【摘要】 意图从人的内在素质和外部环境探寻犯罪原因的传统犯罪原因论均以失败告终，从上世纪80年代开始，人们开始从诱发犯罪的环境和条件的角度出发，提倡不给犯罪提供机会的情境犯罪学，并且取得广泛成功。这种学说不仅将犯罪原因降低为导致犯罪的可能性，消除了犯罪学和刑法学之间的二律背反关系，还改变了传统犯罪学的观念，为预防犯罪提供了切实可行的操作方法。其中所显现的通过减少、消除犯罪机会或者条件来预防犯罪理念，正在并且将来必然还会对刑法学的发展产生影响。从此之后，我们的刑事立法和司法以及刑法学研究，均应当从“打击犯罪”向“预防犯罪”方向倾斜。

【中文关键词】 犯罪原因；情境犯罪学；打击犯罪；预防犯罪；预防刑法观

一、问题意识

尽管学界存在极大的争议，但现在的刑事立法和相关司法解释和十多年前相比，均已发生了很大的变化，这是难以否认的事实。就立法而言，修改频繁，从1997年刑法制定以来，已经通过了十个刑法修正案，平均约两年一个，增设了许多新罪名和新的刑罚制度；特别重要的是，刑事立法观念已经发生了重大变化：从“没有法益侵害，就不能发动刑罚”的消极、被动保护变为立法上主动发现、积极评估未来可能出现的法益危险或实害并积极跟进的立法观，并通过大量设置危险犯，实现从重视法益实害向重视法益危险的转变；[1]就司法而言，受上述立法观念的影响，近年来，司法机关也在能动司法观的驱使下，出于满足“民意”、一般预防、应对劳动教养制度的废除的目的，大量制定有超越罪刑法定之嫌的司法解释。[2]从刑事立法和司法上让人眼花缭乱的变化，使人不得不对其背后的深层次原因进行思考。

有力观点试图以风险社会概念对其进行说明，认为现代社会进入到了风险社会之后，经济、社会、技术和医疗结构高速改进过程中，社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失，面临着越来越多的威胁其生存的由社会所制造的风险。为此，人们必须将刑法的防卫线向前推进。和古典刑法强调实害犯相反，风险社会中危险犯处于刑法的中心地位，并基于此而提出了所谓风险社会的刑法观。[3]

但这种以风险社会概念来说明我国当前刑法变化的见解是否妥当，值得商榷。

一方面，我国当前的刑法变革并不仅限于所谓风险社会中的犯罪类型。西方学者所言“风险社会”中的“风险”，指的并不是传统的农耕社会为了抗击自然灾害所引起的风险，而是现代社会中的风险即现代的社会结构、管理制度和高科技自身的伴随物。[4]我国当今虽然也面临网络犯罪、环境犯罪、食品药品犯罪、恐怖主义犯罪、金融诈骗等与高科技以及现代社会结构相关的犯罪，但更多的还是有关盗窃、抢夺、抢劫、绑架、贪污受贿等无论在传统农耕时代还是在现代工业时代均存在的犯罪，其产生原因和现代社会制度以及科技发展之间，关系并不十分紧密。特别是，国家公职人员的渎职行为、企业主恶意拖欠工人工资行为、老百姓的群体上访行为与风险社会没有任何关系。如果说这些行为也是属于社会制度所异变出来、并且让人时时感到不安的风险社会犯罪的话，则人类在茹毛饮血的原始社会就进入风险社会了。因为，人类的祖先自从树上下地行走之后，就面临疾病、自然灾害以及来自其他部落的袭击；在进入阶级社会之后，就面临统治阶级的渎职、同类相残的风险了。

另一方面，风险社会刑法观忽视了人自身的主观能动性，完全落入了（环境）决定论的窠臼。确实，人是社会的产物，人所生活的社会环境发生了变化，必然导致其中的人有所反应。就此而言，以风险社会为核心说明当前的刑法变化的做法有一定道理。但是，这种继承了环境决定论见解的最大问题是过于形而上，忽视了对人自身的主观特性的理解。风险社会概念仅仅是对工业化社会之后的当代社会现状以及置身于其中的人们的焦灼、恐惧的一种描述，但这种焦灼与恐惧是如何让置身其中的人实施犯罪？风险社会概念则没有提及，也无从说明。[5]

我认为，还是应当从刑事政策特别是犯罪原因论的变迁的立场加以说明。犯罪原因论以探讨“人为什么会犯罪”，或者说犯罪为什么发生为主题。正如医学上强调，只要找到原因，就能对症下药、治病救人一样，尽管犯罪比疾病复杂得多，但和疾病具有同样的原理，人们只有了解犯罪的确切原因，才能获得相对比较合理且有效的犯罪对策。刑法作为应对犯罪的重要手段，要想合理且有效，首先必须借鉴犯罪学的研究成果。这是毫无疑问的。正因如此，德国学者耶赛克说，犯罪学可提供源自于事实的对刑法立法非常重要的知识，如此，刑法规范方可能“公正合理”。[6]没有犯罪学的刑法是个瞎子，没有刑法的犯罪学是无边无际的犯罪学。[7]法国学者卡斯东·斯特法尼说：“面对犯罪学经过长期研究所得到的成果，法学家仅仅付之一笑的时代已经过去”“犯罪学的影响首先表现为对立法者的影响。犯罪学对犯罪的原因以及对孕育犯罪的过程所做的阐述，对立法者进行各种改革起着指导作用……”。[8]我国学者王牧教授说：“如果没有对犯罪问题的犯罪学研究，就没有对犯罪问题的全面的、整体的和真正本质上的研究和把握”[9] “犯罪学让刑事立法找到理性”。[10]还有学者认为：“犯罪学研究是刑法学思想变革的推动力”。[11]

以下，笔者首先从犯罪原因论变迁的角度，考察情境犯罪学出现的历史背景，然后分析其基本内容和现实意义，最后从该种立场出发，在犯罪学和刑法学之间的新型关系的基础上，说明我国刑法学应当适度从惩罚刑法学向预防刑法学转变，并就其中的若干具体问题阐述自己的见解。

二、情境犯罪学产生的背景

人类自远古开始，就对自身为什么会犯罪充满了好奇心。在古代，由于缺乏现代科学知识，人们认为犯罪是某种人类力量难以抵抗的超自然力量所导致的，如认为犯罪是附着在人体当中的鬼神作祟的“鬼神附体论”就是其典型表现。[12]

在18世纪的时候，随着自然科学的发达、理性主义的兴起，犯罪不再被简单地认为是对神意的违反和一种单纯的道德邪恶，而是行为人理性计算的结果（“古典犯罪学说”）。古典学派的基本观点是：犯罪是理性人作为行为主体对犯罪所带来的快乐与痛苦进行计算之后，基于自由意志做出选择的结果。换言之，在古典学派看来，犯罪原因是理性人进行趋利避害的利益计算。[13]这种见解的潜在前提是，任何人，如果不受惩罚恐惧的制约，都具有犯罪的潜在可能性。[14]即任何人都是潜在的犯罪人，因此，作为预防犯罪的最好对策，就是向人们事先告知作为犯罪所获利益对价的刑罚的痛苦，且这种告知越迅速、越严厉、越确定，就越能有效地控制犯罪行为。

由此看来，古典犯罪学派有关犯罪是理性算计的见解，与其说是犯罪原因说，倒不如说是惩罚根据论或者惩罚尺度论。其重心并不在于解释人为何犯罪，而是意图以此为基础，推动建立一种旨在威胁潜在犯罪人的理性的、系统的、效率的、正义的社会制度。因此，古典犯罪学派到底是不是一种犯罪原因学，都值得怀疑。[15]特别是，人是否具有不受限制的自由意思？是否所有的犯罪都是行为人的自由选择结果？至今尚无定论。[16]因此，随着政治、经济、文化的发展，尤其是西方主要资本主义国家进入工业化时代之后，社会解体现象加剧，犯罪率不断上升。古典学派单一的刑罚主义预防策略对上述现象无能为力，饱受批判。此种情形下，主张犯罪不是理性人自由选择的结果，而是社会与个人的产物，是由犯罪人周围的社会关系以及犯罪人的固有性格造成的实证主义犯罪学派便乘虚而入，其以把个人行动和社会整体结合起来的社会学以及以19世纪的达尔文主义（Darwinism）为基础的生物学的兴起为背景，意图用自然科学研究中的实证手段和方法对犯罪这种人类行为展开探讨。[17]

