等问题则几乎未曾论及。

在问题疫苗事件的对处措施方面,日本法颇具借鉴意义。日本在上世纪九十年时也曾经历一场震惊全国的问题疫苗事件,生产疫苗的企业在乙肝疫苗中使用了肝炎患者的血清作为原料,导致部分接种者发病甚至死亡。事发后,日本厚生省及生产厂家并没有告知公众,而是联合起来试图掩盖真相,结果导致更多的接种者感染了病毒。[62]以此为契机,痛感于疫苗管理机制存在问题的日本开启了全面改革之路。详言之,在监管理念方面,日本否定了仅凭事后惩治型的旧理念,确立了“加强事前管控,完善事后补偿,辅以严刑峻法”的新型规制理念。在具体措施方面,日本先后完善了《预防接种法》、《预防接种法施行令》、《预防接种法施行规则》、《药害肝炎救济特别法》等法律法规,进一步强化对于疫苗的生产、销售等环节的监管,并且明确采纳过错推定责任从而减轻了受害人的举证责任。此外,还对《国家赔偿法》进行了修订,以国家补偿、行政给付等方式确保受害人能够获得足够的补偿。[63]对此,业界认为,这是日本社会在从资本主义时代向福祉主义时代迈进的过程中,日本政府与国民最为实效的一次通力合作,具有划时代的意义。

在问题疫苗的定罪量刑方面,我国刑法第141条“生产、销售假药罪”、第142条“生产、销售劣药罪”以及相关司法解释例如2014年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》已经足以应对。但实际上,在强化疫苗监管、维护国民健康方面,更关键的问题不在于刑法条文与司法解释,而在于如下两点:(1)在疫苗监管理念的完善方面,应当以国民的身体健康权益作为保护法益的重心,无论在刑法还是医事法中,也无论在立法还是司法中都应把握这一点。(2)以之为指导,在疫苗监管措施的完善方面,国家赔偿、行政给付、主管机关的行政追责乃至刑事追责[64]、过错推定原则、因果关系的“高度盖然性”标准的确立等非刑措施至关重要,理应从立法以及司法层面上尽快解决。不仅是问题疫苗事件,在生产、销售伪劣商品罪、金融诈骗罪、侵犯知识产权罪中,对处该类犯罪的核心工作理应放在刑法措施之外。


五、自治经济刑法机能的构建——代结语


马科斯·韦伯指出:法强制在经济领域上的实际成效的限制,毋宁是来自于两方面,一方面是关系人等的经济能力的限度。另一方面取决于两种利害关心的相对强弱关系,一则为私人经济的利害关心,一则为支持法规之遵守的利害关心。[65]维系“私人经济之利害关心”的实质便在于全面且周到地保障投资者或消费者的合法权益,以此提高其入市的积极性,从而带动市场的活跃与自律机制的健全,“支持法规之遵守的利害关心”则在于遵守经济秩序的规范意识的形成。“现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成。”[66]而选择机制的优化则取决于秩序的规范性与主体的自律性两项要素,以及这两项要素在市场自由与市场规制之间如何维系均衡。市场自由,是指个别的交换当事人在价格和竞争斗争中自主性的程度。而市场规制则与之相反,是指市场性(对可能的交换对象而言)或市场自由(对可能的交换当事人而言)在实质上受到秩序之有效限制的情形。市场规制又包括如下四种方式:传统的规制、因袭性的规制、法律的规制、自发的规制。自发的规制通常发生于如下状态中:特定的利害关系人基于其事实上完全或几近完全占有对特定效用之处分权的拥有或取得机会(独占状态),而借着实际上切断他人之市场自由来影响市场状态。[67]我国经济刑法目前最大的问题便是压制了自发规制的成熟,从而导致了主体自治意识的淡薄与自律程度的低下,进而造成了经济秩序的紊乱。

