党晓林:外文商标在中文领域的保护范围之探讨

选择字号:   本文共阅读 218 次 更新时间:2016-08-13 01:36:08

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党晓林  

   “永恒印记”商标案在业界引发了关于中英译文商标之间的近似性的争论。本文从外文商标如何形成中文商标入手进行分析,并且结合外文商标在中文领域的保护本质、外文商标的中文表达中的创造性因素分析以及中文商标在中国市场中的作用等方面入手,对相关问题进行探讨。

  

一、中外译文商标近似性冲突问题的法律基础和司法实践

  

   (一)法律基础

   本文中的中外译文商标近似性冲突是指在先外文商标和被指称为该在先外文商标的译文的中文商标之间的冲突。

   根据《商标法》[1]的规定,我国的商标申请采用先申请原则,体现商标先申请原则的法律基础有《商标法》的第30条和第31条。

   “永恒印记”商标案[2]中法院判决的依据是2001年修正的《商标法》[3]第28条,其内容与2013年修正的《商标法》第30条相同。

  

   (二)当前的司法实践

   根据在先的相关判例,例如“永恒印记”商标案一审判决,“通常而言,商标近似是指诉争商标与引证商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系[4]”。

   在一审判决中,除了商标近似性的判断,法院还进一步阐述了判断在类似商品或服务上的近似商标的综合考虑[5],在本文中讨论的中外译文商标近似性冲突,仅仅针对商标标识自身是否构成相近似进行讨论,不涉及商品或服务是否类似,或者默认在商品或服务的类似性上没有争议。

   “永恒印记”商标案中的争议焦点是中文商标“永恒印记”[6]与外文商标“FOREVERMARK”[7]在标识上是否构成相近似。关于该争议焦点,商标评审委员会的观点与一审法院(及二审法院)的观点不一致,不过仅从商评委裁定和一审法院判决中的说理来看,这种不一致似乎是主观判断结论不同导致的,而没有具体的说理分析上的区别。

   在商评委裁定和一审判决中,是否构成近似的结论性意见的基础都是相同的,即“‘FOREVER’及‘MARK’均为常见的英文单词,其中‘FOREVER’具有‘永远、永恒、永久、常常、始终’等含义,‘MARK’具有‘标志、分数、痕迹、记号’等含义”。商评委裁定中的主观性意见是:“争议商标与引证商标一、二在呼叫、字形等方面区别明显,含义上亦无证据证明在争议商标申请注册之时已经与‘FOREVERMARK’形成唯一对应关系”,而一审判决中针对同样基础的主观性意见是:“可见,相关公众很容易将‘FOREVERMARK’认读为‘永恒印记’。二审判决维持了一审判决。

   上述商评委裁定与一审判决中针对的是构成近似的主观判断上的不一致,更深层次的问题是如何确定外文商标的中文保护范围的边界。

  

二、对外文商标如何形成中文商标的分析

  

   争议的中文商标常常被指称为是外文商标的翻译,对此,可以从外文商标在进入我国时是如何由外文商标形成中文商标来分析,借此探讨外文商标和中文商标之间的关系。

  

   (一)选取与外文商标相对应的中文商标的常见方法

   1.直译

   直译,即借助字典等直接翻译。通常上是选取外文文字在字典上的最常用含义,例如美国苹果公司的商标“Apple”,采用的就是直接翻译“苹果”作为中文商标。采用直译的方式,通常能够明显地看出外文商标与中文商标之间的直接对应关系,作为译文的中文商标在中文表述上的选择自由度很小。

   2.音译

   音译,即选择与外文发音中的各音节相对应的中文文字来形成中文商标。音译方式能够保持外文商标与中文商标在发音上的对应性,从而通过发音形成外文商标与中文商标之间的联系。例如,外文商标“Honeywell”的中文商标是“霍尼韦尔”,采用的不是其含义“蜜井”而是其发音。在中文中,对应于相同发音的文字往往有多个,而这些同音字的字形和含义却常常千差万别。音译方式在中文文字选择上具有较大的自由度。

   3.意译

   意译,这种方式通常是选取外文商标的含义本质,但是又不局限于字典译文的限制,根据具体因素例如语境或想要传达的信息等,稍加修饰后形成中文商标。例如,法国的化妆品品牌,其法文商标是“LA MER”,含义是“大海”。如果采用直译,似乎缺少一些意味,而若是采用音译,将会失去其原文所蕴含的含义。其中文商标为“海蓝之谜”,可谓一个意译方式的经典示例。意译方式提供了中文商标在文字选择上的较大的选择自由度,但是通过意译方式选择一个理想的中文商标的难度也非常大,往往更需要创造性的智慧。

   4.意译与与音译的的组合方式

   采用意译与音译的组合方式,通常发音和含义均为外文商标与中文商标之间的直接联系点。例如,外文商标“LOCK & LOCK”及其中文商标“乐扣乐扣”之间就是典型的意译和音译组合方式的对应关系。意译与音译组合方式为中文商标的选取提供了更为广阔的选择空间,与直译和音译相比,其所要求的创造性程度也更高。