实证主义犯罪学派是第一个提倡从大量观察当中获取一定的规律性，然后应用于其他个别现象，检验其是否能够普遍应用的犯罪原因学说。它完成了犯罪学研究中的重大转向：将研究对象从犯罪转变为罪犯，将犯罪预防策略的核心对象看作为与普通人不同的异常人群，即潜在犯罪人。[18]作为判断“潜在”犯罪人的标准，主要如下：

一是行为人所固有的生物或者说心理特征。这种见解相信，犯罪以及越轨行为人所具有的某些不同于常人的生物与心理特征使他们容易陷入犯罪，[19]因此，作为预防犯罪的对策，就是找出具有这种潜在特征的人并加以治疗。“天生犯罪人说”尽管遭到了众多的反对，但从生物学的角度即人自身的生物特征来研究犯罪原因的做法，在当时而言，则是一场革命，其开创了犯罪原因论研究的新时代，这种从微观上研究“罪犯”——而不是从宏观上研究“犯罪”——的做法，至今仍然香火不绝、长盛不衰，[20]以至于发展出了一套所谓“特征理论”，假设犯罪由来于犯罪人个人生理或者心理上的缺陷与不健全，犯罪现象是个人的一种“病态”。[21]基于这种犯罪原因论，后人发展出了一套所谓的“医疗模式”或者“矫正哲学”。[22]

二是行为人所处的外在社会环境。作为实证主义犯罪学派的另一主要派别，“犯罪社会学派”则从“团体”即人所处的社会环境的角度来探讨犯罪原因。这种方法起始于法国19世纪前半期所形成的犯罪统计方法，但勃兴于20世纪之后的美国，并对当今世界的犯罪学产生了巨大影响。如奠定美国犯罪社会学基础的“社会解体论”认为，人类社会从原始的机械社会向有机社会过渡，在此途中，迎来了价值混乱的所谓社会解体即混沌（social disorganization）的病理状态，使得犯罪多发。[23]这种混沌，形成了芝加哥学派的中心概念即“社会解体”的理论基础，在此之上，生长出了“文化传播论”、“社会构造论”等具有重大影响的学说。[24]这样，美国的犯罪原因论，和人类学的原因相比，更加强调社会原因。

但即便如此，当时的犯罪原因论还是存在很大的问题。首先，从其所提炼出的各种犯罪原因学说来看，无论是内在的还是外在的原因，均能找到相反的例证。如说智商低的人易于犯罪或者具有一定体表特征的人易于犯罪，但是，现实当中，并非所有智商低的人或者具有一定体表特征的人都会实施犯罪；同样，虽说贫困家庭或者贫民区长大的孩子容易犯罪，但是，相反地，并非所有从这种家庭或者地区成长起来的人最终都沦落为罪犯。因此，犯罪原因论并不具有广泛推广适用的价值；其次，容易导致歧视，这种歧视反而成为新的犯罪原因。实证犯罪学说当中，无论是哪一种犯罪原因论，都有一个共同的假设，即犯罪人和正常人之间存在可以辨认的差别，所谓“存在基因缺陷的违法者”、“社会文化程度低的违法者”、“存在心理缺陷的违法者”的提法，无不是这种假设的体现。但这种提法本身存在巨大的问题。如果说出身贫寒、没有受过良好的教育、智商低、心理素质差等都是导致犯罪的原因的话，则具有上述特征或者在上述环境中成长起来的人在现实生活当中就容易遭到歧视，在就业、婚恋等方面遭遇不公平。这种不公平不仅会引发新的犯罪，还会妨害人的自我救赎；再次，其不仅会导致刑罚无用论，而且会导致极端思想和极端行为。按照犯罪原因论，人之所以犯罪，很大程度上是因为外在环境所致。既然在一定环境下的特定个人无法逃避可能犯罪的宿命，那么，作为对其惩罚和改造手段的刑罚还有什么意义呢？不仅如此，由于社会制度也是犯罪的原因之一，因此，要想消除或者减少犯罪，只有改变现实的社会制度，此外别无他法。但这无异于煽动人们起来实施反政府、反社会行为，或者将自身的犯罪归结于所处的社会。在这种观念之下，还能寄希望于犯罪人的矫正和改造吗？最后，其忽视了行为人的主体性的一面。即犯罪尽管以环境和社会为条件，但其最终实施仍然取决于个人的主体选择，而传统的犯罪原因论，恰好在这一方面存在缺陷。

由于上述原因，从20世纪60年代中叶开始，以美国为中心而展开的犯罪论的新动向是，否定历来的犯罪原因论和对策论，追求“犯罪学中的反潮流式转型”。

对传统犯罪学发起第一波冲击的是“标签理论”。[25]这种理论认为，犯罪并非“环境”和“素质”的产物，而是社会互动的产物。当个人被对其生活具有决定意义的他人（如教师、警察、邻居或者父母）贴上标签，认为其是犯罪人或者越轨者的时候，犯罪人便产生了。[26]因此，“标签理论”否认所谓本质上的犯罪行为，认为犯罪是第三人从特定规范的立场出发，对他人行为贴上越轨行为（犯罪、非法行为）标签的结果。由于作为社会反应的贴标签行为使偶尔越轨的人沦为经常性的越轨者，因此，标签理论认为，产生犯罪的真正原因在于司法机关自身，分析越轨行为的发生机制是犯罪学的主要课题。[27]

对于传统犯罪学来说，标签理论堪称一场革命。因为，其所提出犯罪并非特殊环境或者素质者的专利的见解，实际上否定了犯罪概念的客观性、绝对性，而赋予了主观性、相对性的色彩，这实际上是说，任何人都有可能犯罪；同时，其所提出的“司法机关拥有太广泛的自由裁量权，容易滋生选择性执法”的见解，不仅具有犯罪学上的重要意义，对于刑事法学特别是刑事立法和司法也有震撼。在此之后，犯罪学研究中便引入了明确犯罪概念和非犯罪化、司法过程中的歧视对待、回避贴标签的替代等问题。

标签理论盛行于上世纪60年代，尽管其在否定特殊素质和环境产生犯罪、批判本质的犯罪行为、提倡犯罪的相对化方面有发人深省之处，但在完全无视犯罪人的素质和环境成因、认为“犯罪的成因在于司法机关的强化社会控制”上过于极端，也没有得到实证检验，因而在上世纪70年代后期迅速衰退，[28]相反地，复活传统犯罪学的兆头开始出现。这就是下文中所述的情境犯罪学。

三、情境犯罪学的内容与意义

对传统犯罪学发起第二波冲击的是情境犯罪学。该学说自上世纪80年代以后流行至今，对包括我国在内的治安管理等具有重大影响。[29]情境犯罪学继承了标签犯罪论的基本宗旨，认为任何人都可能犯罪，犯罪人和非犯罪人之间几乎没有什么差别，只是在有无犯罪机会方面存在差别；即便是良好公民，只要有适当的环境和机会，也会实施犯罪。因此，不给犯罪提供机会，就是最好的犯罪预防。[30]其中又有多种学说：“理性选择理论”认为，每一种犯罪类型都有符合特定目的的构成要素，选择实现犯罪目的的人会用有限的理性做出决定，做决定的过程受到他们的知识、技术以及情景因素的限制，因而在刑事政策领域中提出强硬的犯罪镇压模式以及提出环境设计的犯罪预防模式策略；[31] “环境犯罪学”认为，犯罪多发生于特定的环境即状况和空间，为了防止犯罪，就必须发现这种环境，营造能够阻止犯罪的新环境。因此，这种见解将目光紧盯在有可能发生犯罪的环境场所、有可能扩大犯罪被害的地理场所、或者发生犯罪危险较高的建筑物等犯罪多发的地点上，倡导“通过环境设计预防犯罪”（Crime Prevention Through Environmental Design--CPETD）。[32] “生活方式犯罪学”则认为，在具备具有实施犯罪行为动机的人、存在能够适当搬运的对象物、没有对该对象物进行保护或者监控的装置，这样三个条件时，发生犯罪的概率极高。因此，预防犯罪的最好方式，就是不给行为人提供犯罪机会。[33] “破窗理论”则认为，如果放任环境中的不良现象存在，就会诱使人们竞相效尤，甚至变本加厉。[34]因此，建设社区的祥和气氛，防止地域环境的恶化，有利于预防犯罪。总的来说，情境犯罪学所暗含的潜台词是，可能犯罪的人和不可能犯罪的人之间几乎没有什么差别，因此寻找潜在的犯罪人只是一厢情愿；情景或机会是所有犯罪行为的基本条件，虽说仅有机会并不一定能促成犯罪，但没有犯罪的条件或者机会，即便是有可能犯罪的人，也不至于实施犯罪。因此，创造出不利于犯罪的物理或者心理上的恶劣条件，加大实施犯罪的难度和风险，增强区域居民的连带意识和防范意识，减少犯罪风险，就能有效地预防犯罪。[35]

