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栗峥：建构中国法学自主知识体系的逻辑进路与未来面向

习近平总书记指出：“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。要以中国为观照、以时代为观照，立足中国实际，解决中国问题，不断推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展，不断推进知识创新、理论创新、方法创新，使中国特色哲学社会科学真正屹立于世界学术之林。”法学是中国特色哲学社会科学的重要组成部分，建构中国法学自主知识体系，是贯彻落实习近平法治思想的必然要求，是创新发展中国特色社会主义法治理论的必经之路，是坚持全面依法治国与推进法治中国建设的题中应有之义。建构中国法学自主知识体系的优势中国法治深厚的历史底蕴和广泛的现实基础，使中国法治既保持法学知识增量上的显著性，又保持法治建设实践上的优越性，同时孕育了中国法学知识体系的自主性。这种自主性体现为三个层面的理论融通：一是坚持马克思主义历史唯物主义和辩证法基本原理，实现了科学社会主义的“基本方法”与新的历史情境中的“法律质料”相结合；二是汲取中华优秀传统法律文化中的智慧要素和世界优秀法治文明中的有益养料，并使其与社会主义核心价值观和当代法治共识理念相贯通；三是总结党领导人民走中国特色社会主义法治道路的伟大实践，并将党厉行法治的成功经验熔铸到新时代全面依法治国重大战略之中。作为这种理论融通的集大成，习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化时代化的最新成果，内含对古今中外法治文明发展、法学理论建构的规律性认识以及立足国情、统筹全局、守正创新的实践理性与理论品格，是全面依法治国的根本遵循和行动指南，也是建构中国法学自主知识体系的根本指导思想。建构中国法学自主知识体系的任务建构中国法学自主知识体系，必须强调主体性、原创性和标识性。主体性意味着独立、能动和有目标，原创性意味着新颖、创造和有突破，标识性意味着独特、显著和有区别。中国的法治文化的传承性、法治实践的规模性和法治场景的丰富性并不必然转化为法学知识生产力。从这三个维度出发建构中国法学自主知识体系，必须以习近平法治思想为指导，循序渐进完成四项任务，经历一个由概念到话语到学术再到学科的体系搭建过程。其一，提炼标识性概念。要求有三：能对中国法律生活具有较强解释力；是众人所沿用的而不是学术个体自我创造的概念；具有历史性价值。其二，以概念支撑话语。从概念出发，形成相关表达，凝聚并实现话语的生成。其三，以话语支撑学术。话语不断传承、沉淀、迭代，逐渐形成一种稳定、自洽的学术生态系统。其四，学术支撑学科。在学术生态系统中，概念、话语、学术不断发展传承，进而构成一个可持续发展的学科体系。这种以法学知识生产为导向的理论构造与创新，遵循由点到线再到面的逻辑进路。在递进生产和归纳生成中，中国法学自主知识体系会逐步发展出独有的主体性、丰富的原创性和显著的标识性。中国法学自主知识体系的成长方式中国法学自主知识体系的建构包含两个核心要素：知识生产和知识形态。知识生产着眼于中国法学自主知识如何产出，旨在解决中国法学自主知识体系的动能问题，也就是它的生命线索与内在动力；知识形态立足于产出后的法学知识如何排列布置，旨在解决中国法学自主知识体系的势能问题，也就是它的存在方式与外在面貌。中国法学自主知识体系即在动能与势能的相互转化中不断成长。法学知识的增值有赖于法学知识生产要素即“生产质料”的提炼和“生产技术”的提升。法学知识“生产质料”即法学知识来源，“提炼”主要指对马克思主义法学基本原理和中华优秀传统法律文化的发展，以及对党领导人民走中国特色社会主义法治道路实践经验的转化；法学知识“生产技术”即法学研究方法，“提升”主要指对马克思主义法学理论、中国传统法律研究经验和域外法学研究方法的择取、整合，进而生成贯通古今、融汇中西的法学研究新范式。这种具有高度自主性的知识生产为中国法学自主知识体系的建构提供了不竭动力源泉。法学知识形态的变化调整不断推进法学知识体系的重构。这种体系重构是通过法学知识产品的推陈出新与优化组合，逐步形成原创性强、逻辑自洽、理论成熟、自成一体的中国法学自主知识体系。中国法学自主知识体系包括：体现新时代法治一系列新思想新观点新论断的概念体系，反映法治实践与理论创新、融通古今中外的话语体系，具备国际视野、引领学术前沿、服务国家战略的学术体系以及布局合理、层次清晰、互为支撑的学科体系。中国法学自主知识体系的时代价值中国法学自主知识体系生成于中国的法治实践，也必将为法治中国建设贡献独特力量。习近平法治思想是挖掘法治文明特质、传承法治文化基因、立足法治建设实践、回答法治现实问题、面向法治中国未来的根本遵循与科学指南。我们要在习近平法治思想的指导下，秉持实践的、历史的、辩证的、发展的观点，承继中华优秀传统法律文化中的价值追求和精神标识，置身党领导人民推进中国特色社会主义法治建设的伟大实践，建构经得起人民、历史和实践检验的中国法学自主知识体系，开创新时代全面依法治国和法治中国建设的新篇章。中国法学自主知识体系不仅具有中国意义，而且具有世界意义。中国法学自主知识体系凝结中华民族走向伟大复兴征途中历史传统的深厚积淀、法治实践的丰富经验、时代问题的理性判断和未来发展的长远规划，以鲜明的中国主张展现廓清寰宇的中国气派、以丰富的中国经验书写生动多彩的中国叙事、以严谨科学的中国知识打造标识清晰的中国印记。中国法学自主知识体系不仅是为了回答法治中国之问，也是为了回答世界法治之问，将作为解决世界法治难题、面向全球法治未来的中国方案，展现创造人类法治文明新形态的世界意义与构建人类命运共同体的共识追求。（作者：栗峥，系国家社科基金重大项目“增强法治思维，运用法律手段领导和治理国家研究”首席专家、中央财经大学副校长） ...

支振锋：高水平法治促进良政善治

法治是香港的金字招牌，安全是发展的基本条件。随着香港特区《维护国家安全条例》（以下简称“香港国安条例”）生效，香港维护国家安全法治制度进一步健全，“一国两制”制度体系进一步完善，长期繁荣稳定根基更加巩固。“一国两制”必须长期坚持，是中央政府的坚定决心，也是香港社会的共同愿望。“一国两制”的根本宗旨是维护国家主权、安全、发展利益，保持香港、澳门长期繁荣稳定。“一国”原则愈坚固，“两制”优势愈彰显。严格依照宪法和基本法对香港特别行政区、澳门特别行政区实行管治，坚定维护国家主权、安全、发展利益，维护香港、澳门长期繁荣稳定，绝不容忍任何挑战“一国两制”底线的行为，绝不容忍任何分裂国家的行为，是全面准确贯彻“一国两制”方针的基本内涵。香港国安条例的通过与施行是香港特区履行维护国家安全宪制责任的重大进展。香港基本法第23条明确规定了香港本地自行立法的职责和义务。香港国安条例落实宪法、香港基本法和香港国安法确立的宪制责任，对接本地现行维护国家安全法律规定，形成了较为完备的特区维护国家安全法治框架，是发展“一国两制”事业新的重要成就。法治是最好的营商环境，安全是最基本的公共产品。通过健全法治体系维护国家安全，既是世界各国维护社会秩序安定有序的常规，也是保障经济繁荣发展的经验。纵观国际金融中心城市，法治体系都较为完善，特别是构建了数量庞大、种类齐全、覆盖广泛的维护国家安全法律制度，而且还根据新情况、新问题进行新立法。条例明确规定确保特区内的财产和投资受法律保护，充分考虑到保护在香港的金融、传媒、咨询等各类非政治性组织的正常商业行为和国际交往需要，让各方面都能安心投资、放心兴业。香港国安条例为人权和民生福祉提供了更高水平的保障。香港国安条例明确将尊重和保障人权作为重要原则，保护香港基本法规定的各项权利和自由，《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会与文化权利的国际公约》适用于香港特区的有关规定继续有效。香港国安条例充分借鉴其他国家特别是普通法国家维护国家安全立法经验，与国际通行做法及规则接轨，但采用更高的人权保护标准，规定更明确清晰。香港国安条例打击的是极少数危害国家安全的违法犯罪分子，保护的是绝大多数人的人权自由。健全国安法治为香港撑起了更大发展空间。香港国安条例生效后，特区执法、检控、司法部门秉持一贯的高法治水准，严格规范执法，确保公正司法，更好保障香港普通法制度贯彻落实。香港特区各方面能够把注意力集中到发展上来，把资源和力量投到发展上来。香港国安条例的刊宪施行，与香港国安法的制定实施、选举制度的完善与实践、区议会制度的成功重塑一起，构筑起“一国两制”下特区维护安全稳定、促进良政善治的制度体系，从而更好保持香港的独特地位和优势，促进香港更好融入国家发展大局，实现更高质量发展。作者：支振锋，中国社会科学院习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心研究员、台港澳法研究中心主任。来源：《经济日报》2024年5月5日。 ...

陈洁：证券行政执法当事人承诺制度的新发展

证券行政执法当事人承诺制度（下称“当事人承诺制度”）是现行《证券法》确立的新型证券行政执法方式。根据证监会发布的消息，在前期对广东紫晶信息存储技术股份有限公司（下称“紫晶存储”）的欺诈发行、信息披露违法违规行为做出行政处罚后，2023年12月29日，证监会分别与涉案的四家中介机构（具体包括中信建投证券股份有限公司等）签署了承诺认可协议。协议约定，四家中介机构应当交纳承诺金合计约12.75亿元，并按照证监会提出的整改要求进行自查整改，而后向证监会提交书面整改报告，由证监会进行核查验收。验收合格的，证监会终止对四家机构的调查。紫晶存储案中承诺认可协议的签署是我国证券行政执法史上第一起适用当事人承诺制度的案例，其顺利实施体现了我国证券市场治理方式从传统依靠单一的证券监管机构强制性的行政执法，转向包括证券监管机构和被监管对象协商、达成承诺认可协议在内的多元治理方式的重大转变；彰显了我国证券监管部门对行政执法如何综合纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除不良影响，实现行政执法与民事赔偿的统一、法律效果与社会效果的统一所做的积极探索和不懈努力。一、我国当事人承诺制度的界定及其发展历程我国当事人承诺制度是从证券执法行政和解制度试点基础上发展而来的。证监会2015年2月发布的《行政和解试点实施办法》规定：“行政和解是指中国证券监督管理委员会在对公民、法人或者其他组织涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定行为进行调查执法过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。”由于早期对行政和解的认识不一，《行政和解试点实施办法》对行政和解的适用条件做了严格限定，以致于直到2019年4月，证监会才与高盛（亚洲）有限责任公司、北京高华证券有限责任公司及其相关工作人员达成第一例行政和解协议。此后，2020年1月，证监会与司度（上海）贸易有限公司等五家机构及其相关工作人员达成第二例行政和解协议。为了充分发挥行政和解在节约监管资源、高效保护投资者利益、及时恢复证券市场秩序等方面的特殊功效，同时也为了避免社会公众对行政和解容易产生的执法不严、利益交换等负面联想，现行《证券法》第171条放弃沿用“行政和解”之称谓，对当事人承诺制度作了原则性规定。2021年7月，中办、国办印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》中明确提出要“充分发挥证券期货行政执法当事人承诺制度功能。”2021年10月，国务院颁布《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（下称“《实施办法》”），以行政法规形式对当事人承诺制度作了系统框架性规范。2022年1月，证监会出台《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》（下称“《实施规定》”），对当事人承诺制度的具体实施做了可操作性规定。根据《实施办法》，当事人承诺制度是指国务院证券监督管理机构对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响并经国务院证券监督管理机构认可，当事人履行承诺后国务院证券监督管理机构终止案件调查的行政执法方式。比较分析当事人承诺制度与行政和解，二者本质上都是证券监管机构与行政相对人达成执法和解。在具体制度构成上，二者的共同之处在于：首先在发起层面，都是由被调查当事人提出申请，希望以其承诺为代价使得证券监管机构可以终止对其调查行为；其次在协商环节，都是证券监管机构认可当事人提出的申请及其承诺措施，从而在事实上形成与当事人之间的和解协议；再次是后果层面，都是当事人履行承诺，经证券监管机构核查验收后终止行政执法调查。但是，当事人承诺制度与行政和解从名称到内容也存在明显区别。其一，从名称上看，“当事人承诺”更突出了当事人的单方承诺行为，以及与单方承诺相对应的证券监管机构的认可承诺行为；至于“行政和解”更强调了证券监管机构与当事人之间平等协商，最终达成合意并签订和解协议的过程方式，相当程度上体现了将民事契约理论引入证券监管领域的制度创新。其二，在制度设计上，当事人承诺制度在适用的条件和范围、投资者的权益保护、监管者的执法程序和方式等方面较行政和解也发生了相应变化。其中最关键的是适用范围和条件问题。根据《行政和解试点实施办法》第6条、第7条之规定，行政和解的适用条件限于“证监会经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确”的案件，对于“违法行为事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的”，证监会不得与行政相对人进行行政和解。而在当事人承诺制度中，相关规定均未要求以“案件事实或法律状态尚难完全明确”为前提条件。通常情形下，只要当事人不存在涉嫌证券期货犯罪、情节严重、社会影响恶劣以及就同一案件再次提出申请等法定情形的，均可以适用当事人承诺制度。可以说，《实施办法》在适用范围上采用负面清单式的规定，大大拓宽了当事人承诺制度的适用空间，也最终实现了在总结前期试点经验及相关研究成果基础上对行政和解的实质性的制度升级。二、我国当事人承诺制度的实践特色当事人承诺制度作为我国资本市场行政执法体制的重要组成部分，其突出的实践特色可归结为“刚柔并济”。其刚性体现在涉嫌违法当事人必须以高昂的承诺金以及履行严苛的合规义务为代价才能与证券监管机构达成承诺认可协议，若当事人不履行承诺，证券监管机构可以及时恢复调查执法程序；其柔性体现在监管机构与涉嫌违法当事人是通过承诺协议方式实现执法目的的非强制性的执法方式。就紫晶存储案适用当事人承诺制度的实践来看，我国监管部门在借鉴吸收域外行政和解制度经验基础上，对该制度在中国的本土实践进行了积极有益的创新摸索。首先，制度设计理念上寻求多元价值的协调平衡。任何法律制度及规则的设定都反映和体现着立法者所要寻求的价值目标。由于价值目标的多元性，这些目标之间并不总是相同或相容的，在特定情形下必须对相互冲突的价值目标进行恰当的协调和平衡。《证券法》确立了“规范证券发行和交易行为，保护投资者合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益”等复合性的立法目的，证券监督管理机构作为负责实施证券法的专门执法机构，其行政执法机制理应统筹考虑证券法的多重立法宗旨。反映在当事人承诺制度上，其设计理念就充分体现了多元价值的协调平衡。其一是优先保护投资者合法权益。当事人承诺制度使因涉嫌违法行为遭受损失的投资者可以通过涉案当事人所交纳的承诺金及时获得合理的经济赔偿。与通常的证券民事赔偿诉讼机制相较，当事人承诺制度显著缩短了投资者获得民事赔偿的时间，其所追求的最大限度、最高效率的经济利益赔偿，充分体现了优先保护投资者权益的原则。其二是注重维护社会公共利益。基于证券违法案件的复杂性与监管资源有限性之间的突出矛盾，当事人承诺制度通过承诺协议方式处理涉嫌违法行为，既打击了不当行为，也提高了执法效率，大大节约了司法资源；三是兼顾维护社会经济秩序。当事人承诺制度及时了结证券监管执法程序，可以尽快明确和稳定市场预期，尽可能减少当事人涉嫌违法行为对市场秩序的不利影响。可以说，当事人承诺制度既充分考虑证券法的立法目的，也努力实现其法律适用的效益性，在立法建构与监管资源的配置上，总体实现了提高执法效率、及时赔偿投资者损失与尽快恢复市场秩序的“三合一”的多元制度目标。其次，实施机制上实现了公法、私法手段的有机结合。就行政监管效能而言，证券监管机构强制性的行政执法在维持市场秩序方面虽然有效，但其监管成本高昂，而且对投资者保护而言可能未必有效。基于对“市场失灵”和“政府失灵”的理性反思，为更好地利用制度资源，确保证券法预设的各种制度目标可以平衡实现，我国证券市场的监管方式正逐步从过去单一的“集权管理”转型为现代化的“多元治理”，从“硬性管理”转型为“弹性治理”。当事人承诺制度就是通过当事人的承诺以及监管机构认可承诺的协议方式实现执法目标。这种执法方式体现了监管者与被监管者之间的合意性及当事人自身行为的主动性，也体现了公法与私法融合的精神。尤其是公法、私法手段的有机结合，既弥补现有的执法机制之不足，也避免执法资源的浪费，有利于推进我国证券市场积极保护投资者权益的市场态势，确保证券法宗旨的有效实现。第三，实施过程强调多部门的协同配合。依据《实施办法》，证监会设立行政执法当事人承诺审核办公室（下称“办公室”），负责办理行政执法当事人承诺具体工作。但当事人承诺制度的整体实施却需要包括证监会案件调查部门、案件审理部门、投资者保护部门、承诺金管理机构等的互相沟通密切配合。例如，承诺金管理机构在收到办公室抄送的受理通知书后，应当及时按照规定开展投资者损失测算工作，并将有关结果函告办公室、投资者保护部门。调查部门、审理部门、证券期货交易场所、证券登记结算机构、投资者保护机构等部门单位应当为投资者损失测算工作提供必要的支持。就证券投资者保护基金公司而言，其受当事人之托管理由其设立的专用基金，就需要运用交易所信息系统和结算平台进行资格认定，从而尽快与损害者达成协议。客观而言，当事人承诺制度的实施就是一项系统工程，需要各部门协调配合，共同承担起行政执法以及赔偿投资者损失的诸多功能。反映在监管效能上，政府监管、市场约束等执法机制的协同配合可以充分发挥证券市场各种机制的系统效益，增强各种市场主体在规范证券市场秩序方面的角色功能。三、我国当事人承诺制度的完善空间经过系列立法，我国当事人承诺制度已经在实体和程序两方面形成了较为完善且具有操作性的制度规范。此次紫晶存储案的推进，为当事人承诺制度从制度文本走入司法实践提供了良好范例，也为我国后续更好地推行当事人承诺制度提供了宝贵的实践支持。但是，总结紫晶存储案的具体步骤，我国当事人承诺制度还存在进一步提升完善的空间。1. 多种民事赔偿机制的衔接问题。为了切实保障投资者的合法权益，充分实现投资者的损失赔偿，我国相关法律法规提供了包括当事人承诺、先行赔付、特别代表人诉讼、责令回购等多种投资者保护机制可供投资者选择。从制度解构的角度，每种机制各有特点、优势和适用条件，不能互相取代。但就资本市场投资者的民事赔偿而言，其往往可能涉及两种甚至两种以上的救济方式。例如，紫晶存储案件就适用“先行赔付+当事人承诺”方式予以解决。这样，就涉及当事人承诺与先行赔付制度的衔接问题。事实上，紫晶存储案，四家中介机构应当交纳的承诺金合计为1,274,523,752元，其中前期已通过先行赔付程序赔付投资者损失1,085,585,416元。这样，不管在当事人承诺还是先行赔付中，都涉及投资者损失的测算问题。为此，在尊重市场主体根据自身情况和案件具体情形选择赔偿机制的前提下，在一定程度上需要行政监管机关统筹协调不同机制的适用衔接问题，尤其是在适用当事人承诺与先行赔付、当事人承诺与民事诉讼等方面，要形成有序推进的彼此科学衔接的追责和赔偿机制。如果任由多种机制简单地叠床架屋，重合使用，反而可能浪费监管资源和司法资源。2. 承诺金数额的确定问题。承诺金数额的确定是当事人承诺制度的核心问题。根据《实施办法》第14条之规定，承诺金数额的确定关键是要考虑三个问题。其一，投资者的损失问题。投资者因当事人涉嫌违法行为所遭受的损失是承诺金的重要构成。关于如何界定“因当事人涉嫌违法行为遭受的损失”，主流观点认为应理解为申请人自身行为引起的投资者损失，即投资人的损失中与当事人行为有因果关系的部分，而不是投资者的全部损失。鉴于证券违法行为通常是共同侵权行为，因此，还必须区分不同当事人因各自的行为给投资者造成的损失，从而确定各自应承担的责任。在此基础上，当事人自愿通过承诺认可协议承担超过其自身行为造成的投资者损失，则当事人承诺后的协议条款是具有约束力的，除非协议被司法程序裁判无效或违法，否则承诺金的数额不能再通过民事诉讼等程序予以减少或改变。其次，当事人涉嫌违法行为依法可能被处以罚款、没收违法所得的金额问题。尽管我国当事人承诺制度中不需要认定当事人的违法行为，也不要求当事人自认违法行为，但承诺金实际上需要包含当事人涉嫌违法行为依法可能被处以罚款、没收违法所得的金额。这样，就需要考虑当事人因涉嫌违法行为可能获得的收益或者避免的损失，再结合当事人涉嫌违法的具体情形并参照可能的行政处罚做综合的裁量。第三，签署承诺认可协议时案件所处的执法阶段问题。从节省监管成本视角出发，签署承诺认可协议时案件所处的执法阶段无疑是确定承诺金数额的重要因素。一般而言，越早与监管机构合作，节省的时间及监管成本就越大。但值得注意的是，签署承诺认可协议时案件所处的执法阶段很大程度上取决于当事人提出承诺的申请时间，因此，其实有必要将当事人提出的申请时间作为确定承诺金数额的重要因素。3．投资者的参与权问题。当事人承诺制度的核心是当事人以承诺为代价与证券监管机构达成承诺认可协议。由于当事人的承诺势必涉及因当事人涉嫌违法行为遭受损害的投资者的损失测算问题，因此，从协议角度看，承诺认可协议应属于涉他效力范畴，会对协议以外的第三人，即投资者利益产生影响，所以应当尽可能征求投资者的意见。对此问题，在《行政和解试点实施办法》曾规定“证券和解协议具备合法性的前提条件是不得损害第三方利害关系人的利益（主要为投资者）”。但在当事人承诺制度中，因为不再使用和解协议的名称，故删除了上述规定，但当事人的承诺金数额势必关系投资者的损失赔偿问题，因此还是有必要采取适当方式，就投资者的损失情况听取投资者及利害关系人的意见。这样就涉及投资者的参与权问题，核心就是投资者以何种方式参与到当事人承诺制度中去，具体包括应当由谁来代表投资者参与到当事人承诺制度中去，如何确定因涉嫌违法行为遭受损害的投资者范围、如何告知这些投资者以及投资者意见的效力如何等等。以告知事项为例，实践中，由于资本市场投资者人数众多，且当事人承诺制度就是为了高效便捷地实现案结事了，因此与当事人承诺相关的信息披露公告的期限往往较短，这样，很难让全部投资者都知晓权利并及时主张权利，为此，就可能需要借鉴特别代表人诉讼中“明示退出，默示参加”的机理，只要投资者没有明示放弃加入当事人承诺制度以及放弃对承诺金的追偿，应该视为其要求主张其权利，但这些制度具体如何实施显然还有待于实践的进一步完善和丰富。作者：陈洁，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社科院大学教授。来源：《中国金融》2024年第10期。 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车丕照：中国的法律大国地位问题