   5.臆造翻译

   这种方式属于任意性翻译,严格意义上讲,这种方式已经不能称之为翻译了。例如,日本品牌的外文商标“Kao”和中文商标“花王”之间不论发音上还是含义上都没有直接联系。

   针对上述这些从外文商标形成中文商标的方式,不同的方式所具有的译文选取自由度不同,同时,不同的方式中所需要作出的译文表达的创造性也不同。

  

   (二)外文商标中原文的属性与翻译自由度与译文表达创造性的关系

   1.外文商标中文字数量的分析

   从外文商标来看,外文商标中原文的字数通常对翻译自由度和译文表达创造性有直接的影响。对于一个单词的情况,通常翻译自由度较低,由于翻译空间非常有限,译文表达创造性也不高。对于两个单词的情况,翻译自由度提高了,相应地译文表达创造性也提高了,其表现形式可以是复合词形式,也可能是词组形式。例如,面包店的品牌“BreadTalk”的中文译文商标是“面包新语”,而杂志品牌“MoneyTalks”的中文译文商标是“钱经”,其中的“Talk”的表达完全不同,与其基本含义“说”、“谈话”、“讲话”、“交谈”等并不相同,但是与相应商标整体以及所对应的产品、服务非常契合,这两个中文译文商标都体现了较高的译文表达创造性。对于三个或以上单词的情况,翻译自由度进一步提高了,不过译文表达创造性取决于所选择的译文自身,若是直接翻译原文表达而来,其译文表达创造性也并不一定高。一个比较典型的例子是耐克公司的“just do it”,可以直译成“就去做吧”或者“就这么干吧”,也可以意译成“想做就做”,进一步还可以表述成“该出手时就出手”。

   2.外文商标中文字的性质

   外文商标中的文字的性质对翻译自由度和译文表达创造性也会产生影响。外文商标中的文字是该语种中的常用词、生僻词或者臆造词,相应地,其翻译自由度大小不同,有可能译文表达创造性也不同。

  

三、外文商标应获得的中文保护范围的边界

  

   (一)对当前司法实践中的标准的分析

   按照当前的司法实践中的标准,对于文字商标来讲,对比的主要内容是外文商标与中文商标在文字的字形、读音、含义三方面的比较。

   从字形上看,由于外文商标与中文商标在字形上有较大差别,这方面的对比结果是比较明确的。从读音上看,若不是采用音译方式,则两者之间在读音上会有很大差别。若是采用音译方式,两者之间虽然在读音上有相近之处,但是由于语言不同,通常从中文商标上难以确定其对应的外文商标是什么。例如仅从中文商标“蜜思蜜[8]”来看,不能确定其是否是外文商标“miss me”[9]的译文。从含义上看,对于采用直译、意译或相应组合方式,外文商标和中文商标之间在含义上有一定的对应关系,“永恒印记”商标案涉及的就是这种情形。

   对于“永恒印记”商标案涉及的情形,两者之间在字形与读音上有较大差别,其间的联系就在于含义部分。由于通常情况下,文字商标之间是否构成相近似的判断是在文字的字形、读音、含义三方面上的综合判断,在字形和读音上有较大差别的情况下,应该要求在含义上有非常强的联系。那么在含义上存在多强的联系才能足以认定中文商标和外文商标构成相近似呢?

   在一些判决中,法院提到了中外文商标标识之间是否形成对应关系的考虑。例如,在乔丹案[10]中,法院认为:“判断外文商标与中文标志是否近似,需考虑中国相关公众的认知情况和外文商标与中文标志之间是否形成对应关系等因素,且应以被异议商标申请注册日为判断的时间截点”。

   在“永恒印记”商标案的二审判决中,法院也讨论了对应关系,认为“在判断外文商标与中文商标是否构成近似时,不应以唯一对应性作为标准,只要含义互相呼应,就有可能构成近似[11]”。这种观点直接否定了商评委裁定中的以是否形成唯一对应性作为判断两者标识是否构成近似的判断标准。从中也可以看出,其中的对应关系并不是指中外文商标标识之间的唯一对应性。

   与上述“永恒印记”商标案的二审判决中关于对应关系的分析不同,乔丹案的二审法院认为,“被异议商标与引证商标的标志在读音、字形、整体视觉效果等方面存在较大差异”,而该案中,根据人名的翻译[12],中文商标的文字“乔丹”与外文商标中的文字“Michael jordan”中的“jordan”应该是对应的[13]。从乔丹案的判决中分析,在判断中外文商标标识之间的近似性时,含义上的对应关系只是一个考虑因素。

   据此,进一步的问题是,外文商标与中文标志之间是否形成对应关系是认定相近似的充分条件还是必要条件。根据“永恒印记”商标案的判决,似乎是充分条件,而根据乔丹案的判决,似乎又仅为必要条件。对这个问题的思考,还需要进一步考虑外文商标在中文领域的保护的本质。

  

   (二)外文商标在中文领域的保护的本质

   外文商标在中国申请或注册后,虽然与中文在语言上不同,但是仍然能够在中文领域获得一定的领地,这个领地就应该是外文商标的中文保护范围。做一个比喻,外文商标在外文领域具有自己的范围,这个范围投射到中文领域,其投影范围就是外文商标在中文领域的保护范围。

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本文责编:陈冬冬
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