翟笠:论“行政特许”对“民商事特许”的借鉴

选择字号:   本文共阅读 750 次 更新时间:2016-12-12 00:44

进入专题: 行政特许   民商事特许  

翟笠  

摘要:  学理上的行政特许概念缺乏基本共识,可通过借鉴与之相关的民商事特许明确其内涵。行政特许可借鉴民商事特许的理由包括历史依据和理论依据。历史依据是两种特许延续至今的渊源关系;理论依据是法律的自创生理论、公私法融合的趋势、行政法的建构性。借鉴有消极、积极两种方式。两种特许的相异之处是消极借鉴的基础;共通之处是积极借鉴的基础。行政特许应消极借鉴民商事特许的有两点:一是营利性的废除,行政主体不应像民商事特许那样把特许当作赚取特许权使用费的工具,而应以公共服务为宗旨。二是特许人责任,不宜比照民商事特许的特许人一般不对特许承担责任,行政主体应对特许事业和公众承担必要公法责任;行政特许应积极借鉴民商事特许的亦有两点:一是学习民商事特许的“品牌维护制度”,以提高行政特许事业声誉和吸引民间资本加入行政特许。二是借鉴民商事特许的“信息披露制度”,明确各方权利义务,以便对行政主体和被特许人的监督。通过借鉴使内涵得到优化的行政特许,可为公共服务改革和公私合作提供更为完善的制度框架。

关键词:  行政特许 民商事特许 消极借鉴 积极借鉴


随着我国改革的深化发展,越来越多的行政任务借助私人以私法方式完成。在本届政府深化改革、简政放权,加快行政审批改革的背景下,激励和利用社会资本的一个重要制度即是“行政特许”。近日施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及新修改的《行政诉讼法》将政府特许经营协议纳入受案范围,均体现了国家通过行政特许制度实现这一目的的政策考量,制度与实践对行政特许有着巨大的需求。展望未来,行政特许制度具有广阔的运用空间,是非常重要的公法制度。

作为“公私合作(Public—Private—Partnership)”或民营化的方式,[1]“行政特许”与具有共同历史渊源的“民商事特许”在很多方面处于胶着状态。一方面,由于民商事特许运用广泛并相对成熟,行政特许可积极学习民商事特许某些有价值的具体制度;但另一方面,在“民法帝国主义”的氛围下,行政特许常在民商事特许营利性的影响中迷失自身的公法特质。而除某些具体应用问题外,我国公法学对行政特许基础理论缺乏深入研究,行政特许的基本内涵还较为模糊。因此在学界对什么是行政特许还缺乏基本共识的情况下,“行政特许”通过对同属“特许”的“民商事特许”进行借鉴,以明确自身内涵,是值得努力的方向。


一、“行政特许”借鉴“民商事特许”的理由

作为两种不同性质的特许,行政特许借鉴民商事特许需充足的理由。我们认为,行政特许可以借鉴民商事特许,主要是基于两方面的理由:一是历史依据,即两种特许在历史上存在,并延续至今的渊源关系;二是理论依据:包括法律自创生理论、公私法融合趋势、行政法的建构性等。

(一)“行政特许”借鉴“民商事特许”之历史依据

历史和现实中的“特许”大概有三个层面的含义:“(1)国王、国家或政府授予某人或团体的一些特权,如投票权、普选权或法律上对某些赋税、地役等的豁免权;(2)国王或政府恩准,特许某人或团体从事某个行业经营的授权;(3)一个产品制造者对于一个或多个经销商销售其产品的授权。”[2]可见“特许”并不局限于行政或私法领域,而是在公法、私法中均有踪迹。具体而言,行政特许与民商事特许的历史渊源主要体现在两者的相互影响上:

1.历史上行政特许对民商事特许之影响

特许早期形式是欧洲中世纪封建特许,[3]接着演绎出近代特许公司,[4]随后再发展出现代意义的公务特许[5]及公产使用特许。[6]由于它们都是公权力主体(包括封建主)颁发公法属性许可的行为,故广义上均可视为行政特许。民商事特许最初是在借鉴历史上的行政特许发展起来的:“其定义起源于政府或当权者行使的一种特别许可。现代特许经营的含义已突破政治和行政的局限,更多地指企业、个人等主体的经济行为。”[7]民商事特许在近代美国兴起。[8]

2.当代民商事特许对行政特许之影响

在当代,民商事特许对行政特许的影响主要基于两方面背景:第一,民法影响力的增长和公私合作兴起。作为法学基本学科的民法学影响力不断增大,以至于被称为“民法帝国主义”现象。[9]民法对行政法的影响尤其体现在公私合作上,随着行政任务爆发式增长,公私合作“逐步发展成为各国政府实现其经济目标和提升公共服务水平的核心理念与措施。”[10]在公私合作中,行政特许被民商事特许的诸多理念和具体制度渗透;第二,财政危机与政府逐利动机膨胀。由于财务上常入不敷出,在收入状况不佳时,政府盲目比照民商事特许营利性,将本以完成公共任务为依归的行政特许片面的视为赚取收入的工具。

(二)“行政特许”借鉴“民商事特许”之理论依据

除前述历史依据外,行政特许可借鉴民商事特许,还包括法律的自创生理论、公私法融合的趋势、行政法的建构性等理论依据。

1.法律的自创生理论

根据贡塔•托依布纳的法律自创生理论,虽然法律是现实的反映,但某种意义上,法律制度也具有自我发展的能力:“法律的自创生理论把法律系统当作一个只能进行现存系统之外的进一步的法律沟通的闭合的沟通系统……自创生理论是一种理解法律权威性的循环性的社会理论即,是法律决定什么可被算做法律。”[11]法律的自我发展主要表现为通过系统内具有关联性的概念、制度的融合来实现交互或自我的进化。作为创设的制度,法律是人类理性的产物,但由于人类理性对法律系统的路径依赖,某种意义上既有法律系统甚至可“引导”理性的方向而非单纯被动的被人类理性决定。因此法律制度具有自我进化的潜质与趋势。

2.公私法融合的趋势

在现代法律体系中,法律自我发展的部分体现之一是公私法融合的趋势。大陆法系曾人为地将法律分为公法与私法,但法律的发展逐渐超越原本的划分,公法与私法实际上有很多共同之处。其中私法影响公法的程度尤为明显,美浓部达吉指出:“关于公法关系,现在还没有像民法那样的总则规定……便在很多地方非解释为类推适用于公法关系不可。”[12]在民营化潮流兴起的现代,出于提高效率和降低成本的考量,[13]公法对私法的借鉴愈加频繁,两者呈现融合的趋势。

3.行政法的建构性

现代法律的发展以行政法的增长为突出特征之一。虽然鼻祖奥托•迈耶曾强调行政法与民法的区别,[14]但实际上这只是行政法在诞生之初为强调自身独立性的策略性宣示。与其他部门法相比,行政法的发展更突出的体现“建构性”特征:“公法主要是社会外部性规则,具有建构性特点,因而它更多地体现了人的意志属性,即人基于为实现某一目的而创制的法规范。而私法则是偏重于社会内部性规则,具有自发性特点,是人们在长期的交往中自然形成的法规范。”[15]因此,严格意义上只有一两百年短暂历史、可谓“新兴学科”的现代行政法,需借鉴其他部门法尤其是私法的具体制度以实现自身的发展。

经过以上的分析可见,在历史依据方面,民商事特许直接借鉴历史上的行政特许而产生,到了现代,行政特许则在公私合作的浪潮下更多借鉴了民商事特许的具体制度,两种特许在产生和发展的历程中相互交融和影响;而在理论依据方面,从法律的自创生性出发,在公私法融合的趋势下,行政法具有的向私法学习的建构性,这一循序渐进的论证链条,阐明了行政特许可向民商事特许借鉴的理论理由。因此综合历史和理论依据,行政特许具有借鉴民商事特许的正当基础。