内容提要：历史上，一个强大的国家通常也是一个法律大国。以往的法律大国一般都有自己比较完备的法律制度，能对他国法律制度产生重要影响，并且能够引导国际法规则的创设。中国已经具备了比较完备的法治体系，但对他国法律的影响比较有限，在主导国际法规则的创设方面也不及某些西方大国。然而，基于中国的国家性质、传统文化和法治特色，中国并不刻意追求对他国法律制度的影响，也没有单方主导国际法规则创设的意愿，因此，是否具有传统的法律大国的特征不足以评判中国是否已具备法律大国地位；而能否持续推进国内法治建设，以及能否在西方的制度打压下保持住自己的基本制度并在世界范围内实现多种制度的共存应成为衡量中国是否具备法律大国地位的现实标准。关 键 词：法律大国  依法治国  法律输出  国际造法  话语权 从国际关系的角度看，所谓大国，主要不是依据国土面积和人口数量所作出的判断，而是指一国在经济、政治和军事上比其他国家更为强大，更具有影响力。历史上的大国通常也都是法律大国。无论是古代的罗马，近代的英国、法国，或是当代的美国，它们都不仅是经济、政治和军事上的大国，同时也都是法律大国。它们影响世界的力量，不仅来自其经济实力、政治实力和军事实力，也来自其法律实力。而且，相比之下，大国的法律实力对世界的影响似乎可以更为持久。例如，今天的英国、法国都已走过其鼎盛时期，但英国的普通法、法国的民法典对世界的影响依旧存在。罗马帝国虽早已崩溃，但罗马法却构成现代法的重要渊源。它不仅是大陆法的基础，也在契约、继承等方面为普通法提供了养分。今天的中国已经成为一个经济大国、政治大国和军事大国，那么，中国是否已经或即将会成为一个法律大国？事实上，早已有学者在思考这类问题。江平教授十多年前在接受记者采访时即曾经说过：“大国崛起绝对不是靠法律，中国的崛起也还要靠经济，只有经济强大，才能够崛起。但是中国要成为一个比较长久的大国，没有法律是很难维持的。”①然而，中国的法律大国地位问题并未受到普遍关注，更缺少深入研究。本文拟对这一问题做些探索，并对下列问题作出初步回答：什么样的国家才是一个法律大国？为什么一个强大的国家通常也会是一个法律大国？中国离法律大国的地位还有多远？中国将成为一个怎样的法律大国？一、传统的法律大国有哪些共同特征准确界定什么是“法律大国”可能是一件困难的工作。但通过简略的历史回顾可以大概看出，通常被视为法律大国的国家大都具备三方面的特征：一是本国法律制度完备；二是能对他国法律制度产生重要影响；三是能主导国际法律规则的创设。(一)本国法律制度完备法律大国首先是自身具有相对完备的法律制度。罗马帝国是一个早期的强国，同时也是一个法律大国。人们常说罗马曾三次征服世界：第一次是凭借武力；第二次是凭借宗教；第三次是凭借法律。德国法学家耶林认为，罗马征服世界的手段以法律最为高明，因为法律的征服比武力和宗教更和平、更有力、更持久。美国法学家莫里斯也认为，罗马用法律征服世界比用武力力量更大。②且不谈究竟是武力还是法律对罗马征服世界起到了更重要的作用，罗马帝国法治发达应该是一个不争的事实。罗马法“以十二表法为发展起点，其后经历共和国、帝国和查士丁尼法典编纂三个时期，绵延千余载，依次形成市民法、最高裁判官法和万民法三个同时并立的体系，至公元6世纪上半叶最终统一于《国法大全》”。③当时的罗马已经建立起相当完备的法律体系。罗马人甚至已经构建出较为完善的公共卫生法律制度，包括水道立法、浴场立法、下水道立法、工厂排污立法、殡葬卫生立法以及医疗卫生立法。这些立法内容明确具体，即使在今天看来也包含着很高的智慧。例如，关于水道，当时的法律要求：水道两边要求各留8尺空地；为建造和维修水道的需要，科加邻近水道的土地法定通行地役权，以便运送建造和维修材料；损害水道者、偷水者等要受到制裁；从水道引水必须在距离水道15尺以内的地方进行，引水管应安置在地下，此等地下享有公共道路的地位。正是得益于良好的公共卫生法律制度，在共和晚期和帝政初期的罗马，在每平方公里6万人的人口密度条件下，维持了265年无瘟疫的记录。④可见，罗马绝不仅仅是一个军事大国，国内法律制度的高度发达为罗马帝国实现其霸业奠定了坚实的基础。其他的法律大国也都较早地建立起自己比较完备的法律制度。以法国为例，谈到法国法律，人们通常会首先想到《法国民法典》，其实法国的《人权和公民权宣言》(以下简称“《人权宣言》”)比《法国民法典》更早地确立了资产阶级的法治原则和体系。这部由制宪国民会议于1789年8月26日颁布的宪法性文件明确提出了一系列符合资本主义生产方式的根本性原则，包括：主权在民(第3条)、法律是公意的表达(第6条)、法律面前人人平等(第1条)、言论自由(第11条)、公职人员的工作要接受社会的监督(第15条)、税赋法定(第14条)、法无明文规定不为罪(第8条)、无罪推定(第9条)、私有财产神圣不可侵犯(第17条)等。虽然法国《人权宣言》的颁布时间稍晚于北美洲13个英属殖民地于1776年7月4日签署的《独立宣言》，但《人权宣言》确立了更多的法治原则，因而成为法国及其他西方国家构建其法律制度的基础，法国也由此具备了作为一个法律大国的重要条件。(二)对他国法律制度产生重大影响法律大国在具有完备法律制度的同时，还会通过法律输出等形式对其他国家的法律制度产生影响。早期的事例是宗主国的法律对殖民地法律的影响。英国法律对其他国家法律的影响是广泛、深刻和持久的。英国的强盛不仅得益于对殖民地国家的政治掌控和经济掠夺，也得益于英国法对殖民地国家的输出。“殖民时代的英国达到繁盛的日不落帝国的程度，在很大程度上是法律制度的影响。”⑤法国在其海外领地的扩张过程中也实现了法国法的扩张，特别是扩大了《法国民法典》在世界范围内的影响力。1804年制定的《法国民法典》对当时隶属于法国的一些国家，例如比利时和卢森堡，自始就具有法律效力。在其他一些国家，由于在拿破仑战争中法国法曾被强制推行，因此，《法国民法典》对这些国家的影响是难以消除的。瑞士、德国、西班牙和葡萄牙等国的民法典都从《法国民法典》中吸取了有益的营养。⑥《法国民法典》的影响如此地具有世界性，以至于可以毫不夸张地说：“任何一个国家在制定自己的民法典时，不得不去参照它。”⑦美国更是一直有意识地影响其他国家的法律理念和法律制度。法律移植是美国二战后控制拉美和其他发展中国家、扩大本国全球影响的一种战略手段。例如，20世纪60年代，美国政府曾支持一些大学、律师协会等机构展开过一场“法律与发展运动”。这场运动的主要表现形式是向目标国家定向输出美式法律教育，其真实目的则是推动向拉丁美洲和非洲进行法律移植。美国希望借此至少部分地改变拉丁美洲国家在殖民地时代形成的以大陆法系为底本的法律体系，从而增加美国法在这些地域的影响力。到了20世纪80年代中期，美国政界、经界和学界再度联手，推出了新的法律与发展计划。美国不仅在与他国进行双边合作时扩大美国法律制度和法律理念的影响，而且还借助国际经济组织来推动美国法的输出。例如，在世界银行向发展中国家提供贷款时，美国会将相应的法律要求嵌入贷款合同中；在一国申请加入关贸总协定时，美国会向该国提出一揽子的法律改革方案，借机扩张美国法律制度和法律理念的影响范围。美国的各种努力产生了实际效果，以至于出现了“全球法律美国化”的局面。⑧与大国输出自己的法律制度与法律理念相对应，一些国家会主动将大国的法律及理念移植到本国。日本是一个善于法律移植的国家。日本历史上经历了几次大规模的法律移植。“大化改新”对中国法的移植、“明治维新”对大陆法系法律制度的移植以及二战之后对英美法的移植，对日本的发展都产生了重大的作用。第二次世界大战后，日本在美国的帮助下制定新的宪法。该宪法大量地吸收了美国宪法中的民主理念。日本还借鉴美国的司法制度，改变了日本的法院体系和审判程序，赋予法院违宪审查权，对政府和议会进行法律方面的监督。此外，日本有关犯罪嫌疑人的沉默权的法律规定，也是以美国法为蓝本。可见二战后的日本法律制度受美国法律制度的影响之深厚。⑨法律移植，无论是主动的还是被动的，在客观上都增强了法律输出国的法律对他国的影响，帮助法律输出国确立其在世界上的法律大国地位。(三)主导国际法律规则的创设法律大国不仅有能力影响他国的法律制度，同时还有能力引领创设新的国际法规则。虽然古罗马时期尚无今天意义上的国际法，但罗马法中的万民法通常被认为是萌芽状态的国际法。近现代国际法中的许多重要原则，例如“平等者之间无管辖权”等都源自罗马法。引领国际法的发展是大国确立和稳定国际秩序的需要。一套恰当的国际法律制度不仅可以有效地为国家定分止争，也有助于确立国际社会的价值标准，对国家构成非物质的约束。正如有学者所言：“只有国际政治权力和国际道德准则相辅相成，才能建立一个相对稳定的国际体系。如果无法建立得到广泛认同的国际道德和价值准则，国际体系及其领导者都无法稳定。完全建立在实力基础上的国际关系，必然是动荡不安的，一旦实力间的平衡被打破，便是动乱与战争。”⑩而且，随着国际社会的进化，国际法的作用会逐渐增强。美国著名国际法学者路易斯·亨金在其代表作《国家如何行为》的导言部分即开宗明义地指出：“在国际关系中，文明的演进表现为从力量走向外交，从外交走向法律。”(11)在国际法不很发达的年代，国际法主要表现为国际习惯。虽然从理论上说，国际习惯是各国的国家实践法律化的结果，但大国的实践对国际习惯的生成显然具有更为重要的作用。“国际法律体系中最为强大的国家的行为对国际习惯法的形成具有更为重要的作用……多数国际习惯法是由极少数国家创设出来的。”(12)在以条约作为国际法主要渊源的时代，大国更倾向于且有能力将自己的意志转化为条约规则，从而引领国际法的发展。二战结束以来，作为头号强国的美国，极力通过国际条约的制定来主导国际法的发展。无论是70多年前的《联合国宪章》《国际货币基金协定》《关税与贸易总协定》，还是今天各个领域中的多边、区域性和双边的条约安排，都表现出美国对引领国际规则制定的看重和美国的实际影响力。例如，在海洋法方面，美国总统杜鲁门在1945年9月28日发表的《关于美国对大陆架底土和海床自然资源的政策宣言》推动了国际海洋法中大陆架制度的形成。美国于1979年启动“自由航行计划”，则是试图确立新的“自由航行”规则。小布什于2009年1月6日发布总统声明，宣称在太平洋部分岛屿沿岸50海里范围内建立了“太平洋偏远岛屿海洋保护区”。美国不断地引领新的国际规则的制订和原有规则的变更来扩大自己的海洋权益。美国提出的“自由航行计划”和“太平洋偏远岛屿海洋保护区”有可能对《联合国海洋法公约》的相关规定造成侵蚀。(13)历史上的强国也都极力推动国际法朝着有利于自己的方向发展。荷兰崛起时，曾基于格劳秀斯、宾刻舒克等国际法学家的海洋自由理论和战争法理论，对国际海洋法和战争法的建构作出重要努力。英国在其繁盛时期，也对国际法律制度的建构、对于国际关系的法律化付出良多。美国在19世纪20年代提出的门罗主义，在20世纪初提出的威尔逊14条和平原则，也都影响到相关国际法律制度的形成。(14)强国引领国际法的发展已经成为一项历史规律。法律大国不仅有能力主导创设他所喜欢的新制度、新规则，同时也有能力限制甚至毁掉他不喜欢的国际条约和国际组织。美国近年来退出其已批准的《巴黎协定》，退出联合国教科文组织，阻碍世界贸易组织上诉机构成员的任命，从而危及WTO争端解决机制的正常运行。美国的上述种种举措被一些人归结为“逆全球化”。然而，其真实目的是要弱化乃至摒弃现行的全球化规则，并力图按照自己的意志重塑全球规则体系。二、为什么一个强大的国家通常也会是一个法律大国为什么一个强大的国家通常也都会是一个法律大国？其主要原因应该在于：首先，一个大国的兴起，必须借助于国内的良法善治。大国的成长过程也是其不断地受益于其法律制度的过程。从中国的历史看，无论是“文景之治”还是“贞观之治”，凡是实现了“治”的时期，都是实施了适宜的法律制度的时期。与此同时，我国历史上的制度变革通常被称作“变法”。无论是“治”还是“变法”都反映出法律制度对一国经济和社会发展的重要性。国外的实践也大体如此。近代以来，英国、法国和美国等大国的出现和发展，皆发端于各国的国内革命。而革命之后，就是制度的建立和秩序的恢复。资产阶级革命成功后所确立的私有财产不可侵犯、契约自由等法律原则，对西方工业化和市场经济的发展无不起到推动和保障的作用。可以说，大国基于其自身经历，更知晓法律在经济和社会发展过程中的重要作用。其次，大国由于借助法律制度而获得发展，会对其法律制度产生自信，获得一种制度上的优越感，从而会向其他国家刻意展示并推介其法律制度，从而对其他国家的法律制度产生影响。相应地，其他国家也会乐于以大国的经验作为自己的发展模式。于是就会出现法律模仿或法律移植。法律发展的历史表明，随着各国经济交往和其他方面联系的增多，各国的法律会逐渐趋同。这种法律的趋同是法律模仿或法律移植的结果。在这一过程中，虽然各国的法律会彼此影响，相互借鉴，但大国法律的作用显然会强于其他国家的法律。再次，基于其经济、军事等方面的实力，大国还会努力依据自身的意志来创设国际法律规则和法律制度，从而塑造和维持其满意的国际秩序。在使用武力的合法性遭到国际社会否定的情况下，大国会通过制度和规则的创设来确立某种国际秩序。即使在武力征服为合法的情况下，大国也会以条约等形式来显示其武力征服的正当性，并通过条约的履行来维持这种国际关系。此外，由于法律具有透明、明确、可强制实施等特征，因此，无论是在国内社会还是在国际社会，法律都是一种成本更低、效力更为持久的社会治理形式。可见，“大国”与“法律大国”是一个交替成长的过程。越接近一个法律大国的地位就越接近一个完整意义上的大国的地位；同时，越接近一个大国的地位，也就越有条件成为一个法律大国。三、中国离法律大国的地位还有多远正在实现民族复兴的中国，将不仅是一个人口、地域或历史意义上的大国，也不仅仅是一个经济大国，而将成为一个具有强大综合实力的大国。在这一过程中，中国发展成为一个法律大国也应该是一个大概率的事情。那么，今天的中国离法律大国的地位还有多远？我们首先可以依据前述标准对中国的现状加以考察。(一)中国的国内法治建设在过去的40多年间，中国逐渐建立起了完备的法律制度，并从建设中国特色社会主义法律体系转向建设中国特色社会主义法治体系。在改革开放之初，党的十一届三中全会提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的“十六字方针”，将“有法可依”作为我国法制建设的首要任务。1997年党的十五大报告提出，到2010年基本形成中国特色社会主义法律体系。2007年党的十七大提出，要完善中国特色社会主义法律体系。2011年3月，全国人大常委会在其工作报告中宣布，中国特色社会主义法律体系基本形成。据统计，自2012年11月党的十八大召开到2022年6月，全国人大及其常委会新制定法律69件，修改法律237件，通过有关法律问题和重大问题的决定99件，作出法律解释9件，现行有效法律共292件。(15)2012年党的十八大报告明确提出，法治是治国理政的基本方式。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，第一次明确提出了“建设中国特色社会主义法治体系”的要求。法律体系是一个规则体系、制度体系，主要是解决有法可依的问题；而法治体系则是一个充满法律机制的社会系统，不仅要科学立法，还要严格执法、公正司法和全民守法。因此，从法律体系建设到法治体系建设是一个重大的转变。法律制度是特定社会的基本价值的规则体现。中国的社会主义法治与传统的西方法治存在着某些相同的价值追求。(16)与此同时，中国的法治与西方法治也存在着价值目标上的差异。在2020年11月16日举行的中央全面依法治国工作会议上，习近平总书记用“十一个坚持”系统阐述了中国社会主义法治建设的目标和主要内容。“十一个坚持”中的前三个“坚持”，即坚持党对全面依法治国的领导、坚持以人民为中心、坚持中国特色社会主义法治道路，集中揭示了中国法治的本质属性。有学者从九个方面归纳出中国近十年在法治建设方面所取得的成就：习近平法治思想的创立；宪法得到全面贯彻实施；法律规范体系更加完备；法治政府建设迈上新台阶；司法体制改革取得历史性突破；法治社会建设取得实质性进展；涉外法治工作开辟新局面；党内法规制度建设实现历史性跃升；法治工作队伍建设成效卓著。(17)上述每一方面的成就都包含丰富的内容。例如，在法治政府建设方面，党中央、国务院连续出台两轮法治政府建设实施纲要，“放管服”改革持续推进，先后取消和下放国务院部门行政审批事项的比例达47％，压减国务院部门行政审批中介服务事项达71％。(18)在肯定中国法治建设已经取得重大成就的同时，也要看到不足。党的二十大报告提出：要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施和监督；要加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治；要推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，增强立法系统性、整体性、协同性、时效性；要扎实推进依法行政，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化，提高行政效率和公信力；要严格公正司法，全面准确落实司法责任制，加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度；要建设覆盖城乡的现代公共法律服务体系，增强全民法治观念。(19)上述要求指明了未来一段时间中国法治建设的目标，同时也是对现有的法治工作不足的简要概括。综上，中国已经建立了完备的法律制度，并正在推动建设社会主义法治社会。但中国的法律和法治建设有自身的特征。一国的社会治理会有各种不同的方式，法治作为社会治理的方式也会有不同的类型。多党制、三权分立也许是一些国家认为适宜的法治形式；中国共产党领导的多党合作和政治协商制度以及人民代表大会制度则是被历史证明了的更适合中国国情的法治形式。因此，不能以西方法治的某些条条框框作为尺子来衡量中国的法治建设情况。只要一种法治建设能够保证人民幸福，促进国家强大，那么这种法治就是成功的。(二)中国法律对他国法律制度的影响历史上，中国法律曾经对周边国家产生深刻影响。公元6世纪末7世纪初，隋唐法律成熟并向朝鲜、日本和越南等周边国家输出。“正是在吸收隋唐法制成果的基础上，日本、朝鲜和越南等周边国家建设起了自己的法制。”(20)改革开放以来，中国在法制建设上的某些经验受到一些国家的关注并被加以借鉴。例如，在利用外资方面，中国关于市场准入、外资和外国投资者的待遇等方面的立法和实践对邻近的一些亚洲国家，特别是由那些计划经济向市场经济转变的国家产生了一定的影响。“一带一路”倡议的实施或将扩大我国法律对沿线国家的影响。正如有学者所言：“‘一带一路’不仅将为中国和世界的经济发展提供新的机遇，而且也将为世界各国法律制度和理念的交流、学习提供机缘。”(21)商品、资本和劳务等生产要素的流动一定会引起不同国家的法律制度和法律文化的交流与融合。作为“一带一路”倡议的发起者和主要推动者，中国法律的作用会得到提升，对相关国家法律的影响也将显现。但从目前情况看，中国法律制度对其他国家法律制度的影响还十分有限。(三)中国参与国际法律规则的创设1949年以来，中国政府重视国际法的作用。中国政府提出的和平共处五项原则、三个世界理论、国际经济和政治新秩序主张、和谐世界理论和人类命运共同体思想都对当代国际法产生了一定影响。但我国在具体的国际法律规则和制度的创设方面的引领作用尚不明显。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“积极参与国际规则制定，推动依法处理涉外经济、社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益。”时任国务院副总理汪洋曾撰文指出：“我国已进入国际重大政治、发展和经贸问题谈判的核心圈，在联合国、二十国集团、世界银行、国际货币基金组织等全球治理体系中发挥越来越重要的作用。但我国作为现行国际规则适应者、接受者的角色还没有根本改变，这与我国的综合国力和国际地位不相称。积极参与全球治理，做国际规则的维护者、建设者，既是维护我国发展利益、塑造良好外部环境的迫切需要，也是国际社会的普遍期待。”(22)中国政府在许多场合都明确表达，中国将坚定维护以联合国为核心的国际体系、以国际法为基础的国际秩序、以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际关系基本准则，反对一切形式的单边主义，反对搞针对特定国家的阵营化和排他性小圈子。(23)中国坚持国际多边体制，坚持双边、多边、区域次区域开放合作，并积极参加和推动在环境保护、投资保护、政府采购、电子商务等领域的谈判进程。但是应该看到，现行国际法的主导权仍然在几个西方大国手中。各种国际法新制度、新规则往往是在这些大国的引领或推动下产生的。例如大陆架制度、国家主权有限豁免制度和海外投资保险制度等都是在美国的带动下建立起来的。中国主导或倡导建立起来的国际法律制度还不多见。四、中国将会成为一个怎样的法律大国依据传统的标准衡量中国的现状，会感到中国离法律大国的地位还有相当大的距离，主要是在影响他国法律制度和主导国际法规则的创设方面。然而，基于中国的社会主义国家的属性以及中国政府关于国际事务的基本立场，中国并没有刻意影响其他国家的法律制度或仅仅按照自己的单方意愿引导国际规则的创设。因此，不能完全依据传统标准来判断中国是否具备了法律大国的地位。(一)中国不会刻意影响他国法律制度首先，从主权原则出发，各国均有权自主选择其认为适宜的社会制度。中国政府始终将尊重国家主权作为处理国际关系的最为重要的准则。因此，中国政府坚决捍卫自己的自主选择社会制度的权力，同时也尊重其他国家对社会制度的自主选择。2021年1月25日，习近平主席在世界经济论坛“达沃斯议程”对话会上发表的特别致辞中强调：“世界上没有两片完全相同的树叶，也没有完全相同的历史文化和社会制度。各国历史文化和社会制度各有千秋，没有高低优劣之分，关键在于是否符合本国国情，能否获得人民拥护和支持，能否带来政治稳定、社会进步、民生改善，能否为人类进步事业作出贡献。”(24)基于上述立场，中国政府承认各国的法律制度会相互借鉴，相互影响，但不会凭借自己的好恶去影响或改变他国的法律制度和法律理念。其次，还应该看到，中国的法律制度具有明显的中国特色，有些内容难以被其他国家复制。在一段历史时期，世界上曾存在着一个与英美法系和大陆法系并列的社会主义法系。在社会主义法系国家之间，法的传播和影响是可以实现的。然而，冷战结束之后，“作为社会主义法系核心的苏联法律体制已经不复存在，欧洲的社会主义法系成员均已改弦易辙”(25)。因此，依旧为社会主义国家的法律的影响力受到很大限制。我们的某些制度，例如“党指挥枪”“党对企业的领导”，恐难以被其他国家所接受，当然也难以对他国的法律制度形成影响。再次，基于中国的传统文化，中国不会刻意影响或改变他国的法律制度。自秦汉至清朝中期，中国所长期追求的是一种“中国中心主义”(Sinocentrism)的国际秩序。这种秩序的制度性安排主要表现为朝贡体制。朝贡制度背后的理念在于：中国是世界的中心，中国的皇帝是天下至高无上的统治者，其他国家与中国不能处于平等地位，它们要向中国进贡，接受中国册封。在今天看来，这种“中国中心主义”的国际秩序观与当今的国际法原则与制度是相悖的。然而，“中国中心主义”的国际秩序虽分等级，却并不施加压迫。与国内的君臣关系不同，朝贡关系虽然以承认中国的高一级的地位为前提，但并不要求其他国家服从中国的旨意。中国并不强使其他国家向中国屈服，而只是把向中国进贡和承认藩属地位作为彼此间进行交往的前提。因此，即使隋唐时期的法律对周边许多国家产生了重要影响，这种影响也并非中国所强力推行的，而是其他国家自愿引进和模仿的结果。今天的中国更不会像历史上的西方强国那样强行地向其他国家推广自己的法律制度和理念。(二)中国不会仅仅按照自己的单方意愿引导国际规则的创设当今的国际法，尽管包含着大国政治、偏袒发达国家利益等不合理成分，但也存在尊重各国主权、照顾发展中国家及对大国力量进行制约等积极因素。因此，中国政府对当今国际法的基本立场是与其他国家共同努力维护国际法中的合理部分，改变国际法中不合理的部分，使国际法能够反映大多数国家和人民的共同利益。2015年9月22日，习近平主席在华盛顿州当地政府和美国友好团体联合欢迎宴会上的演讲中强调：“中国是现行国际体系的参与者、建设者、贡献者。我们坚决维护以联合国宪章宗旨和原则为核心的国际秩序和国际体系。世界上很多国家特别是广大发展中国家都希望国际体系朝着更加公正合理方向发展，但这并不是推倒重来，也不是另起炉灶，而是与时俱进、改革完善。这符合世界各国和全人类共同利益。”习近平主席的上述讲话明确阐释了中国政府对现存国际法律制度的基本立场。首先，现存的国际法律制度是历史上形成的，对于维系相对稳定的国际关系实属必要，因此，不应寻求从整体上颠覆现存国际法。其次，现存国际法并非完善合理，因此，中国将与其他国家一道推动国际法朝着更加公正合理的方向发展。再次，在变革国际法的过程中，中国政府将始终坚持“共商”“共建”“共享”的理念，而不会凭借实力将国际法仅仅作为谋求自身利益的手段。习近平主席于2019年3月26日在巴黎出席中法全球治理论坛闭幕式的致辞中说：“要坚持共商共建共享的全球治理观，坚持全球事务由各国人民商量着办，积极推进全球治理规则民主化。”因为要“共商”，所以就要求同存异。能够达成共识的就可以通过条约将其确定下来，而那些经过磋商无法达成一致的事项就可以暂时搁置一边。(三)当今的法律大国应有能力维持不同制度的共存不刻意影响他国的法律制度，不谋求单方面创设或改变国际法规则，这反映出的是包容理念。所谓“包容”一定是自愿的彼此接受。历史上的国际体系虽然也可不断地裹挟更多的国家，但却是以强行同化这些国家的制度来实现的。例如，19世纪前后西方列强将中国等国家强行纳入其所确立的国际体系就是这样一种情形。法律制度层面的包容性首先要求各国彼此尊重对方自主选择的政治、经济和社会制度，而不得强使他国改变自己的制度；其次，在构建国际法律制度时要求同存异，并使得制度具有一定的弹性，而不得向对方摆出“要么全盘接受，要么免谈”(All or Nothing)的姿态；再次，对于不同制度之间的摩擦应通过平等协商加以解决，而不应单方面采取强制措施。当代国际法中的和平共处原则与制度包容有相通之处，但也有差别。和平共处虽然也有彼此容忍的含义，但更强调各自独立，互不干涉；而制度包容则是指各国在尊重制度差异的同时，并存于同一规则体系之中。出现这种变化的历史背景在于从国家之间的彼此相对孤立转向相互交往和合作的加深。美国在主导建立二战后的国际法律制度时，显然是注意到了包容的重要性。美国主导制定的《联合国宪章》等国际法律文件，将尊重国家主权、大小国家一律平等、自由贸易、多边合作、和平解决争端等理念和主张成功转化为国际法规则，并在“吸取过去几百年国际秩序兴衰演变的历史教训，吸纳更多国家融入国际秩序，尽可能延续‘美利坚治下的和平一’”(26)。但美国对包容性的内容是有限的，其界限是不能违背美国利益。因此，美国事实上垄断了“民主”“人权”等标准的解释权。当他认为你不符合他所界定的标准时，就会将你排除在国际体制之外。例如，中国按照其所承诺的条件加入世界贸易组织得到了世界贸易组织各成员方的一致同意，并且从制度层面看，WTO规则体系完全可以包容中国的经济制度。然而，当美国认为中国的经济体制改革没有按照其预期方向发展时，便一再提出中国的经济制度与WTO的精神不符，屡屡发起与中国的冲突。美国对中国发起前所未有的贸易战，不断单方面提高商品进口关税，几乎覆盖中国出口至美国的所有种类的商品。美国还将中国的一些公司列入管制“实体名单”，持续向中国施压。事实表明，不是WTO体制无法包容中国的经济制度，而是美国“包容”不下各国所共同创设的以WTO规则为主体的国际贸易管理秩序。当下，一些西方大国还在推动国际规则朝着遏制中国法律制度的方向演变。这些新的或演变中的规则涉及国有企业、竞争中立、反补贴、碳税等等。新制定的《美国、墨西哥、加拿大协定》(United States-Mexico-Canada Agreement，USMCA)甚至规定：“如果一国被协议签署国的任何一方认定为非市场经济国家，同时该国与美墨加三方均没有签订自贸协定，三方中任何一方与该国开始自贸协议谈判之前至少3个月，需要通报其他各方。如果任何一方与非市场经济国家签订自贸协定，其他各方有权在提前6个月通知的条件下终止协定。”试图以此来对“非市场经济国家”进行制度封杀。在这样一个时代背景下，一个法律大国的使命应该是在全球范围内倡导不同法律制度之间的包容性，并维持各种制度的共存共荣。虽然法律趋同是一个历史趋势，但这应该是一个自然发生的过程，而不应该是一种制度扼杀其他制度的结果。最有条件承担维护多种制度共存这一历史使命的应该是中国。因为：第一，中国的法律制度(例如人民代表大会制度、国有企业制度等)一直受到某些西方国家的打压；第二，也正因为如此，中国一直在国际舞台上大力倡导制度的包容性，倡导不同制度的共存；第三，中国保卫自己的制度选择权的胜利，将同时是各种不同制度的生存权的胜利；第四，中国已经具有可与那些封杀异己制度的国家抗衡的经济、政治和法律实力。在中国的法治建设很多方面独树一帜的情况下，不被某些西方大国的法律强行同化，这种情形在历史上是不多见的。其意义不仅在于保持了中国特色的法治模式，更为建构一个世界范围内的以包容为底色的不同制度的共存开辟了道路，这比某一国家的法律影响他国和引领国际法规则的创设有更为深远的意义。因此，中国能否持续地推进国内的法治建设，能否在西方的打压和封杀下保有自主的制度选择权并在全球范围内维持多种制度的共存，应成为衡量中国是否已经成为一个法律大国的现实标准。中国与某些西方大国未来十几年或几十年的博弈，将会验证中国能否最终成为一个法律大国。注释：①朱又可：《大国崛起靠经济，但长久维持靠法律——专访中国政法大学终身教授江平》，《南方周末》2011年1月13日。②参见张飞舟：《罗马法与罗马战争》，《新西部：中旬·理论版》2016年第23期。③谢邦宇：《罗马法的历史地位和作用》，《青海社会科学》1983年第2期。④参见徐国栋：《罗马公共卫生法初探》，《清华法学》2014年第1期。⑤谷昭民：《论法律外交》，吉林大学法律学院2015年博士论文，第40页。⑥参见万琪：《〈法国民法典〉与社会文明和制度文明》，《金陵法律评论》2011年秋季卷。⑦同注⑥。⑧参见鲁楠：《“一带一路”倡议中的法律移植——以美国两次“法律与发展运动”为镜鉴》，《清华法学》2017年第1期。⑨参见刘桢：《论日本历史上的法律移植》，《法制与社会》2019年第7期。⑩韩昇：《中国古代的外交实践及其基本原则》，《学术研究》2008年第8期。(11)Louis Henkin,How Nations Behave,Columbia University Press,1979,p.1.(12)Alan Boyle,& Christine Chinkin,The Making of International Law,Oxford University Press,2007,p.28.(13)参见罗欢欣：《国家在国际造法进程中的角色与功能——以国际海洋法的形成与运作为例》，《法学研究》2018年第4期。(14)参见何志鹏：《走向国际法的强国》，《当代法学》2015年第1期。(15)参见全国人大常委会副秘书长汪铁民2022年6月29日在中共中央宣传部举行的“中国这十年”系列主题新闻发布会上的介绍，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202206/d07c9093060b449a90f9c0909e0bd80e.shtml，2023年2月9日访问。(16)习近平主席在2021年11月16日与美国总拜登举行视频会晤时再次强调：“中国倡导和平、发展、公平、正义、民主、自由的全人类共同价值。”这些共同价值在各国的法律制度中都会有不同程度的体现。(17)参见黄文艺：《中国法治这十年》，《中国司法》2022年第8期。(18)参见陈一新：《深学笃行习近平法治思想 更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，htztp://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zwgkztzl/xxxcgcxjpfzsx/fzsxyw/202202/t20220217_448226.html，2023年3月20日访问。(19)参见习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，http://www.gov.cn/xinwen/2022-10/25/content_5721685.htm，2023年3月30日访问。(20)何勤华、周小凡：《弘扬中华法律文化，共铸世界法律文明》，《政治与法律》2021年第5期。(21)鲁楠：《“一带一路”倡议中的法律移植——以美国两次“法律与发展运动”为镜鉴》，《清华法学》2017年第1期。(22)汪洋：《加强涉外法律工作》，《人民日报》2014年11月6日。(23)参见习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，http://www.gov.cn/xinwen/2022-10/25/content_5721685.htm.2023年3月30日访问。(24)习近平：《让多边主义的火炬照亮人类前行之路——在世界经济论坛“达沃斯议程”对话会上的特别致辞》，http://www.gov.cn/xinwen/2021-01/25/content_5582475.htm，2023年3月30日访问。(25)高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，《中国法学》2011年第1期。(26)孙茹：《理念分歧与中美国际秩序博弈》，《现代国际关系》2020年第11期。 ...

