毕雁英:法律社会化视角下的软法责任

选择字号:   本文共阅读 601 次 更新时间:2018-09-09 23:13

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毕雁英  

【摘要】 法律规则的发展是人的社会化的结果和载体,人的不断社会化的历史进程在制度层面必然引致法律的社会化发展,软法律正是法律社会化的一种表现形式,反映了法律意涵的演进以及由此带来的法律责任形式的变化。国家强制力观念在法律规则层面的弱化意味着一场法学理论本体论的变革,高度分工社会中人们的相互依赖,使软法责任成为社会运转的润滑剂,同时硬法规则中的大部分责任实际是通过软法责任机制实现的,或者内化为自我实现的责任,又或者外化为社会压力下的责任,但是,在缺乏普遍信任的社会,如果没有国家强制力的保障,软法责任机制也将很难实现。

【中文关键词】 软法责任;法律的社会化;国家强制力的弱化;软法责任的实现机制;权力的社会化


“软法”作为一种特殊形态的法,责任是其中最具特色的部分,亦是软法研究中尤为值得探索的重要内容。

软法是法律社会化的深入展开所带来的法律内涵演进的结果,也是法律社会化的一种表现形式,软法的回归及其所引起的重视也是权力社会化发展趋势的反映。


一、法律的社会化演进


从世代相继的角度看,社会化是一个在人类发展史中永无终结的过程,在这个个体社会化的过程中,人既是社会的产物,也是社会的创造者。这是一个双向的过程,一方面,个体通过社会化进入社会环境,了解社会知识和规范,接受社会教化,承担特定社会角色的权利、责任和义务;另一方面,个体的行为也介入社会生活,发展社会关系系统,对已有的社会经验和社会观念进行再生产和再创造。

(一)法律的社会化:制度规则是人的社会化的结果

在19世纪90年代,德国社会学家齐美尔(Geory Simmel)用“社会化”(socialization)来描述群体的形成过程,开启了人们对社会化问题的关注。社会学中的社会化原本常指称“作为个体的生物人成长为社会人,并逐步适应社会生活的过程,经过这一过程,社会文化得以积累和延续,社会结构得以维持和发展,人的个性得以形成和完善。”[1]即,社会化是“社会把一个自然人转化成被社会所接受的社会人的过程。”[2]在这个过程中人并不是一个纯粹被动的受化者。在人的社会化过程中,人既是“社会的学习者”,也是“社会的参与者”,人的社会化是社会强制性和个体能动性的统一。

从个体的社会化过程看,社会化是人的发展轨迹从被动走向主动,再走向互动的模式。个体在早期阶段,主要以被动的方式接受和认识社会环境,在个体随后的成长过程中被动性逐渐减少,主动性增加,通过对社会价值观念、社会制度和规范进行筛选和改造而使其融入自己的价值观念之中,同时,又把自己的社会经验和价值观念反馈给社会系统,通过个体与团体之间的互动,促进社会的更新和发展。

从社会群体发展的角度看,尤其在现代,社会文化、价值观念以及社会生活的多样化、人性化发展,使得社会化过程中个人的创造空间越来越大。另一方面,现代社会分工日益发达、复杂,社会合作已经成为基本的社会行动模式。因此,社会化是个体平等、合作,冲突又协调的过程和结果。

人的社会化终将以制度的形式体现出来,制度和规则是人的社会化的结果和载体,无论这个载体是有形的,还是无形的。从人的社会化的双向性所得出的一个自然的结论应当是:法是人的社会化的工具和结果,人的社会化在制度层面必然引出法律的社会化问题。本文所探讨的法律的社会化问题不同于社会学中所研究的人的社会化过程中对社会规范的习得,此处的法律的社会化术语以法律本身为观察对象,研究的是法律在不断适应人的社会化对社会规范的需求中不断演进的过程。目前学界对于在此意义上的法律社会化关注不多。我国法学家郭道晖先生在其论著中谈到了法的社会化问题,他认为“所谓的法的社会化,是指国家的法逐渐向社会倾斜。一是在法的内容、法的制定、法的运行中,社会性、人民性增强;二是相对独立于国家法的社会组织的自主、自治、自律规范,在某些领域逐渐取代或补充国家法。”[3]对于法的社会化的研究,反映了当代公民社会发展对国家制定法的重大影响,为法律发展提供了新的阐释视角。

在人类历史上,法的社会化与人的社会化必将如影相随,并且,它们的发展轨迹互为注释。英国法学家科特威尔说:“法律是如此重要的社会现象,因而人们不能离开社会的其他方面而孤立地分析法律。如果孤立地研究法律,就不可能理解法律的特征,法律与其他社会现象关系的复杂性;也不可能理解法律是生活的一部分,而不只是专业性业务的一门技术的这种实在性。”[4]故,无论作为客观存在的法,还是作为制定法的法律,都无法超越社会实践而存在,都以社会关系为其调整的内容。法律的发展就是法律的不断社会化的过程。

(二)法律意涵的演进:强制力观念趋于弱化

法律是社会化的结果,同时法律也在社会化中获得自身的发展。法律的社会化在不同的社会发展阶段带有不同的特征和内容,社会化的法律经历了长期的演化,演化的内容表现在法律的诸多方面,本文在此主要讨论法律的社会化中法律意涵的演进以及由此带来的法律责任形式的变化。

关于法律的定义与内涵,经历着世代讨论与更新。如康德所言“法学者还在为法下定义。”康德的断言极具现实性。法律的概念总是与时代紧密相连的,从历史角度看,定义只是对概念内容的“快照”。既然如此,如果以社会发展为纵向坐标,以法律概念中的强制性为横向坐标,观察法律概念的发展,将呈现出一个怎样的轨迹?