特别是在政府主导色彩强而市场自律机制弱的经济模式下,市场原本便依附于政府,而职权机关在经济领域的过度干预必然进一步弱化市场自律机制,激化经济刑法的肥大化病灶。这一点无论在1990年代的日本还是目前的我国都体现得极为明显。1990年代后陷入经济低迷时期的日本政府出台了一系列的经济刺激计划,但刺激出来的却是野村证券公司事件、村上基金事件、堀江门事件等一系列金融不法案件。与之相类似,在我国,2007年时的上证指数最高曾达到6124.04,大盘形势一片利好,“突破一万点不是梦”的所谓科学预测甚嚣尘上,广大股民的情绪被迅速灼烧至沸点。但好景到此戛然而止,之后的金融形势如过山车般急转直下,先有“十年未见之低迷”,后有“百年难得一遇之股灾”,至今仍只能在2500点左右徘徊。狂热的投资者们如同建造通天塔的工人,突然失语,跌落回喧嚣灰暗的地面。但就在这种哀鸿遍野的投资环境中,黄光裕案、汪健中案、谢风华案、徐翔案、赵薇夫妇案等大案层出不穷,不断揭示着经济违法犯罪的预防与惩处机制的无力。这便是管制经济体制向自治经济体制过度的背景下,经济刑法机能的转变之痛。如果仍然简单地定位为国家管控经济的工具,那么,经济刑法将完全不可能承担起为自治经济体制指明航道的重任,经济刑法恐怕只能在肥大化的不归路上越走越远了。

就目前来看,我国自治经济刑法机能的构建取决于如下四个方面:

1.性质确定方面,应当区分制度依存型经济刑法与权益保障型经济刑法。详言之,关于目前统称为经济犯罪的分则第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪,应当依据机能定位的不同再做区分。例如,第二节的走私罪、第三节的妨害对公司、企业的管理秩序罪、第四节的破坏金融管理秩序罪、第六节的危害税收征管罪、第八节的扰乱市场秩序罪大致都可以归类为制度依存型经济刑法的规制对象。与之相对,第一节的生产、销售伪劣商品罪、第五节的金融诈骗罪、第七节的侵犯知识产权罪则可以归类为权益保障型经济刑法的规制对象。

2.保护法益方面,制度依存型经济刑法需要坚持经济秩序与国民权益并重的理念,至于传统刑法具备的统制社会的机能,则只能作为维系经济秩序机能的组成部分而存在。而权益保障型经济刑法则要树立以国民权益为重心的理念。与我国目前经济刑法的实际运作状况相结合,需要特别强调的是,无论在制度依存型经济刑法还是权益保障型经济刑法中,都需要在完善保障国民经济权益的机制方面继续探索。

3.立法模式方面,应当尽快启动特别刑法的立法工作,改变目前的刑法典一元化的定罪量刑模式。经济情势的多变性决定了经济刑法需要经常进行调整,但刑法典的频繁调整可能损害其公信力。因此,不妨采用特别刑法的立法模式针对上述犯罪单独立法。这样既可以避免刑法典的频繁修正导致其公信力受损,也可以依据不同经济领域的特点做更具针对性的立法。[68]日本早在二战结束伊始、管制经济时代尚未终结时便开始了这项工作,通过数十年的努力,在外汇、金融、知识产权、食品、药品、反垄断、破产、税收等各个方面都已经制定了相应的经济刑法。目前的我国无论在立法技术、学理研究,还是体制成熟方面至少不逊于七十多年前的日本吧。以证券期货犯罪为例,我国证券法目前只有第231条笼统地规定了“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,至于各种犯罪的罪状以及刑事责任都规定在刑法之中。笔者认为更具操作性的做法是在证券法中做出详细的规定。这种立法模式的优点在于:(1)可以避免刑法、证券法以及法律法规对同一罪名进行描述时出现矛盾的尴尬,从而增强其适用性。(2)特别刑法的立法工作一般是由精通本部门法的专业人员进行的,由此可以更好地顾及证券期货交易的具体状况,避免以刑法思维一刀切时可能导致的偏差。(3)既然是针对证券期货犯罪的特别立法,那么在立法时便可以尽量细化操作。细致化的法条内容既便于司法工作人员的适用,又避免了因法条粗糙而不得不连续或反复出台司法解释的不经济性。(4)证券法律法规完全可以根据金融体制以及金融政策的变化而灵活地修订,与之相对,刑法典则应保持相对稳定,频繁地修订刑法典会损害其威慑力,而这一点恰好是我国刑事立法的缺陷所在。