李拥军：法治现代化的“中国式”内涵及其具体面相

内容提要：中国式法治现代化既具有世界法治文明的共性又具有中国自身的特性。中国的法治现代化自身的特性是被“中国式”这一概念所决定和表征的。中华传统文化以其特有的魅力形塑着当下中国人的思维逻辑和行为方式，进而决定着中国法治现代化的“中国式”特征。近现代曲折而丰富的社会和法治发展实践决定了中国的法治现代化必然具有“中国式”的内涵。超大型的国家和其人民特有的生活方式导致了当下中国的法治建设会呈现出一定的复杂性和特殊性，这些复杂性和特殊性共同形塑着法治现代化的“中国式”内涵。基于这些内涵，中国式法治现代化是一种自主性的法治现代化、多元性的法治现代化、反思性的法治现代化。关 键 词：法治  现代化  中国式法治现代化  传统 习近平总书记在庆祝中国共产党成立一百周年大会上提出了“中国式现代化新道路”这一新的命题。在党的二十大报告中，他着重阐释了中国式现代化的内涵和本质要求。①中国式现代化是一个包罗宏富的概念，它涉及整个国家和社会的各个方面，因此，中国式法治现代化应该是其下位的概念，包含在中国式现代化的概念之中。中国式法治现代化是中国式现代化在法治领域的具体体现，是坚持中国特色社会主义法治道路在现代化问题上的理论表达。②作为一个世界性的历史进程，法治现代化是人类社会自近代以来所经历的一场涉及社会与法律生活主要领域的深刻的法治变革过程。作为一种社会转型和社会发展的态势，反映的是各国政府推进各自国家的法治变革以及通过这些变革实现国家现代化目标、推动国家现代化进程的时代趋向。③习近平总书记指出：“中国式现代化，是中国共产党领导的社会主义现代化，既有各国现代化的共同特征，更有基于自己国情的中国特色。”④同理，中国式法治现代化也同样既具有世界法治文明的共性又具有中国自身的特性。从共性的角度讲，它是人类法治现代化进程中的一种形式，保有着从传统型法制向现代型法治迈进的规定性动作，因此它需要以法治的一般要件作为其存在的根本标志。具体说，它需要以形式法治为标准，以实质法治为目标，以构建良法善治为旨归。再进一步说，它需要法律“具有稳定性、连续性和极大的权威性”，需要在国家政治、经济、文化和社会生活中“有法可依”，需要法律一经制定就要严格地实施和执行，需要司法机关保持“应有的独立性”。⑤它还需要在遵循人类共同价值的前提下制定出良好的法律，并在法律的执行与适用过程中体现人性的关怀，实现良法善治。正因如此，它需要推进科学立法、严格执法、公平司法、全民守法，它需要通过法律制度实现对权力的制约和权利的保护，它需要在具体的法律制度中确立罪刑法定、罪责刑相适应、无罪推定、权利本位、正当程序、依法行政、契约自由、诚实信用、法不溯及既往等等原则。同时，中国的法治现代化也具有自身的个性，而其个性是被“中国式”这一概念所决定和表征的。换言之，中国的法治现代化道路所具有的特殊性是以“中国式”这个概念来表达的。法治现代化对于中国之所以必然是“中国式”的，是因为“中国式”的内涵是由内化于中国自身的诸因素所决定的，换言之，根植于中国自身的这些因素形塑或决定着中国法治现代化道路的特殊性，而这些特殊性形成的过程恰恰就是“中国式”内涵展开的过程。当下学界既有的研究更侧重对中国式法治现代化实践路径作整体性的描述和分析，因此不能充分地突出其中“中国式”的内涵对于法治现代化的意义。⑥正基于此，笔者拟从文化传统、近现代中国社会和法治发展的实践以及具体国情的角度阐释法治现代化“中国式”内涵的形成逻辑，并以此为基础对中国式法治现代化作具体面相上的深描，因为唯有如此，才能更为准确地把握中国式法治现代化的当代意义和价值。一、形塑法治现代化的“中国式”内涵的文化向度传统是活着的过去，是群众集体的记忆。由于历史的延续性与文化的稳定性，一个社会无论其发展变化是多么迅速，也不可能与过去的历史完全断裂，因此，人既生活在当下，也同时生活在传统中，其思维逻辑和行为方式必然受到传统的浸染。法治离不开的具体的人，而具体的人又无法脱离传统，因此任何国家的法治建设都不可能离开所在的传统与文化，同理，任何意义上的法治现代化都不可能在缺失传统的意义上进行，正所谓“没有‘没有传统的现代化’”。⑦如沟口雄三先生所言：“革命是既存体制崩溃以及与旧体制断绝的结果，但同时革命亦脱胎于既存体制，因而也受到旧体制的历史和现状的规定，即便是否定和断绝，也只能是以否定和断绝的方式对体制的继承。”⑧无疑，现代化的过程是一个革除旧文化和旧制度的过程，但即使在这一过程中，在推陈出新的同时也必然伴随着潜移默化的继承。这一现象也同样表现在法治现代化的进程中。“尽管传统法律文化的理念与制度和现代化法治文化的理念与制度的价值取向是截然分别的，固有法律文化传统在法治现代化进程中不断受到挑战，但是，作为一个历史的延续过程来说，传统法律文化的理念与制度并不因其是历史上的东西而发生断裂。它在或大或小的程度上以一种新的形式出现，并在新的法律文化系统中发挥新的功用。”⑨由此而言，现代化的过程从某种意义上说是一个传统更新的过程。在这一过程中，传统因新的参照系与之相摩擦而不断更新自己，又因其偏执性而抗拒摩擦，力图使其永恒化。没有摩擦就没有进步，没有抗拒就没有保留。⑩因此，在这个意义上，传统是一个在既有的文化脉络下除旧布新，不断发展的过程。也是在这个意义上，加达默尔这样阐释传统对人的理解的影响，他说，任何理解都不是一个纯粹的“主体性行为”，而是一个“置自身于传统过程中的行动”，都要受到特定历史传统下形成的“前见”的影响，因此任何解释都是被特定的“历史处境”和“整个客观的历史进程”所规定的一种“创造性的行为”。(11)从这个角度来理解传统，传统更新的过程就是一个逐渐远离原本的过程，是一个后人根据自己所处的参照系对原本重新解释的过程，是一个面向现代世界的对原本的“自我理解”(Self-understanding)的过程，是一个对传统的创造性转化的过程。(12)这一过程正是现代化推进的过程。一国的法治现代化离不开其所在的传统，这一命题对于中国来说更具有特殊的意义。中华文化悠久而深厚，而中华民族的个性正因其传统而取得，在其文化的传承中得到凝练，其中的法律传统繁荣发达，自成体系。中华传统文化作为一种“活着的过去”以其特有的魅力形塑着当下中国人的思维逻辑和行为方式，进而决定着中国法治现代化的“中国式”特征。中华传统文化的核心内容体现为有机整体观与和合关系论。有机整体观表现为，传统中国人从阴阳、五行出发，把人和自然界以及社会看作是一个有机循环的整体，强调系统的结构和功能，强调系统中的元素通过相互影响、彼此共生的方式来生成或维系一个整体化的系统。(13)这是一种以关联性思维为基础的整体宇宙观。(14)和合关系论是我国古代先哲在对复杂世界认识的基础上所建立的一种哲学理论，体现的是一种矛盾和谐观与动态平衡观。“和合”的终极形态是“中”，是事物存在的最佳状态，体现为各种力量关系的动态平衡。正所谓“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉”(《中庸》)。“中”“和”“合”本质上体现的是一种关系，或者说，只有在关系中才能体现出“中”“和”“合”，其本质就是在各种关系中追求一种动态的平衡。因此，中国哲学的精髓在于在具体的关系中解决问题，强调不走极端，追求适当均衡，反对矫枉过正，强调过犹不及。“中”“和”“合”不是纯粹地无条件地求同、合一，而是包含有事物差异的、多样性的有序集合，不仅强调不同事物、各种力量之间的和谐、统一，而且还强调对差别的承认、包容、共存，其本质在于追求和而不同，和谐共生的状态。和合关系论与有机整体观是相通的。中国哲学认为，天地万物之间存在着整体性、统一性、系统性，“中”“和”“合”是建立在整体性基础之上的，而整体性就是多样性的平衡和统一。具体言之，和合关系本身表征的就是一个有机和谐的系统，强调的是一种整体上的和谐状态，而一个和谐整体的维系则有赖于实体双方的有机互动和关系的平衡。为了实现平衡与和谐，中国传统文化强调的是关系主体之间的责任和付出，反对极端的自私自我，强调求同存异，求同化异，包容差异，兼容并蓄，互利共赢。这些观念作为一种文化依然影响着当下的中国人，进而形塑着具有中国特色的法治理论和实践。有机整体观与和合关系论落实在国际关系上便是“协和万邦”的理念。在传统中国，“天下”的概念表征的是国与国之间的联合体，表现为一套以“仁”为价值观，以“礼”为规则体系的世界制度。(15)这些理念形塑着中国当代新型的国际法治理论与实践。这体现在：主政以和平共处五项原则为基础，以国际法为行为准则构建多元、平等、包容、有序的国际关系格局。(16)正如党的二十大报告中所说的：“中国坚持在和平共处五项原则基础上同各国发展友好合作，推动构建新型国际关系，深化拓展平等、开放、合作的全球伙伴关系，致力于扩大同各国利益的汇合点。秉持真实亲诚理念和正确义利观加强同发展中国家团结合作，维护发展中国家共同利益。”(17)有机整体观与和合关系论在人与自然的关系上体现为一种“天人合一”的观念。“天人合一”的观念认为人与自然之间没有隔阂、可以互通，此间的最佳状态应该是两者的包容与平衡。党的二十大报告中关于“中国式的现代化是人和自然和谐共生的现代化”的表述，(18)既可视为是对中国传统的“天人合一”理念的承继，又可视为是对当下最先进的生态理念的把握，是指导当代新型环境法治重要的理论资源。有机整体观与和合关系论落实到在人际关系上体现为，传统中国人反对极端地处理人际关系，强调相互谦让和包容，即使出现纠纷，其对纠纷的解决也更强调通过协商、调解、和解的方式来解决。当下中国的人民调解、司法调解以及其他的非讼纠纷解决机制之所以能够获得广泛的应用且收到很好的效果，很大程度上是因为它契合了中国人的思维方式和行为习惯，能够得到传统的支持。有机整体观与和合关系论落实社会治理上表现为德法共治的思想和实践。古代中国一方面强调把修身、教育当成预防犯罪的重要方法，强调对行为人心灵上的感化和改造；另一方面，把刑罚作为最后的保障性的力量，即当作在教化不能的情况下不得已才使用的方法。因此，中国古代一直强调“德法并用”“德主刑辅”“德本刑用”“明刑弼教”“出礼入刑”“先教后诛”“人情”“天理”“国法”相融通。从社会治理的角度讲，中国文化强调自治、德治、法治的并用，情、理、法的有机融合。当下中国的国家治理和社会治理需要自治、法治和德治的结合，需要情、理、法的有机融合，需要政治效果、法律效果、社会效果的内在统一。坚持法德共进、三治融合、情理法相统一，是我国当下社会治理中的优势，是传统的“中和”“和合”思维在社会治理领域的应用，是国家治理体系和治理能力现代化的重要表现形式。有机整体观与和合关系论落实到人与共同体关系上表现为一种责任意识。中华文化强调的是在关系中把握自我，强调每个人都要在具体的关系中扮演好自己的角色。(19)因此，它孕育出的是一种责任意识。因此，生长在关系中的人是以责任为本位的。“中”“和”“合”的理念强调构建平衡的社会关系，而这种平衡则是一种责任意识下的平衡。传统社会的弊端在于这种责任的单向性和固化，而源于中国现代实践的责任理论是让主体间的责任具有了交互性。这种交互性使关系呈现出契约性的特征。这是主体之间互负责任的平等。它与现代的平等型、契约型社会的属性以及法治主义根本原则并不相悖，同时，它又是对西方个人本位主义社会理念与实践的超越，有利于平衡人与家庭、人与国家、人与社会、人与自然的关系，避免中国出现西方那样的“社会病”。有机整体观与和合关系论落实到人权问题上表现为强调集体人权优先的理念。传统儒家文化更强调“群体人”的概念。这表现为，一方面，它更强调人的集体表达——“民”的概念，而不是单个人的个体表达，因此民本思想是儒家思想中的重要内容。另一方面，既是面对个人，它也不追求一种西方“Individual”意义上的自我，而是要“塑造和形成于既定的文化传统、他自己的社群和自然环境等背景中”的能够“实现完善人格的自我”，即先前所述的关系性自我。(20)这些理念使得受儒家文化影响下的社会呈现出一种“集体优先个体”的倾向。正如一位西方学者所指出的：东亚社会所践行的现代性是一个有别于西方个人主义为基础的现代性，是一个侧重集体的团结与纪律的“非个人主义的资本主义的现代性”；存在于家庭之内与在家庭之外的一种高度发展的“集体团结意识”(sense of collective solidarity)是东亚社会取得成功的重要因素。(21)人权是人类的共同价值，但就人权的具体表达而言，每个国家依自己的国情和文化会呈现出自身的特点。当下的中国更强调的是集体人权的概念，更强调人民的生存权和发展权，更强调共同富裕是人权现实基础，更强调确保人民依法享有广泛充分、真实具体、有效管用的人权，让人民群众的获得感、幸福感、安全感更加充实、更有保障、更可持续。(22)这其中不无传统的因素在发挥作用。由此观之，文化传统对于当下中国，并不像列文森所说的那样只是一个失去现实意义的“博物馆”中的“陈列品”，(23)而应该是沟口雄三笔下的展开现代文明的“基体”。虽然现代化的展开是一个传统不断后撤的过程，但从另一角度也可以视为“‘旧中国’的蜕化过程”，即一种再生的过程，是一个“以基体自身的内因为契机的辩证式的展开”的过程。“没有接受基体就不会有引进，反过来说，引进要受到接受基体的条件制约。”“中国可以根据自己的基体来获得自由、平等和人权，从这个意义上说，中国的自由，平等不可避免地具有其独特的形式。”(24)同理，中国的法治现代化也因此具有了“中国式”的内涵。二、形塑法治现代化“中国式”内涵的社会与法治发展的维度中国的近现代史是波澜壮阔的，它在单位时间内承载了比之古代史密集得多的历史事件。之所以如此，无非就是要实现社会的“转型”，即要从传统转型到现代，实现现代化，换言之，要“建构一个中国的现代的文明秩序”，“建构一个中国的现代性”。(25)由于西方列强的入侵打破了中国自主发展的可能，中国逐渐沦为西方列强的生产资料的来源地和工业产品的销售地，因此中国是在不情愿的条件下被强迫带入了世界结构之中的。在世界结构的冲击下，中国原有的小农经济和宗法宗族制度难以为继，因此就必须要进行社会转型，其目标是构建一个以工商文明为基础的法治型的社会形式。正由于这种转型是在该种条件下启动的，因此中国的现代化从一开始就具有救亡图存的性质，具有学者笔下的“防卫现代化”(defensive modernization)属性。(26)在这样的背景下，法治与实业、科技、教育、医学等形式一样被视为重要的救国手段和途径。也正是在这样的大浪潮中，法治现代化便是不可避免的，而基于这样目的所启动的法治现代化必然会呈现出明显的功利主义和建构主义的倾向。这种功利主义既体现在清廷出于“皇位永固”“外患渐轻”“内乱可弭”的新政初衷上，(27)又体现在清末修律得以启动的最原初动力——领事裁判权的收回上。鸦片战争以后由于西方列强在中国设立的不平等条约严重地伤害了中国主权，促使中国的有识之士意识到，只有通过变法修律以改变法制落后的状况，才能收回领事裁判权。西方列强也表示，在清政府改良司法“皆臻完善”之后，愿意放弃领事裁判权。(28)对此，沈家本明确地说出了这一目的：“同居率土之中，而法权则互分彼我，同列讼庭之上，而惩戒则显判重轻，损失国威，莫此为甚。今幸续订商约，英、美、日、葡等国，均允于改良刑律之后，侨民悉归我审判。歃血未寒，时机讵容坐失……”(29)正是基于这样的目的，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律，中国法治现代在制度层面才得以正式启动。作为一个后发展国家，欲在短时间内实现法治的现代化，唯有走立法主导型的建构主义路径。由于成文法借鉴的便捷性加之中国从秦以来的法典主义传统的影响，中国在清末修律的过程中仿照欧陆选择了一条法典化路径。之所以做这样的选择，很大程度上源于立法者将法典及其由此形成的法治模式视为在短时期内就能实现法律进步进而拯救中国危局的重要手段。对此，沈家本说道：“顾或有以国民与审判之程度未足者，窃以为颛蒙之品汇不齐，而作育大权实操于上，化从之效，如风偃草，陶铸之功，犹泉受范，奚得执一时之风习而制限将来之涂澈？”(30)这些特殊的历史条件使得建构主义成为当时以至于后来中国法治现代化进程中主要基调。习近平总书记指出：“1840年鸦片战争以后，中国逐步成为半殖民地半封建社会，国家蒙辱、人民蒙难、文明蒙尘，中华民族遭受了前所未有的劫难。从那时起，实现中华民族伟大复兴，就成为中国人民和中华民族最伟大的梦想。”(31)近代中国特殊的历史命运决定了民族复兴必然是伴随着中国法治现代化始终的一个目标，进而注定了实现法治现代化是助力中国民族国家成长的重要内容。因此，中国法治现代化所表现出来的功利性是和民族性连在一起的。在当下中国，实现中华民族伟大复兴依然是国家发展的最为重要的目标之一，具有战略全局的意义。它统率着当下的全面依法治国的实践和中国特色社会主义法治道路的具体方向，从而使当下的制度建设具有了“实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障”(32)“实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力保证”(33)的意义。在这一背景下、基于这样的目的而启动的法治现代化，需要解决两个方面的问题：其一要革除旧势力、旧传统的障碍；其二要摆脱外来压迫，实现民族自强，而解决这两个问题则需要一个强有力的政治实体来推动，需要通过自上而下的建构主义的立法来实现。这就是从晚清修律到民国时期立法运动再到改革开放以后的中国大规模立法活动得以进行的内生动力。西方列强的入侵，使近代中国通过自然进化的方式来实现法律发展的可能被堵塞，因而通过政府推进型的建构主义路径来实现法治的现代化便成了更为现实的选择。此间，受制于后发展中国家法治资源落后的现实和出于尽快实现法治进步的需要，通过移植借鉴先进国家的法治资源来实现本国法律发展的方式也就成了近现代中国必然的选择。当下的中国，伴随着经济的高速发展和社会长期的稳定，特别是改革开放40多年来的社会发展实践，激发了来自社会层面对法治的日益强烈的需求。这表现为，法治自身的固根本、稳预期、利长远的魅力，对“极左”时期法治缺失的痛苦反思，市场经济对法治自身的需求，人民日益增长的美好生活的需要依赖于稳定而健全的制度来保障的现实，共同形成了推动中国法治内部成长的重要力量。这些力量与中华民族伟大复兴的目标汇合在一起，使中国法治现代化之路呈现出了复合性的特征。这表现为：既要对立足本土的、来自民间的、自生性的秩序予以必要的重视和肯定，又要注意吸收外来的法治文明成果；既要努力挖掘中国传统文化的精髓，又要善于利用世界性法治经验：既要通过自上而下的通过政治力量推动立法，又要将发源于民间社会和反映市场经济规律内部规则予以及时准确地作制度性肯认。对此，习近平总书记指出：“就我国而言，我们要在短短几十年时间内在十三亿多人口的大国实现社会主义现代化，就必须自上而下、自下而上双向互动地推进法治化。”(34)这表明当下中国的法治现代化是一种进化型与建构型、内发型与外源型、本土化与国际化兼采的现代化。如前所述，欲使一个处于后发展阶段的超大型的社会主义东方大国在短期内实现法治现代化，就必须要有强有力的政治体来推动，在当下中国这个推动者只能是中国共产党及其所领导下的政府。就当下中国的具体实际而言，只有在党的领导下，发挥党的总揽全局、协调各方的作用，遵循党中央的顶层设计，全面依法治国才有明确的总目标、总抓手、战略布局、重大任务、重要保障，才能够全面科学有序的推进。(35)中华民族伟大复兴是国家发展的战略全局和远景目标，这一目标决定了中国必须用自己的声音说话。正在崛起的政治与经济实力，促使中国要在世界结构中争取自己的话语权。基于此，当下中国便需要在法律和法学上建构具有中国特色、中国风格、中国气派的自主的知识体系，努力构建中国法治的主体性。虽然在法治现代化的道路上需要借鉴世界范围内的法治文明成果，但是其必须以服务中国为宗旨，消化吸收，为我所用。对此，习近平总书记强调：“法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。但是，学习借鉴不等于是简单的拿来主义，必须坚持以我为主、为我所用，认真鉴别、合理吸收，不能搞‘全盘西化’，不能搞‘全面移植’，不能照搬照抄。”(36)因此，当下中国的法治现代化又必然是以建构型、内发型、本土化为主，兼采进化型、外源型、国际化的特殊形态的法治现代化。曾经在古代走在世界前列并为人类做出重要贡献却在近代遭受欺凌和压迫的历史，以及中国人民奋起抗争实现民族自强的实践，从启动就具有防卫性质的现代化到最终走向自主现代化的具体路径，从“极左”的法律虚无主义思潮中走出进而自主选择法治模式的新中国的社会发展实践，这些曲折而丰富的经历与经验是世界其他国家特别是西方国家所不曾有过的，它形塑着中国法治现代化的特殊性，同时也决定了中国的法治现代化必然具有“中国式”的内涵与面相。三、形塑法治现代化“中国式”内涵的国情因素当下中国最基本的国情是国家体量庞大、人口众多。正因如此，习近平总书记指出：“中国式现代化是人口规模巨大的现代化。我国十四亿多人口整体迈进现代化社会，规模超过现有发达国家人口的总和，艰巨性和复杂性前所未有，发展途径和推进方式必然具有自己的特点。”(37)由于受传统的影响，生活在其中的人又具有自身特有的生活方式，这些因素导致了当下中国的法治建设会呈现出一定的复杂性和特殊性。这些复杂性和特殊性共同形塑着法治现代化的“中国式”内涵。(一)超大型国家的复杂性在地理、文化、生活方式等因素作用下，我们的祖先在很早的时候就为中国人缔造了一个超大型的政治文明体，从而形成了一个大国体制。(38)当代中国是在这样的基体上建立起来的一个超大型的国家，其表现为人口庞大、地域辽阔、民族众多、文化多元、国情复杂、发展不平衡。超大型的国家意味着在这样的国度里保证国家统一、政令统一、市场统一，实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好，就必须要依靠法治，(39)但同时也意味着在这样的国家实现法治会具有相当大的难度。基于这样的难度，面向这样的国度而进行的法治建设就需要一个强有力的政治体来领导和推动，那么，在当下中国，这个任务只能由中国共产党来完成。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心。它是一个具有九千万党员的大型的政治体，它虽然是由当下中国最优秀的一批人组成的，但这个群体依然需要规则来维系，而且这些人对党内法规的遵守和维护，直接关系到国法的执行。对此，邓小平当年做过这样的表述：“国要有国法，党要有党规党法。党章是最根本的党规党法。没有党规党法，国法就很难保障。”(40)习近平总书记强调，“治国必先治党”“依规治党深入党心，依法治国才能深入民心”。(41)党依法执政首先就要求党要遵守党规党法，如果执政党连自己的规章制度都不遵守，如何可能期望它遵守国家的法律呢？(42)由此可见，当下中国的制度建设必然是在依法治国和依规治党相结合的意义上进行的，因此，当下中国的法治现代化就不能跨越党内法规而在纯粹的国家法的意义上推进。基于这样的难度，在这样一个超大型国家里，其秩序的维护也就不能仅通过“立法—司法”的模式、完全依靠程序主义的策略来实现，而应该依靠一种系统性的整体治理的方式来完成，因而当下中国的法治应该是一种治理型的法治，其法治现代化进而应该是一种国家治理体系与治理能力的现代化。社会秩序的保有取决于一个国家对矛盾纠纷的处理能力，因此，治理型法治的核心是社会矛盾的预防和化解。我国国情决定了我们不能成为“诉讼大国”“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。”(43)既然如此，治理型法治强调矛盾纠纷的源头治理、多元化解，强调要推动更多法治力量向引导和疏导端用力，加强矛盾纠纷源头预防、前端化解、关口把控，完善预防性法律制度，从源头上减少诉讼增量，(44)强调“完善‘诉源治理’机制，坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，推动从源头上减少诉讼增量”。(45)中国作为一个“超大型国家”，内部包含了地理环境、族群、宗教信仰、文化传统和经济发展水平的多样性，这就决定了对社会的治理必然要采取多样化的策略，不可能采取统一的均质化治理模式。(46)这意味着，治理型法治必须重视地方性知识，因而它不可能走诸如潘德克顿体系那样的立法一元主义的路径，而应该坚持一种国家立法与党内法规以及其它社会规则并行的法律多元主义立场；也意味着，对社会的治理也不可能像法教义学那样在一个封闭的法秩序下通过严格的演绎推理来实现，而是要通过开放性的多元纠纷解决机制来完成。治理型法治要求法院不单单是一个“纠纷裁判型法院”，还必须成为一个“风险化解型法院”“纠纷解决型法院”，即司法审判不仅要追求“事实清楚、程序正当、法律正确”，还要考虑社会效果，争取实现“案结事了”。(47)因此司法的立场就不完全是被动性的，而是在很多时候是主动性的，解决纠纷也不是完全依靠法院及其审判，要从法院一家负责，一判了之转变到建立司法机关、行政机关和社会力量相结合的纠纷综合协调解决机制，完善多元化纠纷解决机制，形成有效社会合力，切实妥善化解纠纷。(48)因此，治理型法治要求纠纷的解决需要具备“源头预防为先”“非诉机制挺前”“法院裁判终局”的三维结构，(49)需要探索“讼源共治”“非讼化解”“诉讼终结”三重路径。(50)(二)人们生活方式的特殊性中国人的生活方式有它的特殊性。中国人重视家庭，如同西方人信仰上帝一样。西方人强调通过上帝的救赎达致“外在超越”来实现自身的完满，而中国人强调通过家庭进而延伸到社会与国家从而完成“内在超越”来实现自我。(51)在家文化影响下，中国人权利意识和形态呈现出特殊性。因为在家庭中更强调的是伦理、情感与合作，所以权利不是第一位的。权利往往是伦理、情感与合作失效后的备选机制。(52)在家的思维中会蕴含着更多的“同”和“情”。因此，在家事纠纷中，伦理、情感就有了更多地可发挥的空间，以“求同”的方式来达致修复破损的关系便是纠纷解决的最常规化的路径。因此在中国语境下的家事司法不可能完全走一条韦伯意义上的“形式—理性”的路径。受家文化的影响，或者说把家的思维推展到社会层面，中国人更强调人际关系的维护和情感的培养，更强调关系的未来指向性。因此，中国社会的矛盾更多地具有家庭内部矛盾，即人民内部矛盾的性质，这就给调解、和解机制留下了很多的空间，为多元纠纷解决机制的运用提供更多的可能性，这就使情、理、法相融合、法律效果与社会效果相统一成为司法裁判主要宗旨。同时，受家思维的影响中国社会又是一个“人情”社会。在差序格局下，会形成一个个的圈子。同宗、同族、同缘、同乡、同事、同学、同行、战友，这些圈子使陌生人变成了熟人，这就为在公私领域之间的利益输送上创造了更大的空间，从而对正式制度构成更为普遍的破坏。基于此，当下中国的廉政法制建设会面临更多的难题和压力。在家的思维下，或者说家的思维推展到国家层面，中国人对政府赋予更多的期望值，具有更多的依赖性。在西方自由主义传统的影响下，小而弱的政府往往是好的政府，政府是罪恶的渊源，但在包括中国在内的东亚社会，人们却认为政府要对社会的安定、繁荣、和平、发展全权负责。社会上任何环节出了问题人们都要找政府。(53)在这样的社会心理下，民众往往会认可政府拥有更多的权力，但也会赋予其更多的责任。在这样的文化下政府与民间社会会有更多的合作关系，但同时公权力被腐化的可能性也会提升，因此国家法律需要对其给与更多的警惕和关注，需要在“构建亲清政商关系”做出努力。(54)四、中国式法治现代化的具体面相如前所述，中国的法治现代化从其启动之时起就具有了“防卫现代化”的性质，即它是在摆脱或防止西方列强侵略和殖民的意义上启动的，其目的在于挽救民族危亡、实现民族自立。但是，由于中国一开始就被镶嵌在由西方文化所构建的现代性之中，因此，它只能通过移植西方既有的法律模式的方式来实现现代化以赶超西方。由于其概念、理论、方式、方法等等更多地都是从西方舶来的，因此这就陷入了一种“反西化的西化”“反现代性的现代性”的误区之中。(55)正如，一位西方学者所言的：非西方社会在抵抗西方的过程中，往往使用西方的概念、技术、语言来表达它们的现代化，这不是“自我肯定”，而是通过“再文化化”进一步西化。(56)旧中国的法治现代化实践证明了这一点。这是一种失去中国主体性的法治现代化。在西方单一模式的视角下，许多中国本土的经验是不能纳入法治的视野中的，甚至，“中国是一个反面的典型，代表了所有我们不愿成为，抑或不承认成为的对象。这是一种彻头彻尾的负面界定；中国基本上只是西方‘瞥一眼它本身不是什么’的国家”，进而中国人被简化为法律上的“高级野蛮人”“有幸未被玷污的原始人”(57)，这是沟口雄三先生所批判的“以世界为方法，以中国为目的”思维方式。(58)在这样的思维方式和视角下，源于中国传统和本土的经验统统被视为要改造的对象，中国对西方临摹得越像，就越接近于现代化。恰恰就在这种高度临摹的过程中，中国法治的主体性被丢失了。近年来，由于“全球现代化”的趋势，伴随着非西方社会在现代化上取得的成功，于是出现了一种强烈的本土文化认同的追求。这一文化认同的追求要求不能再以西方的话语来表达现代化，即出现了一种“现代性的本土化”的表达。(59)如美国学者福山虽然在先前的著作中认为，西方的自由民主政体是人类最后的政体形式，是人类意识形态演进的终点，(60)但是后来思想也发生了变化，认为并不存在一条单一的现代化道路。他认为，“没有任何理论上的理由让人相信，儒家社会结构不能很好的与民主制度共存”。一个国家的政治体制的选择与它的文化传统、公民文化有密切的关系。东亚社会发展的实践恰恰证明了“建立在个人权利基础上的自由主义与强大的社群主义社会结构和纪律严明的文化习惯十分相容”。“公民社会和文化在现代民主国家中的真正重要性，恰恰在于它们有能力平衡或缓和传统自由主义中固有的、政治和经济上的原子化的个人主义”。(61)格雷·多西认为：因为人类总是生活在它们信其所是的世界里面，特定文化与人类个体之间的有效性联结以及一种秩序安排的有效性，就在于生活在这个文化世界中人类个体相信着这种文化以及秩序安排是有效的；“没有人有权把一种社会和法律的规定性秩序强加在任何不曾分享这种秩序建立于其上的文化信仰的人身上”“想只按照一种社会和法律哲学组织全世界的人类合作，全不顾现在存在，而且随着生命和自然的新潜能的发现必定要延续下去的文化多样性，这种做法注定成为冲突之源”。(62)由此说来，虽然法治是人类追求的目标，现代化是世界进步的方向，但是通往法治现代化的道路应该是多元的，没有统一的标准。每个国家应该在人类共同价值的统领下根据自己的具体国情和传统选择适合自己的发展道路。也可以这样说，中国法治现代化的价值目标是全人类的，但具体的表达方式则是民族的、地方的。既然如此，中国的法治现代化不应该是被别人的标准所划定的现代化，应该是以中国传统为基体、立足于中国具体国情、在长期的社会发展实践中探索出来的现代化，是具有中国主体性的现代化，是具有人类文明新形态意义上的现代化，因此，它可以集中表达为“中国式法治现代化”。中国式法治现代化应该具有如下面相：其一，它是一种自主性的法治现代化。它一种是能够从“反西化的西化”“反现代性的现代性”的误区中走出来的现代化，是从“向别人学习却以为自己不是”“把主体的必须消解在对象里却误以为这就是主体性的研究”的错觉中解放出来的现代化，是一种“把中国作为方法、将世界作为目的”的现代化，(63)是一种能够从本能的防卫性质升华为自主自为性质的现代化。具体说，它不是停留在模仿别人话语的层面，而是能够用中国自己的话语表达、具有中国自己的法学知识体系和法律制度体系的法治现代化。这样的现代化格局中，中国的法律与其他国家的法律一道作为构成要素共同组成了多元的世界。其二，它是一种多元性的法治现代化。它是一种能够立足中国、借鉴国外，挖掘历史、把握当代，关怀人类、面向未来的现代化。具体说，它是对文化传统能够实现有效继承，对世界文明能够进行全面吸收，能够立足当下中国实际，在遵守人类共同价值和关照人类共同命运的基础上，使传统与现代、中国与世界实现有效沟通、致力于构建一种全面多元的“包容性秩序”的法治现代化。(64)其三，它是一种反思性的法治现代化。(65)它不仅能够对西方一元化的法治模式存在的问题进行深刻的反思，同时还能够不断地检讨自身、及时认知并勇于纠正自己法治实践中的误区。因此，它是一种能够在摸索中前进、不断地推陈出新、勇于实现自我革命的法治现代化。注释：①参见习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》(2022年10月16日)，人民出版社2022年版，第22-23页。②参见张文显：《论中国式法治现代化新道路》，载《中国法学》2022年第1期。③参见公丕祥主编：《当代中国的法治现代化》，法律出版社2017年版，第3页。④同前注①，习近平书，第22页。⑤梁治平：《论法治与德治：当代中国法治的一个内在观察》，载《中国文化》2015年第1期。⑥参见张文显：《论中国式法治现代化新道路》，载《中国法学》2022年第1期；公丕祥：《新时代推进中国式法治现代化的原创性思想》，载《南京社会科学》2022年第7期；公丕祥：《中国式法治现代化新道路的演进历程》，载《学术界》2022年第4期等。⑦金耀基：《从传统到现代(补篇)》，法律出版社2010年版，第156页。⑧[日]沟口雄三：《作为方法的中国》，孙军悦译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第46页。⑨公丕祥：《法治现代化的中国方案》，载《江苏社会科学》2020年第4期。⑩参见张世英：《传统与现在》，载《文史哲》1994年第3期。(11)参见[德]加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第372、378、380页。(12)See Joseph Raz,Between authority and interpretation:On the theory of law and practical reason,New York:Oxford University Press,2009,p31; Jürgen Habermas,Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,trans.Wil-liam Rehg,Cambridge:MIT Press,1996,p160.(13)参见[英]李约瑟：《中国科学文明史》，[英]柯林·罗南改编，上海交通大学科学史系译，上海人民出版社2014年版，第122-128页。(14)参见[英]葛瑞汉：《论道者——中国古代哲学论辩》，张海晏译，中国社会科学出版社2003年版，第364页。(15)参见赵汀阳：《天下体系——世界制度哲学导论》，中国人民大学出版社2011年版，第30页；梁治平：《天下的观念：从古代到现代》，载《清华法学》2016年第5期。(16)参见黄文艺：《论习近平法治思想的世界性贡献》，载《马克思主义理论学科研究》2022年第4期。(17)同前注①，习近平书，第61页。(18)同前注①，习近平书，第23页。(19)参见[美]安乐哲：《生民之本——孝经的哲学诠释及英译》，何金俐译，北京大学出版社2010年版，第32页。(20)[美]狄百瑞：《亚洲价值与人权——儒家社群主义的视角》，尹钛译，社会科学文献出版社2012年版，第24页。(21)See Peter berger,An East Asian Development Model,In Peter L.Berger and Hsin-huang Michael Hsiao eds.,in Search of An east Asian Development Model,New Brunswick,New Jersey:Rutgers-The State University,1988,pp.5-6.(22)参见《习近平在中共中央政治局第三十七次集体学习时强调：坚定不移走中国人权发展道路 更好推动我国人权事业发展》，载《人民日报》2022年2月27日第1版。(23)参见[美]列文森：《儒教中国及其现代命运》，郑大华、任菁译，广西师范大学出版社2009年版，第361-362页。(24)同前注⑧，[日]沟口雄三书，第55、51、64页。(25)金耀基：《中国文明的现代转型》，广东人民出版社2016年版，第91页。(26)See C.E.Black,The Dynamics of Modernization:A Study in Comparative History,Harper & Row,Publishers New York,Evanston,and London,1966,p.71,p.121.(27)《出使各国考察政治大臣载泽奏请宣布立宪密折》，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》(上)，中华书局1979年版，第174-175页。(28)参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第355页。(29)《修订法律大臣会同法部具奏修正刑律草案告成缮单呈览折》，载怀效锋主编：《清末法制变革史料》(下)，中国政法大学出版社2010年版，第450页。(30)《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》，载黄源盛编：《晚清民国刑法史料辑注》(下)，元照出版有限公司2010年版，第1427页。(31)习近平：《在庆祝中国共产党成立100周年大会上的讲话》(2021年7月1日)，载《人民日报》2021年7月2日第2版。(32)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载《人民日报》2014年10月29日第1版。(33)《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，人民出版社2019年版，第5页。(34)习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第135-136页。(35)参见张文显：《论习近平法治思想的鲜明特色》，载《法制与社会发展》2022年第4期。(36)《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第32页。(37)同前注①，习近平书，第22页。(38)参见苏力：《大国宪制——历史中国的制度构成》，北京大学出版社2018年版，第19-20页。(39)公丕祥：《习近平法治思想的哲学基础》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第3期。(40)《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第147页。(41)习近平：《加强党对全面依法治国的领导》，载《求是》2019年第4期。(42)参见强世功：《“法治中国”的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》，载《文化纵横》2014年第4期。(43)习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路，为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《求是》2021年第5期。(44)参见中央全面深化改革委员会第十八次会议审议通过的《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》。(45)参见最高人民法院印发的《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019-2023)》。(46)参见强世功：《“法治中国”的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》，载《文化纵横》2014年第4期。(47)李红勃：《通过政策的司法治理》，载《中国法学》2020年第3期。(48)《周强主持最高人民法院专题会议强调 积极推进家事审判方式改革》，载《人民法院报》2016年4月6日第1版。(49)薛永毅：《“诉源治理”的三维解读》，载《人民法院报》2019年8月11日第2版。(50)杜前、赵龙：《诉源治理视域下人民法院参与社会治理现代化的功能要素和路径构建》，载《中国应用法学》2021年第5期。(51)参见余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社2004年版，第8页。(52)参见陈祖为：《当代中国儒家人权观初探》，宁宁译，载梁涛主编：《美德与权利——跨文化视域下的儒学与人权》，中国社会科学出版社2016年版，第83、81页。(53)参见杜维明：《现代精神与儒家传统》，联经出版事业公司1996年版，第353页。(54)参见《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标的建议》，载《人民日报》2020年11月4日第3版。(55)参见汪晖：《去政治化的政治——短20世纪的终结与90年代》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第489页。(56)See Theodore H.Von Laue,The World Revolution of Westernization——The Twentieth Century in Global Perspective,New York:Oxford University Press,1987,pp.4-5,p.321.(57)[美]洛德睦：《法律东方主义——中国、美国与现代法》，中国政法大学出版社2016年版，第44、57页。(58)同前注⑧，[日]沟口雄三书，第13-131页。(59)同前注(25)金耀基书，第78-79页。(60)参见[美]弗朗西斯.福山：《历史的终结与最后的人》，陈高华译，广西师范大学出版社2014年版，代序第xi页。(61)See Francis Fukuyama,The Primacy of Culture,Journal of Democracy,Vol.6 No.1,January 1995,pp.7-14.(62)[美]格雷·多西：《法律哲学和世界哲学的世界立场》，梁治平译，载梁治平编：《法律的文化解释》(增订本)，生活·读书·新知三联书店1998年版，第264页。(63)同前注⑧，[日]沟口雄三书，第80、130-131页。(64)参见朱振：《国家治理法治化进程中的包容性秩序观》，载《法制与社会发展》2022年第3期。(65)反思性现代化的概念可参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第6页。 ...