和历来的犯罪原因论相比，情境犯罪学在以下几方面具有重要意义：

第一，提供了一种新的预防犯罪思路。古典犯罪学是通过刑事司法体系事后施加刑罚的方式来预防犯罪，而当今的情境犯罪学则主要是通过在日常生活中不给罪犯提供机会的方式来预防犯罪。通过刑事司法体系来预防犯罪，必然会加大死刑执行力度或者延长自由刑，引起严刑峻罚的后果。这不仅会增加刑罚执行中的经济和人权成本，而且在犯罪原因不明的情形下，严刑峻罚是否具有预防犯罪的效果，也并不一定清楚。相反地，主张不给行为人提供犯罪机会的情境犯罪学则不会太加重行刑的经济和人权成本，即便会增加一些罪名，但也不会像古典犯罪学派一样采用严刑峻罚的方式。

第二，放弃对终极犯罪原因论的探寻，转而寻找容易诱发犯罪的条件即犯罪原因链条中的中段因素，具有现实可操作性。传统犯罪学痴迷于终极犯罪原因的研究，在罪犯本身的素质以及所处的环境当中上下求索；而当代的情境犯罪学则认为，寻找终极犯罪原因的努力是徒劳的，即便能够查明该原因，也难以提出现实可行的对策，与其进行没有实际意义的犯罪原因假设，不如退而求其次，在现有的条件之下，想方设法减少诱发犯罪的机会。因为犯罪本质上是行为人与周围的人、物即环境之间的行为互动，只要制造或者设置不适合犯罪的情境，犯罪自然会在互动的过程中减少。因此，改善微观环境，便能预防犯罪。在这种“没有机会，就没有犯罪”的思路下，人们不再追求犯罪的终极原因，也不奢望通过改善社会、经济结构，或者通过矫正犯罪人的人格、改善犯罪人的家庭乃至社会大环境来消灭或者减少犯罪，而是通过增加犯罪风险、降低犯罪报酬、减少犯罪刺激等较小成本的方式，以取得减少犯罪的较大收益。

第三，讲求学科融合。情境犯罪学的另一个特征，就是学科融合。正如很多文献所指出的，情境犯罪学，在起源上，犯罪学者以外的人特别是建筑设计师有很大的贡献。1961年，美国学者Jane Jacobs出版《美国大城市的死亡与生活》一书，对于当时大城市的规划与设计走向垂直化、郊区化腐蚀社区生活方式加以抨击，为未来的“环境设计规划预防犯罪”理念奠定良好基础。1971年，建筑师C.Ray Jeffery撰写《经由环境设计预防犯罪》（crime prevertion through environmental design）一书，提出建筑物的安全装置、门锁、街灯以及相互守望等均能减少犯罪。1972年建筑师Oscar Newman提出“防卫空间”(defensible space)概念，提倡以特殊的建筑设计，如限制或者减少逃跑路线、增加监控、减少匿名等，以打造安全空间，降低犯罪的机会，以达到预防犯罪的效果。[36]这样，犯罪预防是警察的事情、犯罪学是犯罪学者的专利的固有观念开始崩溃了。之所出现这种现象，很大程度上是因为，20世纪80年代以后，人们逐渐认识到刑事司法体系对于预防和减少犯罪有其极限，犯罪的发生，“情境”（situation）因素发挥着重要作用。只要消除存在于生活环境中的犯罪机会，便会有效防止犯罪之发生，而在这一方面，建筑师、治安志愿者乃至犯罪被害人本人所发挥的作用，甚至比传统的警察等司法人员的作用更大。

第四，改变了传统的刑法学的观念。尽管传统的刑法学以及犯罪学也提倡预防犯罪，但从现行刑事司法制度的发展历史来看，事先预防犯罪制度并不是十分完善，相反地，事后惩罚犯罪制度却非常完善。如现代的刑事司法制度，几乎都是为了在事后惩罚已经犯罪的人而设立的。所谓预防犯罪，仅限于对已经实施犯罪的人进行刑罚处罚的反射效果而已，其并不是刑法的直接追求目标。但是，惩罚是古老的、效果不佳的犯罪对策，预防才是现代犯罪对策的本质和核心。如果说惩罚犯罪是基于报复心理，而不是针对犯罪原因所作出的理性选择，那么预防犯罪则是基于减少犯罪的社会效果需求而直接针对犯罪原因的理性选择。情境犯罪学最大贡献是，让人清楚地认识到，刑罚针对的是罪行，并不是产生犯罪的原因，所以刑罚只能解决犯罪人与被害人（包括社会）之间的矛盾冲突问题，而不是直接解决犯罪减少的问题。犯罪的减少，要靠犯罪发生前的预防和犯罪发生之后对犯罪人的再犯罪的预防。这就是情境犯罪学的宗旨。[37]

情境犯罪学自上世纪80年代末进入我国，之后主要为社会治安所采用。我国近年来，重大暴力犯罪案件发案率下降，社会治安好转，很大程度上就是和情境犯罪学的广泛应用有关。如对菜刀、汽油等有可能被用于犯罪的日常生活用品的交易严格审查；对乘坐飞机、火车、地铁等交通工具以及进入特定场所进行随身携带物品的检查；公共场所广泛设立监控摄像头并明文提醒；住店、开户、购买手机等要求使用身份证等，这些实际上都是情境犯罪学在日常生活中应用的体现。在不对社会制度、司法制度、生活环境进行大幅度变革就能取得实效的情况下，可以说情境犯罪学是一种有魅力的犯罪学说。[38]

四、情境犯罪学对预防刑法学的促进

尽管没有明确地使用“情境犯罪学”的概念，但类似的学说却在我国上世纪90年代中旬便已存在。我国学者储槐植教授在上世纪90年代中旬就提出了“犯罪场”的概念。其所谓犯罪场，是“存在于潜在犯罪人的主观体验中，促成犯罪原因实现为犯罪行为的特定环境”。[39]这种观点和情景犯罪学的见解不谋而合。但遗憾的是，该书并没有从犯罪原因论变迁的角度对此进行深刻阐释，刑法学者也仅就储教授据此所推导出来的“严而不厉”、“刑事一体化”的观念显示了极大的热情，[40]但对这种观念背后的理论支撑，特别是其与刑法学之间的逻辑关系并没有予以相应的理论关照。这显然不符合储教授的初衷。[41]究其原因，可能与犯罪学与刑法学之间的关系理解有关。因此，笔者认为，在论述犯罪原因论的变迁对刑法学的促进问题之前，有必要先探讨犯罪学与刑法的关系问题。

（一）犯罪学与刑法学的关系

早先，有见解认为，犯罪学与刑法学之间处于二律背反关系，即“随着犯罪学的发达，相应地，刑法学的存在空间就越来越小，最终甚至会归于消灭”。[42]这是因为，犯罪学和刑法学属于两种在方法论上完全不同的学科。犯罪学认为，万物皆有其因，犯罪也不例外。犯罪学的任务就是找到这种原因，然后有其他学科对症下药，便能消灭犯罪。相反地，刑法学则认为，犯罪是行为人自由意思的选择，在行为人能够选择合法行为却基于自由意思选择了违法行为时，就应当受到刑罚的谴责。如果说犯罪是原因支配的产物，则自由意思当然无从存在了；相反地，若说犯罪是行为人自由意思的选择，则其当然不是原因支配的结果。按照这种理解，犯罪学与刑法学之间在方法论上注定是形同水火，势不两立。万幸的是（对犯罪学来，也许说不幸），目前的犯罪学并未达到对所有的犯罪都能对症下药的程度。不仅如此，从当今我国的现实来看，刑法学的研究方兴未艾，而犯罪学的研究却日渐萎缩，甚至到了有刑法学者提出“使犯罪学回归刑事法学，使犯罪学在刑事法理论中找到安身立命的根基”[43]的程度。