在法理学思想发展的早期,人们习惯于从被粗糙理解的法律义务和控制权力的视角观察、分析法律现象,这样,对法律义务和控制权力的实现的期待,使人们寄希望于‘制裁’,也因此,人们深信没有‘强制力’的法律便是无源之水无本之木。”[5]比如中世纪神学自然法倡导者阿奎那(St. T. Aquinas)主张:“法律有两个基本的特点:第一个是指导人类行动的规则的特点;第二个是强制力量的特点。”[6]近代英国分析法学者奥斯丁(J. Austin)断言:法律是一种命令,而“命令、义务和制裁是不可分割的相互联系的术语,换言之,每个术语都像其他术语一样具有同样的含义。”[7]他还以为:并非任何一种命令都是法律,只有普遍的命令,即强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令,才具有法律的性质。[8]并且在后来的各种法理学理论中,“强制力”的观念大致成为分析法律本质特征的基本出发点。现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G. Vecchio)指出:强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念,“哪里没有强制,哪里就没有法律”。[9]“在本世纪50年代末以前的西方法理学思想的历史发展中,无论是推崇应然价值的法学观念还是充满实证精神的法学观念,都曾大致地重复过类似的思维方式。”[10]

但是“强制力”的观念并不能圆满地解释法律内容、法律作用、法律活动和法律适用范围的多样性和复杂性,是对法律某些现象(甚至病态现象)的过度关注与夸大的结果。所以,在上世纪50年代末60年代初,法律“强制力”的观念终于遭到了法学家的全方位的严厉发难,其主导地位终于飘浮动摇。美国新自然法学家富勒(L. Fuller)认为,在现代法律中,有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会,人们没有理由将这些规则视为非法律。[11]奥籍法学家温伯格(O. Weinberger)也认为,以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解,法律的主要作用是指引和协调,其主要手段不是强制而是促进。[12]法律“强制力”观念的弱化,在当代西方法理学中意味着一场本体论的变革。因为,它反映了当代西方法律概念理论的基本模式的重构,反映了当代西方法理学的话语中心的转换,也反映了当代西方法理学视域的更新。[13]

法律制裁的变化表明了法律“强制力”的观念在弱化,这不仅意味着一场法理学本体论的变革,更进一步地看,国家在法律强制力中所扮演的角色也在不断地淡化。自国家产生之后,法律强制力的实施主体主要由国家承担,到了17-18世纪,市民社会得到发展,“‘市民社会革命’夺取了国家权力,并使之服从于其市民社会发展的需要。至此,城市市民社会已由最初的自卫走向对外的扩张和同化。”[14]市民社会或者公民社会的权力扩张在法律领域渗透的结果,不仅表现于社会权力介入立法领域,参与国家立法或者自主立法,也表现于社会权力介入执法领域,法律强制力的实施主体逐步转向由社会与国家来共同承担。

(三)权力的社会化:软法的回归

如前分析,强制力并不必然是国家的强制力。法律社会化的过程是法律中的强制力由国家垄断、转而扩散至社会的过程。这是在高度分工的社会中人们相互依赖的结果。

初民社会始终是一个超然于国家历史之外的阶段。在初民社会里已经存在多种形式的社会规范,这些社会规范就是法律的萌芽,社会学家和人类学家已经运用综合的事实证实了这个结论。初民社会中大量的禁忌和习惯,被原始先民奉若神明。尽管在那时并没有国家暴力机关来强制实施社会规范中对人们的责任和义务的规定。那时的法律和道德行为规则几乎都融在一起,在最早的法典中,既有道德的规则,也有法律的和宗教的规则。可以这样认为,在原始社会中,法律尚未与其他社会规范分离开来,处于社会化的出发点。此时的法律没有国家强制性,而主要依靠社会权力(道德、习惯、禁忌等)来获得实现。

自国家产生之后,国家权力日益复杂、精细,趋向分化,到近代资产阶级民主革命时期,出现了立法权、行政权和司法权分立的权力格局。但是法律仍然主要被国家统治者所垄断,国家凌驾于社会之上,法律完全成为实现统治国家的锐利武器。此时,法律的国家强制力色彩浓厚,法律的社会化进程趋缓。