莫纪宏：《对外关系法》与合宪性审查制度的新发展

  内容摘要：2023年6月28日，十四届全国人大常委会第三次会议审议通过的《中华人民共和国对外关系法》第30条第2款明确规定“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，这是我国法律文本首次明确条约与宪法之间的效力关系以及真正在制定法规则体系中确立了“宪法至上”原则。根据《对外关系法》的相关规定，新修订的《中华人民共和国立法法》所确立的以全国人大常委会行使合宪性审查职权为核心的合宪性审查制度，不仅使得审查对象的范围得到了拓展，更重要的是合宪性审查有了新的法律依据。宪法规定、宪法原则和宪法精神可以成为合宪性审查的确定性标准。因此，《对外关系法》的正式实施为我国合宪性审查制度注入了新活力，使得作为国家根本法的宪法在制定法规则体系中获得了最高的法律权威，有助于推动宪法实施，维护宪法权威。关键词：《对外关系法》；《立法法》；条约；宪法至上原则；合宪性审查 2023年6月28日第十四届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国对外关系法》（以下简称“《对外关系法》”）①第30条第2款规定：“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触。”这一规定第一次通过法律文本的形式明确了条约与宪法之间的基本效力关系，确立了宪法在涉外法治建设中的至高无上的权威地位，为我国合宪性审查制度注入了新活力。在《对外关系法》确立宪法相对于条约的“至上性”原则之前，国家缔结或者参加的条约和协定与作为根本法的宪法之间的效力关系并不十分清晰。在中国批准的相关国际人权公约中，有关公约条款的规定在“与宪法相一致”的前提下处于事实上的“保留”状态。例如，中国在批准《儿童权利公约》时提出，中国“将在公约与《中华人民共和国宪法》第25条关于计划生育的规定以及《未成年人保护法》第2条的规定相一致的前提下履行公约第6条规定的义务。”②该公约第6条规定：“缔约国承认每一个儿童固有的生命权。缔约国应确保最大限度地实现儿童的生存与发展。”从中国作出的上述“保留”声明来看，《儿童权利公约》第6条是否与中国现行宪法第25条相一致或相抵触，并没有明确的法律态度和法理指引。全国人大常委会作为享有宪法解释权的机构也没有在后续的履行条约下义务的报告中对此作出解释和说明。因此，宪法相对于国家缔结或参加的条约和协定的绝对权威地位并没有确立起来。《对外关系法》第30条第2款的规定强调了“宪法至上”的原则立场，明确了条约与宪法之间关系的法理重心在于维护宪法权威，这一规定以法律文本明示的方式确立了宪法相对于条约和协定的效力地位，消除了宪法与条约关系上的模糊法理态度，为构建科学合理的合宪性审查机制提供了坚实的法律依据。 一、宪法与各种法律形式之间的效力关系是合宪性审查的制度基础 党的十九大报告明确提出要“推进合宪性审查工作”，③维护宪法权威。党的二十大报告又进一步强调指出“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。④2023年修订的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）。⑤第110条在明确区分“合宪性”和“合法性”概念的基础上，提出了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行合宪性审查的要求。而合宪性审查最关键的是要在制度上明确合宪性审查的法律依据，也就是说，在对被审查对象进行合宪性审查时，必须依据宪法进行合宪性判断。为什么合宪性审查要依据宪法，这是由宪法作为国家的根本法、具有最高法律效力的特征决定的。⑥宪法在中国特色社会主义法律体系中其法律效力位于其他一切法律形式之上，一切法律、法规、规章和规范性文件都不得有超越于宪法的法律效力，都不得与宪法相抵触。因此，从合宪性审查的角度来看，仅仅有宪法作为合宪性审查的法律依据尚不够，还必须有制度上明白无误的宪法具有高于其他一切法律形式的法律效力的顶层设计，才能在法理上真正有效地解决被合宪性审查对象与审查依据宪法之间的效力关系。因此说，宪法与其他法律形式之间具有明确无误的上下级法律效力关系，才能有效启动合宪性审查机制，通过发现、撤销与审查依据宪法相抵触和不一致的法律规定，维护宪法至高无上的法律权威。我国现行宪法序言最后一个自然段明确规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。宪法第5条第3款又规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。根据上述宪法规定，可以很容易做出宪法具有最高法律效力，其他一切法律形式都必须符合宪法、不得与宪法相抵触或不一致，⑦宪法具有“至上性”的价值特征的法理推论。然而，由于我国现行宪法在过去五次修改⑧中并没有明确国家缔结或者参加的条约、协定与宪法之间的效力关系，致使现行宪法所确立的“至上性”原则只具有国内法治的意义，并没有在现实中对我国具有法律拘束力的制定法规则体系中获得绝对至上的法律权威。由于现行宪法没有明确界定宪法与国家缔结或者参加的条约和协定之间的效力关系，作为国内法性质的宪法是否具有超越于作为国际法性质的条约和协定的效力一直没有得到制度上明确的肯定，因此，宪法在处理涉外法治关系方面是否具有“至上性”是一个没有明确答案的宪法理论和实践问题。由于宪法与条约、协定的效力关系不清，在制度实践中赋予了在国内法治意义上效力低于宪法的法律、法规或其他法律形式与国家缔结或者参加的条约和协定发生直接的效力关系的机遇，出现了类似于《中华人民共和国民事诉讼法》⑨第267条的规定，即“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。上述规定不难看出，国家缔结或者参加的条约和协定具有高于作为国内法意义上的由全国人大制定的基本法律的效力。但如果从国内法治原则出发，特别是从现行宪法第5条第3款规定的“一切法律都不得同宪法相抵触”的“宪法至上”原则来看，如果出现了符合宪法要求但不符合国家缔结或者参加的条约和协定的法律规定，是否要跳开作为根本法的宪法或者是忽视宪法的效力，直接承认国家缔结或者参加的条约和协定的效力，这个法理问题显然在制度上是无解的。盖由缺少“合宪性审查”机制，对国家缔结或者参加的条约和协定的“合宪性审查”要求被忽略了，国家缔结或者参加的条约和协定在涉外法治关系中具有了“至上性”。因为国家缔结或者参加的条约和协定具有了制度上的“至上性”，由此影响了现行宪法所确立的“宪法至上”原则在中国特色社会主义法律体系中的权威性，“与宪法相抵触但符合国家缔结或者参加的条约和协定”的法律、法规具有了当然的正当性和效力，宪法作为根本法的最高法律权威在处理涉外法治关系中受到了严峻的挑战。⑩值得注意的是，1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国缔结条约程序法》⑪第1条明确规定：“根据中华人民共和国宪法，制定本法。”根据上述规定，很显然可以得出一个明确的结论，即国家缔结或者参加的条约和协定的“程序”必须要“根据宪法”，但该法只是强调了国家缔结或者参加的条约和协定的“程序”要符合宪法要求，并没有明确依据合宪的程序缔结或者参加的条约和协定在实体法意义上不得与宪法相抵触。依据宪法缔结或者参加的条约和协定的法律效力是等于宪法，还是低于宪法或高于宪法？从该法第7条所规定的全国人大常委会批准的条约和重要协定的权限来看，实质上涉及到了国家缔结或者参加的条约和协定与宪法之间的效力关系，但该条款并没有对这一效力关系予以明确，在条约与宪法两者关系上采取了回避态度。该条规定：条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定。前款规定的条约和重要协定是指：（一）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（二）有关领土和划定边界的条约、协定；（三）有关司法协助、引渡的条约、协定；（四）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（五）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（六）其他须经批准的条约、协定。上述条款中涉及到全国人大常委会可以批准“同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”，上述规定并没有区分不同情形，即“符合宪法但同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”及“不符合宪法且同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”，前者确立了宪法优于条约的效力和法律地位，后者明显含有条约效力高于宪法的法律立场。遗憾的是，上述条款只是明确了批准程序，而没有针对实体法问题，在忽视条约的合宪性前提下，简单地用全国人大常委会批准条约和重要协定的权威代替了条约可能存在的与宪法相抵触的内在法理瑕疵。特别值得一提的是，《中华人民共和国缔结条约程序法》第19条还规定：中华人民共和国缔结的条约和协定的修改、废除或者退出的程序，比照各该条约、协定的缔结的程序办理。很显然，上述条款规定跳开宪法所规定的条约批准程序直接地承认条约或协定本身所规定的程序的“至高无上”性，在处理条约与宪法关系上法律立场明显偏重于国际条约或协定。《对外关系法》第30条第2款明确规定“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，真正地从制度上肯定了宪法在国内法治和涉外法治中的“至高无上”的效力和法律地位，首次确认了国家缔结或参加的条约和协定应当纳入中国特色社会主义法律体系中，并且其效力低于作为根本法的宪法，以此来构建以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。结合2023年新修订的《立法法》第98条规定，即“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”，由此确立了宪法作为根本法在以制定法规则为表现形式的中国特色社会主义法律体系中的“核心”地位和“至上性”，意味着在制度层面，凡是对中华人民共和国主权和安全利益产生制度上约束力的法律规则，不论是国内立法机关制定的，亦或是以国际条约、协定等形式出现的国际法规则，都不得与宪法相抵触，宪法具有至高无上的法律效力，是一切国家机关、社会组织和公民个人行为的根本准则。总之，《对外关系法》第30条第2款通过确立“条约不得与宪法相抵触”原则，真正解决了合宪性审查的法律依据问题，使得作为合宪性审查依据的宪法成为无可争辩的具有最高法律效力的法律形式，任何被审查对象都必须服从宪法，按照“下位法服从上位法”⑫的立法监督原则，合宪性审查成为最高或最后层级的合法性审查。宪法在中国特色社会主义法律体系中的“核心”地位在制度层面得到了充分有效的保障。 二、《对外关系法》中的“条约不得与宪法相抵触”原则 尽管在制度层面，“宪法至上”原则最突出的表现在于宪法相对于条约、法律、法规和规章等规范性文件具有绝对不可侵犯的法律权威，但其背后的法律价值却是宪法对一切公权力机关的制度约束能力。毕竟不论是条约，还是法律、法规、规章或其他规范性文件，宪法与条约、宪法与法律、宪法与法规、宪法与规章以及宪法与其他规范性文件之间的关系，其背后反映的实质性制度价值是宪法与条约批准机构，宪法与法律、法规、规章或其他规范性文件制定机关之间的价值关系。宪法的权威高于条约批准机构的权威，高于法律、法规、规章或其他规范性文件制定机关的权威，就意味着宪法作为根本法发挥了法律对国家公权力的“治”的状态和约束作用，体现的是表现为“宪法至上”的法治价值。《对外关系法》第30条第2款之所以能够明确国家缔结或者参加的条约和协定不得与宪法相抵触，归根到底是因为《对外关系法》在其他条款确立了宪法高于所有国家公权力机构的法律权威。具体表现为以下几个方面：(1)全国人民代表大会及其常务委员会批准和废除同外国缔结的条约和重要协定，行使宪法和法律规定的对外关系职权（第10条第1款）；(2)中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，行使宪法和法律规定的对外关系职权（第11条）；(3)国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定，行使宪法和法律规定的对外关系职权（第12条）；(4)中央军事委员会组织开展国际军事交流与合作，行使宪法和法律规定的对外关系职权（第13条）。根据上述各项规定，《对外关系法》所确立的“宪法至上”原则除了包含了“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”的要求，也涉及到宪法权威高于全国人大及其常委会、中华人民共和国主席、国务院和中央军事委员会所享有的“对外关系职权”的内涵。因此，《对外关系法》真正把宪法的最高法律权威置于一切国家机关所享有的公权力之上，确立了“法治”的最高权威而不是机构或者是个人的最高权威，确保了涉外法治中的“法治”不受任何组织和个人的干涉，使得涉外法治真正处于“能治”状态，弘扬了以宪法为核心的涉外法治在推进治理体系和治理能力现代化中的重要作用。事实上，在处理条约与宪法关系上遵循“宪法至上”原则，不过是从尊崇主权国家的法律主权的独立性、完整性和有效性角度出发的法律功能主义立场。在条约与国内法关系上，传统法学理论框架下一直存在“一元论”下的国内法优于国际法或国际法优于国内法的理论学说。而在国际法实践中，国际法并不是一个结构完整的法律规则体系，国际法的法律渊源本身就是碎片化的，加上国际法可以在不同层面存在，只有主权国家缔结或参加并承认其约束力的条约和协定才能产生国内法上的效力。因此，把国际法和国内法视为“二元论”支配下的法律规则体系是合理的，由此，就形成了国际法效力的“授权”理论。该理论的核心就是国际法的效力是主权国家宪法赋予的，没有主权国家宪法的承诺和接受，国际法只能是主权国家法域之外的“域外法”。⑬我国著名国际法学家周鲠生先生曾经提出了处理国际法与国内法关系的“自然调整说”，在法理逻辑上相当于在国际法与国内法关系上奉行“法律功能主义”立场。周鲠生认为，“从法律和政策的一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。⑭”所以，坚守《维也纳条约法公约》所规定的“条约必须信守”原则与坚持处理条约与宪法关系上的“宪法至上”原则在“法治”价值上是不矛盾的，只要有利于维护主权国家的主权和安全利益、有利于最大限度地实现国家利益和战略目标、有助于促进人权的保障，主权国家的宪法可以最大限度地来接受“域外”国际法甚至是外国法规则的约束。“宪法至上”原则并非制定法意义上的规则演绎，背后隐含的价值是以主权利益为核心的法治立场。 三、《立法法》奠定了明确的合宪性审查的宪法依据 《对外关系法》第30条第2款规定了“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，该规定只是从法理上在抽象层面确立了“宪法至上”原则，也就是确立宪法效力高于国家缔结或者参加的条约和协定的涉外法治原则，其中的“宪法”表现为何种规范形态，必须要结合2023年新修订的《立法法》第5条的相关规定来进行制度适用层面的解释。2023年新修订的《立法法》第5条明确规定：“立法应当符合宪法的规定、原则和精神。”很显然，上述规定对抽象意义上的“宪法”做了制度上规范特征的具体表述。所谓的“宪法至上”原则，是指具体体现宪法最高法律效力特征的“宪法规定”“宪法原则”和“宪法精神”具有拘束条约、协定、法律、法规、规章和其他规范性文件的法律效力。“宪法规定”“宪法原则”“宪法精神”作为抽象意义上的宪法的具体制度规范特征，不仅仅是立法的依据，也是合宪性审查的依据。所谓的宪法规定是指以宪法文本形式出现的各种语言文字符号的集合体，具体表现为我国现行宪法序言加四章正文条款，共计143个条文的各项法律规定。宪法原则是隐含在宪法规定之中的，所起到的规范作用是“规范的规范”。因此，从作为立法依据或合宪性审查依据的参照物角度来看，宪法规定和宪法原则都是以宪法文本的内容表现出来的。全国人大常委会法制工作委员会备案审查室编著的《规范性文件备案审查：理论与实务》中就明确指出：“宪法规定和宪法原则是宪法文本所直接规定或者是可以直接从宪法文本中解读出来的，而宪法精神不一定是宪法条文直接明确规定的内容，有时需要从宪法文本乃至宪法制定的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素中推导、论证、引申出来。”⑮事实上，从实证层面来看，“宪法规定”就是表现在宪法文本中体现宪法基本价值的所有语言文字符号构成的语义单位。既然“宪法原则”存在于宪法文本之中，在法律属性上，“宪法原则”无疑可以确定为在宪法文本中具有宪法原则属性的“宪法规定”。所以从宪法规则或规范存在的法律形式来看，“宪法原则”是“宪法规定”的一部分，据此可以将宪法文本中的宪法规定划分为两部分，即具有宪法原则属性的宪法规定和不具有宪法原则属性的宪法规定。问题的关键是，为什么在“宪法规定”之外还要突出强调“宪法原则”？从法理逻辑上推论，“宪法原则”应当是规定在宪法文本中的所有宪法规定中需要突出强调的特殊“宪法规定”。如果宪法原则的形式功能与宪法规定具有同一性，那么，在法理上存在的关键问题就是作为宪法原则的宪法规定与非宪法原则的宪法规定在体现宪法价值的实质意义上有什么根本性的区别和不同。把“宪法原则”作为一种特殊宪法规定从一般宪法规定中突出出来，并与“宪法规定”、“宪法精神”一道共同作为立法依据和合宪性审查依据，这就意味着可以作为立法依据和合宪性审查依据的“宪法原则”必须具有一些特殊意义上的法律功能，能够起到一般宪法规定所不具有的影响作用。关于宪法原则，这个话题在传统宪法学理论体系中是一个非常基础性的概念。中外宪法学著作都明显能够反映这一特点。南非宪法学者阿兰·卡里和约翰·德沃在《新宪法和行政法》一书中对“宪法原则”为什么是必要的作了非常简明扼要、通俗易懂的解释和说明。该书认为：“不管宪法有多不同和规定了什么事项，但总是要提供一些最基本的信息。例如，对于政治家来说，宪法具有不言自明的功能：即政府官员如何选举产生以及他们的行为怎样才被视为合法；对于公民而言，宪法赋予了哪些权利和参与公共政治生活的机会以及有哪些权利救济渠道；对于宪法律师来说，如何来揭示宪法制度的司法基础。所以说，宪法本身是一个法律文件，并且以具有最高法律效力的形式展现‘法律背后法律’的功能以及能够为解决法律之间的冲突提供方案。”⑯从上述论述可以非常清晰地了解作者关于宪法原则的主要学术观点，就是“宪法原则”就是“法律背后的法律”，具有“规范的规范”的双重规范特性，换句话说，就是“宪法原则”是规定在宪法文本中的约束人们行为的宪法规范背后的法律规则，其主要功能就是要解决不同宪法规范之间的矛盾和冲突。例如，在我国现行宪法文本中，第60条第1款规定：“全国人民代表大会每届任期五年。”该条款是关于全国人民代表大会任期的“宪法规定”，因为该条款规定的全国人民代表大会每届任期的时间是明确和具体的，即“五年”。但从全国人大每届任期五年的“宪法规定”并不能简单和合乎逻辑地推导出所有国家机关每届任期都是“五年”的“宪法原则”。事实上，在现行宪法2004年第四次修正之前，乡、民族乡、镇的人民代表大会每届任期为三年。而1954年宪法甚至规定全国人大和省级人大每届任期是4年，市、市辖区、县、乡或者镇的人大每届任期为2年。故2004年现行宪法第四次修正之前，关于国家机关任期规定上并不存在普遍适用的“宪法原则”。2004年现行宪法第四次修正产生的宪法修正案第30条规定：宪法第九十八条“省、直辖市、县、市、市辖区的人民代表大会每届任期五年。乡、民族乡、镇的人民代表大会每届任期三年”。修改为：“地方各级人民代表大会每届任期五年。”至此，所有国家机关每届任期为五年才成为一项“宪法原则”，可以适用于从中央到地方所有的国家权力机关、国家行政机关、国家监察机关、国家审判机关和国家检察机关等。如果在制度实践中有国家机关的任期超过了五年，除非存在着宪法所规定的特殊事由，否则就违背了宪法原则，构成了违宪。再如，现行宪法第1条第2款规定：“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”该款规定被视为确立了“党的领导”这一宪法原则。由于“党的领导”具有宪法原则的特征，故作为宪法原则，“党的领导”必然就会适用于立法、执法、司法和守法等具体的法治环节和领域，表现为“党对宪法工作的全面领导”。习近平总书记在《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》中明确指出：“我国宪法是我们党领导人民长期奋斗历史逻辑、理论逻辑、实践逻辑的必然结果。没有中国共产党领导，就无法保证我国宪法得到全面贯彻和有效实施。”“要坚持和加强党对宪法工作的全面领导，确保我国宪法发展的正确政治方向，确保我国宪法得到全面贯彻和有效实施”。⑰总之，宪法规定与具体的宪法规范相对应，宪法原则与同一种类的宪法规范相对应，可以起到“宪法规范的规范”的法律功能，是宪法文本中的“特殊”宪法规定。宪法精神是可以从宪法规定和宪法原则中运用宪法解释的方法合理地推导出来的。很显然，全国人大常委会法制工作委员会备案审查室编著的《规范性文件备案审查：理论与实务》从合宪性审查工作实践层面，将原本在法理上很难加以区分的“宪法精神”与“宪法原则”清晰地区分开来了，并且作为合宪性审查依据的两种不同的法律工具，便于合宪性审查机构有效加以识别。通俗地说，在宪法文本中通过“明示”方式出现的体现宪法价值、约束宪法规范的“基础规范”就是宪法原则。从宪法文本中不能直接“发现”的、需要通过一系列逻辑分析工具和法理手段来加以归纳、推导、证成的，可以作为合宪性审查依据的宪法价值就是“宪法精神”。故此处的“宪法精神”系与“宪法规定”、“宪法原则”相并列的狭义上的“宪法精神”，而不是泛指意义上的用于宣传宪法重要性、能够体现宪法整体价值特征的“宪法精神”。例如，现行宪法文本第97条第1款规定：省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。上述“宪法规定”结合宪法第2条规定的“中华人民共和国的一切权力属于人民”的“宪法原则”，可以合理地推导出，在条件成熟的情形下，“省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表”也可以由选民直接选举产生这一“宪法精神”。事实上，1954年宪法第56条曾经规定“县”级人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举，但到了1982年宪法第97条就把“县”级人民代表大会代表改为由选民直接选举。所以说，各级人民代表大会代表应当由选民直接选举产生，这是蕴涵在宪法文本中的符合“宪法原则”的“宪法精神”。因此，“宪法规定”、“宪法原则”、“宪法精神”三者有机统一、相互补充，共同构成了作为国家根本法宪法的规范和制度形态，为“宪法至上”原则的有效存在提供了具体的制度操作平台和合宪性审查的制度抓手。 四、对条约的合宪性审查必须考虑的几个法理问题 《对外关系法》第30条第2款明确规定“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，上述规定一方面表达了宪法具有优于条约和协定的效力，另一方面也意味着国家缔结或者参加的条约和协定必须要进行合宪性审查。对条约和协定进行合宪性审查，涉及到《对外关系法》上述规定的溯及既往效力以及具有合宪性的条约和协定如何在国内法上有效适用的问题，这些问题随着《对外关系法》的正式生效而浮出水面。尽管目前还缺少对条约和协定进行合宪性审查的实例，但法理上对上述问题的超前研究有助于为条约的合宪性审查提供基础性的理论依据。（一）条约与宪法之间效力关系的几种学说和制度实践关于条约与宪法之间的效力关系，理论界一直有不同的看法。20世纪60年代日本学者高野雄一在《宪法与条约》一书中提出在日本的情况下存在条约优于宪法，条约低于宪法、等同于法律，条约不等同于法律三种不同理论学说。⑱1946年《日本国宪法》起草过程中，日本学术界盛行以宫泽俊义为代表的“条约优位说”。他认为“明治宪法”下的旧政府无视国际法精神是导致日本走上军国主义道路的根源，新宪法必须坚持国际协调主义和彻底的和平主义。“要想日本从军国主义的泥沼中站起来，首先应当尊重国际信义立场。如果将它贯彻到底，其（条约）形式效力优先于一切国内法形式。”⑲宫泽俊义坚持只有赋予国际条约高于宪法的地位，才能使日本永久摆脱战争阴霾。近年来，日本学术界出现了调和条约与宪法关系的观点，例如，日本学者齐藤正彰主张：“国内宪法与国际条约应开展积极有效的对话，避免无意义的对抗。”⑳日本宪法学者芦部信喜在《宪法学I·宪法总论》一书中表明条约的效力位阶应当是高于一般国内法而低于宪法的，这逐渐成为日本学术界的主流观点。㉑之所以得到众多支持，原因有二：其一，根据宪法遵守国际条约的义务和《维也纳条约法公约》的规定，条约签订后不仅具有国内法上的效力而且还优先于法律；其二，国际人权公约优先于日本国内法律的认知得到日本官方的承认。例如，日本政府已经对国际人权条约在国内法律体系中的地位作出了高度评价：“国际人权公约已经成为日本法律体系中的组成部分，其法律地位高于国内法。当法院作出国内法律违反条约的判决时，应当修改该法律或者宣布其无效；当个人主张被国际人权公约保护的人权受侵犯时，依据国内法判决；当国内法缺失相关规定时，法院可例外地直接援引国际人权公约作判决。”㉒“砂川判决”是《美日安保条约》因触及宪法与条约之间的效力关系由日本法院作出的第一个判决。1957年日本政府为协助美军扩建飞行基地，强制征用砂川町的民用土地。测量土地期间，部分抗议示威者破坏了美军基地的围栏并冲入内部，其中7人涉嫌违反为落实《美日安保条约》而制定的《刑事特别法》，㉓检方因此提起诉讼。一审中，东京地方法院认为《美日安保条约》授权美国在日驻军实际是日本保持战力的一种表现，违反了宪法序言部分体现的精神和第九条的内容。由此保护驻日美军权益的《刑事特别法》应认定为无效，同时判决被告7人无罪，这被称为“伊达判决”。㉑很快案件被上诉到最高法院并在日本国内引发舆论风波。不同于“伊达判决”，日本最高法院则认为：首先，宪法第九条规定的“不保持战力”不包括驻日的外国军队，更不禁止日本的自卫权，一审中对驻日美军违宪的认定是宪法解释上的错误。其次，《美日安保条约》是在宪法规范下，经内阁与美方多次谈判并最终得到国会批准才缔结的一项合法条约，缔约过程合宪合法；且条约“涉及事关国家生存的重大问题，有极高的政治意义，除非条约具有‘明显可见’的违宪或无效的情形，否则不应由单纯行使司法职权的法院进行审查。条约的合宪性问题应交由负责缔结条约的内阁和批准条约的国会决定，当然最终由掌握国家主权的人民进行政治判断。”㉕最后，最高法院撤销了一审判决并发回重审，即“砂川判决”。不论是“伊达判决”，还是“砂川判决”，都是以积极的姿态在宪法框架下来探讨条约的效力，体现了宪法对于条约具有的“效力优位”性。在条约低于宪法效力的法律框架下，条约低于宪法、高于或等于法律具有认知意义上的普遍性。根据1995最新修订的《挪威王国宪法》第110条之三的规定：“国家机关负有保障和尊重人权的责任。实施国际人权公约的措施应当由法律加以规定。”很显然，上述规定表达了国际人权公约与法律之间的同等效力关系。我国国内法学界对条约与宪法关系的论述颇多，但由于现行宪法并没有明确条约与宪法的效力关系，所以，对于条约与宪法之间关系的法理论述众说纷纭。但大致上都认可条约不具有高于宪法效力的观点。在条约低于宪法的情形下，条约是否具有高于一般法律的效力，学者的观点也不一致。一种观点认为在现有法律制度下无法有效判定国家缔结或参加的条约和协定是否一定具有高于普通法律的效力，即“尚不能使条约规定优于宪法之外的国内法规定的做法成为一项法律制度”。㉖另一种观点则赞同条约低于宪法，但高于一般法律，其理由是：“条约必须信守”的原则使得国际法总体上呈现一定的“优位”性，世界主要国家的宪法都规定条约的法律位阶高于一般法律以及条约具有自身调整对象的重要性等因素。㉗（二）条约的合宪性要求是否具有溯及既往的效力法不溯及既往被认为是“法律的内在道德”。㉘在改革开放、新旧法交替频仍的当代中国，如何恪守这个内在道德是一个时代课题。㉙国家缔结或者参加的条约和协定不得与宪法相抵触，这一“宪法至上”原则是通过《对外关系法》来加以确认的。因为条约合宪的明确要求是2023年7月1日正式生效的《对外关系法》规定的重要原则，故从法理逻辑上来看，从2023年7月1日起，国家不得缔结或者参加与宪法抵触的国际条约和协定。因此，为了保证国家缔结或者参加的条约和协定与宪法相一致，在批准国际条约和协定之前，批准条约和协定的机构必须要对即将批准的国际条约和协定进行合宪性审查，凡是整体上与宪法规定、宪法原则和宪法精神相抵触的条约和协定，就不具有合宪性，故批准条约和协定的机构不得批准和承认其效力；但是个别条文或规定与宪法相抵触的，整体可以接受的条约和协定，可以对与宪法抵触的个别条文予以“保留”，因此，“与宪法相抵触”是国家缔结或者参加的条约和协定进行“保留”的重要法理。在《对外关系法》确定“宪法至上”原则之前，国家缔结或者参加条约和协定时的“保留”事由并没有明显体现出合宪性的要求。例如，中国在签署《经济、社会和文化权利国际公约》时对该公约第8条第1款第(1)项规定的“人人有权组织工会和参加他所选择的工会”内容发表了如下声明：“一、中华人民共和国政府对《经济、社会及文化权利国际公约》第八条第一款（甲）项，将依据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定办理。”对于中国发表的声明，荷兰、挪威、瑞典发表了看法，认为中国的声明在实际上构成了对条约的保留，因为这项声明意图以国内法的规定为理由来排除国际条约的适用，与公约的目的和宗旨相违背，因此提出反对中国的这项保留。㉚之所以会引起这些国家提出反对中国的保留，关键原因还在于对《经济、社会和文化权利国际公约》第8条第1款第(1)项规定的“人人有权组织工会和参加他所选择的工会”采取了模糊性立场，缺少合宪性审查的解释和说明。对于《对外关系法》正式生效之前国家缔结或者参加的条约和协定，因为在批准条约和协定时缺少合宪性审查程序，所以，在制度上就很难判定迄今为止到底有多少我国已经缔结或者参加的条约和协定存在与宪法整体或部分、个别相抵触的问题。由于国家缔结或者参加的条约和协定后已经产生了条约下具有拘束力的国际义务，因此，即便经过事后合宪性审查发现了与宪法相抵触的地方，由于在不退出条约和协定的前提下无法重新提出保留，所以，对于业已批准的条约和协定经过合宪性审查确实存在明显的与宪法整体相抵触的，可以提出正式退出条约和协定的请求，但此种退出行为势必会影响国家的整体形象，故对于业已缔结生效的条约和协定是否进行严格的合宪性审查需要认真研究和妥善加以处理。至少在法理上应当推定《对外关系法》生效前国家业已缔结或者参加的条约和协定不存在与宪法相抵触的情形。根据《对外关系法》对国家缔结或者参加的条约和协定提出的不得同宪法相抵触的新要求，缔结或者参加条约和协定的国家机关应当及时清理已经批准生效的条约和协定，并将业已生效的条约和协定汇集整理报合宪性审查机构进行备案审查，便于寻找和发现既往业已缔结或者参加的条约和协定在合宪性方面可能存在的问题，有助于在后续缔结或参加条约和协定时借鉴。（三）具有合宪性的条约在国内法上的适用方式条约在国内法上的适用方式一直有两种基本形式，即直接适用和间接适用。直接适用系指国家缔结或者参加的条约和协定可以在法院审判中直接作为审判案件的法律依据，间接适用是国家缔结或者参加的条约和协定不能在缔约国法院审判程序中作为法律依据直接适用，必须要先通过立法机关将条约和协定的内容“转换”的方式变成国内立法，然后法院才可适用内容已经表现在国家立法机关制定的法律之中的国际条约和协定，这种通过国内立法方式来加以适用的国际条约和协定属于“间接适用”。㉛。《对外关系法》第30条第2款明确提出“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，根据法不溯及既往原则，如果是《对外关系法》正式生效前业已批准生效的条约和协定，由于没有在批准时经过严格的合宪性审查，所以，无法从制度上有效判定其是否具有合宪性，故不宜采取直接适用的方式。㉜对于在《对外关系法》生效后经过合宪性审查才予以批准的条约和协定，由于本身不存在合宪性问题，故可以在法院审判中直接作为审判案件的法律依据，无需再通过转换程序实行间接适用，如果仍然采用间接适用方式，无疑地会降低和损害对国家缔结或者参加的条约和协定进行合宪性审查的必要性和法律权威。（四）《对外关系法》为合宪性审查制度注入了新活力《对外关系法》第30条第2款因为明确规定了“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”开启了“宪法优于条约”的“宪法至上”新的时代，但从制度实践中来看，如何在制度和机制上来确保国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触，这就需要依赖在批准条约或协定之前的合宪性审查。如果在《对外关系法》正式生效之后，国家缔结或者参加条约和协定之前仍然不进行合宪性审查，那么，《对外关系法》关于“国家缔结或者参加的条约和协定”的规定在对外关系实践中就毫无意义，国家新缔结的条约和协定又和《对外关系法》正式生效之前国家缔结或者参加的条约和协定一样，延续传统法理的做法，合宪性问题在批准条约和协定过程中可以忽略不计。然而，如果要贯彻严格的“涉外法治”原则，《对外关系法》关于“国家缔结或者参加的条约和协定”就必须要接受合宪性审查的评判。根据《对外关系法》第10条和第12条的规定，全国人大及其常委会和国务院都有依据宪法和法律缔结条约和协定的对外职权，这就意味着国家在缔结或者参加条约和协定之前需要明确具体的条约符合宪法的合宪性审查机制。2023年修订的《立法法》第110条规定了全国人大常委会有权审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的“合宪性”，这就意味着国务院批准的条约和协定是否同宪法相抵触，可以由全国人大常委会来进行合宪性审查。但是，新修订的《立法法》并没有规定全国人大常委会有权对自身制定的法律和全国人大制定的基本法律进行合宪性审查，所以说，根据国务院有权制定行政法规且需要进行合宪性审查的制度设计，国务院缔结的条约和协定也应当接受全国人大常委会的合宪性审查。但法理上仍然存在的问题是，全国人大及其常委会和国务院如何来划分彼此间批准条约和协定的权限。因为国际条约和协定毕竟不同于国内法意义上的法律、法规、规章和规范性文件，无法严格地按照条约和协定的制定机构的权威来确定究竟由国务院批准还是由全国人大及其常委会批准。所以说，结合新修订的《立法法》，《对外关系法》关于条约和协定必须接受合宪性审查的规定只是开启了“半扇门”，㉜有关国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触的“宪法至上”的要求，从目前我国现行宪法确立的制定法规则体系来看，条约和协定受合宪性审查尚未“全覆盖”、“无死角”，还需要下次修宪时明确条约不得与宪法相抵触的法律立场和态度。对于全国人大及其常委会批准的国际条约和协定来说，是否不同宪法相抵触，是否具有合宪性，只能由全国人大常委会自身作出判断。但从条约不得同宪法相抵触的要求来看，全国人大及其常委会在批准条约和重要协定之前，应当有一个条约合宪性审查程序，并应当在全国人大及其常委会批准条约或重要协定的相关会议上报告条约合宪性审查情况。这就意味着全国人大及其常委会要带头保证条约的合宪性，自觉地维护宪法的最高权威和“宪法至上”原则的实施。为此，需要对《缔结条约程序法》和《立法法》作出修改，把国家缔结或者参加的条约和协定纳入合宪性审查的对象范围，从而确保条约和协定的合宪性，维护“宪法至上”原则。总之，《对外关系法》的出台为全国人大常委会推进合宪性审查工作带来了新的机遇，㉞结合2023年新修订的《立法法》和刚刚生效的《对外关系法》，以全国人大常委会履行合宪性审查职权为中心的合宪性审查工作真正进入了一个“新的阶段”。在这一“新的阶段”，不仅全国人大常委会可以进行合宪性审查的对象范围有了扩大，即从原先由《立法法》所确定的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例拓展到由《立法法》和《对外关系法》共同确认的行政法规、国务院缔结的条约和协定、地方性法规、自治条例和单行条例，更为关键的是由于《对外关系法》第30条第2款确立了真正意义上的我国宪法在制定法规则体系中的“至上性”原则，㉟这就保证了全国人大常委会在进行合宪性审查时获得了宪法作为合宪性审查的最高标准的唯一性，使得合宪性审查工作进入了简便易行的快车道。 （本文系中国社会科学院2023年重大创新项目“全面依法治国总体格局基本形成研究”（项目编号：2023YZD021)的阶段性成果） 注释：①共计6章，45条。2023年7月1日起正式实施。②中国在批准《儿童权利公约》时的保留，参见《联合国条约集》，http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=133&chapter=4&lang=en=4,2023年11月5日访问。③习近平：《决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》，载《习近平著作选读》（第2卷），人民出版社2023年版，第32页。④习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，载《求是》2022年第21期。⑤2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》第一次修正，根据2023年3月13日第十四届全国人民代表大会第一次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》第二次修正。共计6章，120条。⑥参见莫纪宏：《依宪立法原则与合法性审查》，载《中国社会科学》2020年第11期。⑦2023年新修订的《立法法》第98条明文规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”⑧1988年、1993年、1999年、2004年和2018年五次修改。⑨1991年4月9日第七届全国人大第四次会议通过。根据2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第1次修正。根据2012年8月31日第十一届全国人大常委会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第2次修正。根据2017年6月27日第十二届全国人大常委会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第3次修正。根据2021年12月24日第十三届全国人大常委会第三十二次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第4次修正。⑩参见刘炎：《国际条约的适用与我国宪法规范》，载《人大研究》2003年第12期。⑪中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于1990年12月28日通过，自公布之日起施行。共计21条。⑫2023年新修订的《中华人民共和国立法法》第107条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第108条规定的权限予以改变或者撤销：（二）下位法违反上位法规定的。⑬［英］J·C·斯塔克：《国际法导论》（第8版），赵维田译，法律出版社1984年版，第71页。⑭参见周鲠生：《国际法》（上册），商务印书馆1981年版，第20页。⑮全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查：理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第110页。⑯Iain Currie and Johan de Waal, The New Constitutional & Administrative Law: Constitutional Law, Juta, 2001, pp. 31-32.⑰习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。⑱参见高野雄一：『憲法と条約』、東京大学出版社、1960年版、114-153ページ。⑲［日］宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董藩兴译，中国民主法制出版社1990年版，第709页。⑳齊藤正彰：『国法体系における条約の適用（一）-ヨーロッパ人権条約の国内適用を素材として-』、『北大法学論集』1995年第3期、638ページ。㉑参见芦部信喜：『憲法学I·憲法総論』、有斐閣、1992年版、85ページ。㉒松田浩道：『日本の裁判所における国際人権法――国内適用論の再構成』、『東京大学法科大学院ローレビュー』2010年第5期、151ページ。 ㉓《刑事特别法》是基于《日美安保障条约》第3条签订的《日美行政协定》而制定的特殊刑法，旨在保护驻日美军的利益。㉔东京地方法院昭和34年(1959年）3月30日判决，载《下级法院刑集》1卷3号，第776页。㉕最高法院昭和34年(1959年）12月16日判决，载《刑集》13卷13号，第3225页。㉖陶正华：《关于条约效力的几个问题》，载朱晓青、黄列主编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第37页。㉗参见戴瑞君：《国际人权条约的国内适用研究：全球视野》，社会科学文献出版社2013年版，第50页。㉘［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第62页。㉙参见王天华：《法不溯及既往的公法意义》，载《中外法学》2023年第4期。㉚同前注㉗，戴瑞君书，第260-261页。㉛同前注㉗，戴瑞君书，第44页。㉜在中国，经批准或参加的国际人权条约是否具有直接适用性并不明确，也罕有法院适用国际人权公约来审理案件的案例。在北京市朝阳区人民法院审理的“徐高诉北京燕莎中心有限公司侵犯人格权案”中，原告徐高在起诉书中以中国加入的《消除一切形式种族歧视国际公约》为依据，以受到被告种族歧视、伤害了其民族自尊心为由，向人民法院提起诉讼。然而，法院在审判书中并未提及这一公约，而是以《消费者权益保护法》等国内法律为依据作出了判决，将侵犯人格尊严之诉的宪法案件转变为侵犯消费者权益的民事案件，规避了司法机关对条约的直接适用。参见徐高诉北京燕莎中心有限公司侵犯人格权案，北京市朝阳区人民法院(2000)朝民初字第120号民事判决书。㉝参见杜涛：《对外关系法的中国范式及其理论展开》，载《云南社会科学》2022年第4期。㉞参见周琳：《对外关系法在中国法律体系中的地位探究》，载《科技风》2011年第22期。㉟参见蔡从燕：《中国对外关系法：法学理论与实践的一项新议程》，载《中国法律评论》2022年第1期。 作者：莫纪宏，中国社会科学院法学研究所国际法研究所联合党委书记、法学研究所所长、研究员。来源：《法学评论》2024年第3期。 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林兆木：构建高水平社会主义市场经济体制

回顾党的十八届三中全会《决定》的显著特点、历史意义等，有利于我们准确认识、全面把握构建高水平社会主义市场经济体制的重要意义和深刻内涵，对于深入贯彻落实党的二十大精神、迎接党的二十届三中全会胜利召开，具有重要意义。 ...