从本文的立场来看，认为犯罪学与刑法学之间属于二律背反关系是过于形式化的理解。一方面，人具有自由意思并不意味着人绝对不受其他因素的影响，换言之，犯罪学的发展并不排斥刑法学的存在。的确，只有认为人的意思受因果法则的支配，才可以说包括刑罚在内的犯罪对策具有存在价值。在此意义上讲，即便说人有自由意思，但该种意思也只能是受“因果法则支配”的相对的自由意思。这并不意味着，自由意思必须完全受制于因果法则。人在为素质和环境所决定的同时，作为理性的存在，也能自主地完善自己的人格，并利用外部条件来实现自己的追求。这种因势利导地利用周边环境、追求自我实现的过程本身就是“意思自由”的体现。行为人只要具有这种程度的自由意思，就可以对其违反规范的行为进行谴责，并不要求其具有完全不受任何因素影响的绝对自由的意思。另一方面，犯罪学目前还没有发展到查明原因、对症下药，即可手到病除，可以不需要刑法学的程度。众所周知，作为近代最为有力的犯罪原因论是实证主义学派，其致命缺陷是，将犯罪学看作为预防医学，认为只要查明病灶即犯罪原因，消除该病灶，即可消灭犯罪。诚然，犯罪，某种意义上是社会之病，但病症是自然科学即医学范畴上的概念，其有无，通过科技手段大致能够查清，相反地，犯罪属于社会科学的现象，与行为人的生物、心理特征以及其所处的社会环境密切相关，这种涉及人类精神、心理的现象，比人身疾病复杂得多，即便穷尽现在所有的科技手段，均无法查清。这是犯罪与疾病二者之间的本质差别。迄今为止的各种犯罪原因论之所以走入死胡同，最终均停留于假说的阶段，很大程度上就是这种将犯罪视为疾病，将犯罪学视为临床医学的形而上学的理解。不仅如此，上述比喻也没有太大的实际意义。因为，即便现代科技能够查明犯罪原因，但也不能立即消除该所谓犯罪原因。如因为不适应自由竞争的社会环境而实施反社会犯罪的场合，就要改变现行社会制度；由于少年时的不幸成长经历实施犯罪时，难道能够让时光倒流，使行为人重头再来吗？

其实，所谓犯罪原因，也并不一定如实证犯罪学所言，是指对犯罪产生影响的之前的状态，即动力因。随着犯罪学研究的精致化，原因观念逐渐被转换为了相关性的概念。[44]相关性，通称相关关系，是指一个现象或者事物发生变化时，另一个事物或者现象也随之变动，其是比因果关系更宽泛的概念。事物之间有因果关系时必定有相关关系，但有相关关系却并不一定有因果关系。查明事物之间的因果关系是人类几千年来的梦寐以求，[45]犯罪原因论不过是这种因果关系论的具体体现之一。如前所述，犯罪原因太过复杂，以人类现在的认识能力和科技水平实在难以查清，因此，现代人采取了一种相对务实的做法，即简化对因果关系的理解，不再拘泥于现象背后的原因，而是退而求其次，探寻相继发生的现象之间的规律即相关关系。如公鸡报晓、鸡叫天明，这是中国人的常识。但众所周知，鸡叫虽说通常和天明联系在一起，但鸡叫并不是天明的原因，这是无可置疑的。换言之，鸡叫和天明之间具有相关关系，但并不具有因果关系。这就意味着，相关性并不是传统意义上的因果关系。但相关关系并不排除或者抛弃因果性，而是既肯定因果性又不拘泥于因果性，是对传统因果关系的超越。如按照传统的犯罪原因论的理解，具备某种生理、物理特征的人，必然会实施某种行为。但这种理解有过于绝对之嫌。事实上，具备某种生物或者物理特征的人不犯罪的也大有人在。相反地，相关关系论的说法是，在某种条件下，会出现某种现象；或者具有某种经历或者特点的人，反复出现某行为时，可以说该条件或者经历、特点可能是导致该现象或者行为的原因。但仅仅是可能而已，其是否真的是引起某种现象或者行为的真实原因，则不必考虑。[46]因为，根据相关关系的判断，在犯罪学的领域，人们实际上所能做到的，就是在某种违法结果的出现通常和某种条件或者事实相伴的时候，作为对策，就是消除该种条件或者事实，不让其存在就足以创造巨大的价值或者社会效益了，至于二者之间为什么相关，则留待将来慢慢研究。这样，冲动性格的人容易出现暴力犯罪，生活拮据容易导致财产犯罪的说法，在将因果关系简化为相关关系之后，就有其存在的合理性了。这样描述犯罪原因，不仅能够让备受质疑的“犯罪原因”论起死回生，也不否定自由意思论的存在。

如果说上述有关因果关系就是相继发生的现象之间的相关性，所谓犯罪原因就是和犯罪最为接近的相关因素说法成立的话，则犯罪学和刑法学之间的二律背反关系就不复存在了。因为，即便说刑法学上的某“犯罪”存在犯罪学意义上的原因，但这种原因也只是为该犯罪提供了一种可能性，而不是必然性。换言之，该种原因或者条件下，行为人可能犯罪也可能不犯罪，而是否犯罪，最终还是取决于行为人自身的规范意识和价值体系。这样，某人在犯罪时，即便说存在所谓犯罪学意义上的犯罪原因，但还是可以对其进行刑法学意义上的谴责，即向其传达社会的否定价值判断，向其诉说规范意识。[47]

（二）犯罪原因论的变化对刑法学的影响

如果说犯罪一定程度上是机会或者情景的产物，犯罪预防应当从事后的刑罚处罚转向事前的改变环境、减少机会上去的话，则刑法学的基本观念应当有所变化。

首先，就刑法学的基本理念而言，从以“打”（惩罚犯罪）为主向“打”、“防”（预防犯罪）结合、以“防”为主的方向转变。著名犯罪学家王牧教授指出，犯罪学的重大贡献是让人们清楚地认识到，刑罚针对的是罪行，并不针对犯罪产生的原因，刑罚只解决解决犯罪人与被害人（包括社会）的矛盾冲突，而不直接减少犯罪。减少犯罪要靠犯罪发生前的预防和犯罪发生后对犯罪人的再犯罪的预防。[48]犯罪发生后的预防，当然是通过对已经犯罪的人进行处罚来实现，但是犯罪发生之前的预防，除了技术手段上的防范之外，事先在刑法当中将禁止或者要求的行为明确地加以规定，从而让一般人知道自己应当如何行为，即在立法阶段上充分发挥刑法的行为规范的作用，也是一个重要方式。

关于刑法到底是行为规范即社会一般人的行为指南还是裁判规范即司法专业人员的工作指南，一直有争议。应当说，二者兼而有之，只是从不同目的的角度来看，偏重不同而已。从预防犯罪的角度来看，刑法应当是让生活在这个社会中的一般人了解什么能做、什么不能做，做了之后会有什么后果的规定，从此意义上讲，刑法是一般人在社会生活中的行动指南，具有行为规范的性质；相反地，从保障人权的角度来讲，即便行为人实施了违反刑法的行为，应当受到刑罚处罚，但在处罚时，还必须实质性地考虑各方面的因素，如为什么要实施该行为、该行为给社会造成了多大的危害后果、应当在什么幅度之内量刑。这种分析判断，必须根据社会主流价值观和刑法本身的宗旨，实质地进行判断，从这个角度来讲，刑法是裁判规范。换言之，在立法阶段，刑法是行为规范，在适用阶段，刑法是裁判规范。