二、行政特许借鉴民商事特许的两种方式

在国际特许经营协会的定义中,民商事“特许经营是特许人与受许人之间的契约关系,特许人由此承担起向受许人持续提供经营诀窍、培训等方面的支持的义务;受许人则由此在一个为特许人所有和控制的共同商业标志、经营模式以及生产流程下进行运营。”[16]如麦当劳、肯德基等知名公司即采用此经营模式,[17]虽然世界各地的麦当劳、肯德基并不一定属于同一主体,但却使用相同的品牌,出售一样的商品。

与民商事特许的情况不同,学界对行政特许内涵存在较大分歧,[18]在域外该概念(Franchise[19]或Concession[20])内涵也存在较大模糊之处。但绕开实质上的各种争议,观察现实中的行政特许可发现,各种特许如公交车特许、轨道交通特许、邮政特许等,均是行政主体利用被特许人完成行政任务的方式。因此在形式意义上,行政特许实际上“是行政机关利用被许可人的活动完成自己负担的公共职能的一种行政技术。……是以放弃政府的一定公共职能为代价的一种公私合作关系。”[21]在行政特许中,行政主体在部分非高权职权领域,依法准许被特许人从事与行政主体相似的活动以完成行政任务,被特许人因而在其中享有与行政主体相似的权利、负有与行政主体相似的义务,基于公共利益的维护,行政主体对接受特许服务的公民负有一定的间接义务。[22]

基于以上行政特许借鉴民商事特许的依据及两种特许的基本内涵。我们认为,行政特许借鉴民商事特许有两种方式,一是由于混淆两种特许的性质,将不符合公益理念的民商事特许具体制度错误引入行政特许,故应将这些制度从行政特许中清除,以维护行政特许公益性,此种借鉴可称为“消极借鉴”;二是对民商事特许中有益的制度与因素,行政特许可采纳吸收,此种借鉴可称为“积极借鉴”。

(一)行政特许对民商事特许的消极借鉴

1.消极借鉴的基础:两种特许的相异之处

行政特许与民商事特许亦存在诸多相异之处,这些差异决定了行政特许对民商事特许借鉴的消极方向:

首先,行政特许与民商事特许性质之区分。“特许”同时存在于行政法与民商法中,行政主体既可从事“行政特许”行为,亦可从事“民商事特许”行为。但两者存在区别:前者与行政主体职权有关,有公法属性;而后者中行政主体与一般民事主体相同,是纯粹私法主体,行为是私法属性。若不注意将私法性质的民商事特许与公法性质的行政特许区别,就会忽略行政特许的公法性质,把民商事特许营利性等私法属性错误的嫁接到行政特许中来。

其次,特许人承担的义务不同。虽然在行政特许中的行政主体并不直接参与正常的行政特许过程,但由于该行政任务属于政府职权,因此行政主体仍负有责任,只不过此责任平时并不显现,是间接的潜伏义务,当特许经营出现问题时,政府才从幕后显现,直接承担义务;而民商事特许目的在于特许人盈利,没有公法属性,特许人原则上只与被特许人发生双边法律关系,即使被特许人与顾客发生纠纷,或特许经营出现困难,特许人一般也不与顾客发生关联或对顾客负有必然义务。

2.消极借鉴的内容

通过区分行政主体公法行为与私法行为,以及特许人承担义务之不同,我们认为行政特许可对民商事特许进行如下消极借鉴:

第一,行政特许营利目的之破除。民商事特许是以营利为目的的特许类型,特许人的行为均围绕着营利展开。而行政特许则与之不同,是政府利用社会力量完成行政任务的制度工具,因此行政特许应体现公益性的价值观。

第二,行政主体对行政特许的责任承担。民商事特许的特许人一般不对特许经营及第三方客户承担责任,其与被特许人的法律关系相对独立。而行政主体借助被特许人完成的事务由于属于政府职权范围而不可推卸,因此行政特许应破除民商事特许中的独立责任观,特许人应对行政特许和公众承担责任。

(二)行政特许对民商事特许的积极借鉴

1.积极借鉴的基础:两种特许的共通之处

行政特许与民商事特许亦有共通之处,其可积极借鉴民商事特许有益之处完善自己:

首先,两种特许均有“品牌”效应。民商事特许中,“特许经营最显著的特征是所有的受许人都在一个运作模式下提供同质服务。特许经营要求每一个加盟单位在商标、店面、布局、装饰、服务等方面体现一致性。”[23]即民商事特许经营的被特许人统一使用特许人品牌等知识产权;[24]在行政特许中,行政特许的品牌效应意味着政府保证的品质,代表着极高的美誉度,因此某种意义上,行政特许也具有与民商事特许一样的“品牌效应”。

其次,特许人与被特许人权利义务关系的胶着。行政特许中,在权利方面,被特许人在邮政、公共交通等特许运营出现亏损时,可获得相似于政府自为时的财政补贴。在义务方面,如公交特许中,被特许人要超越一般商业原则,为老人学生等特殊群体提供票价优惠,这种义务相似于政府给付义务;民商事特中,在权利方面,如麦当劳、肯德基等特许经营的被特许人可使用特许人品牌,具有与特许人相似的权利。在义务方面,保护特许品牌不仅是特许人的义务,被特许人也有责任维护特许品牌完整性和同质性,被特许人具有与特许人相似的义务。两种特许中被特许人与特许人相似权利及义务,意味着双方权利义务的胶着关系。

2.积极借鉴的内容

在行政特许与民商事特许的特许人均有责任维护特许经营的“品牌”、特许人与被特许人权利义务胶着的背景下,我们认为,行政特许可对民商事特许进行如下积极借鉴:

第一,借鉴民商事特许的“品牌维护”制度。民商事特许的特许人为维持运营和保护被特许人利益,有对特许品牌进行为维护的责任。行政特许可借鉴民商事特许的“品牌维护制度”,对行政特许事业提供必要的保障与支持,以确保特许事业的良好声誉和运营。

第二,借鉴民商事特许的信息披露制度。两种特许中特许人与被特许人之间的权利义务均处于胶着状态。这种情况下,在涉及公权力运行的行政特许中,可能产生官商勾结的腐败,因此行政特许可借鉴民商事特许的信息披露制度,向公众披露政府与被特许人权利义务关系的信息,以监督行政主体及负有公法义务的被特许人。

通过比较分析可见,行政特许对民商事特许借鉴的方式包括应消极借鉴的:行政特许营利目的之破除、行政主体对行政特许的责任承担;应积极借鉴的:行政特许建立“信息披露”、“品牌维护”制度等。在顺序方面,下文将先阐述行政特许对民商事特许的消极借鉴,以在清除既往错误观念的基础上,再讨论积极借鉴,最终达到明确和升华行政特许内涵之目的。


三、消极借鉴之一:行政特许中政府营利目的之废弃

(一)以营利为目的的民商事特许

作为商业模式,民商事特许以实现特许人营利为目的。特许人实现盈利主要通过收取被特许人费用来实现。特许人通过扩大品牌的影响力,吸引更多人使用其品牌等知识产权,以收取更多的特许权使用费。民商事特许的特许人活动均围绕是否盈利及如何更多盈利展开,并不必负担与盈利无关的公共义务。可以说,营利性是民商事特许本质特征之一。

