李世阳:故意概念的再定位

选择字号:   本文共阅读 294 次 更新时间:2018-10-30 00:43:24

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李世阳  

   【摘要】 故意的认定仅仅需要考虑认识因素,并不需要考虑意志因素,意志因素以认识因素的具备为基础,并由认识因素推定,其本身只是一种量刑情节。故意的认识对象是实行行为、结果、因果关系等客观构成要件要素,认识程度需要达到具体的预见可能性,即认识到了实行行为侵犯法益的危险性以及因果关系的基本部分,过失犯仅需要具备抽象的预见可能性,可以从这一角度出发区分故意与过失。在故意的认定上,行为本身的危险性、行为导致结果发生的可能性、行为人认识到危险及结果发生的盖然性这三点组成了基本的判断结构。

   【中文关键词】 故意;盖然性;主观归属;客观归属

  

   我国《刑法》第14条规定了故意犯罪的概念,从这一概念出发,一般认为所谓的故意是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理状态”。[1]从这一定义出发,一般认为故意由认识因素与意志因素组成,并且“知”与“欲”这两个因素必须同时存在,才能证明故意的成立。此外,根据意志因素的强弱,研究者将故意区分为直接故意与间接故意。然而,故意归根结底是作为犯罪成立的主观要件,一方面,在认定故意时,“子非鱼,安知鱼之乐”的问题现实地摆在司法实务人员面前;另一方面,在解释学上,围绕故意的本质,形成了认识说与意志说这两大学说阵营的争论。此外,伴随着德国与日本刑法解释学被大量介绍到我国,其对我国传统的刑法知识体系产生强烈冲击,甚至已经融入我国刑法理论,成为我国刑法解释学的主体内容。在故意认定的问题上,德国与日本固然存在诸多学说,然而,这些学说的基本构造与基础是什么,其在司法实务中是否具有可操作性,值得追问。对于司法实务而言,核心的问题在于如何通过已经合法获得的证据认定故意的存在,对于学说而言,核心的问题则在于对故意的成立要件进行定义。那么,在我国司法实践中,关于故意的认定,主要考虑的因素有哪些,这些因素之间在逻辑上具有怎样的关联性。在学理上所确立的故意概念对于司法实践在认定故意时能否提供一个具有操作性的定义,或者说实体意义上的故意概念是否已经融合了程序上的考虑因素。对此,需要以故意概念的发展历史结合我国司法实践中的案例对各项理论主张进行检验,发现其中的问题,提出对故意认定的判断结构。

  

一、间接故意概念的产生


   (一)卡普佐夫创立间接故意概念

   在结果加重犯这一概念产生之前,德国刑法学的奠基人卡普佐夫(Carpzov)针对杀人故意提出了一个具有实务价值的问题:对于以高度危险的方式攻击他人者,如果他并非以杀人为目的,但是却又因该行为的危险性造成了被害人死亡时,是否能够以故意杀人论处?对于该问题,卡普佐夫将故意杀人区分为直接与间接意志两种类型,而不论哪一种类型,行为人的意志趋向都是朝着杀害他人的方向迈进(in actum homicidii),据此,卡普佐夫认为两者都应当以故意杀人罪论处。这里所谓的“间接”的方式,是指在时间的发展过程中,在未有其他外在因素介入的条件下,因行为而径直导致这一死亡结果,这是一种间接而且是透过事件的流程(indirecte er per accidens)所确定的意志。[2]据此,间接故意概念得以诞生,从这一论述来看,间接故意的概念着眼于行为本身的高度危险性,除非有相反证据证明在此因果流程中介入了其他重要因素,否则当伤害行为本身直接导致死亡结果发生时,就可将死亡结果归属于行为人的主观意志,即由行为人的主观意志支配了这一因果流程。这样的话,间接故意就获得与直接故意同等的地位,一方面减少证明达到直接故意之程度的困难性,另一方面开启了故意的客观化之先河,同时也建构了主观归属论的基本结构。