应当说，1997年修订的现行《刑法》典在很大程度上体现了刑法的行为规范特点。如1997年修订的刑法典的一个明显特点是，同样的行为，从不同的角度反复规定。如诈骗类型行为，刑法典中就规定有9种犯罪，除了最为经典的诈骗罪（第266条）之外，另外还有集资诈骗罪（第192条）、贷款诈骗罪（第193条）、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪（第194条）、信用证诈骗罪（第195条）、信用卡诈骗罪（第196条）、有价证券诈骗罪（第197条）、保险诈骗罪（第198条）、合同诈骗罪（第224条）。从裁判规范的角度来看，上述诈骗行为的最终结果还是他人的财产，本无如此这般叠屋架床的必要。但是，从行为规范的角度来看，上述规定非常必要。因此，其旨在提醒一般人，在上述各个领域中，存在很多的具体的风险点，为了将这些风险消灭于无形，因此特意指出各种不同领域或者情景中的诈骗，减少犯罪机会，规范处于该环境中的人的行为。

同时，大量增设规制犯罪诱因乃至犯罪中间环节的犯罪类型。如前所述，从当今流行的情境犯罪学的角度来看，犯罪预防，最为重要的就是减少犯罪机会即犯罪的有利条件。这些有利条件，包括有利于或者容易引起犯罪动机的犯罪目标（如妇女、儿童、老人、残疾人、病人、金融机构、关键部门等）、地点（如公共场所、户、公共交通工具等）、手段（如利用互联网、恐怖主义、极端主义手段）、工具（如虚假身份证件）、武器（如枪支、弹药、爆炸物等）以及其他容易引起犯罪的事实（如赌博、卖淫、吸毒等）。正因如此，刑法分则当中，存在一些从常理上难以解释，但从情境犯罪学的角度很容易说明的犯罪：如持有枪支、弹药、爆炸物、假币、假发票、毒品等违禁品的行为，尽管尚未实施具体犯罪，但持有这些东西本身容易引发其他犯罪，因此对持有行为本身必须作为犯罪处罚；还有，赌博、卖淫、吸毒等属于所谓无被害人的违法行为，行为人本身实施的话，属于自损行为，不构成犯罪，但这些行为容易诱发其他犯罪，因此，从预防引起更大犯罪的角度出发，对于引诱、容留、教唆、帮助上述行为的行为，必须作为犯罪处理；还有，刑法当中，将“多次”、“经公安机关处理后又种植的”规定为犯罪。单次实施这些行为，均不构成犯罪，但“多次”表明行为人已经具备某种习性，因此，对这种人必须加以防范。

但总体上讲，我国刑法主要还是体现了打击刑法的特点。现行《刑法》第1条明确地将“惩罚犯罪、保护人民”作为其目的；第2条将“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”作为实现刑法任务的主要手段。这些无不属于“打击刑法”的体现。同时，《刑法》第3条、第4条、第5条强调罪刑法定、罪刑相适应、法律适用平等近代法治原则。在我国的现实背景之下，这些原则固然有其重要价值，但在我国对罪刑法定原则普遍偏向形式理解的现状之下，在适用上难免过于死板，缺少灵活性、缺少预防犯罪尤其是预防重大犯罪的机制，缺少为适应现代社会犯罪多样性和复杂性而设定的罪与刑的多样性措施，不能较好地适应现代社会复杂多变的犯罪状况。[49]同样，在分则所规定的具体犯罪的成立要件上，过于强调“后果”，绝大多数犯罪只有在“造成严重后果”、“致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失”、“情节严重”、“情节恶劣”、造成“数额较大”损失、“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的场合，才能构成犯罪。在我国对于同一违法行为，并用行政处罚和刑事处罚，二者的分别只是在于“情节”或者“后果”不同的现状之下，这种规定有其存在的现实合理性，但其并不合乎情境犯罪学的要求。因此，下一步应当考虑，将其中的一部分行为，如严重危及人身安全和自由的部分纳入刑法的处罚范围。

其次，在刑法适用的一些具体问题上，应当根据当前社会治安形势和人们的治安要求，进行最大限度的灵活解释，以体现预防刑法的理念。在这一方面，至少可以做以下几方面的工作：

一是改变“以处罚既遂犯为原则，处罚未遂犯为例外，处罚预备犯为例外的例外”的传统司法观。受传统的犯罪原因论的影响，从报应角度出发对犯罪进行“以暴制暴”的事后打击，从而体现公正理念的“惩罚犯罪”成为了我国刑法第一位的任务。为避免在“打击刑法”理念下，对被告人、犯罪嫌疑人的人权和自由造成侵害，学界主流观点强调惩罚的限度不能超越行为所造成的侵害，即成立犯罪，一定要有现实具体的法益侵害结果，没有造成侵害法益结果的行为，无论行为在形态上多么恶劣，也不能纳入犯罪的范围；同时，相关司法解释也坚持这种观点，对于刑法分则中所规定的只有具有某种行为即构成犯罪的所谓“行为犯”（如《刑法》第125条“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”），也仍然将其解释为以发生程度的结果为成立条件的结果犯。[50]但是，从“破窗理论”的立场来看，不及时消除不良环境，就会形成更为严重的违法后果。因此，改变观念，未雨绸缪，适当扩大未遂犯的处罚范围，“以处罚未遂犯为原则、处罚预备犯为例外”，也并非不可。特别是在我国刑法规定之下进行这种变更，并不存在任何违反罪刑法定原则的问题。因为，从理论上讲，我国有关未遂犯、预备犯的条文规定在刑法总则当中，理论上对分则条文中的所有犯罪均可适用。

在扩张未遂犯的适用范围方面，数额犯是不是具有未遂，值得探讨。如就盗窃、诈骗之类的财产犯罪而言，实践当中一直坚持这样一种默契，即盗窃罪的未遂犯，只有在以数额巨大的财物为对象的场合，才能成立；而在盗窃行为足以造成数额较大的财物被盗的场合，则不能作为盗窃罪的未遂犯处理。但其理由何在，并无说法。同时，实践中盗窃罪的发案率长期以来一直处于各种违法犯罪行为之首，立法已经对“多次盗窃”、“入户盗窃”、“扒窃”等常见盗窃只要求有行为即可，而无数额较大的要求。这种背景下，仍然对普通盗窃限定为只有实际盗窃到数额较大财物的场合才能加以处罚，恐怕也是不合适。因此，从预防犯罪的角度来看，必须将盗窃罪之类的数额犯的未遂犯的处罚范围适当扩张。某盗窃行为，事前从一般经验上看，具备使公私财物被盗的可能性即抽象危险（如针对公私财物进行盗窃），且从事后所查明的事实来看，该行为已经引起数额较大的财物被盗的危险结果（如行为人确实已经接近数额较大财物，或者已经将数额较大财物拿到手，但尚未离开现场即被抓获）的话，即可构成盗窃罪的未遂犯，换言之，只要盗窃行为足以引起数额较大的公私财物被盗，即可构成盗窃罪的未遂犯。这样，不仅符合刑法中的未遂犯的处罚规定，也可与治安管理处罚法中的相关规定一致。