蒋悟真：财税法一体化的理论逻辑与实践转向

摘  要：现代国家财税治理的权利本位观念、体系规范理路和整体主义进路，共同证成和揭示了财税法一体化的理论与实践逻辑。财税法一体化以形成统一多元的法律价值、融贯协调的法律体系和整体协同的法律治理为具体内涵，旨在构建财税法的整体法学形象与整体法治秩序。应在权利保障法的语境之下，确立层次清晰、内容分明的财税法律价值体系；在新兴领域法的定位之下，建构整体与部分统筹融合的财税法律规范体系；在现代治理法的范式之下，促成政府、市场与社会关系协调的财税法律治理格局。关键词：财税法一体化法典化法律体系整体性治理作者蒋悟真，华南理工大学法学院教授（广州510006）。坚持系统观念，科学谋划、统筹推进法治建设，是习近平法治思想的科学方法论。系统观念的核心是一体化思维，其在法治语境下具有三维面向：第一，法律规范结构的统合协调。我国着力增强法律规范体系的系统性、整体性、协同性，将法典化作为部分成熟法律领域立法的更高追求。第二，法律价值体系的融贯统一。法律规范体系的一体化，尤其是法典编纂的重要意义在于揭示了特定法律体系内存在统一的完备价值，只有构建统一明确的价值体系，法律规范体系的一体化才可能实现优化治理和保障权利的最佳效果。第三，法律治理机制的整体协同。我国坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，以打造整体政府形象、塑造整体法治格局为目标，通过深化党和国家机构改革、加快政府数据开放共享等举措，力图破解行政治理碎片化难题。我国学术界深刻认同一体化思维，因此，运用一体化思维来阐释和实现财税法的统一性价值、体系化规范与整体性治理的问题尤为重要。在中国式现代化的进程中，国家的财政与税收法治应当以财税法律的统一性价值取向、体系化规范方向和整体性治理范式为追求目标，但财税法一体化的理想与现实间仍存在较大落差：一是财税法律价值错乱失序，政策工具价值在一定程度上掩盖了法律目的价值；二是财税法律体系呈现松散型样态，缺乏进行统合性立法的正当理由和充分条件；三是财税法律治理表现出碎片化局面，财税部门分立，有待有效协同。财税法的整体法形象树立和整体法秩序构建仍需加以完善。以民法典制定为开端，法典立法的历史潮流奔涌而来，为推动财税领域的法典化进程打下坚实基础。同时，如何深入协同推进财税体制改革、增强财税等宏观政策取向一致性，以维护社会长治久安、保持财政的稳定性和可持续性、保障人民群众的切身利益，已经成为中国式现代化新征程上国家治理的关键课题。为完成这一课题，在研究思路上，应当秉承人民财政、人民税收的宗旨要求，以公民基本权利的保护和实现为圭臬，在党的领导下深刻践行以人民为中心的财税法治观；坚持系统工程、体系统合的法治建设进路，为财税法一体化建设，构建更加科学完备、统一权威的财税法律规范体系提供学理支撑；把握统筹实施、融贯协调的治理要义，确保财税政策同向发力、形成合力，更好发挥财税法在理财治国中的重要担当作用，统筹推进国家财税治理体系和治理能力现代化。一、财税法一体化命题的理论阐释伴随现代税收国家、社会国家与法治国家的耦合演进，世界主要国家逐步确立起以税收为主要收入形式的公共财政体制，以及以善治为根本目标、以法治为基本方式、以共治为实现路径的国家治理体系，这构成财税法一体化的底层逻辑。财政与税收在治理语境下的高度统一性，致使财政法与税法呈现出统分结合的关系构造，对此可从历史定位、现实基础与实现路径三个层面加以理解。（一）财税法一体化的历史演进根据通常理解，财政与税收具有包含与被包含关系，前者统摄涵盖财政收入、支出、管理和监督等全部政府理财活动，后者意指“国家为实现其公共职能而凭借其政治权力，依法强制、无偿地取得财政收入的一种活动或手段”。尽管经济学领域存在财税二分的话语体系，但这更多是基于税收在财政功能体系中的突出地位，功能突出并不会消解财政与税收在制度层面的统属关系。前述论断是静态的，引入历时性视角，才能清晰揭示财政与税收统属关系的动态演进与微妙变化。传统财政国家以贡纳、利润等为主导收入形式，税收概念统摄于广义财政概念之下，税收相比非税收入并不具有异质性，且相关支出的非公共性色彩浓厚，财政收支管理显现出政治化、权力化的运作逻辑。近代以来，税收国家、社会国家与法治国家逐渐成为主流的国家类型，税收取代其他收入形式成为国家财源之本，权利取代权力、法治取代人治成为国家治理的主导话语和基本范式，税收的治理工具性价值和人本目的性价值渐次彰显。由此，从税法而非纯粹税收的角度理解税收制度，成为更优视角。前述变化反映在税法理论的结果是，债务关系说取代权力关系说成为界定税收法律关系的主流学说，促使税法摆脱对财政法体系的依附，走向法域独立。此后，在学术研究与学科建设层面，财政法与税法双轨并立，各成体系。此时，财政法偏向于关注非税收入、财政支出、预算管理、财政监督等规范事项，其调整除税收行政之外的国家收支行政，财政权显现出法律化规制与政治化运作交相并织的特点，税法则聚焦于税收课征之实体与程序规范事项，其调整范围相对纯粹和明确，近现代以来征税权的民主同意和法律控制观念盛行已久。受此影响，税法相对财政法而言，其系统内部的一体化法治逻辑更加清晰，但与外部、上位的财政法系统联络不畅，使得理论和实务界过分强调税法法域独立而愈加忽视其与财政法之原初关联与制度联系。步入现代社会，基于财政收入与支出行为的制度关联，学术界主张税法应当与财政法一体化建构发展。日本学者北野弘久提出将税收的课征和使用一并纳入宪法税的概念范畴，致力于从广义财政之定义展开统一的、综合的新财政法学研究。我国学者彭礼堂提出建构“集征税和用税于一体”的“一体化税法”，刘剑文等提出在财税法学科范式下积极推进财税法一体化，从而消除财政法与税法价值判断上的矛盾。在实践层面，财税体制改革与法治建设也强调一体协同推进：一方面，着力增强财政与税收体制改革的系统性、整体性与协同性，形成国家收支与纳税人缴用相结合的财税一体化改革逻辑；另一方面，积极推进财税系统的整体法治，形成财税权利之整体权利类型、财税收支之整体行为范式基础上的财税一体化法治逻辑。（二）财税法一体化的理论证成财税法一体化是基于财政与税收之间的制度耦合与权源同构而进行的客观法理提炼。一方面，财税制度具有收支面向的联络关系和治理维度的协同关系，在税收国家的语境下，学术界普遍采取狭义上的“税收即为收入”“财政即为支出”的范式界定，把税收与财政的关系视作“一枚硬币的两面”。同时，二者在解决经济发展、社会治理和民生保障问题方面具有协调兼用的规制治理工具价值，被视为国家治理的两大利器。另一方面，财税法律关系均建立于公共财产权的共同权源理论基础上。早期资本主义国家兴起时，传统财产权理论以私有财产权为中心，强调私权保护和个体自由。随着现代福利国家的兴起与发展，通过政府课税方式赋予个人财产权有限的经济负担义务，将适度的私有财产权牺牲集合而成为由国家统一支配和管理的公共财产，形成私有财产权与公共财产权的二维界分。财税法一体化的演进趋向已愈加清晰，无论是法学学科建设还是法治建设实践，打破财政法与税法的学科藩篱，形成统一的财税法学已是学术界共识；如何破除财政法治与税收法治的实践隔绝成为尤为关键的问题。下文将对前述法理提炼与财税法学科一体化和法治一体化的理论基础间的脉络联系展开具体分析。1.财税法学科一体化建设的理论逻辑作为一门领域特色显著的现代化、综合性法律，财税法以公共财政资金的取得、支配、管理和监督活动为主要调整范围，涉及国家与公民之间的取予关系、政府与市场之间的调控关系、国家组织内部之间的权责分配关系，具有鲜明法域特征和重要法域地位。财税法概念的提出，系基于税收国家、法治国家与社会国家耦合作用下兼顾和平衡财政与税收制度统一性与异质性的结果，表现为（狭义）财政法与税法在收支与调控维度上的统分关系构造。尽管由于税收具有不同的功能结构，税法学走向学科独立的发展之路，但税收的财政收入本质决定了其不可能脱离（狭义）财政法而生存，尽管二者调整的对象和关系有所不同，但仍存在互动交融的空间。受此种内在关联影响，我国财税法学科的演进过程历经了从早期的“财政法学广义包容模式”到中期的“财政法学与税法学二分独立模式”，到现今的“财税法学一体统合模式”的转变。受财政学影响，早期学术界围绕国家财政的收入、支出和管理全过程构建起“大一统”的财政法学体系，囊括了预算法、税法、政府间财政关系法等多个分支，此时财政法学包容税法学而非相互并列依存。自税收国家概念出现以来，税收开始从广义混杂的财政概念范畴中抽离，受其影响，在广义财政法学之外，还专门发展出税法学这一具有重要性和独立性的学科。经此以后，学术界又在领域法学范式和理财治国观念基础上，提出财税法之集成概念，以兼顾财政法与税法的统一性与独立性，“财政法和税法的关系属于母法与子法的关系，一条脐带联结着两者，而税法不是财政法的全部，子法的诞生并不伴随母法的死亡”。在此基础上，财政法学与税法学在法定、公平、效率等原则上的价值统一性得到更多发掘，财税法学一体化的理论基础基本成型。2.财税法治一体化建设的实践逻辑不同于从学科建设维度谋求财政法与税法的个体异质独立与整体共性统合的认识论目标，“财税法治建设一体化”系在认识到财政与税收一体联络关系的基础上，侧重于整体、协调、协同地推进财税法治建设的方法论实践，具体反映为财政与税收法治价值的合宪统一、法治体系的融贯协调和法治能力的整体协同。一是合宪性价值的统合逻辑，财税法本质上为调整国家与公民之间取予关系的权利法，应从宪法基础规范找寻其元价值所在，树立起财税法的整体法领域形象；二是体系化规范的融贯逻辑，财税法根本上为调整和规范收支及其管理、监督活动的体系法，应从财税法治进路探寻其不同行为间的统合与协调规范方案，建立起财税法的整体法规范秩序；三是整体性治理的协同逻辑，财税法还表现为国家运用财税政策实现公共治理目标的行为法，应从国家治理事业出发实现财税体制改革的协同推进，促成财税法的整体法治理格局。总而言之，财税法一体化工程不仅停留于学科建设意义上，更要深入国家治理现代化、法治化事业之中，构筑起“整体统合、内部融贯、协同治理”的财税一体化法治秩序，形成财政法与税法“二分独立、一体融通”的法域格局。财税法一体化既契合财政与税收之间的制度牵连关系，有利于增强财政与税收法律体系的一致性和协调性，减少二者在价值理念、制度设计和立法规范层面的抵牾；也契合财政宪法的基本权利保障宗旨，有利于纳税人权利的全面保护；还契合公共财政观下的财税协同治理范式，有利于国家财税治理体系和治理能力的现代化。站在新时代的历史起点上，将一体化思维和方法融入财税法研究之中尤为必要，有助于法学与经济学、财政法学与税法学的学科一体化，财税法律和政策的规范一体化，财税部门的行政一体化联通。二、财税法合宪性价值的立场统一财税法一体化的问题关键在于形成统一独特的法律价值基础。学术界一贯将财税法划归到经济法部门之下，使之长期受到经济法价值的指引，这影响到财税领域法律价值的独立性、个性化生成。财税法作为调整政治、经济和社会系统的领域法、媒介法，确实涵盖着不同系统的政策工具价值需要，但必须找寻其根本目的价值所在。应从宪法语境出发，在权利保障法的根本定位之下，塑造财税法的独特法域品格和精魂，并协调财政法与税法的价值偏离甚至冲突，由此指引财税治理现代化、法治化实践。（一）统领性宪法与财税法律价值体系法律价值的统一确立和体系构建是形成领域法律体系化规范和整体性治理的基础。财税法同其他法律一样必须接受根本法的价值和规范统领，但财税法作为一门新兴领域法，有其独特的法域统一价值。财税法可分为财政法与税法两大体系，自然存在着财政与税收法域的独立价值判断。由此，财税法律价值体系呈现出分层化构造。对此，有必要从宪法上寻找财税法的根本价值逻辑，形成统合一致的财税法域价值体系。一是根本法意义上的宪法元价值引领。宪法统领着整个国家的法律规范和法律治理，为之提供根本价值指引和最高行为规范。现代意义上的宪法，专指“通过限制专断权力以广泛保障基本人权的国家基本法”。中华人民共和国成立以来，成功地走出了一条符合国情的人权发展道路，将“尊重和保障人权”明确写入宪法，显现出保障基本权利的最高宪法价值逻辑。财税法理应在宪法轨道上运行，接受宪法上的元价值约束，以保障公民基本权利为根本价值，对国家财税权力的界限以及实施予以明确限制、规范。二是领域法范式下的财税法统一价值取向。统一的法律价值是形成统一法域的基本前提，近年来财税法学者一直在尝试构建统一且独特的财税法律价值体系，主流观点是将民主主义、法定主义、健全主义和平等主义作为财税法的基本原则。但总体来看，财税法的法域价值统一仍有待理论上的进一步回应，特别是如何立足财税法治本位逻辑、财税制度运行逻辑和财税治理实践逻辑，从构成元素复杂的财税法系统中提炼出具有法域共通性、科学性的价值准则，是达成理论自洽、实践定向目标的关键所在。三是体系法语境下的财政法与税法独立价值构造。我国逐渐形成了以公共性和公正性为核心价值的现代财税法治理念。一方面，现代财政法治涵盖对财政收入、支出、管理和监督全过程的法律规制，以践行财政的公共性为根本使命。从国家财政的转型到公共财政的建设再到现代财政的发展，从财政权力的适当下放、集中控制到功能适当，整个财政法治进程体现为以财政国家化匹配双轨体制化，以财政公共化匹配经济市场化, 以财政现代化匹配国家治理现代化的发展进程，揭示了朝着公共财政方向发展的现代财政法治进程。公共财政的范式转型既代表着现代国家财政的文明演化逻辑，也蕴含着财政的公共行政活动本质，其必然夹杂着政治、经济和社会等多方面因素的考量。另一方面，现代税收法治关注征税权力的规范运行，以追求税收的公正性为本质目的。其一，税收权力直接关系公民的权利，其生成、设立和行使必须具有正当性，必须经过民主同意的正当立法程序，税收构成要件理应法定、明确。其二，经过量能课税、课税平等、税收中性等实质合法性原则验证的税收，对于全体纳税人应是公平正义的，同时也应是中立克制的，避免扭曲市场配置和歧视市场主体。其三，现代税收立法还必须注重稽征效率，节约税收征纳成本。公正课税的理念确立为法治文化注入税收领域奠定了基础，私权保护与公权规制成为税法产生以来的中心思想。（二）财税法律分层化价值的确立困境前文描绘了构建财税法律价值体系的可能图景，但由于国家治理的权力本位逻辑、法律体系的部门法划分模式和财税领域的二元体系分割，财税法律价值体系的确立仍面临诸多困难。首先，财税法的宪法元价值尚未得到充分反映和贯彻。一方面，现行宪法关于财税事项之规定主要为义务性或职权性规范，缺少对于公民财税权利保障的基本宪法规范。财税权力属于国家基础性权力，从宪法维度对财税权力的行使予以明确指引意义重大，尽管我国《宪法》第33条规定的“国家尊重和保障人权”可以作为财税法的最高价值规范，但结合财税领域之重要性与独特性，制定专门性宪法规范仍有必要。另一方面，在财税权力的运作过程中，权力本位的管理逻辑依旧根深蒂固，财税法对于公民权利保护仍有以下三点不足。其一，公民权利保护程度不充分。在政府财政管理和税务行政管理过程中，突破预算法治的财政支出违法乱象层出不穷，组织收入权力规范不力、税收调控权力行使频繁恣意。其二，公民权利保护面向不协调。一者，不同权利保护的不协调。由于我国税收法定与财政法定、实体法定与程序法定的落实进程存在差异，财税法上收入和支出权利、实体和程序权利的实现呈现出一定差序格局。二者，权利保护与义务履行的不协调。现实中纳税人逃避税收责任的现象屡禁不止，纳税人个体义务履行与集体权利保护存在落差。其三，公民权利保护机制不完善。在立法层面，缺乏体系完整、内容明确的权利规范体系，我国现有关于纳税人权利与义务的规定散见于国家税务总局的规定，宪法以及财税法律规范存在着权利话语缺失、权利规范不完善等问题；在行政层面，缺乏严格问责、有效监督的权力控制机制，征税权、预算权的民主监督、法律问责还有待完善；在司法层面，缺乏专业能动、畅通高效的司法保障机制，包括纳税人个体权利救济方面双重前置规定的存在，纳税人集体权利救济方面纳税公益诉讼机制的缺失，等等。其次，财税法的法域难以确立统一价值。财税法价值受到经济法价值的深刻影响，而经济法价值受到经济学、政治学、管理学等法外理念与目标的长期架空，政策工具价值十分突出，其外部工具性价值突出，忽略了其内在的目的性价值建设。由此，财税法价值的法域独立性与法律目的性彰显不足，也影响到财税法之整体法形象的确立。此外，林立的财税单行法在目标追求与价值取向上也难以统一协调。上述问题使得财税法领域的价值体系缺乏法律层面的基本观照，亦无法形成统一、独立的领域法指导思想。最后，财政法与税法之独立价值缺乏有效呼应和衔接。其一，在法定性价值方面，财政法定滞后于税收法定。自党的十八届三中全会全面落实税收法定原则以来，我国大力推进税收领域立法工作，但财政领域法定进程却相对滞后，仅有预算法、审计法等相对不多的法律规范，诸多领域尚存在立法空白，譬如财政基本法、行政收费法、政府债务法等。其二，在公平性价值方面，财政受益公平与税收量能公平之间缺乏衔接。财政法建立在满足公共需要的基础之上，而税法以实现量能课税为基石，财政法的公共受益公平观与税法的个体量能公平观之间存在一定落差。其三，在平衡性价值方面，收支平衡始终是预算法的核心要义，也是其困难所在，收支之间如何有效联动以同国家整体发展形势相适应，实属财税法治理的关键难题。（三）立足财税法元价值的纳税人权利统合保护立足宪法语境，财政法与税法虽体现出公民受益性与防御性权利的不同向度，但仍统一于旨在基本权利保障的合宪性价值中。因此，财税法规范目标与治理行动首先应确立以权利本位论为基础的现代财税治理模式，明确“以人民为中心、以法益平衡为方法”的财税法元价值，走向财税法权利的统合保护之路。只有坚持以人为本的权利本位逻辑，方契合现代国家治理的宪法精神，也才能真正确保财税权力运行在法治轨道上。其次，在公民基本权利保障的宪法元价值下，还应进一步建构起以法定性、公平性与平衡性为内容的领域法统一价值体系，确保财税法形式上的法定规范、实质上的公平合理和结构上的关系平衡。最后，财政法与税法分别表现为公共财政与公正税收的个性价值基础，二者调整的对象、范围和方法有别，彼此之间难免因价值分殊和行动分化导致行动偏差甚至相互龃龉问题。基于上述财税法之分层价值体系设计，针对财政法与税法之间因价值异质而可能发生的偏离甚或反阻问题，应在元价值基础之上提出纳税人权利保护的改进方案，以期对公民基本权利形成全面的宪法保护。一是建构与宪法相融的财税法。应当明确权利与义务相一致的宪法规范，在明确公民合法的私有财产不受侵犯的同时，建立私人财产与公共财产之间的联系机制，让纳税人养成依法纳税的公共财政意识。二是完善公民权利保护的财税法规范。通过制定财税基本法对公民财税权利加以明确，在适当时机可以制定专门的《纳税人权利保护法》，共同确立纳税人享有的受益权利与防御权利。三是构建公民权利保护的权力制约机制。包括加强对预算权、征税权实施过程中的民主参与权、知情权、用税监督权的保障，建立多元问责机制，限制税务机关滥用征税权等。四是优化公民权利保护的司法保障机制。包括废除双重前置制度、推动税务司法专门化、建立纳税人公益诉讼机制等。五是提供公民权利保护的组织保障。包括设立纳税人或非税义务人的特定公益组织、提供纳税权利保护的公共咨询与救济服务等。三、财税法体系化规范的立法进路从现实来看，财税领域呈现出双轨制、单行式、政策性的立法特点，财政与税收立法缺乏进行立法统合的基础规范和逻辑结构，财税法律与财税政策交织且错位而行，有损财税法律的体系性与权威性。值此法典化时代，有必要从立法层面思考财税法的体系化规范路径。（一）法典化立法与财税法律规范模式法典曾是世界推崇的立法模式，但随着权利革命下规制国的兴起，封闭僵化的法典难以适应复杂多变的规制需要，单行法纷纷涌现，出现了掏空法典的“解法典化”现象。但“解法典化”是对法典化的扬弃而非抛弃，因为“认知开放”是法律系统的重要特征。法律系统的相对封闭运作，及对环境复杂性的高效化约，都依赖于法律规范的高度体系化，这也是“再法典化”运动兴起的重要原因。因此，开放的法典化仍是重要的修法方向。我国本着审慎的态度逐步实施法典化扩围行动。法典化一直被视为财税领域立法的最高理想追求，财税法的法典化应是必然趋势。法典化内在蕴含着法律体系化思维，欲要实现财税法一体化目标，离不开财税法律的体系化规范，而法典化无疑是财税法体系建立的最高标志。因此，财税法也应步入统合立法的更高级阶段，探寻、打通各单行法之间的内在联系，形成财税法的体系化规范，并最终达成财税法法典化的远景目标。（二）财税法律松散型规范的现实问题从现阶段看，财税法的体系化仍面临诸多困境。一是财税统合立法的范围相对狭隘。当前学术界的关注焦点更多集中在税法典制定方面，缺乏从收入和支出两个维度对国家财政权运行进行综合规范考量，偏倚收入法治、轻忽支出法治，不利于公民基本权利的全面统合保护。二是财税统合立法的条件尚不成熟。一直以来，我国财政立法体系和税收立法体系独立发展，采取单行法模式，导致税收收入与非税收入、财政支出间的理论与实践联系被割断，有损财税法的统一性和体系性建设。与此同时，财政法与税法的顺畅衔接既仰赖于完善的规则设计，也需要长期的实践积累，但我国财税立法始于改革开放以后，规则设计经验较为不足，财税立法的数量和质量还不甚理想，起到统领作用的财税基本法长期空缺，还有个别领域暂时处于立法空白的状态，行政主导型财税立法格局难以彻底扭转。三是财税统合立法的功能协同存在困难。法典以追求确定性为基本目标，但基于现代国家复杂的规制治理需要，经济领域立法更关注法的适应性，如何处理确定性与适应性、改革与立法、法律与政策之间的关系就成为财税法典制定的关键问题。下文将对前述三方面困境作具体展开。1.双轨制立法割裂了财税法的整体性在财税体制分离的现实情境下，我国财税领域立法呈现出双轨平行的发展格局，具体表现为：其一，涉及税收的事项基本由税收立法规定，即便其在性质上属于财政支出。例如，税收优惠就性质而言属于财政支出，但相关规范多见于各税种法与税收规范性文件中，税收优惠并未被纳入预算管理范围。与之相应，税收立法中与非税收入或财政支出相关的内容非常有限。与涉税事项相关的规范构成了税收立法体系，不涉及税收事项的财政规范构成了财政立法体系，两个体系之间界限分明。其二，缺乏能够统合财政立法与税收立法的一般规定。我国《宪法》中关于财政、税收事项的规定，未能起到引领与联通财政立法与税收立法的作用。此外，我国不存在横跨财政与税收两大领域的《财税基本法》或《财政基本法》，导致财税立法间难以开展规则对话。其三，具体的财政立法与税收立法之间的衔接不够紧密。我国的税收立法旨在构建一个面向常态经济生活的征税框架，对于如何面对非常态事件，以及如何与财政法相协调的问题考虑不足。一方面，只有少数税种法设置了自动稳定的调节机制，如个人所得税法中的超额累进税率，多数税种法无法自动回应财政支出的增减；另一方面，实践中普遍出现财税主管部门乃至地方政府越权颁布税收优惠的情况，政策的周全性与制定者的层级密切相关，前述情况一定程度上导致我国税收政策难以起到逆周期调节的作用。财税双轨制立法支离了财政与税收之间的一体化联系，使得收入与支出、税收制度与非税收入制度、财政与税收权责配置之间缺乏整体性考量，不仅导致财税领域的统合立法工作难以开展，也影响到国家财税治理现代化进程。最根本的问题是，财税双轨制立法削弱了财税立法的权利保护效果，如双轨制立法正是导致财政法定滞后于税收法定的重要原因。2.单行式立法阻碍了财税法的融贯性我国财税领域一贯实施单行立法模式，充斥着大量的单行法和规范性文件，缺乏统合性立法的观念和实践基础，法律体系化程度不高。其一，在财政立法层面，首先，上位的法律、法规过少，下位的部门规章或规范性文件数量偏多。具体而言，财政立法的组成包括《预算法》《审计法》等少数法律，《预算法实施条例》《政府采购法实施条例》等少量行政法规，《政府采购非招标采购方式管理办法》等部分部门规章，以及《中央对地方均衡性转移支付办法》等大量部门规范性文件，上位立法的稀缺侧面反映了财政领域的统合性立法不足。其次，统合性立法只出现在财政法的部分子法中，且存在全面性不足、立法层级过低等问题。一方面，作为整体的财政法和不少子法都缺乏统合性立法。例如，财政转移支付法由《中央对地方均衡性转移支付办法》《中央对地方重点生态功能区转移支付办法》等单行法构成，缺乏一般性的《财政转移支付法》。另一方面，虽然预算法、财政收支划分法等领域存在统合性立法，但仍有进一步完善的空间。例如，《预算法》并未对税收优惠加以规定；又如，作为统合性立法的《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》与具体改革文件的立法层级一致，都属于国务院规范性文件，而统合性立法的效力层级一般应高于具体立法。最后，统合性立法的约束力有限，各财政单行法之间也存在衔接不畅等体系问题。例如，虽然《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》提出要以法律和行政法规的形式规定中央与地方财政事权和支出责任的划分，但后续颁布的具体改革文件都属于国务院规范性文件。又如，《预算法实施条例》第6条规定政府采购情况应“按照有关规定向社会公开”，但《政府采购法》及其实施条例的衔接规定仅针对单个具体采购项目而不及于整体，由此导致政府采购信息公开的效果不佳。其二，在税收立法层面，一方面，上位的法律、法规数量不多，且呈现出“空筐结构”特征，大量实体内容交由部门规章、税收规范性文件补足。虽然我国正在稳步推进“一税一法”，但税收法律的数量仍显不足。不过，与财政立法相比，税收立法基本实现了每一子法均有统合性立法的要求，且《税收征收管理法》可以一定程度上统合各税种法，故而其体系化程度较财政立法更高。另一方面，税收领域的统合性立法与具体立法间同样存在衔接不畅、重复规定等体系问题。例如，《税收征收管理法》第35条已明确规定纳税人申报的计税依据明显偏低又无正当理由的，税务机关有权核定其应纳税额，但《契税法》第4条、《车辆购置税法》第7条、《增值税暂行条例》第7条、《消费税暂行条例》第10条均作了重复规定。财政立法与税收立法领域长期采用单行法模式，造成财税统合性立法理念的缺失，财政与税收立法内部以及相互之间缺乏联络沟通，财税法律体系的融贯性大为减损。此外，单行式立法还阻碍了法定原则在财税法领域的进一步落实，与权利保护的理念相悖。3.工具性立法消解了财税法的权威性我国以往的试验探索型与建构回应型的财税法制建设进路充分展现了“法制工具主义”的财税立法理念，其最终导致财税法律的权威性、确定性大为减损。一方面，渐进变革型立法进程中财税法律仍缺乏确定性。我国财税立法质量仍有很大提升空间——财税领域基本法和部分单行法尚处空白，法条表述还很简单、粗制，行政机关垄断了模糊性法律规范的解释权，立法规范的协调化与体系化不够理想，能够向权力和权利主体提供的法律规范确定性十分有限。另一方面，政策主导型立法格局下财税规则灵活易变。财税法被置于经济法部门之宏观调控法范畴，政策与法律交织错位的问题十分严重，财税政策蕴含的浓厚工具主义意味湮没了法律原初目的价值之实现。作为法律系统的重要组成部分，财税法应当发挥好稳定的规范性预期功能，实现与政策性的工具主义之间的平衡。（三）增强财税法体系化的立法路径1.初阶立法：提升财税分支立法质量财税立法的体系化需分阶段进行。第一阶段的目标是在财政法、税法的子法层面实现立法的协调化与全面化，提升财税立法质量，为后续的立法统合提供“原材料”。为此，需从以下方面着手：第一，坚持民主立法、科学立法和依法立法原则，补全和优化财税单行立法。在财政立法领域，一方面，补全财税法律系统的构成分支，贯彻财政法定原则，推进非税收入法、政府间财政关系法、政府债务法、财政转移支付法等重要财政单行法制定工作；另一方面，优化预算法律制度，特别是加强预算法对于税收行为的实体和程序法控制，如尽快将税式支出纳入《预算法》的调整范围。在税收立法领域，应全面落实税收法定原则，实现全部税种实体法的法律化，严格规范税收授权立法，推动税收征管法修订，构建与数字经济、数字政府和数字社会相适应的现代税收征管制度，增强税收立法时效性。第二，遵循整体性立法理念，统筹和衔接财税法源体系。子法层面的统合性立法应充分吸收现有的部门规章与规范性文件，避免统合性立法再度退化为框架法。2.进阶立法：填补财税基本立法空白第二阶段的目标是实现财政法与税法内部的体系化，最主要的任务是进行财政法与税法层面的基础性立法。财税基本立法的主要作用有三：第一是明确财政法与税法的基本价值与建制原则。在财税基本立法中不仅应写明相关价值与原则，更重要的是在反思现有财税制度不足的基础上，通过财税基本立法实施底线性的控制。例如，财政平等是财政法的重要原则，这意味着财政的“厚此薄彼”应有限度，不能出现区际财政支出严重不均的情况。如何为中央与地方以及地方间政府的事权和支出责任划分确定一个底线性的框架，便是财政基本立法应该考虑的内容。第二是妥善协调法治与改革的关系。财税基本制度应保持更高程度的稳定性，对于尚不成熟的事项或财税普通制度，应为之预留更多改革空间。例如，我国的财政转移支付制度，尤其是一般性转移支付已较为成熟，可以在财税基本法中规定其制度框架；中央和地方事权与支出责任划分制度尚待完善，不宜在财税基本法中规定过细。第三是妥善协调各项子法，避免立法重复和立法冲突。譬如《税收征收管理法》属于税收程序基本立法，而《契税法》第4条、《车辆购置税法》第7条等条文与《税收征收管理法》第35条存在重复，可以删去。3.高阶立法：推动财税统合立法发展第三阶段的目标是实现财政法与税法的一体化。价值的统一最后要落脚于财政法与税法的规范协调上，故而推动财税统合立法的关键在于构建财政法规范与税法规范之间的联动机制。这并不意味着要在具体的财政法规范与税法规范之间建立明确联系，考虑到税法尤其是财政法具有很强的政策性，建立前述联系几乎不可能。在此不妨采取功能导向的进路。财政法与税法的功能有异，但二者也存在重叠：一方面是构建完善、稳定的资源分配秩序，其表现包括在经济过热时应减少向市场投入资源、向弱势群体和地域投入更多资源等；另一方面是维护财政的可持续性，优化税负结构和财政支出结构被视为破题关键，要实现前述改革，财政法与税法必须要实现有机联动。因此，实现财政法与税法一体化的重点在于明确资源分配秩序和构建财政可持续机制，并在此基础上调整具体的财税法规范与制度。公共财产法理论的建构，恰好为财政税收法律一体化提供了契机，使公共财产的收入、支出、管理等领域与财税法的各个领域相契合，进而能够通过财政法与税法的双向互动推进财税统合立法。四、财税法整体性治理的实践改进党的十八届三中全会指出，“财政是国家治理的基础和重要支柱”，财政从单纯的政府收支活动转换至国家治理活动，显现其公共性、非营利性与法治化的现代特质。在我国“条块分割”的行政体制下，中央与地方各级财政与税务部门是实施财税法治理的权力主体。但由于缺乏条块间的良性互动与有效整合，在收支统筹、经济调控和权责配置维度，财税体制改革欠缺整体性、系统性和协同性，财税治理的碎片化问题严重。伴随数字化时代的到来，世界范围内掀起了一场整体政府革命，有必要推动构建整体协同的财税行政主体关系，塑造财税法整体性治理局面，从而在法治轨道上构建更加匹配国家治理体系和治理能力现代化需要的财税治理体制，擘画出中国式现代化的宏伟蓝图。（一）整体性治理与财税法律治理范式财税法经常被简单地视为组织收入法和财政支出法，其国家治理功能受到严重忽视。我国学术界从税收制度现代化的角度对此展开反思，现代税收职能被进一步界定为优化资源配置、维护市场统一、促进社会公平、实现国家长治久安。由此出发，从国家治理的角度来看待财税制度与法律的功能运作，尤为必要。长期以来，我国的国家治理奉行条块分割的逻辑，条与块是两套平行的行政系统，前者指从中央到地方的各层级政府中的职能部门，后者指地方的各层级政府。财政部门和税务部门属于“条条”系统，这是财税法分离的行政体制基础。条块之间存在重叠且缺乏相应的协调机制，致使财税法律治理呈现出碎片化的特征。为回应前述问题，整体性治理理论应运而生。其强调的要点有二：一方面，国家治理应以解决人民群众的问题为导向，部门与层级的分化仅是手段。为了人民群众的利益，各职能部门与各层级政府之间应实现充分的协调、合作，将政府真正整合为一个整体。另一方面，治理主体应更加多元化，市场主体也可以成为公共服务的提供者，这是提升国家治理能力的重要路径，故而无论是从问题意识还是时代意识出发，整体性治理理论都是分析财税法律治理问题的合适框架。20世纪八九十年代，整体性治理理论就已流行开来，近年来数字化技术的大发展为真正实现这一治理转型提供了可能。以重新整合行政部门、再造整体政府为手段，推动形成国家整体性治理格局，是整体性治理理论指出的优化方向，它要求强化横向与纵向上的组织协同与合作，在制度设计、权责配置、业务实施、信息联通等方面整体考量、强化协同，从而确立起财税行政的一体化关系，并进而推动财税法的整体性治理进程。（二）财税法律碎片化治理的制度局限前文述及，受国家治理逻辑的影响，财税法律治理呈现出碎片化的特征，下文将从以下三个方面作具体展开：一是财税制度设计缺乏收支联动思维，权力与权利边界不明晰。财政部门与税务部门在行政体制上的分离，导致财政法与税法在对待公民时往往“各行其是”。其一，税收收入与非税收入抵牾的现象频发。近年来，为减少企业税负、推动经济发展，我国出台了不少税收优惠政策，但地方政府会为了实现财政目标而强化非税收入的稽征，从而弱化税收优惠政策的减负效果。其二，税收收入与财政支出存在“同向运动”现象。政府若要扶持某一市场主体，应采取税收少取、财政多予的思路，反之则是税收多取、财政少予。然而，实践中存在税收多取、财政多予的“同向运动”，税务部门为完成预期的征税目标，往往会采取税收超收的手段，而财政部门为了将优质企业保留在辖区内，往往会给予其更多的财政补贴。其三，税制结构的均衡性不足。优化资源配置、维护市场统一、促进社会公平、实现国家长治久安四项职能的统合发挥，以税制结构具有均衡性为前提，但实际上，我国税制结构存在承担不同职能的税种畸强畸弱的失衡现象，如流转税占税收收入的比重过高，严重削弱税收中性、诱致分配不公。其四，财政支出的公共性不足。实证研究表明，一些地方政府存在重经济性支出、轻民生性支出的现象，财税法二元化所引发的财政收支分离是重要诱因。税收收入与财政支出之间缺乏有效联系，财政支出结构受政府偏好的影响更大，可能出现公共性不足的问题。经济性支出固然具有一定的民生意义，但其对高收入群体更有益，未能充分彰显取之于民、用之于民的公共财政理念。其五，财政收支平衡面临现实危机。《预算法》第35条规定，地方各级预算要坚持量入为出的编制原则，其意味着政府对纳税人的税费承担能力与经济负担应作全面综合的考量，具有保障民生、促进共同富裕的重要意义，但这一原则在实践中未能得到充分落实，一些地方通过城投融资平台举债，使得地方财政入不敷出，债务风险日益恶化。二是财税政策的制定和实施欠缺法治思维，政府与市场的资源配置关系还有待厘清。长期以来，税法都被视为宏观调控法之一部，但其在实践中扮演的往往是市场干预而非宏观调控的角色，尤其是地方政府的诸多税收优惠政策，更是严重违反竞争中立原则，与构建全国统一大市场的政策导向相悖。虽然税收优惠理论上属于税式支出，应受财政法管辖，但在财税法分离的语境下，税收优惠因与税收事项直接相关而不受预算法约束，出现各种乱象的可能性大为增加。三是财税权责的府际配置样态不适应财税治理现代化需要，中央与地方的治理关系亟须重构。受财税法分离的影响，财政权与税权的配置也呈现出二元化的样态。党的十八届三中全会要求建立事权和支出责任相适应的制度，2018年以来，国务院不断推行事权与支出责任划分改革。事权概念基本可以等价于财政支出权，与支出责任相关联的概念则是财力，承担事权的政府也需承担相应支出责任，自然需具备对应财力。财力的来源包括财政收入权以及财政转移支付。由于地方政府享有的税权与财政支出权间存在很大落差，地方财力的充实主要通过财政转移支付实现。但财政转移支付在运行中出现了诸多问题，如挤出效应、粘蝇纸效应等，导致财政资金的供给与需求错位。因此，培育地方主体税种、充实地方固有财力应是税权配置格局的改进方向。不过，这并不意味着财政权与税权应完全统一，一方面是不能，另一方面是不宜——即便为地方培育了主体税种，由于各地经济发展水平的差异，各地财政也不可能完全实现自收自支，且财政权与税权的完全一体化会导致中央政府的资源协调功能受到贬损。（三）促进财税法治整体化的改进方向财税法的分离已然导致共同富裕的时代目标受阻、市场配置资源的基础性地位被动摇、财政资源的使用效率降低，这与整体性治理的要求相悖。国家与公民、政府与市场、中央与地方的关系协调，应遵循法治化、制度化的逻辑，具体可以从以下三方面着手：第一，在国家和公民关系层面，加强财税制度的收支联动。一方面，在国家与公民之间的财政汲取关系上，应充分考量国民税费承担能力，实现负担公平；另一方面，在国家与公民之间的财政给予关系上，应充分保障公民合理公共需求，实现受益公平。为此，政府应贯彻预算法定、收支平衡、量入为出等原则，逐步提高直接税比重，强化个人所得税和房地产税的分配调节力度，增补遗产税与赠与税等空缺税种，并更多利用特殊转移支付的保民生功能。同时，优化财政支出结构，提高民生性支出的比重，以最终实现财政法与税法的治理效果耦合协同。此外，借助于现代数字化技术，推动数字化财税建设，实现预算收支管理的一体化，提高预算编制的精细程度，并为人大的预算监督提供否决预算草案、预算调整方案和决算草案等刚性手段。第二，在政府和市场关系层面，推动财税政策的调控法治。市场应在资源配置中发挥基础性作用，财税法能发挥的宏观调控功能只是辅助性的。为此，首先应及时审查现有的中央与地方财政补贴和税收优惠，清理其中的不合理者。其次，将财政补贴和税收优惠严格纳入预算管理。一方面，现有的预算编制模式不够精细，导致《预算法》对财政补贴的约束形同虚设，有必要完善预算编制模式，明确列示财政补贴；另一方面，有必要建立健全税式支出报告制度，实现人大对税收优惠的全面规制，尤其是总量控制。最后，完善财政补贴与税收优惠的审查、评估与退出机制。虽然财政补贴和税收优惠需接受公平竞争审查，但仍存在审查范围过小、审查标准未得到充分落实等问题，今后有必要将地方政府出台的财税政策都纳入审查范围，通过纳入政绩考核范围的方式加强公平审查的制度刚性，并进一步健全财税政策的评估与退出机制。第三，在中央和地方关系层面，实现财税权责的合理配置。从财税法一体化的角度出发，财政支出权与税权的配置应具备相当程度的匹配关系，为此，应从以下三方面着手：其一，继续推进中央和地方事权与支出责任划分改革。虽然自2018年以来，国务院不断发布中央和地方事权与支出责任划分改革相关文件，但仍有诸多领域的事权尚未实现明确划分，而中央和地方事权与支出责任的全面明确划分，是实现财政权与税权协同配置的前置要件。其二，推进房地产税改革，培育地方主体税种。“营改增”以来，地方财政失去了主体税种，多数学者将房地产税视为营业税的“继任者”，但房地产税改革长期陷入停滞状态。2021年，全国人大常委会授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作，推进改革的合法性已无异议，有必要加速推进改革。其三，完善财政转移支付制度。一方面，协同配置财税权责可以遏制粘蝇纸效应；另一方面，应合理控制一般性转移支付、专项转移支付与特殊转移支付的比例，可以要求地方政府为部分专项转移支付和特殊转移支付项目设置配套资金，避免挤出效应。结语财税法走向一体化既是系统思维的当然要求，更源于财税制度的内在逻辑。然而，受困于财税分立的制度现状与条块分割的治理逻辑，财税法律价值、法律体系与法律治理被人为地分割，阻碍了中国式财税法治现代化的目标实现。如何立足于实现中国式现代化的未来愿景，明晰中国式财税法一体化的理论基础与建制方向，彰显财税法基础理论研究的本土特色，构成了本研究的核心问题。财税法一体化之最终发展趋向应在于推动财税法学术话语体系与财税行政组织体系的整合式重构。基于此，应建构起包含政府全部收入、支出以及管理、监督等各项财政行为在内的广义财政法体系，形成对财政正义的整体性认知、财政权力的整体性规范以及财政权利的整体性保护，以适应国家财税治理现代化的需要。我国财税法理论一度受德日和英美影响，域外理论无法有效回应并解决中国问题。加强对中国问题的思考和中国方法的提炼，形成具有浓厚中国意识的财税法学方法论，是建构中国财税法学自主知识体系的关键环节。财税法一体化以中国国家治理的现实需求为问题意识，中国的庞大人口、广袤疆域和复杂国际形势吁求更为有效的法律治理，这决定了中国财税法学理论必须有更显著的功能导向，应运而生的财税法一体化理论与过度抱持规范中心主义的域外财税法理论形成鲜明对比。财税法一体化理论是以中国治理的现实需求为依托、强调理论与实践双向结合的方法论，是中国财税法学自主性与独特性的象征。 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刘权：社会治理中惩戒不当联结的法治约束