(二)行政特许对民商事特许“营利目的”之不当借鉴

政府收取特许权使用费在西方常被视作行政特许内容之一。[25]正如前文所言,由于财政收入常捉襟见肘,现代政府片面借鉴与行政特许不兼容的某些民商事特许制度,通过设置并拍卖特许权获得收入。现实中有不少实例,如近年来3G通信特许经营牌照拍卖事例就极为典型,2000年左右欧洲各国政府通过拍卖通信牌照赚得盆满钵满,但“3G牌照通过拍卖方式配置以后,因为价格过高所造成的影响至今仍难以消除,直接制约了新一代移动通信技术的采用。”[26]这不仅与行政特许宗旨相违背,且产生多方面危害。[27]

在我国,由于《行政许可法》第53条规定行政特许应通过拍卖等竞争方式产生,政府常设置并拍卖行政特许经营权:“一些地方在财政压力之下,纷纷将一些以前难以想象的事项划入特许范围,通过市场化方式配置、收费,以缓解财政压力。将非公共建筑物外墙空间使用权拍卖或收取资源使用费,‘未来三年的城区拾荒市场经营权通过竞标交给社会’。‘有限公共资源’成了政府揽财的‘宝贝袈裟’。这不仅违反了市场化改革的大方向,也背离了《行政许可法》的立法初衷。”[28]中国同样存在政府滥设并拍卖行政特许权获取收入的情况。

行政主体的这种做法产生诸多负面影响:第一,增加政府滥用职权的风险。根据现有体制,由于可通过设置并拍卖行政特许权获取巨额收益,行政主体在此激励下,有动力利用公权力在本应由市场竞争调节领域滥设特许权;第二,加重被特许人和公众负担。正如前述欧洲3G电信特许经营牌照拍卖事例所揭示的那样,由于政府从拍卖中获得数百亿美元收益,被特许人由此承受巨大成本,运营商唯有将这些费用转嫁到消费者头上,最终增加了公众和社会的负担,获利的是政府;第三,破坏自由市场的竞争秩序。市场经济以自由竞争为灵魂,若政府在牟利的不当动机下,利用公权力人为设置过多的特许项目,挤占一般市场主体的正当经营权,破坏市场经济自由秩序,实为与民争利,最终不利于社会经济的发展。

(三)行政特许应有的价值取向

经过以上对行政特许引入民商事特许营利模式做法的剖析,可见行政特许不应对民商事特许盲目跟进,而应从行政法本质出发,树立符合其应有定位的价值取向。

1.行政特许的功能:完成行政任务

作为私法行为的民商事特许主要功能是实现特许人营利目的;而行政特许制度功能则并非如此。我们认为,在公法、私法行为区分基础上,行政特许具有显著公法属性,其功能在于利用被特许人完成行政任务,这一论断的内涵包括:

第一,吸引社会力量参与公共行政,降低政府负担。现代政府的行政任务日益增多,但若完全由政府包揽,财政将不堪重负。如能吸引社会力量参与,公私合作,将有助于减轻政府负担。作为民营化的一种方式,[29]行政特许可通过赋予被特许人一定的经营特权,如独占性经营地位、财政补贴等优惠政策吸引被特许人将社会资源引入到行政任务中。

第二,行政特许任务的内容。并非所有的行政任务都可交由被特许人代为,行政强制、处罚等高权行为不宜委外。行政特许中可由被特许人代为的行政任务涉及两种行政行为:一是与给付行政相关的行为,现代行政法中政府往往负有不同程度的给付职责,政府通过行政特许吸引社会力量开展天然气、公共交通、自来水等特许经营,提供公共服务;二是与给付行政无关且在高权行为范围外的其他行政行为,如行政许可法第12条第(二)项的“自然资源开发行政特许”。私人主体的资源开发行为有两种,一种是一般私法意义上的开采,另一种是与行环境保护行政任务的开采。在后一种开采中,被特许人要负担一般私法开采中没有的综合利用矿产资源、水土保持、土地复垦等环境义务,[30]这种任务是与政府相似的义务。

第三,为完成行政任务,被特许人享有相似于行政主体的特权。从归属上看,包括被特许人在内的公民在行政许可中的权利有三类,第一类是本属于被许可人自己的权利,第二类是新出现或归属不明的权利,第三类是原属于行政主体的权利。由于普通许可是对他人原有自由的恢复,因此第一类权利即被许可人的权利是普通许可中的权利;而第二类新出现或归属不明的权利,在“未列举之权利应视为公民保留”的公法原理下,视为归属于公民保留的权利,[31]也应使用普通许可程序,而非通过行政特许授予;第三种原属行政主体的权利才是行政特许中所指的权利,行政特许的被特许人所为乃是原属于行政主体方能为的行为,如被特许人常享有公权力创设的垄断性经营地位、[32]获得财政补贴、享受划拨土地使用权、税收减免等,这些特权与政府自身享有的权利相似,这种特殊权利意味着行政特许有与民商事特许不同的公法属性。

2.行政特许的公益性

为降低政府负担、以完成行政任务为功能的行政特许,需赋予被特许人相似于行政主体的特权,而在被赋予特权的同时,被特许人还往往被施加相应的与行政主体相似的公法义务,这体现了行政特许的公益性:与民商事特许的被特许人不承担公益性义务不同,被特许人要超越在一般商业行为中的盈利本性,承担特定公法义务,[33]不能完全把行政特许视为获得利润的凭借。如在电网等公用事业特许中,虽会产生亏损,但作为经营者的被特许人也要为偏远地区用户铺设电网,这是普遍公共服务义务的体现;又如在地铁公共交通特许经营中,被特许人不收取老年人车费,且服务价格不能由油电涨价而随意调整;铁路特许经营中,铁路总公司春运中要根据政府安排,超越营利原则,舍货运保客运,平时还为学生、军人、残疾人等特殊群体提供票价优惠;在邮政特许中,虽然农村及西部偏远地区的普通信件平邮业务亏损,但中国邮政必须保持该地平邮信件服务价格与其他地区一致。

经过以上分析,可见作为完成行政任务的一种方式,行政特许与民商事特许的价值取向应予区分,行政特许中政府营利目的应予废弃,被特许人通过行政特许参与完成行政任务,须承担相应公法责任。


四、消极借鉴之二:明确行政主体对行政特许的固有责任

(一)民商事特许中特许人责任的“独立性”

在民商事特许中,被特许人“往往刻意隐去其为独立的法律主体的事实,而给人一种其为特许人的分支机构的假象。”[34]因此理论中也有特许人应对被特许人的行为承担“代负责任”的观点。但通说认为,“虽然特许经营合同使特许人与受许人的关系变得密切,但这并没有从根本上改变双方相互独立的法律地位。”[35]

而即使由于被特许人因使用特许人品牌而与特许人具有相似性,两者也不构成“表见代理”关系,因为:“特许人对于被特许人并不享有绝对完整的所有权,被特许人与第三人所为的民事法律行为也不是直接为了特许人利益……而且从实践上,归结为代理关系的后果将使商业特许经营模式无法发展。”[36]所以,在特许合同缔结后,民商事特许的特许人一般并不必然对特许经营、被特许人及第三人承担法律责任,而对是否担责有选择权。[37]

(二)行政特许对民商事特许“独立责任”的不当借鉴

在民法辐射现代行政法背景下,民商事特许一些具体制度也对行政特许产生了影响。但由于对行政特许本质认识不甚充分,行政特许对民商事特许某些制度的引入是值得商榷的。“有些地方政府只顾眼前利益,仅仅把市政公用事业特许经营当做融资和收回政府投入的便捷方式,忽视政府自身的职责。”[38]行政特许对民商事特许的不当借鉴尤其体现在行政特许对民商事特许“独立责任”的引入上,具体体现在理论和制度两方面:

首先,理论上的体现。如法国行政法的“全部风险特许经营(CRI)”的特许风险与利益分配方案:“即企业对获准特许经营的市政公用事业开发经营,自负盈亏,并承担可能发生的各种风险,政府不承担任何风险责任。”[39]根据该理论,行政主体对特许经营没有义务,若特许经营发生困难无法维系,政府对此并无法定责任,社会利益将无公法的必然保障。

其次,现实中的体现。一些政府盲目比照民商事特许,在责任承担上认为行政特许与民商事特许相同,作为特许人的政府亦不需对特许经营和被特许人承担责任。以曾引发广泛关注的十堰市公交特许经营危机为例:“自2005年开始,由于油价一路飙升,而公交票价无法上扬,公交公司连续亏损。……经营者则指责政府既未对低票价、油价上涨和公司承担的公益性义务给予补贴。”[40]政府把责任均推给被特许人承担。

(三)行政主体对特许事业和公众的责任

1.行政主体承担特许责任之理由

我们认为,行政特许不能盲目借鉴民商事特许中特许人责任的独立性。作为行政任务的实现方式,行政主体应在行政特许中对特许事业和公众承担应有的公法责任,理由在于:

第一,政府公共服务法定职责的不可放弃性。虽然行政主体并非对公民所有的社会权行政法利益均负有责任,但对事关重大利益的公共服务,政府应负有义务。如《宪法》第十九、二十一条、二十二条、二十六条等规定政府在教育、医疗、卫生、文化、生活、环境保护等方面的义务。“政府的职责决定了政府是市政公用事业特许经营权的唯一授权主体。”[41]在行政特许中,政府利用被特许人完成行政任务,并不意味着自身职责全部转移给被特许人,行政主体法定职责依然不可推卸。

第二,特许事业持续经营的保证。由于参与行政特许意味负担公法义务,这对私人一般并无吸引力。为吸引社会力量,政府在行政特许中赋予被特许人“相似于”[42]行政主体的特权:如公益学校、医院行政特许中,被特许人常可享受无偿取得划拨土地的相似于政府自为的特权;又如公共交通特许经营,若出现亏损可获财政补贴;被特许人特权还体现在铁路等自然垄断公用事业特许中,由于市场本身不存在必然垄断,因此这是政府先行使用行政权力,通过禁止竞争形成垄断,随后再将垄断权转移给被特许人,被特许人由此享有相似于行政主体的独占权。行政特许中被特许人的这些特权,均是由政府利用公权力形成和维护的,因此若行政主体不对特许事业承担责任,将导致被特许人特权难以为继,影响特许事业持续运营。

第三,公共利益的维护。行政特许欲达成的行政任务最终目的,在于满足民众需求。公共交通、供水、供电、供热、天然气、邮政等行政特许事业与民众生活密切相关,但在运营中常出现各种困难,若政府对此听之任之,仅由被特许人解决,将可能导致相关特许服务的停止,最终损害公共利益。实际上,“基于社会福利国家的理念,国家负有积极作为,以增进与改善人民生活的任务。”[43]为了公共利益的维护,政府不可忽略自身在特许中的职责。

2.行政主体在行政特许中的责任方式

以上通过对民商事特许与行政特许的被特许人责任进行比较与分析,明确了行政特许中政府的责任。而就责任方式而言,行政主体对特许事业和公众承担责任的方式主要有:

第一,对特许运营支持与补贴的责任。与一般商业经营不同,行政特许包含不少公共义务,这导致其在激烈市场环境中不具有完全竞争力,再加上市场波动等经营风险,政府如不进行支持,将可能影响特许事业的运营。如“在民营企业经营公交的过程中,政策和市场的变化以及一切不可抗力因素的发生都会影响到公交的正常运营,需要政府及时出手予以化解。”[44]此类情况下,政府应履行应有责任,对特许事业进行补贴和政策支持。

第二,特许运营中的临时接管责任。经营环境的变化,常导致特许事业发生困难,“政府为保证特许经营项目经营的连续性和稳定性,应采取行政接管,确保公共利益免受或少受损害。”[45]对特许临时性困难可进行政府临时接管,“临时接管是指行政主体为了维护社会公共利益,在具备法定情形时对特定对象采取的强制性接收和管理行为。”[46]临时接管后,政府主导被特许人对特许事业进行整改,以尽快恢复正常经营。

第三,对特许事业和公众的兜底责任。与民商事特许不同,由于行政特许是行政任务的实现方式,如前文所述,行政主体的职责决定其应对行政特许承担责任的不可推卸性,只不过由于是利用社会力量,因此这种责任并非直接显现,而是“潜伏”的责任:“公用事业特许经营并非意味政府责任的终结,只是从传统的自我履行责任转变为保障责任与补充责任,并在特殊情况下承担接管、损害赔偿等责任。”[47]当行政特许事业出现严重困难或临时接管整改后仍无法恢复正常时,政府应从背后显现,承担对行政特许的兜底责任。


五、积极借鉴之一:行政特许中政府的“品牌维护”

前文通过对民商事特许的消极借鉴,剔除了行政特许中源于民商事特许的不应有因素。实际上,两种特许的关系是多维的,除消极借鉴外,行政特许也可对与之有渊源关系的民商事特许进行积极借鉴,引入其有益因素,完善自身。这主要体现为对民商事特许的品牌维护制度和信息披露制度的借鉴上。下文将先讨论行政特许对民商事特许品牌维护制度的借鉴:

(一)民商事特许中特许人的“品牌维护”责任

民商事特许经营以品牌为核心,这里的“品牌”并非狭义的“商标”,而是广义的包括综合知识产权概念。民商事的特许人授权被特许人使用“品牌”,作为对价被特许人向特许人缴纳特许权使用费。在收取费用后,特许人负有维护和发展特许品牌声誉的义务,以使被特许人的经营能享受品牌带来的利益。具体而言,被特许人的品牌维护有以下几种方式:

第一,品牌广告。作为品牌所有人,特许人应努力扩大品牌影响力,“大多数的特许经营的广告活动是由特许人组织进行的,而各受许人必须要贡献经费(广告基金)。”[48]根据合同通过广告增加特许品牌的知名度和美誉度,[49]以为被特许人提供更好的经营环境。

第二,打击对品牌的冒用与不当使用。特许人有义务对冒用其品牌的不法商家提起民事侵权诉讼或向工商行政管理部门举报;同时,特许人还有权监督被特许使用品牌的行为,[50]对被特许人超越范围或不当使用特许品牌的行为进行纠正与处罚,以维护品牌声誉。

第三,培训和管理被特许人。“受许人在开业之前也要经过特许人的特殊培训,以便保证业务的顺利进行。在经过初始培训之后,特许人还应当对受许人进行定期与不定期的培训和服务……保持特许经营体系内部的一致性。”[51]特许人还要控制和管理被特许人,以保证特许品牌的统一和规范使用。

第四,产品与服务质量的提升。被特许人之所以愿意支付费用使用被特许人品牌,是因该品牌代表的产品或服务有知名度和竞争力。特许人许可被特许人使用其品牌后,如不注重提高产品、服务质量的市场竞争力,将导致品牌价值降低,最终使特许经营无法维系。

(二)行政特许“品牌维护”之含义

1.行政特许的“品牌效应”

虽然行政特许无民商事特许商标那样实体的知识产权,但行政特许实际上也有类似于民商事特许那样的无形“品牌效应”,即意味着有保证的质量、财政补贴、更强的行政监管等:

首先,产品服务的质量保证。行政特许事业常是为公众服务的,其产品服务往往采取统一质量体系。如自来水特许经营、天然气特许经营等对客户提供统一标准的产品,这些标准是在政府监管下确定的,意味着质量的保证。