二是关于未遂犯的判断标准，即在行为是否危险的判断上，考虑规范要求即一般人的感受。众所周知，未遂犯是因为对保护法益具有现实危险而受罚的，这一点毫无争议。但如何判断该具体危险？则众说纷纭。目前，客观说尽管非常有力，但却因为过于强调判断事实、判断标准上的客观化，并因为强调事后判断，因而难以逃脱“该标准之下，所有的未遂犯都是不能犯”的厄运。本文认为，在行为尚未产生实害结果时就要予以处罚，很大程度上是因为，在一般人看来，其对刑法保护法益形成了现实威胁。为在未然之中防止危害结果的发生，不得不提前采取措施，对其加以防范。因此，在未遂犯的危险的判断上，必须考虑一般人的感受。具体而言，即在依据客观危险说判断未遂犯中的危险时，进行适当调整，先基于科学的经验法则，以行为时所存在的全部事实为基础，查明结果未发生的原因事实（“差错”），并据此判断在什么样的情况下，结果能够发生（“假定事实”）；之后，从一般人的立场出发，将现实存在的事实和前述“假定事实”进行对比分析（在分析时必须对现存的客观事实进行一定抽象，即舍弃上述导致结果未发生的“差错”即原因事实），看现存的事实有无引起结果的危险或者可能。得出肯定结论的话，就说明行为有引起结果的危险（“一般人的事后危险感”），成立未遂犯；相反地，如果得出否定结论，就不能说该行为具有引起结果的危险，成立不能犯。如在向人开枪，因为枪口稍微向左偏离而没有命中的场合，按照上述见解，其分析过程就是：之所以没有发生致人于死的结果，是因为枪口稍微向左偏离（“差错”）。但科学地看，在枪支是真枪，人也在有效射击范围之内的场合，向人开枪是能够夺人性命的（“假定事实”）。根据一般人的经验，如果说在当时的情况下，将枪口稍微向右挪一点，就足以剥夺被害人生命（“一般人的事后危险感”）的话，可以说，上述向人开枪的行为具有夺人性命的现实危险，能够成立未遂犯。相反地，在枪是玩具枪，不能击发子弹打死人的场合，因为玩具枪无论如何都不可能通过发射子弹夺人性命，因此，以玩具枪向人开火的行为，不会引起夺人性命结果的危险，不会成立未遂犯。这种见解是在强调科学的事后判断的客观危险说的基础上，参考了具体危险说中的一般人观念加工而成的，因此，可以称为“修正的客观危险说”。[51]

三是改变对犯罪概念的理解。出于防卫社会的需要，结合《刑法》第15条第2款的理解，扩大《刑法》第13条有关犯罪的理解，扩张刑法的处罚范围。

关于“犯罪”的理解，近年来，尽管司法解释已经将其扩展到了“是指具体犯罪行为而不是具体罪名”，[52]不受行为人未达刑事责任年龄等因素影响的程度，与刑法第15条第2款即“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”中的“犯罪”一致了，但在具有后果或者说数额要求的“犯罪”之中，其认定仍有一定困难。如按照《刑法》第312条，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，构成犯罪。但明知是价值800多元的盗窃所得之物的自行车而收购的场合，行为人的行为还能构成本罪吗？说从《刑法》第312条规定的字面来看，明显存在困难。毕竟价值800多元的被盗自行车不是“犯罪所得”，[53]不符合本罪中所规定的上游犯罪的要求；但不处罚的话，会在刑法当中留下处罚漏洞。因此，就刑法当中具有数额要求的前罪，是不是可以要求解除数额要求，便成为问题。[54]

实际上，从保护法益和预防犯罪的角度来看，“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的成立，要求前罪也必须达到成立犯罪的程度并不一定合适。本罪被规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”一节当中，其保护法益，是指国家司法秩序，换言之，本罪并不是财产犯罪的事后帮助犯，而是独立的妨害司法秩序的犯罪。能够侵害司法秩序这种抽象法益的犯罪，除了一次性的重大侵害之外，还包括以“作为单个行为是不可能的，但大量实施的话，就会引起一定的法益侵害、危险的个别行为”为要件的累计犯（蓄积犯）。[55]这种单个行为容易被模仿，不予制止的话，会诱发其他人的反复同种侵害行为，这种侵害行为一旦和其他原因结合，就会引起难以挽回的实害结果。因此，必须对该种行为予以严厉禁止。作为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”成立条件的“上游犯罪”，以盗窃、诈骗、抢夺等手段获取的财物未达数额要求的场合，尽管从形式上看难以说是“犯罪所得”，掩饰、隐瞒该财物的行为不能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但对窝藏、转移、收购、代为销售或者其他方式掩饰、隐瞒这种财物的行为不予处罚的话，就难以预防更严重的犯罪的发生，因此，从预防犯罪的角度来看，本罪中的“上游犯罪”并不一定要执着于“达到一定数额要求的犯罪所得”。[56]实际上，司法机关也注意到了这一点。在相关司法解释当中，并没有格外强调上游犯罪必须达到一定数额，而是说只要“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值3000元至10000元以上的”、“一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的”，即可构成本罪。[57]这就意味着，即便一次“上游犯罪”的数额不足以成罪，但数次掩饰、隐瞒该违法所得的价值达到“3000元至10000元以上”、或者本次犯罪的“上游犯罪”的数额不足以成罪，但1年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的，也还是能够成立本罪。这种强调掩饰、隐瞒行为本身，而不关注其上游犯罪的做法，实际上也体现了预防刑法的理念。[58]

四是关于偶然防卫，即行为人的加害行为巧合了正当防卫的成立条件场合的定性问题。对此，有无罪说、既遂说和未遂说之争。其中，无罪说是有力说。这种学说的背后，隐藏着这样一种理念：即行为只要没有造成实际的法益侵害结果，就没有社会危害性，没有必要作为犯罪处罚。笔者过去也是这样理解的。[59]从刑法谦抑性的角度来看，这种理解也无可厚非。但是，从预防刑法的角度来看，这种理解值得商榷。即便说在偶然防卫的场合，行为人所打死的是正在加害他人、任何人都可以对其反击的人，但行为人在实施所谓偶然防卫行为的时候，毕竟没有意识到这一点，而且还具有杀害无辜的故意。如果说任何人都可以任意乱杀无辜，最后却因为碰巧打死了一个可以杀死的人便因而无罪的话，客观上会鼓励其他人去碰运气——杀人没关系，万一杀死的是一个可以杀死的人呢？社会容许抱这种心态的人与自己生活在同一个空间之内的时候，预防犯罪从何谈起呢？因此，关于偶然防卫，从预防刑法的角度来看，该行为是具有社会危害性的，值得作为犯罪处理。只是考虑到行为人出乎意料地杀死了一个法律允许杀死的人，因此，将其定性为未遂犯是比较合适的。

最后，必须注意的是，在刑法适用阶段，必须考虑刑法的裁判规范的一面。刑法是指导法官等专业人士定罪量刑的工作指南，尽管在刑法适用中，必须进行目的性思考，但“刑法是刑事政策不能逾越的藩篱”，在刑法适用当中，考虑预防刑法理念时，无论如何不能突破刑法条文的具体规定。[60]这一点，在情境犯罪学的应用当中，尤其要注意。因为，一方面，现行的刑事司法体系本身是以惩罚犯罪为基本宗旨而建立起来的，其中即便具有预防犯罪的宗旨和内容，但这种宗旨也主要还是通过在事后对犯罪人进行处罚，依照刑罚本身的威慑力来实现的，而不是依照事前的预防来实现的；另一方面，情境犯罪学的理念本身也存在一些非议，[61]因此，在现行刑法规定的范围之内考虑刑事政策特别是犯罪学的研究成果的一点，就尤为重要。如就刑法中当前作为体现情境犯罪学理念的主要手段的抽象危险犯而言，其也要受到传统刑法本身的法益侵害原则、谦抑原则理念本身的限制。从刑法的目的是保护法益，违法性即社会危害性的本质在于侵害或者威胁法益的立场来看，即便是抽象危险犯，也应当有某种程度的危险要求。从“所有的犯罪都是结果犯”的立场来讲，抽象危险犯本质上也是结果犯，只有在发生威胁法益的结果时才能成立。但在形式上，刑法对其却采用了只规定行为的方式，只要实施特定行为即已足，而没有像同属结果犯类型的具体危险犯一样，将发生特定危险作为犯罪成立条件。在这种情况下，侵害法益的结果犯的要求，在抽象危险犯的场合，就不可能像具体危险犯的场合一样，通过分析“有无法定的侵害法益的危险结果”来直接判断，而只能通过考察“有无法定的足以侵害法益的行为事实”来间接地加以判断。只是，在以“有无足以侵害法益的法定行为事实”来间接地判断是否成立抽象危险犯时，需要注意的是，不能只看刑法法条的相关规定，还必须结合行为本身发生当时的各种客观事实情况（行为时的环境情况、行为对象、行为引起的外界变动等要素），以生活经验法则即从该特定时空环境下的一般人的生活经验来看，具有若干前提事实的话，就会发生后续事态的立场出发，进行全面判断。[62]这样，在抽象危险犯的场合，情境犯罪学和刑法学就可以统一。