随着有限政府观念在17世纪英国政治斗争中的诞生,国家与社会的关系开始成为许多学科探索问题的一个新的出发点。人们逐渐认识到:“有权制定法律是一回事,解释法律是另一回事,而治理人民与这两者都不同。”[15]“到了现代,随着经济和科技的迅速发展,国家与社会一体化的局面逐渐被打破,与国家相对分离的民间社会和社会多元化格局逐渐形成,开始了国家权力向社会逐步转移或权力社会化的渐进过程。”[16]与权力回归社会的进程相适应,法律的社会化进程开始加速发展,相当部分法律的制定权和实施权也逐渐转归社会。在这个法律社会化过程中,法律的国家强制力在很多社会权力作用的领域中逐渐减弱或者退出,而由社会公权力组织人们基于自愿制定无需国家强制力保障的软法律来实现社会秩序。

软法律的一方面表明法律强制的主体不再局限于国家,另一方面也说明了法律的国家强制力在减弱。波兰法学家彼得拉任斯基[17]曾经指责传统的法律概念是由国内法和国际法组成的折衷和异化的群体,因此,不可能作为建构适当的科学的理论的基础。他认为国际法以及有些国内法律规范并不像传统法学家所定义的那样,与强制有关。法律真实存在于人类心理中,并由特殊的心理过程构成,所以,法的经验理论应该构建于心理学基础之上。因此,他把法定义为,同时具有命令性质和归属性质的伦理冲动,即“法律冲动”。作为一种伦理冲动,法律冲动是个人的抽象的既积极又消极的冲动,而且这种冲动一方面与为另一个人的幸福而采取特定行为的义务感相联系,同时也与该行为是根据一个有权请求履行该义务的人的要求而作出的这种确信相联系。对彼得拉任斯基而言,法的命令性就是义务感,而法的归属性则是义务人体验到的、与义务对应的权利。[18]彼得拉任斯基依据社会中法律的进化,确定了法律发展的几个趋势。首先,对法律的需求在增加。历史可以表明,人们被越来越多的详尽的规范和义务所包围,以至于现代的公民完全被吸收在一个精致的法律网络之中。其次,法律的刺激因素也在改变。法律为同一行为提供越来越精致、细密的刺激因素。概括而言,在经济发展的早期阶段,人们被非常残酷的压迫机制强迫着进行工作。最终,将通过有促进作用的经济诱因来获得同样的效果。由于这种发展趋势,人们可以期望未来在理想的、大公无私的动机指引下,从事生产劳动。第三,对法律行为的压力在减轻。概言之,《十二铜表法》施加的重压,如“大卸八块”的惩罚,后来减成为刑罚。法律的国家强制力因素的减弱,是与法律制裁方式由轻至重,由严酷走向轻缓之历史回归轨迹相伴随的现象。

法律的社会化发展,使法律的国家强制色彩逐渐淡化,而体现出某种程度的柔性色彩,从法律是主权者的命令(奥斯丁),到法律是自足的或者自我调整的法律规则体系(哈特),法律的柔性特征日益展现,法律的主要任务应当是满足人们对保持和增进社会(社会当然由众多个体组成)利益的需求。因此,设计法律机制应当遵循一些基本的原则:对人们不产生负面影响的制度优于产生负面的影响的制度;对人们产生负面影响小的制度优于产生负面影响大的制度;鼓励守法和预防违法的制度优于对人们进行事后惩罚的制度;以非国家强制力实现法律责任的制度优于诉诸国家强制力实施法律责任的制度。埃里克森(Ellichson)在对美国社会进行田野调查之后,在1991著书指出,并非只有政府才能产生规则与秩序。如果政府对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。[19]如果人们认为法律只能由国家制定,那么,许多重要的法材料和法的规则就都被排除在法的概念之外了,比如在西方法律史中占据重要位置的教会法。在德国,根据《基本法》,教会有权在普遍适用的法的范围内处理其自身事务。因此,教会内部存在着得到国家认可的、但未作出规定的规范。习惯法和国际法中的情况也同样如此。[20]


二、软法规范的社会化属性


现实社会中存在多元的治理结构,诉诸国家强制力保障实施的法律并非解决外部性冲突的唯一手段。在这个多元治理结构的内部,各种社会秩序资源与国家规范共同构成一个多元化的社会控制秩序。[21]如果说“硬法”是由国家强制力强迫人们遵守的法,那么“软法”就是放弃了国家强制力的保障实施,而希望说服人们自愿服从的法。所谓软法,就国内法领域的意义而言,“软法是国家认可或者制定的体现人民意志的行为规则。”[22]与硬法相比,软法“软”在哪里?软法“软”的方面可能在于其制定者——不是国家而是社会团体;可能在于其内容——对责任的规定不明确;可能在于其制裁方式——不依赖国家强制力而依靠社会强制力实现软法责任。软法的特性表明,软法对人的社会化程度要求超出硬法。