 【摘要】连坐不符合现代法治理念，但认为当前社会治理中的所有“连坐”都不具有正当性，实际上是混同了惩戒和规制。对公民产生不利影响的行为并非都属于惩戒，也可能为规制。惩戒是对过去违法行为的制裁，对象只能限于违法行为人。规制是对未来行为的限制，对象可以包括违法行为人及其以外的相关主体。体现刑法、行政法等一体化社会治理的犯罪附随后果制度，目的不应定位为惩戒，而应是预防风险，所以犯罪附随后果可以不限于犯罪人。应合理配置不同位阶法律规范对惩戒和规制的设定权，并保障惩戒和规制的实施符合法律保留原则、不当联结禁止原则、比例原则等现代法治原则。为了从根源上消除社会治理中的不当联结措施，应加强对规范性文件的备案审查和附带审查监督。【关键字】连坐；失信惩戒；犯罪附随后果；罪责自负原则；风险规制 惩戒是社会治理的重要手段，但惩戒不能不当牵连违法行为人以外的主体。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（以下简称“全国人大法工委”）在2023年备案审查工作情况的报告中指出，对涉某类犯罪重点人员的配偶、子女、父母和其他近亲属的权利进行限制，不符合现代法治的基本原则，“任何违法犯罪行为的法律责任都应当由违法犯罪行为人本人承担，而不能株连或者及于他人”。不当联结的惩戒违反罪责自负原则、人权保障原则等现代法治原则，“为达目的而不择手段”的社会治理措施应当予以禁止。然而，并非所有看似属于“连坐”的措施都不具有正当性，需要有效区分惩戒和规制。对公民产生不利影响的行为并非都属于惩戒，也可能为规制。惩戒是对过去违法行为的制裁，规制是对未来行为的限制。惩戒的对象只能限于违法行为人，而规制的对象可以包括违法行为人及其以外的相关主体。例如，制裁性的失信惩戒只能适用于失信人，规制性的犯罪附随后果可适用于犯罪人以外的特定关系人。但无论是惩戒还是规制，都会对当事人产生不利后果，都应符合法律保留原则、不当联结禁止原则、比例原则等现代法治原则。党的二十大报告指出，“推进多层次多领域依法治理，提升社会治理法治化水平”。社会急剧转型变迁带来新的社会矛盾与治理难题，对实现社会公正提出了新的时代课题。本文将首先梳理当前社会治理中惩戒“连坐”的实践现状及其争议，然后考察古代连坐的历史根源、功能并分析其反法治之处，第三部分以惩戒和规制二分法为视角探讨“连坐”的有限适用范围，第四部分提出控制惩戒和规制“连坐”的法治方案。一、惩戒“连坐”的实践现状及其争议当前社会治理中大量存在惩戒“连坐”，分布在公务员录用考察、失信人员惩戒、刑事责任追究等多个领域。对于“连坐”的正当性，存在一些争议。（一）公务员录用考察中的“连坐”考察是我国公务员录用的重要环节，录用考察不仅涉及报考者本人的相关情况，而且可能涉及报考者家庭成员和主要社会关系的有关情况。如果家庭成员和主要社会关系有违法犯罪行为，报考者就可能通不过考察而不被录用。根据《公务员录用规定》（2019修订）第34条的规定，考察工作突出政治标准，“考察内容主要包括人选的政治素质、道德品行、能力素质、心理素质、学习和工作表现、遵纪守法、廉洁自律、职位匹配度以及是否需要回避等方面的情况”。根据《公务员录用考察办法（试行）》（2021）第8条的规定，“对于报考机要、国家安全等涉密职位的人员，一般应当考察家庭成员和主要社会关系的有关情况”。一些具体职位的公务员考察明确规定，如果考察对象的家庭成员有违法犯罪记录的，考察对象不得确定为拟录用人选。例如，《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》（2020）第9条规定，考察对象的家庭成员如果有故意杀人、强奸、抢劫等社会影响恶劣的严重犯罪，或者贪污贿赂数额巨大、具有严重情节而受到刑事处罚的，或者有危害国家安全、荣誉和利益行为等情形，不得被录用。对罪犯子女在公务员招考中的限制是否正当，人们还没有达成完全一致的意见。全国政协委员周世虹2023年提出建议，父母之错子女不应受牵连，应消除对罪犯子女报考公务员的限制，这一建议引起了较大争议。支持者认为，通过限制罪犯子女报考公务员等政策，将可能被家庭关系裹挟而存在犯罪风险的人员提前排除出公务员队伍，有利于预防公职人员腐败、以权谋私等违法犯罪行为，从而确保公务员队伍的先进性与纯洁性。反对者则认为，对罪犯子女报考公务员进行限制，虽然通过增加犯罪成本而有利于遏制、惩戒犯罪，但背离了“罪责自负”原则，破坏了刑法的公正性和严肃性，使得预防犯罪与人权保障产生了价值冲突。（二）失信人员家属“连坐”《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》（2015修正）第3条规定，自然人被执行人被采取限制消费措施后，子女不能就读高收费私立学校。《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（2016）规定，由最高人民法院、教育部实施限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。2018年浙江省温州市苍南县的程先生的儿子高考发挥出色，在录取过程中程先生接到高校电话，称由于其欠银行贷款被列入失信人名单，可能不予录取其孩子。一些地方规定，如果服兵役人员违反规定，其家属的军属待遇将被取消，优待金将被收缴。例如，《内蒙古自治区征兵工作条例》（2004）《江苏省征兵工作条例》（2005）《湖北省征兵工作条例》（2010）《江苏省征兵工作条例》（2015）等均规定，入伍后逃避服兵役，被兵役机关裁定作退兵处理或者被部队除名的，“取消其家属的军属待遇，收缴全部优待金”。反对失信人员家属“连坐”的观点认为，即便是与行为人存在紧密联系的其他人如近亲属，也不应因行为人的失信而遭到不利影响，“那些因父母失信而制裁子女的做法应当停止”。另有观点则认为，对失信被执行人实施限制高消费惩戒牵连其子女就读私立学校，“并非不值一辩，即株连并非就一无是处”。但看似有悖于现代法治价值判断的“连坐”，内藏着一种强有力的监督激励机制，“具有积极的社会控制和共同体规制意义”。（三）刑事责任追究中的“连坐”一是追逃中的“连坐”。某地对有电信诈骗在逃人员的家庭实施停水、停电，并在涉案人员房屋前后左右喷上“电诈逃犯户”字样。某地开展严厉打击盗窃民航旅客财物犯罪专项治理行动，为了劝返滞留境外的部分涉案重点人员，发布公告称如果犯罪嫌疑人逾期不归，不仅会曝光其近亲属，限制他们出行，而且会在其家门口悬挂“飞天大盗之家”的牌子。二是受刑人员家属的“连坐”。对犯罪人的家属权利进行限制，在刑法上称为犯罪附随后果。所谓犯罪附随后果，是指对有犯罪前科者或其家庭成员、亲属等主体适用的，对特定权利和资质进行限制、禁止或者剥夺的制度。针对犯罪人本人适用的犯罪附随后果，称为直接犯罪附随后果；针对犯罪人家属的犯罪附随后果，称为间接犯罪附随后果。规定直接犯罪附随后果的，如我国《刑法》第37条规定的职业禁止，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。再如，《公务员法》第26条规定“因犯罪受过刑事处罚的”，不得录用为公务员；《教师法》第14条规定，“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格”。此外，《监察官法》《法官法》《检察官法》《律师法》《执业医师法》《公司法》等大量法律，都设定了受到刑事处罚后的职业限制条款。当前社会治理中，除了针对犯罪人本人的直接犯罪附随后果，针对犯罪人家属的间接犯罪附随后果也较为常见，全国人大法工委在备案审查中叫停的“连坐”就属于后一情形。2018年福建省龙岩市新罗区为了治理电信网络新型违法犯罪行为，发布了《新罗区电信网络新型违法犯罪综合措施十个一律》，明确规定凡是参与电信网络新型违法犯罪嫌疑人的子女，一律取消就学学位优惠，在入团、入党、参军、考录公务员、就业等函询调查一律从严把关审核。反对者认为，刑事责任追究不应连累制裁“不相干人员”，子女不能因父母的违法犯罪而失去其独立的人格权、名誉权，亲属“连坐”不符合社会治理的总体要求，牵连性制裁是对法治精神的背离和倒退。在犯罪附随性制裁制度中，“对于犯罪人家庭成员的职业限制与剥夺没有任何关联性，完全背离了比例原则”。犯罪附随后果不仅适用于犯罪人本身，还适用于并未实施相关违法犯罪行为的家庭成员或近亲属，“这严重背离了关联性原则”。另有观点认为，我国犯罪附随后果类型多、适用范围广、存续时间长，在防止犯罪人重新犯罪、维护社会稳定等方面发挥了重要作用，但并非任何对犯罪人家属的限制都是不正当的，对极少数涉及国家安全、政治安全等特殊岗位，限制犯罪人亲属及特定关系人的职业是有必要的。综上，惩戒“连坐”在行政法、刑法等领域广泛存在，之所以存在争议，与对“连坐”的认识不清有很大的关系。当前社会治理中的一些惩戒属于不当联结，但也有一些所谓的“连坐”，实际上并不真正属于类似于古代刑罚中的连坐。只有正本清源，考察连坐的历史根源，认清其成因及历史功能，才有利于更好地进行社会治理。二、连坐的历史根源及其反法治分析连坐是指对犯罪人以外的特定关系人施以刑罚的制度，也可称为株连。连坐制度源远流长，有数千年的历史，对于震慑和预防犯罪具有一定的历史意义，但其根本目的在于维护封建专制统治。连坐违背罪责自负原则、人权保障原则等现代法治原则，已被当代全球民主法治国家所抛弃。（一）古代的连坐及其功能战国时代的商鞅在变法时织密了连坐网，将连坐分为家庭连坐、邻里连坐、职务连坐和军队连坐。商鞅变法后，秦国的刑法不仅有诛三族，甚至还发展到诛七族。刺杀秦始皇未遂的荆轲，其七族皆被诛杀，以至后世鲜有姓荆之人。及至秦朝，连坐已经系统化。汉朝继承了秦制，汉初仍保留了夷三族，彭越、韩信等即受此刑。夷三族在高后元年被废止，在不久后的文帝元年又得到了恢复，汉代族刑的范围同秦朝缘坐的范围区别不大。唐代对于“十恶”的重罪一般实施连坐，司法中存在子孙禁锢不得为官、父因子连坐贬官、子因父配流除名、岳父因女婿缘坐配流、妻妾缘坐、宗族缘坐、兄弟缘坐配流等判例。《唐律疏义》对连坐作了相关规定，例如，“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾、（子妻妾亦同。）祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官，男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；（馀条妇人应缘坐者，准此。）伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异”。明、清律中的株连范围发生了一些变化，有些罪的株连范围缩小，但对谋叛、谋大逆、谋反罪的株连范围大大超过了唐代。连坐并非古代中国所独有，古巴比伦王国《汉谟拉比法典》、古罗马《十二铜表法》、古印度《摩奴法典》等都有连坐的相关条款。连坐是特定历史的产物，对于震慑和预防犯罪具有一定的历史意义。其一，连坐具有震慑作用。对个体的惩罚越重，制度的震慑力就越大，但惩罚总是有边界的。如果最残酷的死刑仍然无法实现震慑犯罪的目的，就只能将刑罚扩大到行为人以外同其有关联的父母、子女等主体，以实现“累其心”“不敢犯”的功能。即使自己不怕死的人，也可能害怕家属受到自己行为的牵连。连坐提高了犯罪成本，犯罪人自己不仅可能受到惩罚，同其有特定关系的人也会受到制裁。因此，连坐客观上可以起到有效的震慑作用，有助于减少犯罪行为。其二，连坐具有预防作用。连坐实际上变相为特定关系人施加了监督义务，从而可以实现犯罪预防。掌握信息优势的家庭、邻里、同僚等特定关系人，为了不使自己受到株连，一方面可能会事前积极劝说并极力阻止犯罪行为的发生，另一方面可能及时向政府揭发检举违法犯罪行为。连坐通过人与人之间的大规模刑事连带，精巧地将小政府、大疆域、多人口、农耕文明、儒家文化结合在一起，以株连的方式强制在老百姓之间实施横向的水平监视，“是小政府在有限的信息约束下控制大国家的有效手段”。连坐是对个人生活于其内的血缘、地缘和业缘共同体的群体性惩罚，反映了传统中国以家族本位、忠孝一体和家国同构为基本特征的集体主义群己关系，根本目的在于扑灭任何对现存政权的重大威胁以有效维护封建专制统治。但连坐不符合现代法治理念，在完成其特定的历史使命后应消失殆尽。（二）连坐违反现代法治理念其一，连坐违背罪责自负原则。全国人大法工委在2023年备案审查工作情况的报告中直接指出，对涉某类犯罪重点人员亲属的权利进行限制，“违背罪责自负原则”。罪责自负原则是在刑法学的漫长历史发展中，由连带责任向个人责任演进所形成的。罪责自负是指国家在追究刑事责任时，不能将他人应负的责任归咎于特定的个人，也不能将犯罪人应承担的刑事责任转嫁给第三人。在古代社会，个人没有独立的地位，“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”。正是由于个人属于特定团体的一员，个人就不会有独立的权利和义务，个人违法而产生的责任就应当由全体团体成员共同承担。近代国家推翻封建专制统治后，所有进步社会运动的共同特点是家族依附逐步被消灭，个人不断取代家族成为法律所治理的基本单位。在新的社会秩序中，个人自由协商形成权利和义务关系，“从身份到契约”的转变，使人的主体性地位得到空前凸显。现代国家的个人都属于公民，平等享有宪法和法律规定的权利，同时履行相应的义务，违法责任自然只能由个人承担。罪责自负原则，已成为当代全球民主法治国家所共同遵循的基本原则。广义的罪责自负原则不限于刑罚的适用，泛指对违法行为的制裁只能限于本人，不能不当联结无关的第三人。无论是对失信行为还是犯罪行为的制裁，都只能限于行为人本人，而不能株连其父母、子女、乡邻、朋友等主体。只要涉及制裁的，都应遵守罪责自负原则。连坐是对不相关主体的惩戒，使无辜的主体受到了不当牵连，违背罪责自负原则。当然，罪责自负原则并非要求对所有违法行为人都一律实施制裁，适用罪责自负原则不能违背责任主义，即实施制裁，除了需要考虑故意、过失之外，罪责自负原则还应当考虑具备责任能力、违法性认识可能性等因素。其二，连坐违反人权保障原则。每个人都是有尊严的独立个体，人权应当受到保障。为了减少犯罪而实施连坐，实际上是将不当联结的无辜的人视为工具，是对人权的漠视和践踏。不能为了减少和预防一部分人的犯罪行为，而对其关联主体实施无理制裁。中国高度重视人权保障，2004年“国家尊重和保障人权”正式被写入我国宪法第二章“公民的基本权利和义务”的第一条之中。“在宪法中作出尊重和保障人权的宣示，体现了社会主义制度的本质要求，有利于推进我国社会主义人权事业的发展，有利于我们在国际人权事业中进行交流和合作。” “尊重”意味着“不侵犯”，它要求国家不能单纯地为了追求社会秩序的稳定性而恣意限制权利；“保障”不仅要求国家保护权利免受国家机关、法人、社会组织等主体的侵犯，而且要求国家积极采取必要措施保障受教育权、就业劳动权等权利的有效实现。国家尊重和保障人权，并不意味着不能对人的权利进行限制。《宪法》第51条规定了“权利的限度”：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”权利具有相对性，如果个人按照自己的绝对意志行使权利，则必然会导致公共利益和共同体中其他成员的权利受损。国家机关应当合理划定权利的边界，对权利进行内在限制；为了保障公共利益，也可以对权利进行外在限制，如依法对私有财产实行征收或征用。无论对权利进行内在限制还是外在限制，都应当更好地尊重和保障人权的根本价值，都必须有实质的正当理由。除非限制权利的正当根据强大到足以越过权利设置时存在的“论证门槛”，否则限制权利就是不正当的。如果公民行使权利不会损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，就不应当限制该权利，更不能以不当联结的方式予以限制。连坐是“国家对个人生存权、自主权和其他基本权利的无端剥夺，是国家对个人及与其关系最紧密群体的一种绝对专制”。因此，连坐违反人权保障原则，不符合宪法第二章关于“公民的基本权利和义务”规定的原则和精神。由于参与电信网络诈骗，就限制其子女的教育、就业、社保等权利，实质类似于古代的连坐，不仅违反了宪法的“国家尊重和保障人权”“权利的限度”等条款，也不符合教育、就业、社保等法律。《教育法》第9条规定公民有受教育的权利和义务，依法享有平等的受教育机会；第11条要求国家推进教育改革，推动各级各类教育协调发展、衔接融通。《就业促进法》第3条规定劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，第4条要求县级以上人民政府把扩大就业作为经济和社会发展的重要目标。由上可知，连坐不能死灰复燃，不应当再出现于现代民主法治国家之中，国家机关不仅不能通过不当联结恣意限制公民的权利，而且有义务采取必要措施促进权利的实现。三、惩戒和规制二分法下“连坐”的适用范围连坐不符合现代法治理念，但认为所有类似“连坐”的行为都不具有正当性的主张，实际上是混同了惩戒和规制。当前社会治理一些领域存在的看似属于“连坐”的措施，实质上并不属于具有制裁性的真正惩戒，而属于具有预防性的规制。惩戒是对违法行为的否定性评价，对象只能限于违法行为人。规制是为了公共利益而实施的管制，对象可以包括违法行为人及其以外的相关主体。（一）不宜混同惩戒和规制对公民产生不利影响的行为并非都属于惩戒，部分可能属于规制。如果混同惩戒和规制，就无法辨别真正的连坐。规制是公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制，常见的规制措施包括准入许可、强制信息披露、价格控制、公共特许分配、标准制定等。规制大体上可分为社会性规制和经济性规制，前者一般适用于安全与健康、环境保护、消费者保护等领域，后者一般适用于具有垄断倾向的产业。广义的规制是指政府实施的一切监督管理，包括事前、事中和事后规制。狭义的规制主要是指事前、事中规制，不包括事后规制，如行政处罚等惩戒措施。本文所指的规制，是同惩戒相并列的狭义的规制。虽然惩戒和规制都会对当事人产生不利影响，但二者在前提、对象、目的等方面存在根本差异。首先，对象不同。惩戒属于制裁，只能限于违法行为人，不能扩张牵连违法行为人以外的主体，否则就违反罪责自负原则而构成违法的“连坐”。如果相关主体没有履行法定义务预防或制止违法行为的发生，则存在过错，其本身也属于违法行为人，可以对其实施惩戒。规制的对象不限于违法行为人，为了保护公共利益，对违法行为人及其相关主体都可以实施规制。基于风险预防的目的，限制违法行为人以外的相关主体的权利，不属于真正的连坐。其次，前提不同。惩戒的前提是存在违法行为，而规制则是对未来行为的限制。惩戒是对违法行为的制裁，针对的是行为；而规制则是为了公共利益而减损特定主体的权益或增加其义务，针对的是身份。再次，目的不同。惩戒是对过去行为的否定性评价，通过让当事人受到应有的制裁而实现报应正义；而规制则是为了预防风险、保护弱者、促进公平竞争等目的，以有效实现矫正正义。最后，时效不同。惩戒一般都有时效限制，超过法定期限就不能实施制裁。例如，《行政处罚法》第36条规定行政处罚的一般追究期限为2年，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的期限为5年，法律另有规定的除外。《刑法》第87条对刑事责任的追诉时效作了明确规定。规制不受特定时效限制，但也可以设定期限。以下以醉酒驾驶机动车为例区分惩戒和规制。《道路交通安全法》第91条规定，醉酒驾驶机动车的，在依法追究刑事责任的同时，还应当吊销醉酒驾驶人的机动车驾驶证，并且五年内不得重新取得机动车驾驶证。根据此条规定，当事人醉酒驾驶机动车的，会受到惩戒和规制。追究刑事责任属于刑事惩戒，吊销机动车驾驶证属于行政处罚惩戒，均是对醉酒驾驶机动车行为的制裁。吊销机动车驾驶证是同刑事责任并列的行政责任，不是犯罪附随后果，而是违法的直接后果。五年内不得重新取得机动车驾驶证属于规制，是为了预防风险而对有醉酒驾驶机动车行为前科主体的行为限制，为犯罪附随后果。虽然惩戒不同于规制，但二者存在联系。规制以惩戒为后盾，如果当事人违反规制的内容，就可能受到相应的惩戒。例如，《食品安全法》第135条规定，“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”，此处的职业限制属于犯罪附随后果，性质上为规制。如果违反职业限制的规制义务，食品生产经营者就会受到惩戒，“由县级以上人民政府食品安全监督管理部门吊销许可证”。当然，规制不一定有一一对应的惩戒责任，但可能大量包含“应当”“必须”“不得”作出某行为的法律义务规范，并没有匹配具体的违法后果。此外，在规制和惩戒的张力关系上，规制缓和既可能导致惩戒的减少，也可能引发惩戒的加剧。一方面，由于各种事前规制被撤销或废除，为了保障这种规制的效力而设定的刑罚规定也随之被废止；另一方面，由于规制缓和更加重视市场自身的调节而非事前控制，确保市场的公正性、透明性、健全性相比过去变得更重要，由此法律又创设了新的刑罚。综上，惩戒是对过去违法行为的制裁，而规制则是对未来行为的限制。惩戒体现的是报应正义，惩戒对象只能限于违法行为人，“连坐”违背罪责自负原则而不具有正当性。为了预防风险，对违法行为人及其以外的相关主体，通过减损权益或增加义务的方式实施合理的规制，不属于真正的连坐，具有正当性。然而，规制容易失灵，“为追求不确定的或子虚乌有的收益付出了巨大的代价”。当前社会治理中的规制需要摒弃“泛安全化”思维，应防止过度夸大安全风险而泛化规制。（二）制裁性的失信惩戒只能适用于失信人目前的失信行为界定极为宽泛，既包括传统的违反诚信的行为，也包括违约行为、违法行为、犯罪行为，甚至还包括违反道德的行为。失信惩戒制度中的“信”，已逐渐偏离“诚信”一词的本来含义。失信界定的宽泛化，导致失信惩戒的扩大化。当前的失信惩戒措施，是否都属于制裁？是否可适用于特定关系人？实践中的失信惩戒措施样态多元，较为常见的如下：一是资格限制，如限制相关任职资格、限制进入相关行业、限制设立融资性担保公司、限制享受财政资金补助；二是消费限制，如限制乘坐高级交通工具、限制旅游度假、限制购买不动产、限制子女就读高收费私立学校；三是剥夺荣誉，如撤销相关荣誉称号、在表彰奖励中给予限制；四是强化监管，如列为重点监管对象、列入重点关注名单、增加检查频次、从严审核在银行间市场发行债券。对于失信惩戒措施的性质，存在行政处罚说、行政强制说、事实行为说、类型化行为说、复合行政行为说等不同的学说。在形形色色的失信惩戒措施中，有些属于真正的具有制裁性的惩戒，有些则并非属于“惩戒”。一些失信惩戒措施属于《行政处罚法》所明确规定的通报批评、限制开展生产经营活动、限制从业、降低资质等级等行政处罚种类，具有制裁性；另一些失信惩戒措施如消费限制、强化监管，虽然也会给失信人带来不利后果，但不具有制裁性，不能将其认定为惩戒措施。《中华人民共和国社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》第90条要求失信惩戒措施实行清单管理，规定国家机关可以实施集中公示不良信息、纳入重点监管范围、限制享受政策优惠或便利措施、市场禁入、行业禁入、限制从业、限制任职、限制有关消费行为等措施，并明确要求属于行政处罚的失信惩戒措施，应当按照行政处罚有关规定执行。由此规定可以得出，失信惩戒措施中有一部分属于具有制裁属性的行政处罚。由于失信范围极为广泛，很多失信行为实际上已经受到了相应的行政责任、刑罚责任等制裁，如果因为被列为失信行为人而予以再次惩戒，就属于重复制裁，即因为一次违法行为受到了两次或多次制裁。当前的失信惩戒是针对行为人违法人格施加的不利后果，而行为人的违法人格是从信用维度对违法行为进行的二次评价，呈现“违法—失信—惩戒”的传导逻辑。行为人因为违法行为可能被惩戒，但又由于违法行为人被认定为失信主体，所以又面临再次惩戒的困境。实际上，将对失信人采取的所有不利措施都称为失信惩戒措施，并不准确。一些形式上的失信“惩戒”措施，并不属于制裁，而是规制措施。所谓“惩戒”，不过是信用考量在经典行政行为范畴内对行为人产生的不利影响。一般而言，相比于从未失信的主体，失信主体再次失信的可能性更大一些。所以在一些领域，基于风险预防的考量，需要通过减损权利或增加义务的方式，对失信主体予以规制。对失信主体进行规制，不是为了制裁，而是为了预防风险，但不能夸大风险。过度强调惩戒，将耗费过大的事后执法成本，不利于事前、事中的风险规制。实际上，相关信用体系建设的规范性文件不仅强调失信惩戒，而且注重规制性的失信约束。2014年国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要（2014－2020年）》明确提出“加强对失信主体的约束和惩戒”，完善行政监管性、市场性、行业性、社会性约束和惩戒。2016年国务院发布的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》进一步要求“健全约束和惩戒失信行为机制”。2020年国务院办公厅发布的《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》要求“完善失信约束制度”。失信约束实际上属于失信规制的范畴，目的在于预防风险，而不在于制裁失信行为。因此，对于失信行为，不应当只是强调惩戒，而应注重失信惩戒和规制并重，否则只会导致失信惩戒范围的不断扩大和惩戒力度的不断加强。对失信人产生不利后果的措施，既可能属于具有制裁性的惩戒措施，也可能属于具有预防性的规制措施。社会信用体系建设，既需要对失信行为进行事后惩戒，但应杜绝重复制裁，也需要事先预防失信行为。按照罪责自负原则和不当联结禁止原则，制裁性的失信惩戒只能适用于失信人。规制性的失信“惩戒”不属于真正的惩戒，而属于预防性的规制措施，可适用于特定关系人。值得注意的是，某些对失信特定关系人的限制，实际上属于对失信人的规制。例如，限制失信被执行人的子女就读高收费私立学校，并不构成真正的“连坐”，具有一定的正当性。限制子女就读高收费私立学校，实质上仍然是在限制被执行人的行为，降低其转移财产的风险，以最大限度地保护申请执行人的合法权益。在我国，即使子女成年甚至结婚以后，很多父母仍然会为其买房、买车，为其提供相应的生活费用，况且是帮助无独立生活来源的子女就读高收费私立学校。以被执行人财产继受关系为基础的连带责任，是债权关系相对性突破理论和执行力效力扩张理论的集中体现，“连带惩戒”目的在于禁止“老赖”转移执行财产。限制失信被执行人的子女就读高收费私立学校实际上是监控失信被执行人的财产流向高消费领域的一种方式，属于财产执行保全。仔细分析法条可以发现，《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》（2015修正）第3条，将“子女就读高收费私立学校”的行为，认为是被执行人的“高消费及非生活和工作必需的消费行为”。《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》（2016）规定限制失信被执行人及其直接责任人员“以其财产支付子女入学就读高收费私立学校”。然而，如果限制子女就读高收费私立学校会对子女造成过度损害，如子女在前期为就读私立学校付出超乎常人的努力、子女在私立学校就读临近毕业，此时如果不分青红皂白地采取该措施，“那就真的是毫无正当理由的株连了”。除被执行人子女外，仅以失信被执行人作为经济来源的第三人，也可以作为连带限制的对象，且措施选择应仅限于“截断”被执行人财产转移。如果家属的权益是基于失信人身份而获得的，取消失信人员家属的相关待遇就不属于“连坐”，如取消服兵役人员家属的军属待遇。（三）犯罪附随后果可适用于特定关系人对于刑事责任的追究当然不能牵连犯罪以外的主体，但犯罪附随后果是否可适用于特定关系人？欲准确回答此问题，首先需要科学认定犯罪附随后果的性质。当前对犯罪附随后果的定性，存在资格刑说、行政责任说、保安处分说、多元责任说等不同的学说。一是资格刑说。犯罪附随后果通过剥夺罪犯担任公职，或剥夺其从事特定职业或活动的权利，以行政处罚之名而行资格刑之实，“实质上发挥着资格刑的作用”。二是行政责任说。犯罪附随后果具有表现形式多样、主体多样、法律渊源多样、存续时间多样、前置条件多样等特点，从法律性质上分析，“多数具有行政责任的性质”。三是保安处分说。保安处分是刑事法律规定的用以补充或代替刑罚的特别处理措施，通过限制、剥夺适用对象的某些权利或者现实利益来实现特殊预防的功能，保安处分与刑罚共同构成犯罪的法律后果。犯罪附随后果的适用存在人身危险性的要求，“这与保安处分的适用理念相契合”。犯罪附随后果制度“是一种保安处分制度”，应当受制于罪刑法定原则。我国的犯罪附随后果制度最初是在隔离型保安处分意义上诞生的，但是逐渐异化为刑罚附加制裁。为了适应当下我国犯罪结构的变化以及有效提升犯罪治理精准性的需要，“应将犯罪附随后果制度定位于刑法上的保安处分”。四是多元制裁责任说。犯罪附随后果是一种在国家刑罚权行使完毕“离场”之后，对越轨行为人的“补充惩戒”，客观上属于“刑罚制裁”“行政制裁”“社会性制裁”等多元制裁手段。犯罪附随后果散见于法律、法规、规章等大量不同层级的规范性文件之中，将其视为资格刑不符合罪刑法定的要求，而且犯罪附随后果不限于资格限制，还包括扣减入户积分、禁止变更姓名等措施。虽然犯罪附随后果会对当事人产生不利影响，但不具有制裁性，并非惩戒，不应将其归为制裁责任。之所以设置犯罪附随后果，主要是为了规制风险，防止犯罪人及其相关主体实施损害公共利益的违法行为。犯罪附随后果属于面向未来的规制后果，而非面向过去的制裁后果。当前的犯罪附随后果已经“逐渐异化为以惩罚为主要导向且广泛适用于各种犯罪的措施”，引发了社会公众对犯罪附随后果制度的普遍担忧。只有从风险规制的视角理解犯罪附随后果，才有利于该制度的规范化。“犯罪附随后果的预防与威慑功能，决定了其性质应当是监管性而非惩罚性。”美国法院一直避免将犯罪附随后果定位于惩罚措施，认为犯罪附随后果是对犯罪人的规制，有利于维护公共安全和秩序，对社会共同体成员来说是一种社会福利。在性质上，设置犯罪附随后果，属于社会规制中的保安处分性规制，即通过预防社会风险而保障安全的措施。在规制措施的内容上，犯罪附随后果主要是以减损权利或增加义务的方式实现风险预防。《监狱法》第38条规定：“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。”虽然不能歧视刑满释放人员，但并不表明不能对刑满释放人员及其相关主体的权利进行任何限制。为了保护公共利益，维护特定领域的公共安全，可以对刑满释放人员及其相关主体的职业等进行合理的限制。实际上，全国人大法工委在2021年备案审查工作情况的报告中就指出了犯罪附随后果的风险预防功能。有公民提出备案审查建议，认为有的地方性法规规定开锁、公章刻制、信托寄卖、金银首饰加工、废旧金属收购等特种行业从业人员利用该行业便利进行违法活动受过行政或刑事处罚的，终身不得从事该行业，不具有正当性。全国人大法工委经审查认为，“地方性法规对某些特种行业设定较为严格的从业资格条件，对维护公共安全有积极作用”。可见，维护公共安全，是犯罪附随后果追求的目标。在刑罚之外设置具有规制性质的犯罪附随后果，是刑事一体化思想的体现。刑事一体化认为仅凭刑法难以获得犯罪治理的最佳效果，应通过整合相关学科理论对犯罪加以协同治理，以实现最佳的法律效果和社会效果。例如，对于企业合规出罪问题，刑事实体法、刑事程序法双法联动的刑事一体化视角，可以兼容实体与程序、从宽与出罪、事前与事后的出罪理论，对企业合规出罪问题具有统摄性的解释力。犯罪附随后果的许多制度，是刑法、行政法等一体化社会治理的具体应用，有利于实现犯罪的惩戒和预防。由上分析可知，通过刑罚制裁犯罪行为，属于惩戒；通过限制受刑人及其关联主体的权利以预防风险，属于规制。一些所谓的“连坐”不是真正的连坐，而是规制。不能对犯罪无关联的人员实施惩戒，限制电信诈骗犯罪人员家属的入学、就业、社保等权利，形式上看似属于惩戒，但实质上属于不当的规制。如果要限制犯罪人员家属的权利，只能是为了实现风险预防的目的而通过规制的方式进行。既然设置犯罪附随后果不是为了惩戒，而是为了预防风险，犯罪附随后果的设置对象可以不限于犯罪人，但应当受到更严格的限制。一是对于特定的职业、职位，基于公共安全的需要，可为特定关系人设定犯罪附随后果。例如，对于警察、军人等职业，对于机要、国家安全等涉密职位，对犯罪人的家属设置必要的犯罪附随后果而限制报考和录用具有正当性。公务员“政审”中的“连坐”并不都是不合理的，如果公务员报考和录用对所有犯罪人员的家属都彻底开放，可能对国家、社会造成难以弥补的损害后果。二是对于特定种类的犯罪，基于公共安全的需要，可为特定关系人设定犯罪附随后果。例如，对于政治性犯罪或涉及政治性目的的犯罪，如危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪，可以酌情对犯罪人的亲属适用相应的附随后果。全国人大法工委在2023年备案审查工作情况的报告中所否定的是对“涉某类犯罪”重点人员的亲属采取限制措施，而不是不能对所有犯罪种类的犯罪人亲属采取限制措施。然而，无论是针对犯罪人本人还是特定关系人，设置犯罪附随后果都应当合法合理，不能违背现代法治理念。四、惩戒和规制中“连坐”的法治控制（一）合理配置不同位阶法律规范对惩戒和规制的设定权我国当前的失信惩戒、犯罪附随后果等社会治理措施的设定主体多元，法律、行政法规、地方性法规、规章、行政规范性文件等都可能作出相关规定，“人人可设”惩戒或规制措施的混乱局面需要予以有效规范，以确保依据“良法”进行社会治理。以设置犯罪附随后果为例，我国法律对其设定主体没有明确规定，对于何种位阶的法律规范可以规定犯罪附随后果人们还存在争议。有学者认为，原则上应当清理行政法规、部门规章、地方法规、地方政府规章甚至是社会组织内部文件规定中的犯罪附随后果，“具有保安处分意义的犯罪附随后果应当全部被规定在刑法典当中”。还有学者认为，应当根据国家立法原则，由立法机关按照法定程序设定犯罪附随后果，将现有的犯罪附随后果的成熟规定纳入刑事、行政与民事等基本法律之中，地方性法规可以细化但不得创设附随后果。刑法中确实有犯罪附随后果的规定，如我国《刑法》第37条规定的从业禁止条款。德国刑法典除了规定刑罚外，还规定了其他不同的法律后果，如剥夺公职资格、选举权和表决权，“此等法律后果很难被纳入刑罚的双轨制，所以，被以中性的概念表述为‘附随后果’”。将所有犯罪附随后果都规定于刑法，或规定于基本法律之中，不仅不具有可行性，而且不符合犯罪附随后果的本质与功能。犯罪附随后果是对犯罪人及其关联主体的规制，目的在于预防未来可能产生的风险，而非对过去犯罪行为的惩戒，所以认为应根据罪刑法定原则将犯罪附随后果规定于刑法之中就站不住脚。况且规定于刑法中的犯罪附随后果不仅范围有限，而且效果有限，只能靠法院实施，但犯罪附随后果更得靠行政机关实施。当然，对于某些适宜由法官决定的典型的犯罪附随后果也可以规定于刑法之中。正是由于犯罪附随后果属于规制，所以其设置主体不应限于立法机关。为了更好地实现犯罪附随后果的风险规制目的，法律、法规、规章等都应当具有相应的设定权限。同理，对于失信惩戒的设定主体也应当如此。然而，无论是失信惩戒还是犯罪附随后果，都会对公民产生不利影响，应有效规范不同位阶法律规范的设定权。一是遵循法律保留原则。“基本权利限制须遵循法律保留原则，在我国理论和实务上已形成共识。”当前我国推行的大量的社会治理措施，凡涉及对基本权利的限制，都必须符合法律保留原则。我国宪法确立了差异化的法律保留体系，包括简单法律保留、特别法律保留、无法律保留、内容形成保留以及财产权条款的特殊情形。我国《立法法》第11条规定了法律保留，该条旨在通过保障立法机关的专属立法权以限制行政，主要规范对象是行政。如果失信惩戒措施和犯罪附随后果属于《立法法》第11条规定的“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”的事项，就只能制定法律予以规定。二是考虑社会治理措施的类型和性质。例如，对于职业、资格等限制类措施，有些属于具有惩戒性的行政处罚，有些则属于一般的规制措施。如果限制措施是针对违法行为的制裁，则属于行政处罚，应按照《行政处罚法》中处罚的设定权限进行规定；如果限制措施是为了预防风险，则属于一般的风险规制措施，法律、法规、规章等制定主体应根据相应权限和程序予以规定。三是考虑对公民的不利影响程度。当前大量存在问题的失信惩戒措施和犯罪附随后果，都是由制定程序简单、位阶较低的规章以下的规范性文件所规定的。法律规范位阶越高，制定程序就越严格，规范质量就越能得到有效保障。社会治理措施影响越大，法律规范位阶就应当越高。总体而言，设定社会治理措施应符合法律保留原则，并根据社会治理措施的类型和性质、对公民的不利影响程度等因素确定所要制定的法律规范的位阶层次。（二）惩戒应当遵循不当联结禁止原则和不得重复惩戒原则惩戒是对违法行为的制裁，只能限于违法行为人，不能不当联结而牵连无辜的第三人。对于同一违法行为，不得重复实施制裁，但可以同时处以不同性质的惩戒责任。其一，惩戒应当遵循不当联结禁止原则。不当联结禁止原则要求政府采取的对公民造成不利影响的手段，必须与其所追求的目的间有合理的联结关系。为了实现行政目的，行政机关可能会倾向于运用一切可能的“创新”手段，不当联结禁止原则有利于规范行政管理创新。不当联结禁止原则是禁止株连原则演化的结果。为了抓获在逃的犯罪嫌疑人，而对其家庭实施停水、停电，在其房屋喷上“电诈逃犯户”或悬挂“飞天大盗之家”等行为，属于明显的不当联结。对于失信惩戒而言，不当联结禁止原则要求惩戒只能针对违法行为人本人，不能株连到无过错的第三方。为了达到提高社会诚信的目的，而对失信人本人及其家属都予以严厉的惩戒，属于不当联结。《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》明确提出失信惩戒应符合关联的要求。其二，惩戒应当遵循禁止重复惩戒原则。如果违法行为已被惩戒过，行为人就不能再次承受同一性质的制裁责任，否则就构成重复惩戒。即使对某个违法行为设定的惩戒责任过轻，也不能实施再次制裁，而应当及时修订原惩戒规定。在社会信用体系建设中，“一处失信，处处受限”看似好像属于重复“惩戒”，即因为一次失信行为，被多主体多次实施“惩戒”，实则不然。“处处受限”实际上属于规制，是相关主体对失信主体的行为限制。然而，如果“一处失信，处处受限”，异化成为“一处失信，处处惩戒”，则由于违反了禁止重复惩戒原则而不具有正当性。禁止重复惩戒并不表明不能同时追究行为人的行政责任、刑事责任等不同性质的制裁责任。针对同一违法行为，可设置不同性质的制裁责任。如果行为既违反了行政法，也触犯了刑法，就应同时追究行政责任和刑事责任，此时行政责任的承担不是犯罪附随后果，行政责任和刑事责任具有同时性。例如，单位犯罪被判处罚金，由于其同时违反了相应的行政法律规范，被实施吊销许可证、吊销营业执照、责令停产停业等行政处罚，此时不能认定实施行政处罚是判处罚金的附随后果。就行政制裁和刑罚并科而言，只要并科是立法者的意图，那么这种并科就不违反禁止重复惩戒原则。对于同一性质的惩戒，同时实施不同种类的制裁，也不违反禁止重复惩戒原则，如实施行政拘留的同时对行为人处以罚款。（三）惩戒和规制措施的合比例性控制无论是惩戒还是规制，无论是对失信人、犯罪人还是对其家属作出的，只要是对公民产生不利影响的措施，就不能违背比例原则。社会治理措施即使属于正当联结，也应合比例原则。比例原则是规范权力、保障权利的“帝王原则”，聚焦于调整目的与手段间的理性关系。我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款，内在蕴含了比例原则。近些年直接写明“比例原则”一词的法律规范越来越多，例如，2020年国务院办公厅印发的《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》明确提出：“按照合法、关联、比例原则，依照失信惩戒措施清单，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩。”2020年教育部发布的《关于进一步加强高等学校法治工作的意见》提出，“对教师、学生的处理、处分，应坚持教育与惩戒相结合，遵循比例原则”。2023年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于完善和加强备案审查制度的决定》规定了审查的重点内容，其中之一为“采取的措施与其目的是否符合比例原则”。我国行政处罚法中的过罚相当原则和刑法中罪责刑相适应原则，实际上都是比例原则在惩戒领域的体现。比例原则包括目的正当性和手段适当性、必要性、均衡性四方面的内容，实施惩戒和规制时都应当遵守。其一，惩戒和规制的目的应当正当。目的正当性原则要求行为者的目的是正当的。“目的是行为的出发点，目的正当是手段正当的前提。”惩戒的目的是对违法行为的制裁，规制的目的则是为了预防风险、保护弱者、促进公平竞争等。对失信人和犯罪人实施惩戒，只能是为了制裁而实现报应正义；对失信人和犯罪人的家属实施规制，只能是为了预防风险而实现矫正正义。然而，目的正当并不能证成手段正当，为了实现正当目的也不能不择手段。为了提高社会诚信度属于正当目的，但不能由此惩戒失信人的家属；为了抓获在逃的犯罪嫌疑人属于正当目的，但不能由此限制其家属的权利。其二，惩戒和规制应具有适当性。适当性原则要求手段有助于正当目的的实现，但并不要求手段能够完全实现目的。“哪怕是很小程度上促进目的的手段，也是符合要求的。”如果手段根本无助于目的的实现，那么该手段就不具有适当性。适当性原则要求手段与目的之间具有因果关系，而不当联结禁止原则要求禁止运用没有事理关联性的手段实现正当目的。没有事理关联性的手段，可能有助于实现目的，但由于考虑了不相关因素而实施了不当联结，不具有正当性。例如，尽管对在逃的犯罪嫌疑人的家庭实施停水、停电，可能确实有助于在逃人员主动归案，但却构成不当联结。因为犯罪行为责任只能由犯罪嫌疑人本人承担，其家属是无辜的，家属权利不应受到限制。换言之，为了抓获犯罪嫌疑人的目的，与限制家属权利的手段，二者之间不具有事理关联性。其三，惩戒和规制应具有必要性。必要性原则要求手段具有必要性，对当事人造成的损害最小。如果存在多个有助于正当目的实现的手段，就应当选择损害最小的手段。刑事惩戒应当是社会治理中的最后必要手段，“当刑法逐渐成为积极的社会控制手段时，有必要唤醒刑法界限的内外控制因素，审慎把握刑法参与经济社会治理的限度”。即使需要对失信人、犯罪人进行惩戒，即使需要对失信人、犯罪人及其家属进行规制，也应当选择最小损害的必要措施。无论是“一处失信，处处受限”的失信惩戒，还是没有期限的从业限制、职业禁止等措施，都涉嫌违反必要性原则。全国人大法工委在2021年备案审查工作情况的报告中指出，虽然地方性法规对某些特种行业设定较为严格的从业资格条件，对维护公共安全有积极作用，但“不宜规定‘终身禁止’”。为了实现维护公共安全的正当目的，可以对受过行政或刑事处罚的人员实施从业限制，但如果是“终身禁止”则会对行为人造成过度损害，不符合最小损害的要求。其四，惩戒和规制应具有均衡性。均衡性原则要求手段所造成的损害同其所促进的公共利益成比例，禁止损益失衡。如果确实选择了最小损害的惩戒或规制措施，但此种措施所造成的损害同其所促进的公共利益不成比例，就不符合均衡性原则的要求。例如，对罪犯及其家属设置的某种犯罪附随后果，如果安全保障收益相对较少，同因风险规制造成的损害不成比例，就应当废除。（四）加强规范性文件的备案审查和附带审查为了从根源上消除社会治理中的不当联结措施，保证惩戒和规制的正当性，应加强对规范性文件的备案审查和附带审查监督。只有立法审查、行政审查和司法审查齐头并进，对规范性文件进行全方位监督，才能更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护国家法制统一，推进全面依法治国。备案审查是具有中国特色的宪法监督制度，是人民代表大会制度的重要组成部分。作为“合宪性审查的重要着力点”的备案审查，对于保护公民合法权益具有重要作用。备案审查是抽象审查、事后监督，采用合宪性、政治性、合法性、适当性相统一的审查标准，产生终止规范性文件实际效力的后果。备案审查范围广，囊括法规、规章、司法解释等规范性文件，涉及的被监督主体包括人大、行政机关、监察机关、司法机关等多个部门。尽管我国的备案审查取得了很大的成就，但还存在“有件必备”落实不够、审查能力不足易导致审查流于形式、工作机制不完善等问题。《关于完善和加强备案审查制度的决定》明确要求“实行有件必备、有备必审、有错必纠”，完善审查工作机制，细化审查内容，规范审查程序，综合运用依申请审查、主动审查、专项审查、移送审查和联合审查等方式。权力机关实施的备案审查属于立法监督，无论是在审查范围、审查标准、审查决定等方面，相比于其他监督具有更为明显的制度优势，应不断提升备案审查制度的刚性。除了作为立法监督的备案审查外，行政复议机关和法院对规范性文件可以进行附带审查。然而，行政复议和行政诉讼只能审查规章以下的规范性文件，审查启动的方式具有间接性即只能依附于争议的具体行政决定。多个实证研究表明，规范性文件附带审查的成效不佳，法院在大量案件中竭力回避对规范性文件进行审查，或者对有明显瑕疵的规范性文件一般也予以认可。为了更好地发挥行政复议和行政诉讼的监督效果，需要扩大可审查规范性文件的类型，细化规范性文件的审查程序，并赋予法院相应的处置权力。五、结语连坐违反罪责自负原则、人权保障原则等现代法治原则，当前社会治理中一些不当联结的惩戒不具有合法性，但如果认为所有“连坐”或貌似“连坐”的措施都不具有正当性，则混同了惩戒和规制。对公民产生不利影响的行为并非都属于惩戒，也可能属于规制，惩戒和规制在前提、对象、目的等方面存在根本差异。“连坐”惩戒不具有正当性，而“连坐”规制则未必不正当。惩戒的对象只能限于违法行为人，但为了公共利益的需要，可以对违法行为人及其以外的相关主体进行必要的规制。对于刑事一体化而言，设置犯罪附随后果的根本目的在于预防风险而非惩戒，对于特定的职业、职位和特定种类的犯罪，可以为犯罪人及特定关系人设定合理的犯罪附随后果。无论是惩戒还是规制，都应符合法律保留原则、不当联结禁止原则、比例原则等现代法治原则。为了实现良法善治，应合理配置不同位阶法律规范对惩戒和规制的设定权，并加强规范性文件的备案审查和附带审查。刘权，中央财经大学法学院教授 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方志远：“刑用重典”与明太祖的角色转换