其次,财政补贴或价格优惠。与以营利为目的的经营项目不同,行政特许往往以公共服务为目的。所以一方面,行政特许由此可获财政补贴,如公共交通特许中对老年人免票、铁路运输特许中对学生票价折扣,可得到政府财政资助;另一方面,在价格上,行政特许业务往往比同样内容但以私法营利模式运营的商业项目低,这可吸引更多人选择行政特许服务。

再次,公法义务与更强的监管。与民商事特许不同,行政特许的被特许人肩负超越一般商业原则的公法义务。行政主体由此对被特许人和特许运营施以更为严格的监管,接受特许服务的公众也可对行政特许事业进行监督。

因此对公众而言,行政特许的产品与服务的质量标准、价格优惠或财政补贴、公法义务与更强的监管,综合起来意味着较高的信誉。

2.行政特许“品牌维护”之必要性[52]

通过以上分析可见,行政特许与民商事特许一样也具有“品牌效应”。但在既有理论和现实中,政府往往缺乏对行政特许“品牌维护”的意识,认为与被特许人达成协议后,政府责任就基本消失。我们认为,政府对行政特许仍具有“品牌维护”义务,理由在于:

首先,完成行政任务之保证。行政特许是通过私法主体完成行政任务,私人信用度与政府不可同日而语。再加上政府需与不同被特许人合作,而被特许人资质参差不齐,若行政主体不像民商事特许那样对被特许人进行统一规范管理,维护提高行政特许水准,最终不利于行政任务的完成。

其次,赢得公众信赖的重要条件。与一般商业经营不同,行政特许被特许人需负担公法义务。但由于资本的逐利本性,被特许人依然有动机利用其在行政特许中的优势地位攫取不当利润,增加公众负担。政府对行政特许“品牌”维护的内容之一,就是监督和遏制被特许人的逐利本性,保证行政特许的公益性。

再次,吸引社会力量参加特许事业。由于行政特许以完成行政任务为目的,被特许人常享有特权,如财政补贴、独占经营地位等,且行政特许(如公共交通、自来水等)在社会有较高声誉。故与竞争激烈的一般商业经营相比,行政特许这一无形品牌对资本有较大吸引力。政府对行政特许“品牌”的维护,有利于吸引更多经营者加入行政特许,助力行政任务完成。

(三)行政特许“品牌维护”的具体制度

与民商事特许有成型的商标等不同,行政特许“品牌”是无形的,因此更需政府的呵护与提升。我们认为政府对行政特许“品牌”的维护可通过以下具体制度进行:

1.组建综合的行政特许管理机构

根据现行体制和惯例,行政特许合同一般是在一级政府授权后,由具体行政部门负责签署和管理。[53]我们认为,行政特许管理不应“碎片化”,作为特许人的不是某一具体政府部门(如建委、交通局、发改委、卫生局等),而应整体的一级政府(如市、县政府);不只是签约的政府部门对行政特许负有责任,一级政府及其下属所有部门都应对特许事业负责。因此,行政特许的“品牌维护”也不只与部分具体行政部门有关,而是由整体一级政府负责,一级政府下属各部门均应对行政特许进行“品牌维护”:如行政特许往往可享受税收减免、财政补贴、获得划拨土地等,这并非能由直接管理被特许人的政府业务部门决定,而须其他职能部门配合。可见现有管理体制无法满足行政特许“品牌维护”之所需。

我们认为,为更好实现“品牌维护”的目标,应对行政特许管理体制进行重构:第一,改变既往由个别行政部门“碎片化”的管理模式,组建综合的“行政特许管理委员会”。该委员会直属一级政府,统筹管理行政特许事务;第二,“行政特许管理委员会”实行委员制。行政特许管理和“品牌维护”涉及多部门的工作,因此委员会决策层应由与特许管理相关的具体行政部门,如财政局、税务局、发改委、国土局、建设局、教委等派出委员共同组成;第三,依法赋予“行政特许管理委员会”综合职权。一方面,应根据《行政许可法》第25条之规定,[54]赋予“行政特许管理委员会”相对集中行政许可权。另一方面,行政特许管理与“品牌维护”还涉及财政、税收、土地等多方面行政职权,也应依法办理行政权力的流转。

2.增加对行政特许经营的政策支持

作为行政任务的完成方式,被特许人的活动实际上是本应由行政主体完成的活动。为支持被特许人完成这些行政任务,树立行政特许的“品牌”,政府应对行政特许经营提供包括财政、税收、经营地位、培训等方面的政策支持。

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,这些具体扶持政策包括:“特许经营者根据特许经营协议,需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的,有关部门在进行审核时,应当简化审核内容,优化办理流程,缩短办理时限”;[55]“国家鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持”;[56]“国家鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金”[57]等。

3.强化对被特许人的行政监管

作为行政任务完成方式,行政特许的被特许人不是单纯私法主体,要承担部分公法义务:如不得以政府错误或物质、金钱的困难为由玩忽职守;必须保证特许经营的连续;必须对所有的消费者不论地域等差别平等对待;不得擅自根据成本变动调整特许服务价格;应接受政府定价等。[58]正如民商事特许中特许人为维护品牌声誉,可管理被特许人一样,行政特许中作为特许人的政府亦可为维护行政特许声誉,监督管理被特许人。我们认为,这主要有两种措施:一是行政特许监管行为中更严格的裁量;二是基于行政合同优益权控制被特许人。

第一,趋严的行政裁量。在一般行政行为处理结果的选择上,可根据实际情况趋严或趋松。而行政特许上,我们认为,由于行政特许目的是行政任务的完成,对公众和社会有重要影响,因此政府对其监管强度高于一般事务,应采取趋严裁量方案,以更好的监督被特许人履行公法义务,维护行政特许的无形品牌。

第二,通过合同优益权管理被特许人。行政特许一般通过行政契约达成,政府在其中享有一定优益权如“确认行政机关享有对行政契约履行的指导与监督权;对不履行契约义务的相对一方的直接强制执行权、直接解除契约权;对违约构成违法的相对一方处以行政裁措施的权力;在情势变迁情况下单方变更与解除契约的权利;对行政契约的解释权等主导性权利”[59]等。行政主体通过优益权约束被特许人履行公法义务,以维护行政特许的“无形品牌”。


六、积极借鉴之二:行政特许中的信息披露

(一)民商事特许中的信息披露

第一,民商事特许信息披露制度之目的。民商事特许以被特许人使用特许人综合知识产权为主要内容,故相关信息披露有重要意义:被特许人“往往处于相对弱势的地位,决策严重地依赖特许人所提供的信息……因此被特许人承担巨大的风险,必须加强事前防范措施,以改善被特许人与特许人的不平等地位,充分、真实的信息披露尤为重要。”[60]通过信息披露可制约特许人可能的欺骗行为。

第二,民商事特许信息披露的义务主体。由于民商事特许主要是被特许人与特许人发生法律关系,根据国务院《商业特许经营管理条例》第二十条的规定:“特许人应当依照国务院商务主管部门的规定,建立并实行完备的信息披露制度。”结合有关国际惯例,民商事特许中是特许人向被特许人进行信息披露,而特许人没有义务将特许信息向顾客披露。

第三,民商事特许信息披露的内容。在美国,联邦贸易委员会要求被特许人提供信息披露文件,[61]根据其《统一特许经营公告》,民商事特许应披露的信息包括:“特许人、前任者及成员;商业经验;诉讼;破产;加盟费;其他费用;初始投资;关于产品、服务来源的限制;受许人义务;融资;特许人义务;专有区域;商标;专利、版权和专有技术;受许人参加加盟店实际经营活动的义务;续约、终止、转让和纠纷解决;公众人物;盈利声明;分支机构;财务报表;合同;收条。”[62]等。通过了解这些信息,被特许人可掌握自身要承受的权利义务。