首先,软法规范是法律社会化进程发展的产物,而法律的社会化无疑也是社会公法繁盛的社会实践与理论背景。“从农业社会到工业社会,人类生活的最大变化之一就是组织对社会生活领域各个角落的渗透。”[23]人的组织化和社会化随着社会分工和科技的发展呈现不断加强的趋势。从而人就愈失去自我控制的能力,而愈容易受到他人或者组织的影响和控制。个人所需品的大部分来自于社会,社会中人的生存需要决定了人必须学会对团体履行义务。这就意味着为了和睦共处,成员个人要作出部分牺牲。组织“把许多曾经是我们自己控制的东西拿走了,交给那些我们无法施加影响力的组织规则、专家、领袖,使得个人对自己生活的控制能力和范围越来越小。”[24]如何平衡个人权利与团体权利,成为任何社会群体必须首先解决的问题,这是社会组织中的软法规则产生的现实社会基础。社会组织对公民个体的影响,通过社会组织中的团体章程和惯例等软法规则来实现,这些软法规范是人的社会化的结果,同时也是人的社会化的工具。

实质上,软法规范是社会民主发展的一种结果,这些软法规范并非由国家立法机关制定,它们一旦得到国家权力的承认或者默许,都意味着一种社会分权的实践,将国家的立法权、执法权以及司法权在相应领域转移到社会组织之中,从而以社会公权力的形式,确认了公民所享有的一定程度的自治权。

软法规范具有鲜明的合意性和契约性,这些规范的形成是一个平等协商的过程。对于大多数社会团体来说,凝聚成员是实现团体目的的基础,获得成员的认可是组织存在的前提。社会团体规范的制定需要较强的共同体意识,需要团体成员的参与和协商。社会团体中的人们参与制定了这些规范,并相约遵守,而不需借助于国家强制力的威慑、监督和救济。这时成员们的公意就成为了这些规范存在的基础,这些社会公法中的软法规范同样是法律规范。

再次,软法规范具有极强的传统性与经验性。社会公法中的惯例是在一个特定的社会共同体内,由社会群体成员共同确定的行为规则。尽管软法具有千姿百态的存在形式,但这些规范往往都深深根植于习惯之中,它们的形成需要历经长时间的积淀,通过一代又一代人的认同和模仿,通过权威和传统力量慢慢地沿袭下来。这些软法规范,在时间上,经过了长期社会实践的检验,在内容上,能够在社会群体中统一、普遍地适用,群体成员彼此知晓,权利、义务清楚,即使没有国家强制力的介入,软法惯例中内涵的责任仍会受到群体成员的遵行。社会公法中软法规范的形成带有浓厚的传统性与经验性,而国家制定法中的相当一部分法律规范往往可以基于国家政治、经济发展的需要,在很短的时间内完成制定或者修改的所有程序。因此,从另外一个角度看,软法规范的实施效果,大部分取决于其与隐藏其后的“活法”相吻合的程度,同时,也取决于软法规范自身的正当性和合法性的程度。

最后,作为非正式规范的软法规则对国家制定法发挥着事实上的影响力。社会学法学和法学人类学的发展,为法律起源和发展的探索提供了许多深刻的洞见。美国人类学家保罗?鲍哈那(Paul Bohannan)认为法是习惯的再制度化。[25]一切法律最早都起源于行为方式,正式的国家法律都来源于实际生活中发挥作用的非正式的软法规范,所以二者之间存在内在的血缘关系,国家制定法不是对非正式软法规范的否定,而是对各种实际存在的非正式社会规范的梳理、归纳和规范化。法律运行的实践也表明,违背社会规范和习惯的法律不仅难以推行,而且有可能成为一堆废纸。美国法学家博登海默曾精僻地指出:“在早期习惯法的实施过程中,大众的观点,惯例和实践同官方解释者的活动,始终是相互影响的。对早期社会生活中的基本法律模式,甚至连权力极大的统治者都不可能加以干涉。”[26]

由此可见,各种正式的和非正式的社会规范与国家制定法可以相辅相成,软法规范是一种非国家强制的社会整合手段,可以弥补国家由强制性实施的法律规范的不完备性。由国家强制实施的法律并非治疗社会一切病症的灵丹,数个世纪之前就有学者对国家法律的弊病进行了抨击。但是,直到今天,国家法律所具有诸多局限仍然没有完全消除,譬如,极端的形式主义、高昂的诉讼费用、拖拉数年的诉讼程序、投诉无门、法律落后于社会实践的变化。“如果法律能够准确无误地规定出所有相关的适用情况,而且如果证据充分即能切实地加以执行,则我们认为法律是完备的。这要求法律能够自我说明(即所有法律的适用对象都对法律的含义持相同看法),并且不需要进行司法解释。否则,法律就是不完备的,也就是说,法律对一些相关问题未做规定或者规定不清。……法律是内在不完备的。既然法律通常被涉及为要长期适用于大量的对象,并且要涵盖大量迥然不同的条件,那么它必然是不完备的。只有当社会经济或技术变革的过程静止时,法律才可能完备。在后农业社会,这显然是不切实际的幻想。”[27]软法为法律机制内生的不完备性提供了一种自我解决的方案。这些问题仅依靠国家强制实施的法律很难根治。对国家强制实施的法律加以反思和超越,在非正式的社会规范中寻找解决这些缺陷的有效方法是可以尝试的途径。