4.具体措施方面,首先,经济刑法中的兜底条款已经到了必须废止的时刻。经济情势的多变性不是设置、滥用兜底条款的理由。法的明确性原则不容许立法者制定的法律模棱两可,法律规则必须能够让民众清楚地理解和认知。明确性原则首先是对立法权的限制。[69]正所谓“故圣人为法,必使之明白易知”,“万民皆知所避就,避祸就福而皆以自治”。[70] “对于旨在涵盖必须杜绝的非法活动领域的刑法符号学来说,所有的犯罪都必须明确界定,必须毫无遗漏地分门别类。”[71]如果确实出现法规未能明确规定的新型违法行为,应当先作为经济违规行为处理,之后再尽快修订相应条款来实现犯罪化。[72]总之,绝不能以任何理由动摇罪刑法定主义原则。其次,犯罪化应当以侵害或威胁国民权益作为出发点,以垄断行为的犯罪化为例,在体制转轨的过程中,国家资本主义特别是权贵资本主义很可能利用制度的漏洞迅速膨胀。既然在能源等领域已经出现类似迹象,则非重典不能处之了。“我们必须牢记的是,法治建立的根本目的就在于约束国家权力,避免政府利用强权不择手段谋取自身利益而导致对公民权利的侵犯,最终滑入‘掠夺型国家’。”[73]否则,即便体制转轨成功,国民也只能沦为权贵资本压榨的对象了。最后,非刑措施的灵活适用。从刑法谦抑主义的角度出发,在解决社会问题时,只要有更为缓和的手段可以采用,刑罚便不应当发动。特别是针对经济犯罪时,比刑事制裁更为有效的制裁手段是大量存在的。例如,针对洗钱犯罪,我国《反洗钱法》32条共规定了七种行政处罚措施:责令限期改正、罚款、责令停业整顿、吊销经营许可证、纪律处分、取消任职资格、以及禁止从业。每一种都是远比刑罚更为有效的制裁手段。除了行政处罚措施之外,民事损害赔偿以及国家补偿等在维护国民经济权益方面也具有积极意义。如前所述,在应对金融商品交易犯罪时,鼓励普通投资者以损害赔偿之诉追回交易损失的做法更有助于维持市场的活力。再如,在面对食品、药品安全事件时,在保障国民权益方面,国家补偿、行政给付等也远比单纯的严刑峻法更为有效。总之,无论在制度依存型经济刑法还是权益保障型经济刑法中,重要的是完善国民为权益而斗争的途径,而并非一味地诉诸刑罚。在经济刑法中应坚守刑法谦抑主义,尽可能审慎地适用刑法,尽可能避免国家公权力对于经济生活的粗暴干预,尤其要杜绝权贵资本的“公器私用”,鼓励普通投资者或消费者为权利而斗争,从而保障经济活力与经济自主。


【注释】 **本文是国家社科基金项目“金融刑法规制理念的重塑研究”(批准号:18BFX097)的阶段性成果。

**山东大学(威海)法学院副教授。

[1]吴敬琏:“统制经济残留依旧存在”,http://www.aisixiang.com/data/75459.html。最后访问日期:2018年3月30日。考虑到刑法学与经济学对于“统制”一词的涵义理解存在偏差,所以本文中更多地使用“管制”、“管制经济”等术语,而仅在引用经济学界的表述时使用“统制”原词。

[2]冯兴元:“体制转轨稍有不慎,就容易落入统制经济的陷阱”,http://www.aisixiang.com/data/17965.html。最后访问日期:2018年4月1日。

[3]实行“宽进严管”的方针,由事前监管为主转向以事后监管为主,实质性审批转向合规性监管。这是市场经济体制建立的关键一环,也是自治经济刑法机能转变的核心所在。

[4]参见吴敬琏:《中国增长模式抉择》,上海远东出版社2014年版,再版序言第Ⅹ页。

[5][日]美浓部达吉:《経済刑法の基礎理論》,有斐阁1944年版,第1页。

[6]参见吴敬琏:《直面大转型时代》,生活·读书·新知三联书店2014年版,第7~8页。

[7]参见谢国忠:《最后一轮泡沫》,中信出版社2015年版,第246~247页。

[8]参见[日]速水佑次郎:《发展经济学——从贫困到富裕》,李周译,社会科学文献出版社2003年版,第147页。

[9]参见吴敬琏、江平、张卓元:《再谈法治中国》,载《财经》2013年第9期。

[10]参见丁骋骋:《中国金融改革的内在逻辑与外部绩效:1979—2009》,载《经济学家》2010年第9期。

[11][德]尼克拉斯·卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版,第292~293页。

[12]同前注[5],美浓部达吉书,第1页。

[13]参见[日]小野清一郎:《経済刑法と違法意識》,载《法学协会杂志》1942年第6期。

[14]同前注[5],美浓部达吉书,第8页。

[15]同前注[13],小野清一郎文。

[16]在日本经济刑法领域,谈到“传统犯罪”时多是指以刑法典为核心的自然犯。因为日本刑法典制定于1907年,而学界真正开始关注经济刑法与经济犯罪则要到二战期间的战时经济管制时代了。相对于经济犯罪,刑法典中的自然犯更为传统一些。当然了,“传统犯罪”显然不是一个含义明确的概念。