   (二)来自费尔巴哈的批判

   间接故意这一概念遭到近代刑法学之父费尔巴哈的强烈反对。他认为,故意的成立必须是以具有实现犯罪结果之目的为前提,而这一点正是间接故意案例所欠缺的,在此种案例类型中,行为人在进行一项故意的犯罪行为时,对于此行为附带造成的重大结果,事前有所预见或者有预见的可能性,行为人对于其行为部分具有故意,而对后者之结果部分则有过失。据此,费尔巴哈将这种责任形态称为被故意所决定的过失(durch dolus bestimmte culpa),与故意及过失相并列,成为第三种责任形态。[3]由此可见,费尔巴哈反对理由的出发点是将故意严格限定在直接故意之上,间接故意归根结底是被故意行为所决定的过失,据此当然会得出废弃间接故意概念的结论。不过,从上述理由来看,费尔巴哈另辟蹊径,为结果加重犯这一概念搭建了基本的框架,即“故意的基本犯+过失致人死亡”。然而,应当如何证明这种与主观意志紧密关联的故意之存在,成为一大难题,对于该问题的解决,费尔巴哈又转而主张对故意进行推定。具体而言,要判断什么种类的责任(Verschulden)存在于杀人的基础之中,行为本身的性质,尤其是被使用的武器之性质、伤害的性质与死亡之间的因果关系成为问题。在怀着某种目的而实行的行为在一般经验上应当直接且必然地引起死亡的情形中,就容易推定杀人的意图。与此相对,如果侵害行为与死亡结果的关系是不同的、间接的或者偶然的,与此相比,非意图杀人的理由就比较充分。[4]

   (三)小结

   由此可见,故意这一概念本来是被限定于“积极希望结果发生”这一意义上使用的,而这种主观意志态度在很多情况下只能通过犯罪嫌疑人的主动承认才能被证明。这与中世纪的欧洲所普遍采用的纠问式刑事诉讼模式是相吻合的。在纠问式刑事诉讼模式之下,被告人沦为诉讼客体,成为刑讯的对象,刑讯成为一种合法的暴行。[5]然而,随着启蒙运动的开展,人权保障观念日益深入人心,反映在刑事诉讼领域中,人权保障观念导致了刑事诉讼的理念与构造产生根本性变革,被告人不再被纯粹作为诉讼客体、被纠问的对象,获得了作为当事人的地位,在未经最终裁判确定有罪之前,被推定为无罪。因此,被告人不再负有证明自己有罪的义务,相反,作为代表国家提起公诉的检察官承担通过法定证据证明被告人有罪的证明责任。在此背景下,如果继续将故意理解为积极追求某种结果发生的主观意志或态度的话,一方面,故意的成立范围将过于狭隘,另一方面,故意的认定成为几乎不可能完成的任务,因为被告人可以轻易地否定自己不追求结果的发生。

   然而,即使是否定间接故意概念的费尔巴哈,在故意的认定上,也不得不采用推定的方式,这本身足以表明费尔巴哈对于间接故意概念的批判以失败告终。间接故意作为故意的一种形态,已经获得普遍承认,与此同时,也开启了故意的客观化进程。反映在实体法上,故意在犯罪论体系上的地位也发生了转变,可以说这一转变过程就是一部犯罪论体系的演变史。[6]基于构成要件的犯罪个别化功能与故意规制功能,一般认为在构成要件阶段就必须判断行为人在主观上是否存在构成要件故意,这里的故意仅仅停留于对于行为、结果、因果关系、行为状况等客观构成要件要素的认识,当具备这种认识时,就能够推定构成要件故意的存在。在此基础上,当存在为违法性提供基础的事实的认识时,就能推定责任故意的存在,由此形成一个完整的故意概念。当然,这种推定是一种可被推翻的推定,当行为人主观上的认识与客观上发生的事实并不一致即发生认识错误时,是否还可以将客观存在的事实归属于行为人的认识,值得讨论。