摘  要：“刑用重典”是明太祖朱元璋国家治理的重要内容和基本特征，成为明清两代的时代符号和永久记忆。对于“刑用重典”的记忆，随着时间的推移而变化乃至重塑；作为时代符号，“刑用重典”既表现在法外酷刑，也表现在法律本身的严苛，既注入政治、经济、文化、外事政策之中，又时时夹带着随意和任性，从而造成严峻冷酷的政治气氛。“刑用重典”经历了一个由打击富民、扶植小农，重视民生、严惩贪吏，到为增加国库收入而剥夺富人及富裕地区、为维护朱氏江山而成批杀戮功臣及文化人的过程。明太祖本人也发生了由底层民众代表向集权皇朝帝王的角色转换，为民除暴的“本心”则自觉或不自觉地转化为传之万代的“私心”。关键词：明太祖 刑用重典 本心 私心作者方志远，江西师范大学历史文化与旅游学院教授（南昌330027）。前辈学者孟森对汉高祖刘邦、明太祖朱元璋两位“布衣”出身的开国君主给予高度评价：“中国自三代以后，得国最正者，惟汉与明。匹夫起事，无凭藉威柄之嫌；为民除暴，无预窥神器之意。”相对于家境富裕并做过“亭长”的刘邦，明太祖朱元璋则是家境“赤贫”，真正来自社会底层。投身红巾军之时的朱元璋，只是希望在天下大乱之际，有一个栖身之处、“保命之方”。这既是元末红巾军，也是历代投身“农民起义”的绝大多数民众的共同心态和普遍境地。本文揭示的是出身底层而且时时提醒自己来自底层、处处以“淮右布衣”自居的明太祖朱元璋，其治国理念由“刑新国用轻典”转化为“刑乱国用重典”；其为民除暴的“本心”，在“刑用重典”的实施过程中，转化为传之万代的“私心”。这两个转化所展现的则是随着“大明”政权的建立和社会矛盾的转化，明太祖本人不由自主地完成由底层民众代表向集权皇朝帝王、由“农民领袖”向“专制君主”的角色转换。一、时代符号和永久记忆关于明太祖的“刑用重典”，当时的人们已经用不同的方式提出质疑或批评。洪武四年（1371），诚意伯刘基致仕，明太祖手书问天象。刘基在作出详细陈条后提出：“霜雪之后，必有阳春。今国威已立，宜少济以宽大。”刘基此说，有其针对性，一方面是明朝统治正在巩固，一方面是“刑用重典”正在升级。明太祖对刘基的陈条作了答复：“元以宽失天下，朕救之以猛。”可见，君臣二人的治国理念正在发生重大分歧。洪武九年，山西平遥训导叶伯巨因天变应诏上疏，指责政令过于随意：“令下而寻改，已赦而复收，天下臣民莫之适从。”洪武十八年，刚刚通过会试的江西士子练子宁在廷试“对策”中直言用刑过度、不惜人才：“天之生材有限，陛下忍以区区小故，纵无穷之诛，何以为治？”三年之后，新科进士解缙上封事批评法网严密、刑罚严酷：“国初至今，将二十载，无几时不变之法，无一日无过之人。”洪武二十年正月，明太祖做出了一个出人意料的决定，下令焚毁锦衣卫刑具，该卫“诏狱”所系囚犯，皆送刑部审理。洪武二十八年六月，明太祖御奉天门，敕谕文武群臣，就废除酷刑、罢设宰相及宗室待遇三大问题，做了带遗嘱性的交代，并将其收入《皇明祖训》。其中，关于废除酷刑的敕谕如下：朕自起兵，至今四十余年，亲理天下庶务，人情善恶真伪，无不涉历。其中奸顽刁诈之徒，情犯深重、灼然无疑者，特令法外加刑，意在使人知所警惧，不敢轻易犯法。然此特权时处置，顿挫奸顽，非守成之君所用常法。以后嗣君，统理天下，止守《律》与《大诰》，并不许用黥刺、剕劓、阉割之刑。盖嗣君宫生内长，人情善恶，未能周知，恐一时所施不当，误伤善良。臣下敢有奏用此刑者，文武群臣即时劾奏，处以重刑……虽然如此，“刑用重典”已经成为洪武时期的时代符号和明人的永久记忆，并且对明清两代统治造成不可忽视的潜在影响。《明史》记载了一个流传很广的故事：“吴人严德珉，由御史擢左佥都御史，以疾求归。帝怒，黥其面，谪戍南丹。遇赦放还，布衣徒步，自齿齐民，宣德中犹存……有教授与饮，见其面黥，戴敝冠，问：‘老人犯何法？’德珉述前事，因言：‘先时国法甚严，仕者不保首领，此敝冠不易戴也。’乃北面拱手，称‘圣恩，圣恩’云。”严德珉由监察御史擢都察院左佥都御史，以疾求归而受黥刑之事，发生在洪武二十八年二月，几个月后，明太祖宣布废止包括黥刑在内的酷刑。但在二十多年之后，严德珉仍然心有余悸。除了明太祖在敕谕中说要废除的黥刺、剕劓、阉割等，百年之后，祝允明《野记》列举人们记忆尚存的洪武时期的其他酷刑，如刷洗、称竿、抽肠、剥皮、挑膝盖等，并且历数当时编撰的“政刑”之书：“太祖平乱国用重典，当时政刑具有成书，及辑古事劝惩诸王、百官，往往今人少见之，如《彰善瘅恶录》也。《奸臣录》《清教录》《永鉴录》《省躬录》《志戒录》《世臣緫录》等甚多。”“刑用重典”并没有随着明太祖的去世中止，而是被通过“靖难之役”夺取皇位的明成祖朱棣变本加厉地继承。永乐时期，不仅恢复锦衣卫北镇抚司掌管“诏狱”，又设置东厂，与锦衣卫互为表里，以报复、威慑建文旧臣。正统后期，明英宗、王振君臣一度恢复的高压统治及屡施之于大臣的“枷号”，以及从成化年间开始成为常刑并在正德、嘉靖时期频频使用的“廷杖”等，实则继承了洪武时期法外用刑、“刑用重典”的遗风。时至嘉靖、万历，“后七子”领袖王世贞说起洪武时期的刑用重典，仍然发出“士生于斯，亦不幸哉”的感叹。对于洪武时期“刑用重典”的记忆，明人的心态是矛盾的，既不能过于指责太祖高皇帝，又不能让后世君主效法。随着“百年承平”及社会多元化的到来，人们逐渐摆脱了严峻冷酷政治气氛的威压，开始根据明太祖自己的说法，将“刑用重典”的动机归结为对元末法度废弛的矫枉过正，讨论“刑用重典”的合理性和不得已处，作为对后世法制废弛的警示。由于元末曾为张士诚集团所据，苏州、松江是洪武年间被重点打压的地区，“苏松重赋”、苏松江浙人“毋得任户部”更为当地人们所诟病。但是，成化、弘治年间，苏州籍学者、曾任兵部职方司郎中的陆容率先对“刑用重典”进行褒扬：“国初惩元之弊，用重典以新天下，故令行禁止，若风草然。”嘉靖、隆庆时代的松江名士何良俊亦称，“我太祖立国之初，当元季法度废弛，专用重典以肃天下，而人始帖服”，并对时下的苟且之风提出警告，“今承平二百余年，当重熙累洽之后，士大夫一切行姑息之政，而祖宗之法已荡然无遗。苟不以重典肃之，天下必至于丛脞而不可为矣。则所谓‘纠之以猛’，孔子岂好为苛刻者哉”？在民间以“清官”著称的海瑞，甚至公开呼吁恢复传说中的“剥皮塞草”，以肃清吏治。进入真正“乱国”的崇祯时期，工科给事中顾光祖极力赞赏洪武时期的“刑用重典”，并对后世的“姑息之政”进行猛烈抨击：“我太祖首严墨吏，法用重典，累朝相承，惩贪无赦，故人人自爱，良吏为多。迨后法轻人玩、阿堵薰心，忍于损廉耻而不忍于损功名，敢于触法网而不敢于触津要……何怪乎秽垢者肩摩踵接，穷民皆鬻妻易子，绿林多亡命啸聚也。”明清易代之际历事三个政权，始为“大明”刑科都给事中、继为“大顺”四川防御使、再为“大清”都察院左都御史的孙承泽认为，正是因为明太祖的“驭下用重典”，才导致官员“居职惴惴，常恐不能奉法恤民，以称塞上意，故当时之民出水火而藉衽席”。明人以及入清遗民关于“刑用重典”记忆的解读及重塑，对清修《明史》产生重要影响，遂成以下“定论”：（1）明太祖之刑用重典，乃惩元末法度“纵弛”而行，属“治乱国用重典”；（2）明太祖之刑用重典，乃一时“权宜”，后世不可复用；（3）明朝立国百年，人民安乐，寻根溯源，乃因明太祖刑用重典带来的“吏治澄清”所致。所以，《太祖纪》称：“太祖以聪明神武之资，抱济世安民之志，乘时应运，豪杰景从，戡乱摧强，十五载而成帝业。崛起布衣，奄奠海宇，西汉以后所未有也。惩元政废弛，治尚严峻。”《刑法志》言：“太祖惩元纵弛之后，刑用重典。然特取决一时，非以为则。后屡诏厘正，至三十年始申画一之制，所以斟酌损益之者，至纤至悉，令子孙守之。群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪。”《循吏传》云：“明太祖惩元季吏治纵弛，民生凋敝，重绳贪吏，置之严典……一时守令畏法，洁己爱民，以当上指，吏治焕然丕变矣。下逮仁、宣，抚循休息，民人安乐，吏治澄清者百余年。英、武之际，内外多故，而民心无土崩瓦解之虞者，亦由吏鲜贪残，故祸乱易弭也。”对于明太祖“刑用重典”的这一时代符号和永久记忆，后世学者进行了持续讨论，主要关注的是：刑用重典的表现及对象、刑用重典的立法原则和执法尺度。孟森认为，明太祖的刑用重典，主要表现在《大诰》及胡惟庸、蓝玉、郭桓、空印四案，打击的对象是勋贵和官吏，并不滥及平民，故云：“太祖之好用峻法，于约束勋贵官吏极严，实未尝滥及平民，且多惟恐虐民，是以谨于守法而致成诸案。”受孟森影响，吴晗《朱元璋传》发表了类似看法：“朱元璋以猛治国，以严刑处理统治阶级的内部斗争。”杨一凡对明代法制进行了持续研究，通过梳理洪武年间对平民法外用刑和镇压民众反抗的情况得出结论：民众因反抗明王朝被杀戮的人数，远比朱元璋诛杀的贪官污吏、勋贵功臣多得多，所以，那种认为明太祖的峻法酷刑不及平民并且否定明初重典治民的观点，是不能成立的。其实，“刑用重典”固然不只是施于勋贵官吏或统治阶级内部，其施之于民，也并非只是针对反抗朝廷者。作为时代符号、永久记忆的明太祖时期的“刑用重典”，既是立法精神，也是司法实践，针对的是全社会的各个阶层，所以，不仅表现在明令废除的黥刺等酷刑，也表现在明太祖宣称“止守”的《大诰》乃至《大明律》；不仅表现在律诰条文及实施案例，也表现在各项政治、经济、文化、外事等政策之中，对外禁海、禁边，对内禁盐、禁茶、禁矾、禁矿、禁金银交易，又有戏文、称谓、服饰等禁，以及因明太祖的个性和风格所导致的随意和任性，故而充满不可预测性。嘉靖《太平县志》对当时的禁令作了回顾：“国初……惩元季政媮，法尚严密，百姓或奢侈逾度、犯科条，辄籍没其家，人罔敢虎步行。丈夫力耕稼、给徭役，衣不过细布土缣，仕非达官，员领不得辄用纻丝。女子勤纺绩蚕桑，衣服视丈夫子。士人之妻，非受封不得长衫束带。”站在明太祖的主观立场，“刑用重典”的目的是让民众、社会各阶层知法、畏法、守法，所以在为《大明律》作序时强调：“欲民畏而不犯，作《大诰》以昭示民间，使知所趋避。”颁布《大明律》，也是因为“法在有司，民不周知”。有鉴于此，孟森认为明太祖“惟恐虐民”。但客观事实却是，禁令越多，犯者越众，法令越严，惩治越重，气氛就越恐怖。谙熟明朝掌故的沈德符特别指出：“（国初）以重典刑乱国，良民多坐微眚隶斥籍。”二、重点打击：四个群体、四个地域“刑用重典”固然针对所有的社会阶层和社会群体，但重点打击的对象，是四个群体，始为富民、贪吏，继而勋臣、文人，以及苏（州）、松（江）、江（西）、浙（江）四个地域。明太祖的角色转换及“本心”变化，也在对这四个群体、四个地域的打击、压制过程中展现出来。（一）刑用重典：富民与贪吏《明史·食货志》十分简洁地概括了明太祖的立法特点：“惩元末豪强侮贫弱，立法多右贫抑富。”至少在明朝前期，压制“巨室”、保护“细民”，打击富民、扶植小农是十分明显的政策倾向。打击富民的主要手段，是在“刑用重典”高压之下的大规模迁徙。洪武建元前夕即吴元年（1367）十月，在平灭张士诚集团、占领苏州之后，徙苏州富民“田”濠州，由此拉开打击富人特别是经济文化发达地区富人的序幕。洪武三年六月，在陆续召见苏州及江南各府富民的同时，徙苏、松、嘉、湖、杭五府“逐末利”者即工商人口四千余户“开种”临濠；五年，为配合营建中都凤阳，徙江南民14万“田”濠州；十九年，命吏部选取直隶应天及苏、松等府州县富民子弟1460人赴南京补吏；二十四年七月，徙“天下富民”特别是苏、松、杭、嘉、湖五府富民共5300户“实”南京。与此同时，徙江西民户填充湖广，推动了持续数百年的“江西填湖广”“湖广填四川”的移民潮。又徙“山后”即山西之民实北平、山东，“大槐树”移民的传说也由此而起。洪武三十年，根据明太祖的旨意，户部在编制“黄册”“鱼鳞图册”的基础上，籍得直隶应天、苏州等十八府州及浙江、江西等九布政司有田七顷以上的富民共14341户。几年后，即永乐元年（1403）八月，明成祖根据这个名册按图索骥，命徙直隶江南的苏州等十个府州及浙江等九个布政司富民于北平及周边各府县垦田。同时，征南京及浙江三千工商户实宛平、大兴二县，为迁都做准备。在迁徙富民的同时，对盛产富民的经济文化发达地区进行抑制，具体做法是对苏州、松江及浙江嘉兴、湖州，江西南昌、瑞州、袁州等七府实施重赋政策，并禁止苏州、松江二府及江西、浙江人任职户部，以及对两浙、江西进行反复的榜文警示。欺压、盘剥民众的贪官污吏，和富人一样，是“刑用重典”首先打击的对象。如《明史·循吏传》所说：“明太祖惩元季吏治纵弛，民生凋敝，重绳贪吏，置之严典。”洪武元年正月三十日，“天下来朝”的府州县官员在参加完明太祖的登基大典并接受第一轮考察之后，集体向皇帝“陛辞”。明太祖郑重训诫：“天下初定，百姓财力俱困，譬犹初飞之鸟，不可拔其羽，新植之木，不可摇其根，要在安养生息之。”民众特别是小农，是国家的本根，对他们的保护，就是对大明的维护，否则就是动摇本根，这也是明朝前期的基本施政方针和吏治思想。洪武二十五年，明太祖颁布亲自审定的《醒贪简要录》，和官员算细账。除去水旱蝗疫不计，一个农民一年可以生产出多少粮食？一亩土地一年可以生产出多少粮食？一个知县、一个知府，一年的俸禄是多少？接着提醒：尔等一年的俸禄，需要多少个农民一年之劳作？需要多少亩土地一年之产出？明太祖希望通过算细账，唤起官员们的良知。尽管有众多的官员在传统道德的培育下、在家族教育的熏陶下、在严酷法律的威慑下，遵纪守法、恪守廉洁，但仍然有大量的官员由于各种原因，对明太祖的教育、警示乃至惩治置若罔闻，由小而及大，把仕途当利途，甚者图一夜暴富，对于“食禄”，不仅“无愧”，反倒认为不足挂齿，所以贪腐之事时有发生，甚至发生串案、大案。洪武十一年三月，明太祖命吏部定“考绩”之法，各地官员朝觐之时，察其言行，考其才能，课其殿最，分为三等，区别对待。这一事件，被《明史》称为“此朝觐考核之始”。此后，明朝官员的“考绩”分为考满、考察，二者相辅而行。考满是考核官员规定时间里的任职情况，分为称职、平常、不称职三等；考察则是在此基础上，对不称职的官员进行分类，情况有八：贪、酷、浮躁、不及、老、病、罢（疲）、不谨。能力有高下，态度有勤惰，但贪污“决不轻贷”。所以，“不称职者”是降职，仍然给予改过的机会；“阘茸者”革职为民，以免尸位素餐。而“贪污者”不但革职，还要受到法律制裁，《大明律》为此作了十分细致的规定。但连续不断而且触目惊心的贪腐，大大超出明太祖的认知。出于对贪腐的痛恨和本人个性，明太祖的惩治力度迅速升级，很少受《大明律》的限制，而是直接法外加刑、刑用重典，又将案例收入《大诰》及续编、三编，以及《大诰武臣》之中，略举数例。浙江湖州府官吏刘执中等，将籍没的凌说山场所产木材，肆意砍伐近30万株，仅上交2万余株至京，其余则与推官吕惟贤等串通作弊，卖给周边府县。又有兵部侍郎王志，为勾捕逃军等事，受赃22万（一说12万），明太祖亲自审问之后，刘执中、吕惟贤、王志等及相关人员，皆被追索赃物、赃款，处以极刑。鉴于官吏的扰民、侵民，明太祖明确要求官吏不得擅自下乡，违者严惩。洪武十七年，违禁下乡的福建布政司右布政陈泰被拿赴京师，斩首于市。并且将以下敕令收入《大诰》，“有等贪婪之徒，往往不畏死罪，违旨下乡，动扰于民。今后敢有如此，许民间高年有德耆民，率精壮拿赴京来”。这些是对具体案例的“个案处理”，对官员的“批量性”处理，更显示出明太祖“刑用重典”的随意和任性。洪武七年，鉴于有官员屡教不改、贪污成性，明太祖将上万名犯有各种罪与过的官吏，不问是罪是过，不问涉事之大小，统统发往凤阳屯田。洪武十八年，明太祖又下诏逮多年以来官吏为民害者，同样也是不问青红皂白，一并赴京师筑城。这种做法，造成无数冤案及用法的过当，当有人“诉枉”之后，明太祖部分纠正了自己的做法。但不管惩治还是赦免，都在其一念之间。《大诰》及续编、三编，《大诰武臣》等，本是“法外用刑”，但明太祖一度将其地位上升到法律之上，而对于贪官污吏的处理，也多据《大诰》而不是《大明律》。所以《明史·刑法志》说：“太祖开国之初，惩元季贪冒，重绳赃吏……凡官吏有犯，宥罪复职，书过榜其门，使自省。不悛，论如律。累颁犯谕、戒谕、榜谕，悉象以刑，诰示天下。及十八年《大诰》成，序之曰：‘诸司敢不急公而务私者，必穷搜其原而罪之。’凡三《诰》所列凌迟、枭示、种诛者，无虑千百，弃市以下万数。”虽然明太祖在洪武二十八年明确废除黥刺、剕劓、阉割诸酷刑，但酷刑仍然保留在《大明律》中，《大诰》条目则附于《大明律》之后，成为后世执法的依据。（二）刑用重典：勋臣与文人将富民、贪吏作为首先打击的对象，与明太祖出身社会底层，对富人欺压穷人、官吏欺压民众有着深刻感受直接相关。因此，表现出来的是底层民众和皇朝君主的双重立场，既是维护底层民众的利益，也是维护大明政权的利益。相对于富民、贪吏，对于勋贵功臣及对官府持不合作态度的文人的打击，主要是站在朱氏皇朝的立场之上，消除对明太祖权威和朱氏皇朝的显现或潜在威胁。当然，对于功臣特别是对功臣中勋臣的打击，也有两类情况。一是为了维护社会秩序、维护明太祖视为“本根”的民众的利益，对严重违法乱纪的功臣特别是勋臣进行诛杀，这些属于个案，其中，诛杀永嘉侯朱亮祖属典型案例。二是出于维护君主的绝对权威、铲除一切显现或潜在对皇权构成威胁的危险因素，通过两个所谓“谋反”案即胡党、蓝党，对勋贵功臣进行群体性诛杀。前者族诛三万余人，后者族诛一万五千多人。据《明史·功臣世表》，洪武三年十一月大封功臣时，封了六国公、二十八侯、二伯，共36位；此后陆续封了二国公（不含追赠）、二十四侯、二伯，共28位。始封的36位，自然死亡及死于战争的17位、死于“胡党”的9位、因故处置或处死的9位。但是，自然死亡及死于战争的17位中，有1位死后追坐胡党、8位的儿子被定为胡党、2位的儿子坐蓝党，另外3位，1位的儿子因事、2位无子，共14位除爵。本人善终并且爵位能够终洪武一朝的，只有徐达、汤和、吴良、耿炳文4位，硕果仅存的耿炳文则在永乐二年因“靖难之役”事自杀。后封的28位，自然死亡及死于战争的14位（其中2位死后追坐“胡党”、3位因儿子坐蓝党而除爵）、死于“胡党”的1位、死于“蓝党”的10位、因故处置或处死的2位、其他原因死亡的1位。明太祖“杀功臣”，其株连之广、用刑之酷、杀戮之随意，通过明人的野史笔记和后世历史著作的记叙，更通过艺术作品的演绎和传播，成为明清时期及当代人们的“明朝记忆”。勋臣和文人，本是两个没有太多交集的群体，但文人的本性使其对勋臣的遭遇产生同情，并通过自己的方式传播，而明太祖的“右贫抑富”“刑用重典”，更引起部分文人特别是受到打击的苏、松、江、浙文人的不满，不少知名文人同时也是被打击的这些地域的富人。钱穆、郑天挺等前辈学者都指出一个客观事实，明初江南大户及文人普遍“怀念”元朝，郑克晟更是专文讨论这一现象。由于不满，有人便写诗文冷嘲热讽，有人公开拒绝合作。清人陈田有《明诗纪事》，其“序”列举洪武年间35位著名文人。如果以这35位文人为“抽样”，有32人主动投奔或被动征辟，进入明朝的体制之内，其中9人被杀或死于非命（刘基、汪广洋、王祎、高启、张羽、徐贲、谢肃、黄哲、王偁），3位因事得罪（杨基、唐肃、刘崧）。其中，名气最大、地位最高的是中书省右丞相、忠勤伯汪广洋和御史中丞、诚意伯刘基，诗名最盛的“吴四杰”高启、杨基、张羽、徐贲，无一幸免。而这些文人多来自苏、松、江、浙四个地域。“刑用重典”造成的政治气氛严峻冷酷，以及著名文人的大批罹难，一定程度上造成了王世贞所说的“士不乐仕”。其实，并不需要等到洪武年间。明朝建立前夕，侍奉明太祖近十年而且受命为国子学第一任博士、祭酒的许存仁，便在明太祖即将称帝时告退，因此获罪，下狱而死。许存仁之求退，很有可能是因为看到明太祖对待文人的态度正在发生变化，由当初的谦逊和礼遇，到此时的傲慢和蔑视，以及可以预见到的未来的冷漠乃至杀戮，打算及早脱身。所以《明史·隐逸志》说：“明太祖兴礼儒士，聘文学，搜求岩穴，侧席幽人，后置不为君用之罚，然韬迹自远者亦不乏人。”此时的明太祖朱元璋，已经容不得对官府持不合作态度、对自己有任何不敬的文人，将其一概视为自外于朝廷。许存仁死后多年，江西贵溪县夏伯启叔侄二人，为了躲避官府的征用，不惜将拇指砍去。明太祖大怒，连同屡征不出的“苏州人才”姚润、王谟，均枭其首而籍没其家：“去指不为朕用，是异其教而非朕所化之民。尔宜枭令，籍没其家，以绝狂夫愚夫仿效之风。”“寰中士夫不为君用”之峻令，由此而起。李诩《戒庵老人漫笔》记载了一个具有普遍意义的事例：“（苏州常熟人黄钺）日游市肆中，见书，不问古今，即借观之，或竟日不还。是时天下新定，重法绳下，士不乐仕，人文散逸，诏求贤才，悉集京师。钺父见其子好学甚，恐为郡县所知，数惩之不能止。”李诩比王世贞早出生20年，和王世贞同样指出：“重法绳下，士不乐仕。”三、以“民”为本与以“明”为本《周礼》有“三国三典”之说：刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。《尚书》也有类似的说法：轻重诸罚有权，刑罚世轻世重。《左传》则直言，为政之道在宽猛相济。政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。明太祖治国的显著特点是，既“仿古为治”，不断学习传统经典，从中学习前人智慧，作为自己的决策依据，同时根据时势的变化（主要是根据自我感觉），进行政策上的调整。所以人们看到，在“刑用重典”的推进过程中，明太祖常常在“时轻时重”“世轻世重”之间纠结和反复，在“重典”“轻典”之间徘徊和取舍。（一）从轻典到重典就其“本心”而言，明太祖并非一开始就热衷于“刑用重典”。从濠州南下取金陵并在此建立政权的过程中，冯国用、李善长、陶安等人不断向其灌输“不嗜杀”的思想，朱元璋也不断宣称除暴安民的宗旨，并时时强调为政之宽、司法之简。吴元年修律令，朱元璋不但重申宽与简，而且提出了“网密则水无大鱼，法密则国无全民”的观点。率先提出“刑用重典”的，并非明太祖本人，而是明太祖一度打算让其取代中书省丞相李善长位置的杨宪，以及与杨宪有一定私交且政见略同的刘基。吴元年十月讨论律令的修订，时为中书省参政的杨宪提出：“先王用刑，世轻世重。自元政姑息，民轻犯法，非重治之，则犯者益众。”杨宪的看法被时为“吴王”的朱元璋断然否定：“民之为恶，譬犹衣之积垢，加以瀚濯，则可以复洁。污染之民，以善导之，则可以复新。夫威以刑戮而使民不敢犯，其为术也浅矣。且求生于重典，是犹索鱼于釜，欲其得活，难矣。”两个月后，洪武元年正月初九，明太祖早朝之后与时为御史中丞的刘基、章溢之间有一段微妙的交流。明太祖感叹：“朕起义淮右，以有天下。战阵之际，横罹锋镝者多，常恻然于怀。今民脱丧乱，犹出膏火之中，非宽恤以惠养之，无以尽生息之道。”刘基对曰：“元氏法度纵弛，上下相蒙，遂至于乱。今当维新之治，非振以法令不可。”如同此前否定杨宪一样，明太祖也否定了刘基：“不然，夫经丧乱之民，思治如饥渴之望饮食。创残困苦之余，休养生息犹恐未苏，若更驱以法令，譬以药疗疾而加以鸩，将欲救之，乃反害之。”在场的章溢当即表态：“陛下深知民隐，天下苍生之福也。”杨宪、刘基分别代表着中书省、御史台对行政、立法的看法，也是明朝建国前后首先将元朝之亡归于“法度纵弛”、主张以法制乃至以重典治天下的官员代表。明太祖则主张以宽、以简治天下，并得到文人气息更浓的章溢的支持。但是，明太祖一面在公开讨论时否定杨宪、刘基“刑用重典”的建议，一面却通过徙苏州富民“田”濠州、杀国子学祭酒许存仁悄然展开“刑用重典”的行动。其行政、立法思想，也开始发生变化并公之于众。这一变化首见于洪武二年正月其与前元旧臣马翼的一番对话。明太祖向马翼咨询元政的得失，马翼对曰：“元有天下，以宽得之，亦以宽失之。”明太祖对此予以纠正：“以宽得之，则闻之矣。以宽失之，则未之闻也……元季君臣，耽于逸乐，循至沦亡。其失在于纵弛，实非宽也。”明太祖虽然再一次声明对“宽政”的认同，但提出“宽”是有尺度的，超过这个尺度便是纵、便是弛。在这个基础上，明太祖第一次公开采纳了杨宪、刘基的看法，提出元朝之失，非失于“宽”而是失于“纵弛”，可见，杨宪、刘基等人的影响和改造正在明太祖身上发生作用。接着，是洪武四年明太祖和刘基之间通过“手书”“陈条”对“刑用重典”的讨论。前后只有三年，君臣二人的主张发生了易位：已经是“大明”开国君主的明太祖由主张“轻典”而转为“重典”，正在被权力中心边缘化的刘基则由主张“法令”转为“宽大”。那么，是什么原因使得明太祖开始放弃自己原有的主张，由“刑新国用轻典”转变为“刑乱国用重典”，成为杨宪、刘基主张的“继承者”？根本原因在于明太祖自身的角色转换，由底层民众代表演变为集权皇朝帝王、由农民领袖转变为专制君主，这是典型的“立场决定观点”。虽然转变的全过程是渐进的，但在某些阶段则是突变的。“突变”始发于吴元年十月到洪武元年正月明太祖建号称帝的前后，继发于洪武十三年因君权与相权矛盾而引发的胡惟庸案，三发于洪武二十五年太子朱标去世、立朱允炆为皇太孙而发生的蓝玉案。（二）角色与立场的转换站在底层民众的立场，带着“仇富”的心态，明太祖对富民进行了持续的强制迁徙，但并没有持续站在底层民众的立场上，以“农民领袖”的角色，杀富济贫，将富民的田地全部或部分分配给原来的佃户，而是站在朝廷的立场，行使“专制君主”的角色，夺富济国，将富民的田地收归官府所有，田地性质由富人的“私田”变为官府的“官田”乃至“没官田”，原来的富户的佃户，遂为国家的佃户。《明史·食货志》言：“太祖定天下官、民田赋，凡官田亩税五升三合五勺，民田减二升，重租田八升五合五勺，没官田一斗二升。惟苏、松、嘉、湖，怒其为张士诚守，乃籍诸豪族及富民田以为官田，按私租簿为税额。而司农卿杨宪又以浙西地膏腴，增其赋，亩加二倍。故浙西官、民田视他方倍蓰，亩税有二三石者。”《明史·周忱传》说，苏州府一年277万石田粮中，有262万石出自“官田”。《明史·食货志》也说：“苏州一府，秋粮二百七十四万六千余石，自民粮十五万石外，皆官田粮。”虽然“传”与“志”的数字略有出入，但苏州田粮90％以上来自官田、没官田并无疑问，这就是被人诟病的“苏松重赋”。顾氏家族世居苏州昆山，于苏松重赋有切齿之痛。顾炎武根据当年况钟的奏疏，特别指出：“是一府之地土，无虑皆官田，而民田不过十五分之一也。且夫民田仅以五升起科，而官田之一石者……是则民间之田一入于官，而一亩之粮化而为十四亩矣。”私田转变为官田特别是没官田，田税立时增加10多倍。这固然与籍没张士诚“功臣子弟”庄田有关，但更多的是明太祖以“重典”之势，强制迁徙富民的成果。这个成果就是，当富人田地性质发生变化后，田地的税收由“民田”的五升/一斗，变为“官田”的一斗/二斗、变为“没官田”的一石到一石五斗乃至两石。所以说，刑用重典迁徙富民，并非简单地从“狭乡”迁往“宽乡”，也并非简单地为穷人张目惩治富人，而是明太祖父子持续进行的夺富济国的行为。相对于上文所说命犯罪、有过官员屯田凤阳、筑城南京，明太祖以“刑用重典”惩治贪腐最具有震撼性的案件，是“空印案”和“郭桓案”。《明史·刑法志》说“空印案”：“每岁布政司、府州县吏诣户部核钱粮、军需诸事，以道远，预持空印文书，遇部驳即改，以为常。及是，帝疑有奸，大怒，论诸长吏死，佐贰榜百戍边。”又说“郭桓案”：“郭桓者，户部侍郎也。帝疑北平二司官吏李彧、赵全德等与桓为奸利，自六部左右侍郎下皆死，赃七百万，词连直省诸官吏，系死者数万人。核赃所寄借遍天下，民中人之家大抵皆破。”所谓的“空印案”，乃明太祖对宋元以来形成并沿用已久的财务报表及审核的“潜规则”不了解而发生的“疑似”案例。当时有浙江宁海士人郑士利上疏讼其冤，虽然明太祖碍于面子并未放过涉案人员，但郑士利也没有受到太过严厉的处治，可见明太祖对此案已有认识。“郭桓案”同样迷雾重重，从某种意义上说，也是因“疑”立案并强制推进。明太祖在《大诰》中专列“郭桓造罪”条，惩治力度前所未有，致死者数万人。如果说“空印案”的处理尚有以“民”为本的遗意，“郭桓案”则完全是以“明”为本了，以“疑”立案并强制推进，结果是“中人之家大抵皆破”，而官府追赔数则多达2400万石（以精米折算）。在一定意义上说，“郭桓案”和强制富民迁徙类似，是一起以疑似贪赃案剥夺“中人之家”、增加国库收入的杀贪济国乃至夺民济国的事件。对于诛杀勋臣，明太祖有着感情与道义的纠结。勋臣特别是“淮右勋贵”，与明太祖不但有人缘、地缘，有些更有血缘。面对昔日同生共死的战友，明太祖开始还是希望很好地保全，希望建立起一个以朱氏皇族为核心的贵族集团，共享富贵。所以，长子朱标的太子妃是已故开平王常遇春的女儿，次子秦王朱樉的次妃是卫国公邓愈的女儿，三子晋王朱棡的王妃是永平侯谢长的女儿，四子燕王朱棣的王妃是魏国公徐达的女儿，五子周王朱橚的王妃是宋国公冯胜的女儿，等等，又有多位功臣之子为驸马。但是，历朝历代的教训不可忽视。所以，明太祖一面大封功臣，给功臣“铁劵”，一面立“铁榜”，申诫公侯。给功臣的“铁劵”，是历数其功。如给魏国公徐达的“铁劵”说：“尔达起兵以来，为朕首将，十有六年，廓清江汉淮楚，电扫两浙，席卷中原。威声所振，直连塞外。”给韩国公李善长的“铁劵”说：“此上天以授朕……比之于尔，萧何未必过也。”而申诫功臣的“铁榜”，则是要求功臣特别是功臣中的勋贵，“谨守其身、严训于家”，特别要管束好家人奴仆，不得“习染顽风、冒犯国典”。给功臣的铁劵，大多是本人免二死、子免一死，民间称为“免死铁劵”。但是，所有“免死”的前提，是不得谋反、谋大逆，不得做可能威胁到“大明”及皇帝本人的事情，强调的是“谋逆不宥”。所以，一旦明太祖认为涉及皇帝本人及朱氏江山的安全，一切人缘、地缘、血缘的感情与道义皆为乌有。胡惟庸事件的发生，完全可以视为中国历代屡屡发生的皇权与相权之间的矛盾在明朝建国之后的再现，只是明太祖以其杀伐果断的个性，做出了极端的处理，不但以“谋反”罪杀胡惟庸、废中书省，而且在多年之后，旧事重提，以“胡党”为由，对以韩国公李善长为首，包括延安侯唐胜宗、吉安侯陆仲亨、平凉侯费聚等在内的以“淮右”勋贵为主体的勋臣进行群体诛杀，并追坐已故营阳侯杨璟、济宁侯顾时等为“胡党”。对勋臣一网打尽地诛杀，除了为日后继位的太子朱标扫清障碍，很难找到其他理由。“蓝党”之起，固然是因为蓝玉等人的张狂和不守法纪，但以“谋反”的罪名进行群体诛族，显然是明太祖因为太子朱标的去世，要为日后皇长孙朱允炆政权的稳定铲除障碍、排除隐患。明太祖所行之事，从来都是理直气壮、堂堂正正。“胡狱”之后有《昭示奸党录》三卷，洪武二十三年布告天下；“蓝狱”之后有《逆臣录》五卷，洪武二十六年二月布告天下。二录皆附胡、蓝诸人的“狱词”。但也有多位既未列入胡党、也未纳入蓝党的勋臣，只是因为存在潜在的不安定性，便行诛杀，其中声名最著的是宋国公冯胜、颍国公傅友德、定远侯王弼，分别于洪武二十八年二月及洪武二十七年十一月、十二月被杀，《明史》于此只用了三个字：“坐事诛。”《明太祖实录》只有一个字：“卒。”与傅友德、王弼不同的是，《明太祖实录》为冯胜附了一千多字的传记，应该是明成祖朱棣念冯氏兄弟之情做出的表示。赵翼直指胡、蓝二狱是明太祖为身后之虑对功臣的“一网打尽”，“此可以推见其心迹也”。当然，随着元功宿将及其后人的杀戮殆尽、爵位革除，国家财政可以节省大笔支出，当地民众也少了一份欺压，这应该是诛杀勋臣的“附加值”。明太祖由“刑新国用轻典”到“刑乱国用重典”的转变，反映出其身份或角色的转变，而“刑用重典”的不断升级和加码，则是其以“民”为本、为民除暴的“本心”，向以“明”为本、欲将大明皇朝传之万代的“私心”的转变。薛允升在对唐明律进行比对后特别指出明太祖的这一“私心”：“虽历代典章，不相沿袭，而律为民命攸关，必当详慎周密，方可垂诸永久。事不师古，而私心自用，非良法也。”这个“私心”，也就是赵翼说的“心迹”。明太祖身份或角色转变的表现是全方位的，既表现在从“轻典”到“重典”的治国理念的变化特别是“刑用重典”的不断升级，也表现在对包括中央及地方权力在内的国家制度的改造，更表现在分封制早已被摒弃的14世纪，建立以血缘为纽带的“诸王”体系，先后三批分封二十三个儿子和一个侄孙为王，分驻各地津要，“以外制内”捍卫定都在南京的大明政权。又建立起庞大的宦官系统，“以外制内”地制约外廷的文官，形成内廷宦官与外廷文官双轨制的权力制衡。四、事实与传言、现实与理想虽然后人对明太祖“刑用重典”进行了记忆上的改造或重塑，认为“刑用重典”使得吏治澄清，但有一个事实无法否认：刑用重典导致的政治气氛的恐怖，使得人们噤声禁言，明明看到决策的错误，却任其颁布、任其推行。如分封诸王，人人皆知其非，除了边陲小吏叶伯巨上疏公开批评，几乎无人置喙。再如陆容指出洪武时期已经发生、后洪武时代仍然无人敢于纠正的四大问题。一是“洪武钱”。政府全力推进，但民间全然不用，只是作为废铜处理。二是“大明宝钞”。官府极力维护，但其值一贬再贬，置之无用。三是“大诰”。虽然法司拟罪，有持“大诰”减刑之说，但后来早已不见“大诰”踪影。四是“洪武韵”。虽然为明太祖特别看重，但无论朝野，仍然沿用唐韵。如此等等，不一而足。在“刑用重典”记忆的重塑之中，以讹传讹也不可避免。如明太祖刑用重典惩治贪吏乃至因此而发生诸多冤案，是客观存在的事实。但是，流传甚广的“剥皮塞草”，皆为“风闻”而无具体实例。人们传说中用于剥皮塞草的“皮场庙”，实为宋代传下来的祭祀场所。再如杭州教授徐一夔因表文有“光天”“作则”语被明太祖疑为讥讽而杀，也属讹传。徐一夔并未因上表被杀，而是由杭州教授召修《大明日历》，书成将授翰林院官，因足疾“赐文绮遣还”。类似的“以讹传讹”中，赵翼《廿二史札记》影响甚大。此书被称为清代三大“考史”著作之一，又是三大“考史”著作中唯一一部涉及《明史》者，书中采撷明朝景泰、天顺以后的笔记野史，搜罗其中的相关事例，附会清朝的文字狱，遂有“明初文字之祸”的说法，后人所谓明洪武时期的“文字狱”，赵翼可谓“始作俑者”。但是，对于明太祖晚年就“刑用重典”的调整，赵翼也给出极高评价：“帝未尝不慎重刑狱。盖初以重典为整顿之术，继以忠厚立久远之规，固帝之深识远虑也。”明太祖以重典为“整顿之术”不假，但说此后焚锦衣卫刑具、表示废除黥刺等酷刑是“以忠厚立久远之规”则是未必，更难说二者之间是早已谋划的“深识远虑”。如果说明太祖真有“以忠厚立久远之规”的“深识远虑”，那就是虽然随着角色的转换，以“民”为本、为民除暴的“本心”在向以“明”为本、欲将大明皇朝传之万代的“私心”的转变，但“打天下”期间的种种对民众的庇护及政策上的“右贫抑富”“重绳贪吏”，在“坐天下”期间并没有发生根本性变化。无论是“本心”还是“私心”，在明太祖看来，民众始终是大明的本根，富豪、贪吏对民众的盘剥、欺压，就是挖“大明”的本根。严厉打击盘剥民众的富豪、欺压民众的贪吏等人祸，积极防范水旱蝗疫等天灾并全力赈济受灾民众，成为明太祖站在底层民众与国家政权双重立场上制定的基本国策并在相当长的时期内为后世所继承，从而保证了民众的基本生存条件。所以，尽管在“刑用重典”的过程中，对四个群体、四个地域以及普通民众，都有矫枉过正的伤害，却没有伤及明朝的“本根”。同时，不能排除明太祖内心深处的一种理想，那就是希望将大明江山治理得像传说中的“尧舜”时代，一旦现实与理想发生矛盾，种种情绪化的举措也就不断发生。而在生产生活方式没有发生根本性变化的时代，底层民众的代表、农民起义的领袖的最成功标志，就是成为开国皇帝，其为民除暴的“本心”为传之万代的“私心”所取代，也是一种历史的必然。只是与历代开国君主相比，明太祖朱元璋在这两个方面都几乎做到极致。而在中国古代社会，皇朝的稳定和社会的稳定、进步又是密不可分的。这些应该是明太祖朱元璋“刑用重典”的记忆在解读的过程中不断被改造、被重塑的重要原因，同时，也成为几百年来挥之不去的时代符号。 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钭晓东：生态环境法典编纂的二元逻辑及其展开