五、结语

德国学者耶赛克曾说：“刑法学作为一门规范科学，依赖于犯罪学所提供的实证数据，从而不至于迷失于刑法必须赖以生存与运行的现实世界”。[63]我国学者储槐植教授在1989年就提出“刑法刑事政策一体化”[64]的问题，之后更明确地指出，犯罪学对刑法学有促进作用，其作用过程是，犯罪学研究促进刑法思想变化从而推动刑事立法和刑法理论前进。[65]我本人也在2004年撰文探讨“刑法的刑事政策化”，[66]提出，“刑法的刑事政策化”已经成为我国刑法学发展的大趋势，其实际上是对近代以来西方国家刑事政策演变发展的概括总结。我们必须总结和借鉴现代刑事政策学的研究成果，将其融会贯通到我们的刑法适用中来。但遗憾的是，该文只是提出在刑事司法当中，我们应当认识到刑法的局限性和谦抑性，并没有提出我们在刑法学研究当中应当采取何种刑事政策。此文问世之后，已经过了十多年，时过境迁。与此十多年间我国社会形势剧变的现实相应，刑法，无论是立法还是司法，都发生了很大的变化。因此，如何根据刑事政策学特别是犯罪学的立场来考虑我国的刑事立法和司法的理念，或者反过来说，如何为我国当今的刑事立法和司法寻找刑事政策上的根据，就成为当务之急。从此意义上讲，本文从情境犯罪学的角度对我国刑法立法和司法所做的说明只是一个尝试，意在抛砖引玉，希望有更多的人来关注这个话题。[67]

【注释】 *本文为张明楷教授为首席专家的国家社科重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践”（项目编号：16ZDA060）的部分研究成果。

**清华大学法学院教授。

[1]参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。

[2]参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期。同样的观点，参见李翔：《论刑事司法政策司法解释过度化的弊端及其反思》，载《法治研究》2014年第8期。

[3]其中的代表性文献如下：薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，载《马克思主义与现实》2005年第3期；劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期；陈晓明：《风险社会之刑法应对》，载《法学研究》2009年第6期；郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观及其立法实践》，载《中国刑事法杂志》2009年第7期；王拓：《风险刑法：风险社会下传统刑法的必要补充》，载《检察日报》2010年4月26日第3版；徐显明：《风险社会中的法律变迁》，载《法制日报》2010年6月23日第010版；沈柳兰：《风险社会下的我国刑事政策与刑事司法》，载《江苏警官学院学报》2013年第3期。

[4]如新技术、新材料的应用在改善人们生活的同时，伴有遗传、基因技术滥用、新材料污染的风险；工业化、城市化的进程增加了对基础设施、能源交通和各种消费品的需求，也带来了严重的环境污染风险；网络系统的广泛应用为人们工作、生活提供便利的同时，却带来过分依赖机器、私人隐私不保的风险。人们为了控制风险而采取了更为严密的预防和管理措施，但这些措施却进一步加剧了现代社会的风险。而且，这种风险，一旦爆发，就没有国家、地区界限的限制，针对不特定且多数的个人和财产，呈现出难以挽回的特征，因此，风险社会理论提醒人们，必须重视现代社会本身所带来的风险管理。

[5]我国学者梁根林教授也认为，风险概念在刑法规范评价的视野中并无容身之地，风险刑法概念或者风险刑法理论也不具有刑法理论体系建构的基础。参见梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017年第1期。

[6][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第60页。

[7]同上注，第53页。

[8][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第55-56页。

[9]王牧：《犯罪学与刑法学的科际界限》，载《中国法学》2004年第1期。

[10]王牧：《犯罪学让刑事立法找到理性》，载《检察日报》2007年8月21日第003版。

[11]辛忠孝、杨述：《犯罪学研究是刑法学思想变革的推动力》，载《湖北社会科学》2001年第12期。

[12]吴宗宪：《西方犯罪学史》（第2版）（第1卷），中国人民公安大学出版社2010年版，第57-58页。尽管这种说法看起来可笑，但即便是现代社会当中，我们还是会有意无意地将某人的违法犯罪行为归于“中了邪”。这实际上是“鬼神附体论”的一种通俗表现。

[13]同上注，第175页。

[14]许福生：《刑事政策学》，元照出版有限公司2010年版，第131-132页。

[15]这个结论，主要参照了莫洪宪教授的观点。莫洪宪教授在其主编的《犯罪学概论》一书中，关于中外主要犯罪原因论，就没有列举所谓古典犯罪原因论的部分，而是直接从“犯罪人类学理论”开始。参见莫洪宪主编：《犯罪学概论》，中国检察出版社1999年版，第110页以下。

[16]参见[日]大谷实：《刑事政策学》（新版），黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第89页。

[17]同前注[12]，吴宗宪书，第四编序言部分。

[18]参见徐爱国：《论19世纪刑事实证学派方法论上的转型》，载《法学家》2006年第3期。

[19]在这方面，最让人熟知的就是意大利法医学者龙勃罗梭提倡的“天生犯罪人说”。他认为犯罪人是具有一定体格精神方面的变异特征的人。这种特征来自返祖现象即隔代遗传，使生物学上进化迟钝的野蛮状态突然被释放出来。具有这种特征的人不能适应文明社会，因而成为天生犯罪人。参见[意]龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第319页。

[20]如后来的有关具有特殊体质特征的违法犯罪人、具有基因和遗传缺陷的犯罪人、文化程度与智商低的犯罪人、存在心理缺陷的犯罪人、具有犯罪遗传倾向的犯罪人等学说均由来于此。

[21]同前注[14]，许福生书，第177页。

[22]同前注[18]，徐爱国文。即强调犯罪人是病患，他们所需要的是治疗、矫正即初遇，而非刑罚，主张将医学上的治疗技术手段转移到犯罪人身上，促使犯罪人改变其反社会行为而达到社会复归处遇。因此，对犯罪人的制裁，不需要审判，也不需要律师代理，只需要由社会科学专家组成的委员会听证；而对犯罪人初遇的主要内容，就是不定期刑、假释、不经犯罪人同意的强制治疗。

[23]参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠敬东译，读书·生活·新知三联书店2017年版，第328页。

[24]其中，“文化传播论”认为，“犯罪是学习的结果”（差异接触论）；在犯罪人的作用被大众传媒赞赏性地描述时，会引发犯罪（差异同化论）；文化冲突一旦深入人的内心，便会导致人格解体，诱发犯罪（文化冲突论）。这就是移民和社会下层人士犯罪多发的原因。“社会构造论”则认为，社会构造上的阶层差别使人们丧失了对规范的共识，招致规范的瓦解，从而使他们陷入心理上的反常状态，做出越轨行为（反常状态论）；还有，下层社会的少年由于所处社会地位不能享受占主流地位的中产阶级的价值观和文化时，便会走上犯罪之路（非行亚文化论）。上述学说的介绍，参见前注?B15，莫洪宪主编书，第128-134页；前注?B16，[日]大谷实书，第51-54页。

[25]标签理论，又称“标定理论”或者“帖标签论”。其详细内容，参见吴宗宪：《西方犯罪学史》（第2版）（第4卷），中国人民公安大学出版社2010年版，第1174-1204页。

[26]同前注[14]，许福生书，第217页。

[27]同前注[25]，吴宗宪书，第1200页。标签理论基于上述看法，对改造原则以及重返社会模式的不当性进行批判，主张真正值得作为犯罪进行谴责的是诸如人种差别之类的非人道行为；犯罪是受司法机关的标签行为所致，越是强化社会统治越容易产生犯罪，为防止这种现象的发生，有必要对法律本身以及司法机关进行改革；尽可能地考虑刑罚最后性，以不干涉原则为刑事政策的优先考虑。

[28]同前注[16]，[日]大谷实书，第57页。

[29]参见李波：《少一些法律，多一些秩序——中西方犯罪预防策略的考察与批判》，载《犯罪研究》2011年第6期；周东平：《西方环境犯罪学：理论、实践及借鉴意义》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期；岳平：《犯罪防控战略与策略之辨明——论犯罪空间防控的兴起及发展》，载《上海大学学报（社会科学版）》2015年第6期。