(二)行政特许信息披露的必要性

既有行政特许主流理论中很少讨论信息披露问题。我们认为,行政特许应学习民商事特许的信息披露制度,建立健全具有公法特色的信息披露制度。其必要性在于:

首先,明确各方权利义务。与民商事特许较单一的以“特许人—被特许人”为法律关系内容不同,行政特许法律关系更为复杂:由于是政府利用社会力量完成行政任务,因此行政特许包括“行政主体—被特许人”、“行政主体—接受服务的公众”、“被特许人—接受服务的公众”的多维胶着法律关系。信息披露有利于明晰各方复杂的权利义务。

其次,监督政府与被特许人。为更好的完成行政任务,政府赋予被特许人一些相似于政府的特权,如垄断性经营地位、获得财政补贴;同时被特许人还要履行相关公法义务。因此通过信息披露可便于公众对政府赋予被特许人特权的行为、及具有一定公法地位的被特许人是否履行公法义务进行监督,遏制腐败现象。

再次,维护公众利益。与以营利为目的的民商事特许不同,行政特许以完成行政任务为宗旨,往往与给付行政有关。因此接受行政特许服务的公众与被特许人、政府间并非简单的私法交易关系,相关公众在行政特许中享有公法利益。通过信息披露制度,公众可在明确特许事业内容基础上,更好的维护自身公法给付利益。

(三)行政特许信息披露的责任主体

与民商事特许由特许人向被特许人披露信息不同,我们认为由于行政特许以完成行政任务为目的,并涉及政府、被特许人、公众三方的多维法律关系,因此行政特许信息披露的责任主体不仅有作为特许人的政府,还包括被特许人。具体而言,包括特许人向被特许人信息披露、被特许人向公众信息披露、特许人向公众信息披露三种情况:

第一,行政主体向被特许人披露信息。行政主体向被特许人信息披露的作用在于:首先,维护信赖利益的前提。我国《行政许可法》确立了信赖保护原则,作为行政许可的一种,行政特许的被特许人也享有信赖利益。信息披露可将行政主体对被特许人的承诺明确化和固定化,将来政府若违反承诺,被特许人可依据之前披露的信息维护信赖利益;其次,制约政府滥用优益权。行政特许中政府与被特许人往往签署特许经营合同,特许中优益权的模糊性易造成政府的专横,若缔结特许合同时向被特许人明确披露政府在行政特许中优益权的内容、行使优益权条件等信息,将有利于控制行政主体在特许中可能的滥权行为。

第二,被特许人向公众披露信息。作为实现行政任务的工具,行政特许的被特许人享有相似于行政主体的特权并负有与行政主体相似的义务。基于此,行政特许的被特许人应向接受特许服务的公众披露特许相关信息,理由在于:首先,供公众监督被特许人是否履行相关公法义务。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定:“提供优质、持续、高效、安全的公共产品或公共服务”(第30条)等。若不进行信息披露,被特许人有可能隐瞒所负公共义务;其次,公众监督被特许人是否滥用特权的前提。被特许人常享有类似于行政主体的特权,如亏损时财政资助,垄断等经营地位等。但现实中被特许人常借此攫取不当利益。通过向公众披露被特许人的特权,用户可在此基础上监督被特许人滥用特权的行为。

第三,政府向公众披露信息。除被特许人向接受特许服务的公众披露特许信息外,还需特许法律关系另一主体——政府向接受特许服务的公众进行信息披露,这是因为:首先,补充被特许人披露信息不足的需要。被特许人向公众披露的信息主要是“被特许人—公众”间法律关系的内容。但行政特许还涉及“行政主体—被特许人”、“行政主体—公众”间法律关系,这些信息若由与之无直接关联的被特许人这一私法主体进行披露有越位之嫌,亦缺乏公信力,由政府披露则较适合;其次,监督政府的需要。行政特许涉及行政任务委外、财政资金运用、特许费用收取、优惠政策等。因此信息公开尤为重要,“行政信息公开制度的作用在于维持社会的开放以及民主程序的运作,使人民得以有效地监督政府,防止政府的不当行为等。”[63]政府向公众披露特许相关信息,是公民知情权的体现。

(四)行政特许信息披露的具体制度

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第45条初步建立了行政特许信息披露的框架,但仍未明确该信息披露的具体制度。我们认为,信息披露可着重从特许合同重构、被特许人信息披露、政府信息公开制度展开:

1.行政特许合同之重构

特许合同涉及政府向被特许人披露信息。既往合同范本往往仅约定特许人(甲方)与被特许人(乙方)间实体权利义务,很少专门规定政府对被特许人的信息披露义务。[64]我们认为,基于保护信赖利益和控制政府滥用优益权的考虑,应对行政特许合同进行以下重构:

(1)正文中加入“特许人信息披露”专门条款

行政特许合同中应加入与特许人信息披露有关的专门条款,这些条款内容中政府向被特许人披露的信息包括:①设立和开展此项特许经营的合法性依据。行政特许常与给付行政有关,虽然给付行政并非必然有严格规范依据,但仍不应与法律保留原则抵触。[65]因此政府应向被特许人披露相关的合法性依据;②与特许相关的规划。行政许可与行政规划有密切联系,[66]如《基础设施和公用事业管理办法》第9条规定:“特许经营项目应当符合国民经济和社会发展总体规划、主体功能区规划、区域规划、环境保护规划和安全生产规划等专项规划、土地利用规划、城乡规划、中期财政规划”。被特许人通过了解有关规划内容,可对行政特许有更全面了解,也有助于形成客观的信赖利益;③与特许有关的财政信息。被特许人往往可获财政补贴,政府财政状况与特许事业经营及被特许人利益有直接关系。域外实践中,时而出现因政府财政不佳无法支付补贴而导致特许事业难以为继的情况。因此政府应将与特许有关的财政收支情况告知被特许人,使被特许人可全面评估可能的风险;④政府享有的优益权及行使条件。政府在特许中常享有与被特许人不对等的特权,但若任由政府行使特权,可能有损被特许人正当利益和特许事业经营。为控制优益权随意行使,明确行政特许可预见性,政府应向被特许人披露其可能享有的优益权及行使优益权的触发条件。

(2)加入与信息披露有关的附件

既有行政特许合同常附有相关附件,主要是由于篇幅原因不宜在正文表述的内容。如《建设部城市管道特许经营协议示范文本》附件包含就包括:授权书、特许经营区域范围图书、履约保函格式、项目和企业相关批准文件、技术规范要求、设施维护方案、工程技术方案、质量标准和服务标准、安全管理标准等。[67]我们认为,与前述“特许人信息披露”专门条款对应,一些由于篇幅原因不能在正文中完全表述的信息,可在附件中披露。这些与信息披露有关附件包括:①政府开展该项特许经营依据的法规全文或具体条款摘录;②与本特许相关的国民经济与社会发展规划、行政规划全文或部分条款;③与本行政特许有关的财政收支年度报告全文或摘要;④行政主体行使优益权可能给被特许人造成的损失及计算方法等。

2.被特许人披露信息的制度

被特许人也应向接受特许服务的公众披露特许信息,但目前相关基本制度还未建立完全,我们认为可从以下方面予以完善:

(1)标注“行政特许”标识

基于行政特许事业宗旨是公共服务而非营利的本质,被特许人应向相关公众公示这一基本事实。具体而言,有以下措施:①在特许经营场所展示牌匾。民商事特许中,被特许人常在经营场所展示标明“××品牌特许经营”字样的牌匾,以表明其提供与特许人同样的产品和服务。行政特许的被特许人也可在经营场所招牌中标注“行政特许经营”,表明其负有公法义务,并有超过一般私人经营者的信誉;②在与公众签署的服务合同中的标注。被特许人可在合同中注明“本合同为行政特许经营服务(买卖)合同”等字样,以让签约公众知晓合同内容的公益属性;③网站中的标注。为全方位展示行政特许性质,被特许人可在门户网站标注其行政特许经营的性质,以让用户了解其服务属性。

(2)被特许人披露信息的内容

除在营业场所、合同、网站等形式上标识“行政特许经营”外,被特许人还应在内容上披露以下信息:①特许经营合同全文。特许经营合同是政府与被特许人双方签署,公众并不知悉合同内容。且该合同载有政府和被特许人权利义务等信息,为让公众更好的监督被特许人,除国家秘密、商业秘密外,被特许人应公开特许合同全文;②主管部门及举报方式。政府可依法监督被特许人。为便于公众监督,被特许人应在营业场所或合同、网站披露对本特许事业有监管权的主管部门信息及举报电话等联系方式;③相关财务信息。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定:“特许经营者应当公开有关会计数据、财务核算和其他有关财务指标,并依法接受年度财务审计。”[68]这些财务数据是公众监督被特许人的前提。

需注意的是,被特许人基于行政特许的信息披露与《消费者权益保护法》中消费者知情权不同:①目的不同,消法信息披露是为保护弱势地位的消费者,维护公平交易秩序。[69]而行政特许信息披露是基于被特许人负有公法义务,通过向接受服务的公众披露信息以便对被特许人进行监督;②内容不同,《消费者权益保护法》披露的信息主要是与产品服务质量有关的信息。而行政特许中被特许人披露的信息主要是与其公法义务有关的信息。

3.政府信息公开制度的完善

《政府信息公开条例》颁布后,我国政府信息公开制度在实施中进一步完善。由于各利益主体欲通过向政府施以影响以实现自身利益,因此政府信息的充分公开有利于遏制优势利益集团暗箱操作的影响力。[70]另外,行政特许的相关任务源于行政职责,因此我们认为行政特许相关信息也应纳入政府信息范畴。

行政特许相关的政府信息可依据重要性分为“主动公开”与“依申请公开”两大类:

(1)主动公开的信息

对于重要行政特许信息,政府应主动公开。根据《政府信息公开条例》,县级以上政府应“在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息:……(七)行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况。”[71]另外,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第45条规定:“县级以上人民政府应当将特许经营有关政策措施、特许经营部门协调机制组成以及职责等信息向社会公开。”可见,作为行政许可的一种,行政特许信息披露具有合法性依据。根据《政府信息公开条例》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的精神,政府应主动公开的信息含相关规范性文件,行政规划,财政预算、决算报告等;[72]另外还应包括特许相关政策、组织和职权;区域内行政特许项目分布和名称等,以便公众选择并享受行政特许服务。

(2)依申请公开的信息

由于成本考虑和必要性考虑,政府主动公开信息有限,此外公民还可申请政府公布有关信息。我们认为依申请公开的与行政特许有关的政府信息有两种情况:①被特许人申请公开。虽依前文设计,政府需向被特许人在合同和附件中主动披露信息。但随着情况变动,被特许人还可依实际需要要求政府披露特许其他信息;②公众申请公开。由于接受特许服务的公众之需求有个性化,政府主动公开的信息对不同个体而言可能不足,因此还应允许公众根据实际需要合理申请公开其他行政特许信息。

根据政府主动或依申请公开的信息,被特许人与公众可了解和监督政府是否履行了义务、是否超越职权、财政资金使用是否合法、在被特许人的选择和资助上是否违反平等原则、是否滥用职权等。


七、结语:在借鉴中明确行政特许的内涵

行文自此,我们基本阐明了行政特许借鉴民商事特许的理由、方式、具体内容等问题。行政特许在行政法的重要制度。通过这样的消极和积极借鉴,一方面,虽均属于“特许”,但行政特许应在与民商事特许区分中更明晰自身应有的独特内涵与功能;另一方面,在行政任务愈来愈多实行民营化的背景下,行政特许应积极借鉴同根同源的民商事特许的有益之处。本文通过这样的“减法—加法”过程,试图明确在含义上缺乏共识的行政特许的应有含义。同时破除行政特许的营利性、明了行政特许中政府的责任,再结合“品牌维护”、“信息披露”等有益制度,使行政特许在完成行政任务过程中更好的发挥作用。进而为我国进一步推动和深化改革、释放社会资本活力提供更为广阔的路径。

目前行政法学界对行政特许的关注较多的停留在现实的具体问题上,而对行政特基础理论缺乏系统性研究。要实现对行政特许的全面认识,除了本文的对民商事特许的正反借鉴外,还需对行政特许的界定、行政特许法律关系等其他行政特许的系列理论问题进行精细化研究。囿于篇幅所限,笔者将在其他行政特许的系列论文中再予详述。

注释:

[1]See Jeffrey D.Greene,How Much Privatization? A Research Note Examining the Use of Privatization by Cities in 1982 and 1992,Policy Studies Journal,Vol.24,No.4,1996.pp.632—638.

[2]王桂元、陆娟:《特许经营及相关法律问题》,载《中国法学》1996年第5期。

[3]参见赵立行:《“限制”还是“促进”:特许状与欧洲中世纪商业》,载《历史研究》2009年第6期;冯正好:《中世纪西欧的城市特许状》,载《西南大学学报(社会科学版)》2008年第1期。

[4]参见王军:《比较视野下的英国特许公司——以四个特许公司为中心的考察》,载《学习与探索》2011年第5期。

[5]参见王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第406页。

[6]参见[日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第196页。

[7]张显未:《产权结构在特许经营中的效率体现》,载《企业研究》2007年第5期。

[8]Sharon Collins Casey,Franchisors and the FTC:State Regulation and Federal Preemption,Harvard Journal of Law & Public Policy,Vol.3,1980.p.2.

[9]参见赵万一:《中国民法典制定的应然与实然》,载《中国政法大学学报》2013年第1期。

[10]李嘉娜:《市政公用事业监管的行政法研究》,中国政法大学出版社2012年版,第20页。

[11][德]贡塔•托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第4—5页。

[12][日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第203—204页。

[13]See Eileen Brettler Berenyi and Barbara J.Stevens,Does Privatization Work? A Study of the Delivery of Eight Local Services,State & Local Government Review,Vol.20,No.1[Winter,1988],pp.12—17.

[14]参见[德]奥托•迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2013年版,第123页。

[15]章剑生:《现代行政法基本理论(第二版)》,法律出版社2014年版,第139页。

[16]欧阳光、吴静、王龙刚:《公司特许经营法律实务》,法律出版社2007年版,第3页。

[17]Rupert M.Barkoff,Franchise Sales Regulation Reforn:Taking the Noose off the Golden Goose,Entrepreneurial Business Law Journal,Vol.3,2009.p.2.

[18]行政法学界对行政特许的含义并未达成基本的共识,分歧较大。代表性的观点包括:特别限制解除说,参见应松年、杨解君主编:《行政许可法的理论与制度解读》,北京大学出版社2004年版,第115页;垄断经营说,参见张卿:《行政许可法和经济学》,北京大学出版社2013年版,第204页;分配资源说,参见陈曦:《行政特许与资源配置》,载《湖北行政学院学报》2006年第6期;公共利益行业说,参见刘太刚:《行政许可法注评》,中国社会出版社2003年版,第36页;数量有限说,参见王克稳:《论行政特许及其与普通许可的区别》,载《南京社会科学》2011年第9期;财产权说,参见王智斌:《行政特许的私法分析》,北京大学出版社2008年版,第28页;裁量权说,参见杨万丽:《论行政法上的特许行为》,载《云南法学》1999年第2期;收费说,参见王克稳:《论行政特许及其与普通许可的区别》,载《南京社会科学》2011年第9期;实施致害行为说,参见肖泽晟:《论行政特许中的信赖利益保护》,载《山东大学法律评论》2008年卷,第82页;赋予特权说,参见周佑勇:《行政许可法理论与实务》,武汉大学出版社2004年版,第28页等。

[19]See James T.O'Reilly,Confidential Submissions to Utility Regulators:Reconciling Secrets with Service,Ohio Northern University Law Review,Vol.18,1991.p.1.