三、软法规范责任的特点


社会公法中的软法规范往往出自于群体的合意,代表了社会组织的共同意愿。但是,在群体结构中,非理性是不可杜绝的。这种非理性来自组织成员,他们参与组织活动,但不仅仅是为了组织的目的,每个成员都有自己的目的。因而遵守组织的规则、章程有时并不符合团体成员的需要。此时,团体成员就面临着如何选择行为的问题。遵守它或者不遵守它。如果软法规范的内容遭到群体成员的背弃,软法规范的责任如何实现呢?软法规范的责任与一般硬法相比具有什么特点呢?

与硬法相比,软法责任最主要的特点是:并不直接凭借国家强制力来求得规范内容的实现。国家制定法的典型特征是直接以国家强制力为后盾,来保障权利义务内容的实现,其中国家运用的强制力包括国家的行政权和司法权。软法规范中则一般没有关于一旦违背软法规范中权利义务的规定,当事人如何直接诉诸国家行政权或者司法权求得救济的内容。

社会公权力主体制定的责任规范,没有国家强制力的直接作用,人们为什么要遵守它?美国法学家波斯纳教授也很关注这个问题:“法律经济学的实证部分假定个人致力于满足自己的偏好,其行为受制于预算约束,但却不受他人态度的影响。偏好或许利己,或许利他,或许二者兼有,但除此之外没有任何东西阻止个人为其利益而相互争夺,人们会偷窃,或者粗心驾车,或者谋杀,或者说谎,除非国家以法律的形式确立起反对盗窃、过失、谋杀和欺诈行为的威慑。上述关于世界的描述一部分是真实的,但大部分是虚假的。即使没有法律,或者法律没有效力,大多数人在大部分时间里也会抑制自己,不会有反社会的行为。他们遵守社会规范。留给法律经济学的悬而未决的问题就是:人们为什么会遵守社会规范?这个问题不解决,我们就无法理解法律对于人类行为的影响。”[28]

对于人们遵守非国家制定的社会规范的理由,理查德?A?波斯纳进行了解释:第一,有些社会规范是自我实施的(self-enforcing)。所谓自我实施,就是这个规则会由于当事人的自利行为得到执行,而无需经过第三方的强制力。自我实施实际上是纳什均衡的特征,所以,如果一个社会规范是一个纳什均衡,即可以自我实施。第二,有些社会规范是依赖于他人的情绪化行为来执行的。情绪化的行为发生在所观察到的行为出乎预期从而令人生气的时候,生气甚至会使人失去理智。情绪化的行为通常被认为是非理性的,因为它们不是基于个人成本-收益的比较而做出的决策,冷静下来之后行为人常常会后悔,但是它们对维护社会规范有重要的作用。社会规范是人们预期每个人都应该遵守的行为方式,如果你的行为方式与别人的预期不同,对方可能采取情绪化的行为来加以报复,出于对这种情绪化行为的害怕,人们会按照合理的社会规范提供的预期来行为。第三,有些社会规范由社会认可(approval)、讥讽(ridicule)、驱逐(ostracism)、信誉(reputation)等执行。如果不遵守社会既定的游戏规则,就会受到讥讽和不认可,会使人感到难堪,产生心理压力,甚至被逐出社团或者社区。第四,有些社会规范内化为个人道德,人们出于负罪感(guilt)和羞耻感(shame)而自觉遵守它。社会规范本来是外部的力量对个人的约束,但一个人的这种外部约束随着时间推移,可能会变成个人的习惯,成为内在的行为规范。当一个人作了与社会规范不相吻合的事情,就会受到道德良心的谴责,心里就会有负罪感和羞耻感。这时,社会规范就内化为道德规范,即使没有了外部的约束,个人也会自觉遵守社会规范。[29]从这个意义上说,硬法规则中的大部分责任实际是通过软法责任机制实现的,或者内化为自我实现的责任,又或者外化为社会压力下的责任,总之,并未真正动用国家强制力,并得以实现。

除了波斯纳提到的几点理由之外,还有一些因素也在促使人们遵守软法责任时发挥着作用。建立于这些因素之上的社会制裁,虽然没有如硬法一样的专门的国家机关来追究当事者的责任,但这种软法的制裁对于一个理性的团体成员来讲,有时甚至比硬法制裁更加严厉。


四、软法责任的实现机制


遵从软法规范,在群体中往往表现为群体压力的结果。一些社会学者在对群体行为的研究中发现,“尽管很少有完全相同的甚至相似的群体,但却有相似甚至相同的群体行为规则,如决策和遵从。许多社会学试验都表明,在群体内部,存在着强大的遵从的压力。”[30]这种巨大的压力甚至能够迫使组织成员作出其明知是错误的选择。