[17]参见[日]嘉门优:《経済刑法と刑法の諸原則》,载神山敏雄、齐藤丰治、浅田和茂、松宫孝明编著《新経済刑法入門(第2版)》,成文堂2013年版,第45~57页。

[18]张明楷:《刑法学(第5版)》,法律出版社2016年版,第734页。

[19]参见刘伟:《经济刑法规范适用的独立性判断问题》,载《刑法论丛》2013年第2期。

[20]参见魏昌东:《中国经济刑法法益追问与立场选择》,载《政法论坛》2016年第6期。

[21]参见魏昌东:《中国金融刑法法益之理论辨正与定位革新》,载《法学评论》2017年第6期。

[22]参见何荣功:《经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定》,载《法律科学》2014年第3期。

[23]“石油カルテル価格協定事件”:1970年代石油危机时,日本的十二家石油制品公司为了将原油价格上涨导致的损失转嫁给消费者,先后五次秘密协商并确定了油价上涨的幅度及时间。对此,东京高裁认定构成不正当限制交易罪(东京高判昭55·9·26高刑集第33卷第5期第511页)。日本最高裁也驳回了被告人的上诉请求(最判昭59·2·24刑集第38卷第4期第1287页)。

[24]参见[日]神山敏雄:《経済刑法の概念》,载神山敏雄、齐藤丰治、浅田和茂、松宫孝明编著《新経済刑法入門(第2版)》,成文堂2013年版,第7页。

[25]Vgl.,Hassemer,Kennzeichen und Krisen des mondernen Strafrechts,ZRP 1992,S.378.

[26]参见[日]林干人:《現代の経済犯罪》,弘文堂1989年版,第31~32页。

[27][日]芝原邦尔、西田典之、佐伯仁志、桥爪隆:《ケースブック経済刑法(第3版)》,有斐阁2010年版,第3~4页。

[28]法规的实效性也属于广义上的经济秩序。

[29]同前注[27],芝原邦尔等书,第3~4页。

[30]参见[日]京藤哲久:《刑法から経済刑法へ》,载《明治学院大学法科大学院ローレビュー》第19卷(2013年12月)。

[31][日]伊东研佑:《法益概念史研究》,成文堂1984年版,第414页。

[32][日]神例康博:《経済刑法の保護法益について》,川端博、浅田和茂、山口厚、井田良编《理論刑法学の探究8》,成文堂2015年版,第119~120页。

[33]参见张明楷:《法条竞合中特别关系的确定与处理》,载《法学家》2011年第1期。

[34]同前注[32],神例康博文。

[35]同前注[32],神例康博文。

[36]同前注[32],神例康博文。

[37]同前注[32],神例康博文。

[38]在日本的“新药产业间谍事件”中便涉及这一问题。案情概要:X药业公司研发了新药,没有权限接触资料的职员将记载新药情报的资料带出公司,交给其他公司的职员复印。法院认定为盗窃罪,关于该情报的“财物性”,法院指出:关于作为情报之载体的媒介物的财物性,不能脱离该情报来理解,而应当结合该情报与媒介物进行整体判断。参见东京地判昭59·6·28判例时报第1126期第6页。

[39]参见余磊:《操纵证券市场罪研究》,中国人民公安大学出版社2013年版,第79页。

[40]Louis Loss,Joel Seligman,Troy Paredes, Fundamentals of Securities Regulation(Sixth Edition)Volume 2, Woltens Kluwer,2011,p1271.

[41]在日本的“Japanline事件”中,法院便以原告无法证明自己的损失源于被告的内幕交易为理由,驳回了原告的损害赔偿请求。参见东京地判平3·10·29金融法务事情第1321期第23页。对此,研究界一直呼吁在举证责任方面应当采纳对原告更有利的方式。参见[日]河本一郎、大武泰南:《金融商品取引法読本(第2版)》,有斐阁2011年版,第474~475页。

[42]F.A.Hayek,The Road to Serfdom,Taylor&Francis Classics,2012,P.86.