[30]同前注[16]，[日]大谷实书，第314-315页。

[31][美]布兰登·C·韦尔什、[英]戴维·P·法林顿编：《牛津犯罪预防指南》，秦英等译，中国人民公安大学出版社2015年版，第315页。

[32][美]Timothy D.Crowe著，Lawrence J.Fennelly 修订：《环境设计预防犯罪》（第3版），陈鹏、苏国锋、李一静、侯冬尽编译，中国人民公安大学出版社2015年版，第1章CPETD概况。刘涛：《表现型犯罪的情境预防——一个西方犯罪学视角的观察》，载《犯罪研究》2012年第2期；杨士隆、郑凯宝：《情景预防理论在犯罪防控上之应用——以台湾地区经验为例》，载《犯罪防控与平安中国建设——中国犯罪学学会年会论文集》（2013年11月9日发表）。

[33]同前注[31]，[美]布兰登·C·韦尔什、[英]戴维·P·法林顿编书，第315-316页。

[34]参见伍德志：《论破窗效应及其在社会治理中的应用》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。

[35]同前注[14]，许福生书，第150-151页。

[36]参见以下文献：前注?B32，［美］Timothy D.Crowe书，第1章CPETD概况；刘广三、李艳霞：《犯罪预防的新思路：利用环境设计预防犯罪——奥斯卡·纽曼的“防卫空间理论”述评》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第14卷，法律出版社2008年版。

[37]参见王牧：《我国犯罪对策的战略选择》，载《中国刑事法杂志》2004年第3期。

[38]当然，世上不存在对任何犯罪都管用的万能特效药。对于情境犯罪学，批判意见也不少：第一，为了在事前防止犯罪而强烈行使国家权力的话，有可能侵害市民的人权。实际上，穿制服和不穿制服的警察站在各个街头巷尾，有事无事地进行查问，这并不让人高兴；第二，意图事前防止犯罪的话，有必要使用庞大的人力和物力。犯罪在什么时候、什么地点发生，并不清楚，在未然之中对其完全防止，几乎是不可能的；第三，即便在特定的地点将意图犯罪的人加以阻止，但其还会在其他场合和时间实施犯罪，即其只是将犯罪加以转移而已。同前注[16]，[日]大谷实书，第57页；同前注[14]，许福生书，第164-168页。

[39]储槐植主编：《犯罪场论》，重庆出版社1996年版，第20页。

[40]学界多次就储槐植教授的“刑事一体化思想”举行学术研讨，最近的一次是在2017年12月14日，由国家检察官学院与中国犯罪学学会联合主办，主题是“刑事一体化：理论与实践”，有来自北京著名高校和最高司法机关的专家学者30多人参加。参见张建升：《“刑事一体化：理论与实践”研讨会在京召开》，载《检察日报》2017年12月15日第01版。

[41]储槐植教授在一个访谈中说到，在缺乏犯罪学研究基础的情况下，就事论事，狭隘地对刑法或者刑事政策问题进行封闭思考，只会做出缺乏犯罪学根基的相关决策。皮艺军、翟英范：《“严而不厉”和“刑事一体化”——储槐植先生访谈》，载《河南警察学院学报》2015年第2期。

[42][日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第48页。

[43]陈兴良：《刑法的知识转型》（方法论），中国人民大学出版社2012年版，第57页。

[44]同前注[42]，[日]平野龙一书，第50页。

[45]古希腊哲学家德谟克利特曾说：“我宁愿找到一个因果关系的说明，不愿得到一个波斯王位。”

[46]或许永远说不清楚。如地震发生之前，通常会有牛、马、驴、骡惊慌不安、不进厩、不进食、乱闹乱叫、打群架、挣断缰绳逃跑、蹬地、刨地、行走中突然惊跑等症状。但何以如此，现代科学无法证明。

[47]同前注[42]，[日]平野龙一书，第50页。

[48]同前注[37]，王牧文。

[49]同前注[37]，王牧文。

[50]2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第125条第1款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支1支以上的；（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹10发以上、气枪铅弹500发以上或者其他非军用子弹100发以上的；（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹1枚以上的；（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上、雷管30枚以上或者导火索、导爆索30米以上的；（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药10千克以上或者烟火药30千克以上、雷管300枚以上或者导火索、导爆索300米以上的；（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。

[51]黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第245页。

[52]根据2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》。

[53]盗窃公私财物价值1000元至3000元以上的，才能达到刑法第264条规定的“数额较大”。

[54]我国刑法当中，类似问题很多很多。如按照《刑法》第287条之二，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等帮助，即构成帮助信息网络犯罪活动罪。这就意味着，成立本罪的前提是，“明知他人利用信息网络实施犯罪”，这里的“犯罪”该如何认定，就成为问题。如在利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的场合，相关司法解释规定，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息5000条以上的；（二）拨打诈骗电话500人次以上的。按照这一规定，即便电信服务商发现他人在利用自己经营的信息网站实施诈骗行为，但如果次数或者人数不达上述要求，就不能构成诈骗罪。如果前行为不构成犯罪，接踵而来的问题是，为诈骗分子提供电信服务的网络运营商的不制止行为也不能构成《刑法》第287条之二所规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”。这是理所当然的结论。但由此而来的问题是，成立“帮助信息网络犯罪活动罪”，必须要受到双重“情节严重”的限制。即一方面，成立帮助信息网络犯罪活动罪，按照《刑法》第287条之二的规定，行为人除了具有帮助信息网络犯罪活动行为之外，该行为还必须到达“情节严重”的程度；另一方面，作为成立本罪的前提的“他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”，依照相关司法解释，也要达到“情节严重”的程度。这样的话，帮助信息网络犯罪活动罪的成立范围就非常有限了。

[55]参见[日]齐野弥彦：《环境犯罪的保护法益》，载《现代刑事法》第24卷（2001年），第81页以下。

[56]当然，必须说明的是，《治安管理处罚法》第60条第3款也有处罚明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的规定。因此，在理解《刑法》第312条中的“上游犯罪”时，尽管不要求达到成立犯罪的要求，但也不是所有的违法所得都能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“上游犯罪”，还必须结合违法所得的次数、总额以及受处罚的情况综合考虑。但即便如此，也还是可以说，《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“上述犯罪”，并不要求一定成罪。

[57]2015年5月29日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条。

[58]其他类似情况，在《刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪、《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪、第399条规定的徇私枉法罪当中也存在。对其中的上游犯罪均应当和《刑法》第312条规定做同样的理解。

[59]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第138页。

[60]关于这一点的理由的详细论述，参见何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期。

[61]如“善良百姓”只要有适当机会就会成为犯罪人的前提，这样会招致社会成员之间的相互不信任，丧失建立和维持社会共同体所必要的信赖；清理、监控可能导致犯罪的环境和条件，会侵犯公民隐私，导致犯罪的扩张等。同前注[16]，[日]大谷实书，第317页；同前注[14]，许福生书，第166-168页。

[62]以上内容参见黎宏：《论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡和协调为目标》，载《政治与法律》2013年第8期。

[63][德]汉斯·海因里希·耶赛克：《一个屋檐下的刑法学和犯罪学》，周遵友译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第2卷），法律出版社2010年版，第407页。

[64]参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1989年版。

[65]参见储槐植：《犯罪学的特性与功用》，载《犯罪学论丛》（第1卷），2003年9月1日发表，第224-225页。

[66]参见黎宏：《论“刑法的刑事政策化”思想及其实现》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第5期。

[67]或许有人会认为，一旦确认犯罪是具体情境的产物，则这种理论只能用在对犯罪人的从宽处罚上具有现实意义。也正因如此，美国著名心理学家菲利普·津巴多对于美国军方拒绝接受其提出的“直接塑造他（指虐囚的士兵——笔者注）犯下恶行的军中情境”是“能减轻刑罚的陈述、减轻他的判决”的做法感到“既沮丧又愤怒”。在他看来，社会心理学有大量的资料能佐证，在特定情境下，情境力量远远胜于个体力量。上述内容，参见[美]菲利普·津巴多：《路西法效应——好人是如何变成恶魔的》，孙佩妏、陈雅馨译，三联书店2014年版，前言部分。承认情境犯罪学或许具有这种效果，但从本文的立场来看，一旦肯定情境具有引起或者促进的作用，则从改进情境方面着手，预防犯罪，岂不是更具有现实意义吗？如此说来，承认情境犯罪学，对于改变刑事立法的基本观念，也具有非常重要的借鉴意义。

【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 6