通过一个经典的试验可以验证这一理论。在一组7-9人的试验参与者中,只安排一个试验对象(不知情者)。试验内容非常简单,要求试验者们对三条线条的长短作出判断,并在所有参与者在场的情况下大声说出自己的答案。在接连18次的试验中,由知情的试验参与者首先回答问题,其中前两次回答的答案是正确的,余下的16次中,有12次知情者都故意给出错误的答案,以此观察在这种情况下,试验对象会作出怎样的回答。结果,有1/3的试验对象顺从了其他人的看法,修改了自己的答案。在对照组的试验中,全部试验参与者都由不知情的试验对象组成,结果答案的错误率只有1%。试验后的访谈发现,只有极少数的试验对象认为其他人的选择是正确的,他们之所以顺从其他人的错误答案,只是因为他不想成为一个不合群的人,而想和大家保持一致。促使试验对象选择明知错误的答案的原因就是群体的压力。[31]

这种群体性压力可以表现为多种形式,如行为的知晓性、规范、服从、群体意志和行为的风险等,都可能构成强大的群体压力,促使群体成员潜意识地遵从软法规范所设定的责任。

教育的一个重要功能是为社会控制创造有利条件。实现软法规范的责任,可以通过教育,培育集体意识,或者营造一种环境来影响社会成员的共同价值观和文化,以延续和加强群体的凝聚力,来促使群体成员主动承担软法规范为其设定的责任。通过教育养成对群体的认同感和忠诚感也是促使人们遵守软法规范的一种重要方式。任何群体成员都有对自己群体的认同与忠诚,而且,认同与忠诚会因为组织活动所遇到的界限而得到强化,尤其是在组织认同的规则遭到挑战时,或者在组织内部或者外部存在冲突时,群体成员的维护组织规范的决心更会被激发起来。因此,边界是群体构成的基本要素,遵守群体规范的教育可以借助于边界的存在强化群体成员的归属感,保持群体成员之间的团结和组织内部的凝聚力。

人们对禁忌的恐惧至今还能够在很多场合发挥作用。对禁忌规范的遵从从原始社会沿袭下来。无论是由自然崇拜、祖先崇拜、图腾崇拜产生的禁忌,还是各种生产禁忌、行为禁忌、宗教禁忌等禁忌形式,都具有一种共同的功能和特性,即对人的本能行为进行限制,制止和预防潜在的危险,保护原始先民的生存,达到控制危害性自然力的企图。禁忌虽然是一种较低级的社会控制形式,但也是一种约束范围很广的社会行为规范。从吃穿住行到心理活动、从行为到语言,人们都自觉地遵从禁忌的规范。因此,禁忌具有法律的警示、扼制、保护功能,也具有法律的惩罚功能、社会协调、整合功能,有助于社会关系和社会秩序的建立和延续。[32]

德国学者卡西尔认为:“禁忌是人类迄今为止所发现的惟一的社会约束和义务的体系,它是整个社会秩序的基石,社会体系中没有哪个方面不是靠特殊的禁忌来调解和管理的。”[33]禁忌未必是惟一的社会规范体系,但是在社会公法中,它的确是促使群体成员自动服从软法规范的重要的心理力量。

声誉也是一种社会控制的手段。“在日本,丧失了声誉即意味着失去了别人的信任和与他人合作的机会,还会遭致人们的排斥——与西方社会的监禁相比,这对于被惩罚者来说更是一种个人的、来自社会的灾难。”[34]现实社会中,硬法规范和软法规范有时呈现出互为消长的关系,在日本,硬法规范的最小化,似乎增强了社会的内聚力,离开了这种特殊的社会内聚力,无论是声誉受损还是受人排斥,都将无关紧要。“由于无法过多地依靠法律得到保护,而且对司法裁决的可预知性差,日本人只好紧密地团结成各种联系紧密的群体,以此来约束自己的行为。他们建立起一套庇护者和担保人的系统,促进了不同群体成员之间的沟通。任何人如果和其他群体发生纠纷,必须通过某位德高望重并且值得信赖的人物出面调解。不通过法律手段而和解商业纠纷由此成为可能,而并非如西方人通常所认为的那样:必须通过有效的法律系统才可以解决这些纠纷。”[35]即使不是在日本,在多数的社会条件下,对于社会中的多数人来说,声誉损害的惩罚要超出一般的财产损失或者一般的肉体痛苦。一个例子是,如果一个人因偷东西被抓,他往往愿意选择交纳一些罚款或者被关上10天,而不是通知他所在的社区和单位。