[43]同前注[1],吴敬琏文。

[44]龚胜利:“中国‘统制经济’往哪里去?”,http://www.aisixiang.com/data/57377.html。最后访问日期:2018年3月30日。

[45]“滴滴牵手优步,沉睡的《反垄断法》还要睡多久?”,http://news.sina.com.cn/pl/2016-08-01/doc-ifxunyxy6206324.shtml。最后访问日期:2018年3月24日。

[46]参见吴敬琏:《市场经济应防止陷入“权贵资本主义”》,载《决策与信息》2004年第1期。

[47]最初是以刑法典中的诈骗罪条款处罚垄断行为(串通投标),但1919年的大审院判决否定了诈骗罪的成立。参见大判大8·2·27刑录第25辑第252页。此后便在刑法典中增设了妨害拍卖、投标罪以及串通拍卖、投标罪。1947年又制订了反垄断法。详见[日]松本博明·堀江美早子:《改正独占禁止法の概要について》,载《公正取引》总第657期(2005年第7期)。

[48]参见[日]山下友信、神田秀树编:《金融商品取引法概説》,有斐阁2010年版,第438~439页。

[49]参见张小宁:《规制缓和与自治型金融刑法的构建》,载《法学评论》2015年第4期。

[50][德]马科斯·韦伯:《经济行动与社会团体》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第225页。

[51]关于“伪造行为”不惜做最宽泛的解释:只要实施伪造行为,不管是否完成印制工序,都可以构成本罪。

[52]参见陈兴良:《刑法的明确性问题:以刑法第225条第4项为例的分析》,载《中国法学》2011年第4期。

[53]参见高翼飞:《从扩张走向变异:非法经营罪如何摆脱‘口袋罪’的宿命》,载《政治与法律》2012年第3期。

[54]参见秦晖:《并税制改革与“黄宗羲定律”》,载《农村合作经济经营管理》2002年第3期。

[55]兜底条款的废止与农业税的废除当然是风马牛不相及,但隐含在背后的规律是共通的:在管控色彩浓厚的管理模式中,监管者的触手伸得越长,国民的权益就容易被侵害。

[56]Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford University Press,2009. p211-213.

[57]参见季卫东:《超近代の法——中国法秩序の深層構造》,ミネルヴァ書房1999年版,第39页。

[58]参见甘阳:《将错就错》,生活·读书·新知三联出版社2007年版,第363页。

[59]参见吴敬琏、江平:《市场经济与法治经济》,载《中国政法大学学报》2010年第6期。

[60]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第6页。

[61]http://mt.sohu.com/20160323/n441659995.shtml。最后访问日期:2018年3月29日。

[62]http://www.hcv.jp/。最后访问日期:2018年4月2日。

[63]参见杜仪方:《“恶魔抽签”的赔偿与补偿》,载《法学家》2011年第1期;《日本预防接种事件中的因果关系》,载《华东政法大学学报》2014年第1期。

[64]在日本的“药害艾滋厚生省事件”中,厚生省药物局生物制剂课课长便因为怠于履行监管职责而被判构成不作为的业务上过失致死罪。详见最高裁平20·3·3判例时报第2004期第158页;[日]岛田聪一郎:《薬害エイズ事件判決が過失犯論に投げかけたもの》,载《刑事法ジャーナリスト》第3期(2006年)第26页。该案并非问题疫苗事件的案例,但在以刑事追责督促行政主管机关积极履行职责方面,该案对于问题疫苗事件的处理同样具有重要意义。这种管控模式完全可以拓展到所有的食品、药品监管领域。

[65]同前注[50],马科斯·韦伯书,第227页。

[66]同前注[60],季卫东书,第11页。

[67]同前注[50],马科斯·韦伯书,第33页。

[68]原因在于,在市场经济时代,我们不能大而化之地以“经济秩序”或“市场自由”等来统御整个经济刑法,每部经济刑法的制定都必须考虑每个经济领域的特色。例如。对于垄断犯罪的处罚是因为其侵犯了经济自由,对于证券期货犯罪的处罚是因为其扰乱了市场秩序并且侵害了投资者的权益,对于知识产权犯罪的处罚则着眼于其“窃取”了权利人的权益。

[69]参见张明楷:《明确性原则在刑事司法中的贯彻》,载《吉林大学社会科学学报》2015年第4期。

[70]《商君书·定分》。

[71][法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联出版社2007年版,第108页。

[72]参见[日]神山敏雄:《経済刑法の理論的枠組み》,载《現代刑事法》第3卷第10期(2001年第10期)。

[73]何荣功:《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》,载《法学评论》2014年第6期。

【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2019年 【期号】 1



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本文责编:陈冬冬
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