[20]See Christopher H.Bovis,Public Service Partnership as Instruments of Public Sector Management in the European Union,Columbia Journal of European Law,Vol.18,2012.pp.8—9.

[21]陈军:《变化与回应:公私合作的行政法研究》,第87—88页,苏州大学2010年博士学位论文。

[22]详细的论证内容请参见笔者关于行政特许界定的拙文:《基于“相似性”本质的行政特许界定及其应用》。

[23]欧阳光、吴静、王龙刚:《公司特许经营法律实务》,法律出版社2007年版,第5页。

[24]Kenneth H.Slade,Applicability of Franchise and Business Opportunity Laws to Distribution and Licensing Agreements,AIPLA Quarterly Journal,Vol.15,1987.p.1.

[25]See E.S.Savas,A Taxonomy of Privatization Strategies,Policy Studies Journal,Vol.18,No.2,Winter,1989-90.p.348.

[26]杨海坤、徐晓明:《我国特许权市场化配置有关问题研究》,载《江海学刊》2007年第6期。

[27]参见曾娅:《3G牌照拍卖:电信业泛起的最大泡沫》,载《人民邮电》2002年10月8日,第007版。

[28]王智斌:《行政特许的私法分析》,北京大学出版社2008年版,第76页。

[29]See Akritas Kaidatzis,A Typology of the Constitutional Limitations on Privatization,Paper submitted to the VII World Congress of Constitutional Law "Rethinking the Boundaries of Constitutional Law",Athens,June 11th—15th 2007.pp.3—6.

[30]张梓太:《自然资源法学》,北京大学出版社2007年版,第134页。

[31]参见张薇薇:《宪法未列举权利比较研究》,法律出版社2011年版第14—17页。

[32]Norman M.Sinel,Patrick J.Grant,and Mary Beth Bierut,Cable Franchise Renewals:a Potential Minefield,Federal Communications Law Journal,Vol.39,1987.p.11.

[33]Mark A.Jamison,Should Google Be Regulated as a Public Utility? Journal of Law,Economics & Policy,Vol.9,2013.p.4.

[34]陈彦晶:《论商业特许经营中特许人的替代责任——以美国法为镜鉴》,载《云南大学学报(法学版)》2011年第5期。

[35]欧阳光、吴静、王龙刚:《公司特许经营法律实务》,法律出版社2007年版,第54页。

[36]欧阳光、吴静、王龙刚:《公司特许经营法律实务》,法律出版社2007年版,第56页。

[37]Matthew B.Gruenberg,John W.Mills,Suj M.Pandya,Protecting the System:Ways that Franchisors Can Plan for Franchisee Financial Distress and Navigate Franchisee Receiverships and Bankruptcies,Franchise Law Journal,Vol.33,Winter,2014.p.5.

[38]陈静忠:《论市政公用事业特许经营中的政府职责》,载《湖北行政学院学报》2011年第3期。

[39]李嘉娜:《市政公用事业监管的行政法研究》,中国政法大学出版社2012年版,第38页。

[40]章志远:《民营化、规制改革与新行政法的兴起——从公交民营化的受挫切入》,载《中国法学》2009年第2期。

[41]陈静忠:《论市政公用事业特许经营中的政府职责》,载《湖北行政学院学报》2011年第3期。

[42]由于被特许人在行政特许中的行为于范围和程度上不能与行政主体相提并论,如不能为行政主体的高权行为,因此在行政特许中被特许人与行政主体的行为只具有“相似性”而非“相同性”。

[43]王锴:《公用事业民营化探讨——基于公法学的思考》,载《法学论坛》2012年第1期。

[44]章志远:《民营化、规制改革与新行政法的兴起——从公交民营化的受挫切入》,载《中国法学》2009年第2期。

[45]闫海、姜丽:《市政公用事业特许经营的行政接管》,载《城市问题》2011年第6期。

[46]章志远、李明超:《公用事业特许经营中的临时接管制度研究》,载《行政法学研究》2010年第1期。

[47]邓敏贞:《论公用事业特许经营中》的政府责任,载《山东社会科学》2010年第9期。

[48]欧阳光、吴静、王龙刚:《公司特许经营法律实务》,法律出版社2007年版,第110页。

[49]Robert P.Zarkos,Journey to the West:a Comparative Analysis of China's 2003 Proposed,WTO Compliant,Franchise Rules,Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution,Vol.12,2004.p.4.

[50]Dean T.Fournaris,The Inadvertent Employer:Legal and Business Risks of Employment Determinations to Franchise Systems,Franchise Law Journal,Vol.27,Spring,2008.p.1.

[51]欧阳光、吴静、王龙刚:《公司特许经营法律实务》,法律出版社2007年版,第4-5页。

[52]需注意区分的是,行政特许品牌维护和民商事特许品牌维护目的不同:民商事特许的特许人维护品牌目的在于提升品牌以吸引经营者加盟,赚取更多特许费用;而行政特许中行政主体对特许“品牌”的维护,目的在于为行政任务的完成创造更好的条件。

[53]参见王守清、柯永建编:《特许经营项目融资[BOT、PFI和PPP]》,清华大学出版社2008年版,第236-302页的各种特许经营协议范本。

[54]《行政许可法》第25条规定:“经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”

[55]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第22条。

[56]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第23条。

[57]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第24条。

[58][法]让•里韦罗、让•瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第480-482页。

[59]余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第123页。

[60]闫海、徐岑:《商业特许经营信息披露法律制度研究》,载《天津法学》2011年第3期。

[61]Alexander M.Meiklejohn,Redressing Harm Caused by Misleading Franchise Disclosure:A Role for the Uniform Commercial Code,Entrepreneurial Business Law Journal,Vol.3,2009.p.2.

[62]欧阳光、吴静、王龙刚:《公司特许经营法律实务》,法律出版社2007年版,第287页。

[63]刘飞宇:《转型中国的行政信息公开》,中国人民大学出版社2006年版,第10页。

[64]参见王守清、柯永建编:《特许经营项目融资[BOT、PFI和PPP]》,清华大学出版社2008年版,第236-302页的各种特许经营协议范本。

[65]参见翁岳生编:《行政法(上册)》,中国法制出版社2009年版,第31-32页。

[66]参见张越编:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年版,第472页。

[67]参见王守清、柯永建编著:《特许经营项目融资(BOT、PFI和PPP)》,清华大学出版社2008年版,第257-258页。

[68]《中华人民共和国政府信息公开条例》第45条。

[69]参见李昌麒主编:《经济法学(第二版)》,法律出版社2008年版,第330-332页。

[70]See Gary S•Becker,A Theory of Competition among Pressure Groups for Political Influence,The Quarterly Journal of Economics,Vol.98,No.3.(Aug.,1983).p.375.

[71]《中华人民共和国政府信息公开条例》第10条。

[72]《中华人民共和国政府信息公开条例》第10条。

作者简介:翟笠,法学博士,重庆大学法学院特聘研究员,博士生导师。

文章来源:《法学评论》2016年第3期。



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本文责编:陈冬冬
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