在软法规范中,最严厉的软法责任是对身份的惩罚——驱逐或者遭到排斥。团体组织中的驱逐,在古代就存在,比如在原始部落时期,强迫人们奉行部落规范的最严厉的形式是逐出部落,再后来的驱逐形式还有发配或者流放。今天的社会组织对其成员的最严厉的惩罚仍然是剥夺个体的团体成员资格,把违反社会规范的成员开除出团体,取消会员或者成员资格。在原始时代,对于一个爱斯基摩人或者被遗弃的游牧者来说,被驱逐可能就意味着死亡,对于今天那些惟一性的行业协会或者团体来说,被剥夺成员资格也往往意味着失去从事该事业的资格。因此,驱逐或者放逐,始终是迫使团体成员不得不以明确的态度来服从团体规范的有力手段。现代日本还存在的社会排斥就是当代的一个典型例子,指的是一个人被允许在社会中生活,但却无法在这个团体中享受到受欢迎的感受,而在社会交往中常常受到社会的抵制,其结果往往使被排斥者的生活达到不堪忍受、甚至自尽的地步。被自己所生活的群体驱逐或者排斥,对社会中的人无论在心理上还是在生存状况上,都是沉重的打击。故驱逐的惩戒是促使群体成员遵守软法规范的最具威慑力的手段。有时这种社会制裁能产生比国家制定法更加严厉的效果。

群体目标或者群体领袖的权威也能够成为促使成员遵守软法规范责任的动力。在众多对小群体的经验研究中,社会学家们发现,尽管群体可以有各种类型,但所有的群体都会有一些共同的角色,如领袖。领袖虽然不一定有正式的权力,但是却能够坚定地左右其他成员的行为。同样的,国际法规范被公认为是软法规范的典型代表。尽管缺乏全球公认的国际立法机关和国际法的强制执行机关,但是从实效上看,国际法律规范已经取得了法律身份。原因就在于只要有国家愿意接受国际法的权威,否认国际法的法律性质就将毫无意义。所以,权威可以成为引导成员承担软法责任的力量。


五、影响软法责任有效性的因素


软法规范在不同的社会条件下所发挥的功能是不同的,其预设的有效性将受到很多因素的影响。例如,社会规模,也就是群体的地域和人数,因为软法规范和法律在某种程度上就是这些社会共同体的联接规则。“社会规模越小,社会规范的发挥的作用越大,效力越强;如果社会规模很大,仅靠社会规范就难以奏效,正式的规则——(传统、硬)法律的重要性就会上升。”[36]之所以如此,一是因为重复博弈的可能性随社团规模的扩大而减少,二是因为个人行为的信息传输随社团规模的扩大而变得更为困难,三是因为执行软法规范的成本与收益随社团规模的扩大而变得更为不对称。此外,软法规范的个人执行成本对于软法规范的实效性也有影响,因为软法规范主要依赖于分散化的个人来执行,如果软法规范的私人执行成本不能转化为团体成本,就会有很多人对违反软法规范的行为熟视无睹,软法规范就很难奏效。社会变革的速度也将影响软法规范的实效性,如果社会变革速度很快,软法规范的有效性就会很低,因为软法规范的确立和传播是一个缓慢的过程。[37]所以,在变革风起云涌的时期,软法规范的有效性比依靠国家强制力推行的硬法的实效就相对要低。当然硬法同样可能存在滞后于社会发展的情形,但硬法的滞后问题可以通过国家有意识地采取措施来缩短硬法的修改和制定程序来解决。

在法律发展史中,软法规范的诞生与公民社会息息相关:公民社会是社会公法的存在土壤。关于公民社会的标志和特征,C.泰勒(Taylor)在一篇影响甚广的论文中进行了总结。泰勒的概括主要集中在公民社会的政治特质上,他认为公民社会应当包括三个层次的内容:当存在着不受国家力量支配的民间团体时,存在最基本意义的公民社会;而较严格意义的公民社会是指不受国家支配的公民团体、社会完全可以自我建设及自我协调时,才是公民社会;第三层内容是对第二层意义的补充,当这些民间团体能够有效地影响国家政策的方向时,才是公民社会。[38]根据这个标准,只有在公民社会发展到了相当组织化的程度,进而才会带来社会治理结构的转变,软法才能获得与硬法互为补充的地位,软法规范才能够在社会中真正发挥实效。

在当代社会,对软法规则的实效性影响更大的一个因素是社会的民主化程度以及社会的分权水平。如果社会中没有发育充分的市民社会自治组织,没有能够自主决定自治事项的社会团体,一切社会管理权限都由国家垄断,可以推想,与国家制定法相辅相成的软法规范将很难发挥应有的功能。有学者研究发现,中介组织的发育程度对人与人之间的信任程度有重要的影响。[39]在缺乏普遍信任的社会,如果没有国家强制力的保障,社会软法规范的责任将很难实现。


【注释】 *本文为国家社科基金“政府履职行为懈怠的重新界定及其治理”(13BFX042)的阶段性研究成果。

[1]郑杭生主编:《社会学概论新编》,中国人民大学出版社1994年版,第107页。

[2]张友琴主编:《社会学概论》,科学出版社2000年版,第89页。

[3]郭道晖:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第393页。

[4]转引自田成有:《法律社会学的学理与运用》,中国检察出版社2002年版,第35页。

[5]参见刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。

[6][意] T?阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1982年版,第121页。转引自刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。

[7][英] J?奥斯丁:《确定法理学范围》,H?哈特编,英国伦敦Weidenfeld and Nicolson韦登菲尔德与尼克森出版公司1954年版,第17-18页。转引自刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。