   此外,我国《刑法》第15条规定了过于自信的过失与疏忽大意的过失,根据认识的有无,前者是一种有认识的过失,而后者是一种无认识的过失。从间接故意的概念产生以来,这一概念与有认识的过失之间的区分就成为认定故意时无法绕开的一个问题。在故意的认定上,自其产生以来一直存在认识说与意志说的对立,这两种学说又产生出诸多理论变种。

  

二、意志说及其理论变种


   意志说是指,在认识的基础上或者在行为人的认识程度较低的情形中,作为填补其不足部分的要素是容忍结果发生,更精确地说,有必要伴随着以“积极的意欲”或者“消极的容忍”这一形态肯定结果发生的感情因素。[7]如果将故意仅仅限定于直接故意,意志说似乎并无不妥之处,但如前所述,间接故意已经成为与直接故意相并列的、作为故意的一种基本形式,因此,如果要保持该学说的解释力,势必对于主观“欲求”的感情因素做缓和性理解。据此,意志说又产生出诸多理论变种,其中比较重要的是容忍说、决定说、动机说、类型说、实现意思说。

   (一)作为我国通说的容忍说

   从我国《刑法》第14条所规定的“放任”这一表述来看,可以说我国刑法所采用的就是容忍说的立场。该学说认为,行为人虽然不具有像希望或者意欲那种程度的侵害法益的积极态度,但只要行为人对可能发生的结果“不介意”“完全不关心”,就足以成立故意,即消极的容忍就是故意。[8]由此可见,容忍是建立在认识的基础上,即对于因自己的行为可能导致的构成要件结果的发生持一种漠视的态度,当行为所造成的不被法所允许的危险最终在构成要件结果中实现时,就可以将这种结果归属于行为人这种漠视的态度上。例如,在“王新生等放火案”中,被告人王新生为骗取保险金与被告人赵红钦合谋,由赵将王承包的一辆客车烧毁,事后支付酬金。于是赵携带汽油来到汽车站,将王停放的客车烧毁,当时车站内停有其他车辆十余辆,燃烧地点距家属楼16米,距加油站25米,距气象站7米。对于该案件,河南省篙县人民法院认为,判断行为人的放火行为是否足以危及公共安全,就要结合放火的地点以及放火时周围的具体环境等因素来分析。该案中,教唆他人放火的被告人王新生、实施放火的被告人赵红钦,共同实行放火行为的地点是车站,放火时周围停有十多辆其他汽车,与其邻近的是家属楼、加油站等,且两被告人对此是明知的。两被告人的共同放火行为,客观上足以危及公共安全,主观上明知放火行为会危及公共安全,为实现骗取保险金的目的,仍放任这种危险的发生,符合放火罪的主客观构成要件,构成放火罪。[9]

   在该案中,被告人王新生与赵红钦的放火行为到底仅仅构成故意毁坏财物罪,还是构成放火罪,成为争论的焦点,行为人是否具有对于其行为已经威胁到了公共安全的认识又成为判断的核心,这一点的判断必须求诸于行为当时客观存在的状况。由此可见,容忍说是通过认识因素与意志因素之间的相关关系来决定是否成立故意,虽然承认必须通过客观存在的事实状况来推定主观意志,但起决定作用的在于行为人在认识到自己实施的实行行为及其性质之后所采取的态度。这样的话,容忍这一要素就与违法性认识的内容几乎一致。与此同时,可以说只有将故意仅仅理解为责任要素才能为容忍说提供理论基础。这是因为,如果单纯地根据行为人的表象就认为比过失的违法性更大,就会导致将没有与外部表象相关联的心情作为违法要素,这无疑混同了违法与责任。[10]

   (二)决定说在实务中的运用及其难题

德国学者Hassemer从故意犯受到比过失犯更重的处罚这一点出发认为,在故意的内涵中必须包含能够解释这一现象的因素,而只有将故意理解为一种“决定”,才能实现这一点。具体而言,故意是一种侵害法益的“决定”(Entscheidung),这样的话,故意犯就比过失犯对于事件的因果流程具有更高的控制可能性,其参与不法事件的程度也比较重,相应的刑罚当然也重于过失犯。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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