[8][英] J?奥斯丁:《确定法理学范围》,H?哈特编,英国伦敦Weidenfeld and Nicolson韦登菲尔德与尼克森出版公司1954年版,第22-24页。转引自刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。

[9][意] G?韦基奥:《法律哲学》,[英] T?马丁译,美国华盛顿Catholic University of America Press美国天主教大学出版社1953年版,第305页,转引自刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。

[10]参见刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。

[11][美] L?富勒:《法律的道德性》,美国耶鲁大学出版社1969年版,第108-110页,转引自刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。

[12][英] N?麦考密克、[德] O?温伯格:《制度法论》,[荷兰] D?雷德尔出版公司1986年版,第47页,转引自刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。

[13]参见刘星:《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论》,载《外国法译评》(现更名为《环球法律评论》)1995年第3期。

[14]马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2003年版,第73页。

[15][英] M. J. C.维尔:《宪政与分权》,生活?读书?新知三联书店1997年版,第30页。

[16]郭道晖:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第158页。

[17]Leon Petrazycki (1867-1931),波兰法学理论的奠基人之一,法学理论家,心理学家和社会学家。

[18]参见吕世伦:《法理的积淀与变迁》,法律出版社2001年版,第536-538页。

[19]罗伯特?C?埃里克森:《无需法律的秩序》,中国政法大学出版社2003年版,第354页。Robert C. Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes. Harvard University Press: Cambridge, M A, p.286,1991.转引自张建伟:《国家转型与治理的多元主义分析——中、俄转轨秩序的比价法律经济学》,载《法学研究》2005年第5期。

[20]参见魏德士:《法理学》,丁晓春译,法律出版社2005年版,第29页。

[21]参见张建伟:《国家转型与治理的多元主义分析——中、俄转轨秩序的比价法律经济学》,载《法学研究》2005年第5期。

[22]此定义是罗豪才教授在给博士生所作的讲座中为软法作出的界定。布莱克法律辞典中对Soft Law这个词条也有所解释,认为这个名词有两种含义,“Soft Law:1. Collectively, rules that are neither strictly binding nor completely lacking in legal significance.2. Lnt’l law.Guidelines ,policy declarations, or codes of conduct that set standards of conduct but are not legally binding.” See Black’ s Law Dictionary, Eighth Edition.即软法一是指那些不具有严格的法律约束力但又非完全缺乏法律意义的规则。二是指在国际法中确立行为准则但又不具有法律约束力的指导原则、政策宣言或者法典。

[23]邱泽奇:《社会学是什么》,北京大学出版社2002年版,第217页。

[24]邱泽奇:《社会学是什么》,北京大学出版社2002年版,第217页。

[25]参见朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994年版,第152页。

[26][美]博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第373页。

[27][美]卡塔琳娜?皮斯托:《不完备法律》(上),载吴敬琏主编:《比较》,中信出版社2002年版,第111页。

[28][美]埃里克?A?波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学出版社2004年版,第5页。

[29]参见Richard Posner, 1997,“Social Norms and the Law: An Economic Approach”,American Economic Review, Vol.87,No.2:365-369.转引自张维迎:《法律与社会规范》,载吴敬琏主编:《比较》,中信出版社2004年版,第158页。

[30]邱泽奇:《社会学是什么》,北京大学出版社2002年版,第213页。

[31]参见邱泽奇:《社会学是什么》,北京大学出版社2002年版,第213-214页。

[32]参见田成有:《原始法探析——从禁忌、习惯到法起源的运动》,载《法学研究》1994年第6期。

[33][德]恩斯特?卡西尔:《人论》,上海译文出版社1985年版,第138页。转引自田成有:《原始法探析——从禁忌、习惯到法起源的运动》,载《法学研究》1994年第6期。

[34][美]唐?布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第92页。

[35][美]唐?布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第92页。

[36]Richard Posner, 1997,“Social Norms and the Law: An Economic Approach”,American Economic Review, Vol.87,No.2,pp 365-369. Robert Ellickson, 1991,Order without Law: How neighbors settle disputes. Cambridge, MA: Harvard University Press.转引自张维迎:《法律与社会规范》,载吴敬琏主编:《比较》,中信出版社2004年版,第158页。括号内文字为笔者的补充说明。

[37]参见张维迎:《法律与社会规范》,载吴敬琏主编:《比较》,中信出版社2004年版,第189-192页。

[38]C. Taylor:《原公民社会》,载J. Habermas等:《社会主义——后冷战时代的思索》,牛津大学出版社1995年版,第39页。转引自张静:《法团主义》,中国社会科学出版社2005年版,第9、10页。

[39]Putnam, R.,1993,Making Democracy Work: Civil Traditions in Modern Italy. Princeton University Press.转引自张维迎:《法律与社会规范》,载吴敬琏主编:《比较》,中信出版社2004年版,第11期。

【期刊名称】《行政法学研究》【期刊年份】 2018年 【期号】 4

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