摘  要：生态环境法典作为生态文明演进中经国序民的良法重器，有实质与形式二元面向。一者，以国家生态文明战略为目标，服务国家生态文明战略；二者，阐明指引法律解释、发展法律规则、促进司法治理的可能路径，拘束恣意与无序，发挥体系化粘连功能。生态环境法典编纂可以借助实质逻辑主线与形式逻辑主线予以展开。通过借助节约优先、保护优先与自然恢复为主的实质逻辑主线，统筹资源管理与污染防治、生态保护，以生态保护融合自然资源与污染防治立法，实现既“避害”又“趋利”；借助权力—权利两者关系结构的形式逻辑主线，呈现事后救济、危险预防、风险预防与独立价值选择四类型规范。关键词：生态环境法典编纂二元逻辑实质逻辑主线形式逻辑主线作者钭晓东，浙江大学光华法学院教授（杭州310008）。一、问题的提出2021年4月全国人大常委会明确提出启动生态环境法典编纂工作。2023年9月全国人大常委会在《十四届全国人大常委会立法规划》中，将生态环境法典列入一类项目，明确推进生态环境法典编纂。这意味着我国正式启动中国第二部以法典命名的法律编纂。2023年12月27日中共中央、国务院发布的《关于全面推进美丽中国建设的意见》，作为继《关于加快推进生态文明建设的意见》后又一纲领性文献再次明确提出推进生态环境法典编纂。可以说，从时势背景、顶层设计与条件储备看，生态环境法典编纂时机已成熟。这一重大立法工程以“生态环境法典”命名，在深层次上，进一步表征其在国家政策引领、学术研究与立法定位三个层次的重大飞跃。在国家政策引领上，强化“大环保”格局，统筹自然资源、污染防治、生态保护，以整体性实现“要素分治到综合治理”，将生态文明战略贯穿政治、经济、社会、文化建设全过程。在学术研究上，基于“资源、环境、生态”三大基石，立足生态文明“多样性共生、制衡性共进、循环性再生”的深层要求，注重生态系统整体性与关联性，深化整体性思维和系统研究方法，推进学术研究对国家战略、法治实践的积极回应。在立法定位上，并非局限于污染治理和资源管理等传统领域，而是全面覆盖生态系统各方面，彰显对生态保护和恢复的关注，借助生态保护融合自然资源立法与污染防治立法，实现既“避害”又“趋利”迭代升级，为实现“美丽中国”目标提供“良法”。生态环境法典编纂是国家生态文明战略与生态环境法治发展到一定阶段的必然产物。从法律外部视角看，生态环境法典编纂的内在动力是确认中国社会关于生态文明建设的共识，同时将生态文明建设中行之有效的经验借助法典转化为制度化、常态化的行为规范。从法律内部视角看，生态环境法典编纂有利于促进生态环境立法从注重实质理性迈向实质与形式理性并重的新形态。经过近20年探索，学术界对生态环境法典编纂的可行方式基本达成共识，即适度法典化。然而对如何法典化、法典结构框架如何设置等问题，学术界与实务界仍存一定分歧。例如就生态环境法典的结构框架设置及立场看，或主张从国家战略角度出发，或主张从法学体系角度出发，或主张从法律制度具体实效出发，或主张从需要整合的法律事实类型出发。之所以存在上述分歧，对生态环境法典二元面向及其逻辑主线的展开缺乏重点关注与针对性探讨是其中重要原因之一。无疑，能否强化上述问题研究、促进共识达成，将深刻影响法典编纂的整体推进及生态环境法律的整体理解与适用。综合而言，生态环境法典编纂可以借助二元逻辑，立足三个层次针对性展开：其一，生态环境法典的实质与形式面向二元；其二，生态环境法典编纂的实质逻辑主线与形式逻辑主线二元；其三，目标层次上，实现生态环境法典编纂自身目标的同时，推进中国自主的生态环境法学知识体系构建、助力法治现代化进程。二、生态环境法典编纂的实质与形式二元面向法典中的“典”强调立法体系性和科学性的内在逻辑关系问题。法典中的条款不是一麻袋土豆，不能散乱无章，须有一个逻辑。生态环境法典编纂涉及近40部单行法的梳理整合，或有一千多个条款，辐射范围广、涉及内容多。在生态环境法典编纂中，面对海量规范群体，通常暗含逻辑主线贯穿法典全过程，以使各项制度和规范能以逻辑性和体系化方式呈现。逻辑主线是发挥联结作用的中心线索，既关系生态环境法典结构，也关系生态环境法典的内容构成，常以核心理念、中心思想为表现形式，统领生态环境法相关理论发展。在不同部门法领域，逻辑主线选择有所差异。就性质而言，生态环境立法更强调法的开放性，强调生态环境法律与国家生态文明战略间的互动。生态环境立法需基于国家生态文明战略目标展开。同时，法典编纂过程必然是法律形式上的体系化过程，需借助体系化的内在逻辑对碎片化单行法进行价值与规范上的整合。可以说，前者体现了法与一般民众生活的关联，后者体现了法的特殊性的科学生活。而这就反映于生态环境法典编纂的二元面向——实质面向与形式面向。（一）生态环境法典编纂的实质面向深层的文明演进驱动力、社会目的与动机等因素会影响生态环境法典的实质面向形成。纵观各国法典化活动，法典背后必有深刻的社会目的和动机，这会影响法典编纂实质逻辑主线的形成，进而带来法典化模式、路径乃至方法差异。穗积陈重以法典目的为标准，将法典分为恢复秩序、维护秩序、统一法制、整理归类、回应更新等类型。就生态环境法典编纂而言，并非从碎片化到体系化的简单线性运动，法典编纂不能仅限于法律规范性的内部视角，而需将生态环境法之外的生态文明演进样态及其背后的政治、经济、科技与社会资源等因素一并纳入考量。其中，基于空间维度的人与自然生命共同体、基于时间维度的可持续发展理论、基于文明样态建构维度的国家生态文明战略等深层因素，会对生态环境法典编纂的实质面向、框架与内容产生深刻影响。作为国家重大立法活动的生态环境法典编纂必须服务于国家生态文明战略需求，与国家生态环境政策的长期安排相一致。科学、民主、高质量的法典编纂应建立在国家与社会共识之上。就生态环境法的特质而言，不同主体需求的差异性与生态环境法律的科学技术性，致使生态环境法典编纂的前提性共识难以单独通过传统规范法学方法得以揭示，需要借助立法学知识从外部视角的国家生态文明战略中提炼共识。就生态环境法典编纂而言，一方面，不同主体需求的差异性决定了纯粹的科学判断、特定领域的政策主张或特定群体的利益诉求都不能独立成为生态环境法典编纂的前提性共识来源。在不同的经济、社会和科学技术条件下，人们对环境与生活质量的需求内容呈多元化样态。经由环境公共性作为中介而联系起来的不同地理背景、经济条件、科技水平的广域主体，其价值判断与生态环境诉求差异巨大。另一方面，在生态环境法律领域，影响法律行为逻辑形成的自然规律不易直接通过经验、感受得以提炼，而需借助相关学科专家的科学分析给出结论，甚至这些自然规律一定程度上与公众经验认知并不相符。生态环境法典编纂应选择呈现何种规律，是被动反映客观自然规律，还是科学运用客观自然规律服务于生态环境法治现实需求，是一个主观选择过程。该过程常受到不同主体需求差异性的影响，而无法仅从特定领域或单一视角提炼生态环境法典编纂的共识。无疑，生态环境法典编纂的前提共识需来源于综合、系统、全面的判断，必须能够承载国家意志与全体人民普遍利益。在此意义上，国家生态文明战略是最能够体现生态环境法前提性共识的核心质料。生态环境保护是政治、经济、科学、社会价值与法律系统等诸系统协同合作的过程。其中，政治系统具有凝聚共识、指引其他系统实现同频共振的统领功能。通过政治系统所呈现的国家生态文明战略反映了国家与人民对于生态环境保护的基本共识。除政治系统外，其他单一系统所观察出的结论因缺少国家民主制度筛选和国家权力确认，在价值的正当性方面并不完整。虽然生态环境法典应关注生态环境法的科学技术性面向，应使其符合生态整体主义与热力学定律的客观规律，但该面向并非直接表征于生态环境法律规范之中，而是承载于国家生态文明战略之中予以反映。以法学视角审视，国家生态文明战略至少包含如下要素：（1）国家所选择的生态环境保护目标。（2）国家所选择的生态环境保护路径。（3）国家生态环境保护可用的本土资源。（4）公众关于生态环境保护的价值共识。（5）公众对生态环境保护客观规律的认识与选择。这五方面要素将生态环境保护中科学技术领域的不确定性、资源环境冲突的不确定性、价值多元的不确定性予以确定，形成生态环境法律体系建构的外部确定性基础。生态环境立法作为贯彻实施执政党与政府生态环境目标和政策的重要治理工具之一，是将国家生态文明战略方针与社会普遍价值追求转化为全体社会成员行动准则的枢纽。面对生态文明演进，生态环境法典编纂作为一项重大立法活动，已成为通过法律来实现政治意志影响生态文明变迁样态的最直接方式。生态环境法典编纂绝非仅是法律职业共同体内部的专业化运动，而是国家与全体国民实现特定政治愿景的系统性法律路径。现代社会中，生态环境法典编纂正进一步承载着促进国家生态治理体系与生态治理能力现代化的功能转向需求。一定程度上，决定生态环境法典编纂时机是否成熟的政治因素，主要体现为执政党的治国理念是否稳定及立法过程中的权限分配与利益衡量是否合理。在形式上，生态环境法典编纂要解决生态环境立法的规范冲突问题。但在实质上，生态环境法典正是以法治方式贯彻落实国家生态文明战略目标的重要手段。生态环境法典编纂须从当前及未来一段时期内的国家生态文明战略出发，在现行法秩序基础上，型塑一套适配的生态环境法律体系。综合而言，一方面，生态环境法典的整体框架服务于生态危机的国家应对；另一方面，国家生态文明战略一定程度上又是国家在价值基础、经济能力、治理能力三重背景之下选择的结果。进而，致力于实现法安天下、奉法强国、法顺民心、法乃公器的良政愿景。（二）生态环境法典编纂的形式面向仅有国家生态文明战略目标和现实基础，未必能编纂成完善的生态环境法典，法典编纂最终还需依靠充分的学理储备与完备的生态环境立法技术。“法典……是一个国家立法技术和法学智识发达的显现。”从生态环境法典编纂的内部规范性看，法典编纂需对以往生态环境法学理论进行系统梳理总结，并作必要变革。有时需要借助规范分析方式，将最新研究成果吸纳进生态环境法典，作为“法外材料”与相关生态环境法律术语和条款配合使用，将生态环境法典内容具体化。编纂一部优秀生态环境法典，须在立法阶段将形式逻辑内嵌于生态环境法典体系中。尤其是对旨在解决环境立法碎片化问题的生态环境法典而言，运用规范分析方法提炼生态环境法典编纂主线，是对生态环境法律素材的形式划分，是运用概念体系对生态环境法律的描述过程。自1979年制定《中华人民共和国环境保护法（试行）》（以下简称《环境保护法》）以来，已有30余部生态环境法律颁布，生态环境立法的完备性矛盾已不再突出，而其中的体系性欠缺问题则日益受到关注。当前从立法角度，学者们对借助法典化解决立法碎片化问题研究较多。学术界和实务界普遍认为环境与资源分别立法模式、单行立法模式以及行政法规、部门规章、地方性立法的分散立法模式，割裂了生态环境立法的整体性，使立法宗旨、原则、制度之间存在不协调、不衔接等突出问题，需借助生态环境法典编纂克服分别立法、单行立法与分散立法的弊端。然而从体系角度看，以法典编纂推动生态环境法体系化，不仅要求生态环境立法规范的协调一致，还要求生态环境法律适用层面的一致性、价值认同的一致性。而这无疑决定了生态环境法典编纂的形式逻辑主线在其中的必要性与重要性。在生态环境立法中，因相关立法制定时间先后不一，提出法律草案的行政机关不一，进而也带来法律之间矛盾冲突多，适用原则、适用程序、适用条件、处罚主体或处罚形式不一致，环境执法和司法困难等挑战。从深层次看，是其所面临的释法说理困境。这里的“理”指向的是碎片化单行法背后的价值与规范逻辑。生态环境单行法立法背景与目的不同，势必带来背后“理”之冲突甚至矛盾的可能。因此，生态环境立法应具有一个相对统一的价值理念，应有一套形式逻辑主线拘束生态环境法律规范的理解与适用。尽管分要素、分部门生态环境立法并不意味着必然缺少体系性思考，但这种体系建构是围绕生态环境单行法内部体系进行的，单行法间的关系多仅限于生态环境法律本身的合目的的融贯。其并不指向生态环境规范体系内部所蕴含的实质价值与利益，更无理由要求将单行法条文置于整个体系中作理解和解释。尽管生态环境法学对《环境保护法》的地位及其与诸单行法关系进行了深入探讨，但因缺少立法层面的指引，《环境保护法》对诸单行法的统领地位并未在立法实践中完全确认。同时《环境保护法》如何彰显“统领地位”功能，也面临不少立法技术表达障碍。需要对具有普遍约束力的规范进行解释和体系化，建构一个符合法的形式性标准的规范体系，为法典化作理论准备。综合而言，生态环境法典的实质面向是将外部因素导入生态环境法体系，确立生态环境法典编纂的目的要素。实质面向支配了生态环境法律的逻辑运作，从而呈现功能主义或结果主义倾向。同时生态环境法典编纂的实质面向又存在多样化建构与理解的可能，故需借助法典编纂的形式面向以拘束多样化建构与理解的可能性，需借助生态环境法典编纂的形式面向，将实质面向的经验性外部因素导入概念—原则—规则体系中，与法典的目的、价值目标协调，促使生态环境法典形成自洽的逻辑体系。即实质目的支配形式逻辑运作，而形式逻辑又对实质目的构成必要反制。生态环境编纂的实质面向与形式面向缺一不可。三、生态环境法典编纂实质逻辑主线的推进如前所论，国家生态文明战略是建构生态环境法典实质逻辑主线的核心脉络。生态环境法典编纂须回应及满足国家生态文明战略需求。国家生态文明战略涉及范围广泛，内容众多。如何系统性把握国家生态文明战略，并将其精要落实于生态环境法典编纂中？其中的关键是把握国家生态文明战略的内核，理解国家生态文明战略内核如何贯穿各阶段生态文明政策演化发展，发挥对生态文明各领域的统领功能，从而在法典编纂中将国家生态文明战略的起点、本土资源与战略目标有机联结形成一个完整闭环。在国家战略层面，生态文明战略的主轴是党的十八大以来明确提出的“坚持节约优先、保护优先、自然恢复为主的方针”。该方针被党的十九大、二十大报告等系列文献确认，需要在生态环境法典编纂中，推进对国家生态文明战略方针进行有效对接。综合而言，所有在法条中被应用的概念最终都是规定功能的概念，为特定规整目的服务；该目的将决定各概念的内容及形式。据此作为生态环境法典编纂的实质逻辑主线，将各种法律之外的要素进行有效整合。（一）节约优先的实质逻辑彰显就节约优先而言，国家生态文明战略的实质面向范围要超前于现行生态环境法律制度体系。主要体现在国家生态文明战略将节约优先置于首位，将资源、能源合理开发利用前置于污染防治与生态保护。从生态文明战略整体角度看，消耗—污染—治理的循环模式是末端化的，仍为“避害”模式下的传统治理。而不容忽视的是，当前有两大极具中国特色的治理理念正逐步彰显：一是“山水林田湖草沙统筹治理”，二是“绿水青山就是金山银山”。前者要求将自然视为一个整体，保护对象和目标应从“单一要素”扩展到“生态整体系统”，从“关注个别资源产量、质量等单向指标”延伸到“关注生态系统整体构成与健康程度”。后者要求实现生态资源与生产要素间的良性互动，探索更多生态价值实现形式。这表明我国的生态文明建设是深层次制度变革，它超越环境经济对立的“一元论”，强调“避害”向生态环境公共产品“趋利”拓展，要求生态环境内嵌于经济，将公众生态需求与日常生产生活有机结合，以实现既“避害”又“趋利”。更为重要的是在目标层面上，生态环境利益不再是基于人身权、财产权保护的反射利益，而是公众对美好生态环境生活向往的独立追求，进而将生态环境保护从外生强制转化为内生自律，为高质量发展提供内生动力。（二）保护优先的实质逻辑呈现保护优先就是当生态环境与经济冲突时，将生态环境保护置于优先位置。为此，《环境保护法》将保护优先原则法定化，并列为四大法定原则之首。将保护优先原则以成文法方式呈现，有深刻的中国本土特征与实践属性。保护优先并非抽象规定生态环境利益应优先于经济利益，或生态环境保护应优先于生态环境资源开发利用，而是具象化引导生态环境保护制度的依法、严格、有效落实。其优先位次、优先条件及优先理由已被具体法律规范所厘定。一方面，超越环境容量上限、资源开发利用上限与生态保护红线时，生态环境利益处于实质上的绝对优先。生态环境立法、行政执法与司法均应受实质性优先拘束，限制其突破上限与红线进行裁量。如不允许地方立法变更国家自然保护区范围或放松自然保护区管控，违反国家自然保护区有关规定的地方立法无效等。借助重点针对特定区域的严格保护与特定行为的严格管理，推进实质优先的目标实现。另一方面，保护优先作为贯穿生态环境法律体系的基本原则，除前述触及上限与红线情况适用外，在未超越环境容量上限、资源开发利用上限与生态保护红线时，生态环境保护应处于程序上优先地位。即在行政决策、法律实施时，应依法将生态环境利益置于优先位次考量。如新建、改建、扩建建设项目落地前，应符合生态环境单行法确定的各类规划，预先进行环境影响评价；排污企业、单位应事先取得排污许可，按排污要求达标排放。一定程度上，可将这种保护优先理解为生态环境法中的预防原则，强调规制手段提前介入，但侧重点有差异，更注重预防措施有效落地，不因经济而罔顾预防措施。（三）自然恢复为主的实质逻辑延伸抑制生态恶化、加大生态功能保护是生态环境法律的内在价值定位，无疑是生态环境法典编纂中需重点考虑的内涵要求。从现有法律规定看，如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1234条与1235条明确规定生态修复责任，包括生态修复责任人、生态修复范围、生态修复代履行等制度，一定程度上也促成了我国“公法义务、私法操作”的生态责任救济模式。同时在第1235条中，修复责任条款在前，体现的是先修复的生态环境法治理念和注重生态功能保护的立法目的与功能定位。更进一步而言，生态功能作为一种生存与发展利益，它带给人类的利益区别于传统财产权或人身权，在呈现全民共享性的同时，更具有极强的生态系统依赖性。这也决定了生态功能的保护与恢复非仅限于外观，而是以恢复至生态环境未受损时的生态为基准；不仅限于人工生态修复，还要注重统筹自然恢复和人工修复，推进自然恢复为主的实质逻辑延伸。自然恢复为主立足人与自然和谐共生，注重人工建设为主转向自然恢复为主，注重事后治理向事前保护转变。自然恢复为主方针的保护对象是生态系统，强调从源头抑制生态恶化与生态整体功能恢复；强调生态系统间各要素有机联系与生态服务功能保护。这一定程度上超越了“避害”思维范畴。自然恢复为主的生态系统保护是全局性、系统性、本质性思维。四、生态环境法典编纂形式逻辑主线的贯通国家生态文明战略所锚定的目标需借助生态环境良法善治与公众的法律普遍服从并于社会生活中落实。生态环境法典编纂应通过技术化处理生态环境法律规范，阐明其指引生态环境法律解释、发展生态环境法律规则、促进生态环境司法治理的可能路径，通过解释和反复适用激活并检验实质逻辑的有效性，拘束目的论层面可能造成的恣意与无序。在生态环境法律解释的可能范围内，形式逻辑携带事实与目的贯穿于生态环境法解释理论之中，起着体系化粘连功能。此意义上，生态环境法典编纂的逻辑主线不仅是对现有生态环境立法的融贯性解释，更暗含对生态环境立法朝国家生态文明战略方向逐步完善的期待。生态环境法典编纂的形式逻辑主线如何界定？应有两个标准。一方面，必须贯穿现有生态环境实定法始终，对实定法有融贯的解释力，能解释不同子领域单行法的差异，同时保持逻辑一致性。此条件决定了形式逻辑主线与生态环境法学的基本范畴密切关联，应当是关于生态环境法学基本范畴的解释理论，如权利、权力、法律行为、法律关系等。因为只有基本范畴才贯穿于生态环境法律始终，且有体系性的解释力。另一方面，必须能在国家生态环境目标与公众利益诉求间求得平衡，并将这种平衡以价值、理论方式贯彻到具体条款形成及适用中去。在此条件中，生态环境领域中的公权力行使始终围绕国家生态环境目标，国家生态环境目标赋予公权力延伸至生态环境保护各领域的正当性。从规范性质看，生态环境法律规范属于行政法律规范的权重巨大，其核心就是公权力的合法、合理运行。而公权力作用的对象是私权益，同时生态环境私权益的公法保障又强化了公权力的正当性。在此过程中，权利又一定程度代表公众利益，包括生态环境利益与经济发展利益。那么，生态环境法典编纂的形式逻辑主线应如何选择？面对实质层面的生态文明建设与国家生态文明战略目标，需要在形式上针对性设计与选择一条适配的逻辑主线，用以推进和助力实质目标的实现。由此，面对生态环境法典关涉资源、环境及生态等不同问题领域，面对生态环境法律规范体量庞大且复杂等境况，以权力—权利关系结构为形式逻辑主线，推进法典编纂中的规范类型设计与建构，进而经由形式逻辑主线运行，实现实质层面的生态文明建设与国家生态文明战略目标，就成为一种选择。选择上述形式逻辑主线，其正当性又如何？从深层次看，权力—权利关系结构在生态环境法领域的运行，有着区别于其他部门法的特定内涵要求与特有内在决定机制。这彰显了以权力—权利关系结构为形式逻辑主线的正当性，决定了其对生态环境法典编纂具有重要意义。综合而言，其特定的内涵要求与特有内在决定机制主要体现于下述几个层面：其一，源于生态环境法典的“领域型”法典定位。以资源、环境及生态问题领域为导向，横跨公法与私法，融自然科学与社会科学研究范式于一体，是其有别于传统部门法的特质。横跨公法与私法领域，决定了生态环境法典编纂须重点关注权力—权利的不同类型关系结构。其二，源于众多不同主体的利益诉求被置于生态环境之上，使得彼此间的利益冲突不可避免，这些冲突所致的权力—权利关系权衡决定着环境立法政策和制度的选择。其三，生态环境利益的公共性与整体性，生态环境要素的普遍联系性，生态环境利益享有者的多元性及损害救济方式的多样性，决定了其规范构造既不能仅强调其中的公共属性，也不能无视公民个人的私权正当性，需要权力—权利关系结构的衡平。其四，生态环境利益关系调整中的特有难题（生态环境问题复杂所致的高度不确定性；生态环境要素跨时空性导致法律关系的可能时空分离；生态环境利益维护赖于集体共同行动等），都需基于权力—权利的动态结构关系进行类型化规范设计。当然，权力—权利关系结构及运行并非一成不变，常在不同子领域以不同形态体现。其中，可根据权力介入权利程度、必要性与价值判断标准，将权力—权利关系结构的形式逻辑主线分为四层次：权力介入权利最小化的事后救济逻辑、权力—权利平衡的危险预防逻辑、权力深度介入权利的风险预防逻辑、权利强化权力的独立价值选择逻辑。（一）权力介入权利最小化的事后救济逻辑随着时代变迁，公众逐渐认识到诸如燃煤、恶臭气体等污染会损害人体健康或降低财产权价值，故开始将生态环境利益视为财产权与人身权的一种利益延伸，通过财产权与人身权的民法救济，间接实现生态环境利益救济。该救济属私法上的事后救济，即污染已致人体健康损害或财产损失后，通过民事手段救济。它主要关注事后救济和赔偿，具有滞后性。生态环境法发展早期阶段之所以采取事后救济逻辑，原因有二：一方面，受生产力与科学技术限制，人类对自然改造能力尚未全面突破生态环境承载力，事后救济方式足以因应少数污染所致的生态环境问题。生态环境之于人类价值也并未充分经由科学技术揭示，公众对生态环境价值理解难以超越传统财产与人身价值范围。另一方面，从法律角度，该事后救济体现的是权力—权利关系的一种积久安排。生态环境法早期阶段，国家权力与法的作用限定于个体主义秩序维护，故呈现国家的“守夜人”定位。对污染与生态破坏的权力预防性规制涉及对财产权绝对价值的限制，与当时公众主流价值共识并不一致，继而使得事后救济的私法调整模式成为可能。事后救济模式中的因果关系及损害结果特征，决定公众在价值认知上对该模式下生态环境政策与法律规范有较高接受程度。首先，生态环境损害结果是个体化的，未超出公众对损害的常识性认知。其次，生态环境损害内容被限定在传统权利或权益辐射范围内，借助传统价值的历史正当性，更易被公众接受。再次，生态环境损害结果发生先于因果关系判断，该因果关系与事实上的因果关系保持高度一致性，不存在因果关系假定或拟制。最后，从权力介入角度看，权力介入程度越小，则给予社会与公众更多自由空间。以惩罚性赔偿责任为例，《民法典》第1232条对惩罚性赔偿责任加以规定后，《人民检察院公益诉讼办案规则》曾持支持立场。然而在其后，最高人民法院发布《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》，却明确了惩罚性赔偿的“严格审慎”适用原则。究其原因，惩罚性赔偿对增强环境法的威慑性、提升违法成本虽有其意义，然而基于权力介入权利最小化的事后救济逻辑，生态环境损害责任适用惩罚性赔偿将面临困境。从动因看，惩罚性赔偿的生成，一则通过私法机制弥补刑法之不足，将不构成犯罪但又较为严重的行为纳入惩罚范围；二则是针对即使是同一加害人实施的权利侵害，也不是所有受害人都能够或愿意提起民事诉讼的情况，为激励受害人提起民事诉讼，弥补部分受害人不主张损害赔偿导致完全赔偿落空问题。据此标准，生态环境损害适用惩罚性赔偿难谓正当：作为最主要赔偿权利人的行政机关和检察机关，并不能因适用惩罚性赔偿而得到激励；生态环境损害赔偿通常涉及数额巨大，非属“小额分散”损害；污染环境罪门槛降低、行政处罚尤其按日连续处罚的适用及“案底”对经营者的影响巨大，若严格适用亦能实现惩罚功能；相关生态环境损害额的计算方法已包含惩罚因素；等等。在生态环境法律形式逻辑中，事后救济价值逻辑可接受程度最高，正当性依据最强，属公理性价值。尽管事后救济模式是早期环境法发展阶段产物，但它延续至今构成了生态环境保护形式逻辑的前提。一方面，事后救济模式构成环境私益侵权的基础。我国民法典在相邻关系、环境污染与生态破坏责任中对传统事后救济模式进行了系统规定。另一方面，事后救济模式在生态环境损害赔偿与修复中得以延伸。《民法典》第1234条、1235条规定了具中国特色的生态环境损害修复和赔偿之诉。尽管从损害结果角度看，其并非指向个体利益，而是指向国家与社会公共的生态环境利益，不属典型的事后救济模式，但“国家自然资源所有权”理论依据将这种公共性作了个体化阐释，将国家主体作了拟人化处理，使该诉讼限定在私益的、事后救济的模式范围内。因事后救济模式价值正当性依据源于个体传统权利的历史正当性，传统将之归属于民法调整范围。另若从国家生态环境保护战略角度看，显然无论是节约优先、保护为先还是自然恢复为主，国家生态文明战略的根本体现都是人民的意志和愿景，即一切为了人民、尊重人民的生态环境利益，故而贯彻国家生态文明战略的生态环境法典必然要求将权利置于核心位置。生态环境损害赔偿用权力—权利关系理论进行解读，并不同于传统私法模式，是具有法源理论基础的。（二）权力—权利平衡的危险预防逻辑环境污染与生态破坏的大规模产生，致使超越事后救济司法模式的预先干预模式——危险预防成为可能。面对造成危险的行为，依据已有知识和经验可判断该行为可能带来的危害。危险往往是某种行为与状态间具有“充分盖然性”，能对某种具有重要公共安全价值的法益造成损害。该“充分盖然性”只要预期侵害越大、发生盖然性越高就足够了。较之事后救济，危险预防是在生态环境损害未发生前，通过公权力干预与义务承担方式消除生态环境损害发生的可能性。对于危险预防，德国在《联邦污染防治法》第5条第1款第1项作出规定，“为保障环境保护的高标准，须经许可之设施，其设置及营运不得引发对环境有害之影响或其他危险，及对于一般大众及邻人之重大影响及负担……”《里约宣言》第15项原则及《联合国气候变化框架公约》第3条第3款则强调，预防性策略适用于“有造成严重或无法恢复损害之威胁时”，即危险发生致使生态环境面临严重或无法恢复损害可能性时，始有必要进行危险预防。而在我国《环境保护法》中，第一条立法目的将“保障人体健康”提升到“保障公众健康”，对“保障公众健康”进行明确规定。其中的目的用意则是进一步将“保障已发生个体损害的人体健康”推进到“关注与应对尚未发生的群体损害危险”，深入到在生态环境危险损害发生前，通过公权力干预与消除公众群体健康危险损害发生的可能，满足“公众健康保障”的目的需求。一定程度上，危险预防原则奠定了生态环境法公权力的正当性基石，实现了私权救济向公共秩序、公共服务保障转型升级，同时包含着生态环境价值渐从传统私权“附庸”向具有独立意义的价值转变。在客观层面，随着当前生态危机的全球凸显，事后救济模式显然已难以从容因应。故需国家在生态环境损害尚未发生的情况下，运用公权力为污染者设定义务。伴随环保合规义务产生，公众对生态环境的认识渐从传统权利延伸扩展至由环境质量标准、排污标准支撑的公共环境利益空间。在主观层面，伴随给付行政观念兴起，由市场自主转向国家规制，通过经济和社会活动的集体规制，弥补绝对自由市场不足，得到公众普遍认可。社会价值共识由绝对自由与个人主义转向重视人的基本权利，承认国家的社会干预权力，国家权力干预市场与社会的正当性得以型塑。公众坚信现代社会中生存权与发展权离不开国家权力介入，在生态环境保护领域则体现为国家权力对生态环境损害的提前介入，国家权力在因果关系确定前提下介入社会与市场，为公众生存权、发展权等提供保障。从事后救济到危险预防，意味着权力介入传统自由权的强度在提升，而这种权力扩展以正当性理由与公众价值共识为前提。以科学技术为支撑、明确因果关系为前提，公众对生态环境的价值认知逐渐有了独立性，对危险认知逐渐从人的传统利益危险演化为对生态环境的危险。生态环境价值的相对独立性决定了作为一种公共秩序及公共服务产品应受权力规制的可能性，以及生态环境污染、破坏行为与环境损害间的因果关系确定性，决定了其中应受权力规制的必要性。（三）权力深度介入权利的风险预防逻辑相对而言，危险是造成伤害或损害的来源，风险是造成伤害或损害的可能性。虽危险预防与风险预防两者都强调预防性，但其中的逻辑运行侧重点和应用场景不同。为此，在德国环境立法中，基于危险门槛标准界值，将预防分为危险预防和风险预防两个层次，在推进德国环境法典草案时，甚至建有一套关于“风险、危险与剩余风险”的系统概念体系。风险预防是科学不确定性背景之下“损害发生的未有充分盖然性”的权力干预，是对“危险尚未逼近”风险行为的预防。风险预防更侧重于事前规划和准备，强调危险可能出现时，为减少或避免潜在不利影响而采取积极措施，需要制定和实施风险评估、风险控制、风险监控等系列配套制度机制，进行前瞻性保护。与危险预防相比，风险预防的价值逻辑最核心差异在于科学不确定性所致的因果关系盖然性不足，公众无法借事实经验，直接对权力提前介入的正当性予以理解和认同。“知者与不知者”“知其浅者与知其深者”“知其偏者与知其全者”对风险的认识差异巨大。科学不确定性致使与之相关的价值共识摇摆不定。面对逼近且日益复杂的生态危机，公众与国家不可能等待科学发展最终消除这种事实上的不确定性。故而须尽快抉择，“决策于未知困局”。风险预防模式下权力干预程度较强，一定程度上突破了传统事后救济、危险预防中以确定因果关系为纽带的权力—权利平衡关系维系。因此，风险沟通与实质性公众参与就成证立风险预防正当性的必要过程，一则作为约束机制限制和平衡权力介入强度，确保权力介入合理性；二则作为民主机制，补充权力干预的正当性。在客观层面，生态环境价值乃至环境风险预防必要性已被公众接受。但何种风险需预防、以何种方式预防并不完全依赖科学判断，而由科技性、经济性、价值认同性与政治可行性等因素综合决定，并伴随时代变迁、地域差异、科技发展等变化而动态调整。同时，风险预防尺度与方式的动态变化也非自动实现，需要国家生态文明战略与生态环境法律保持动态开放性，与公众形成双向反馈机制。一者，通过代表精英理性者（知者、知其全者）引导公众形成风险预防价值共识。二者，及时调适不符合科学规律、缺乏价值基础及经济成本不可承受的预防手段，使风险预防与其他要素达成平衡。在主观层面，伴随风险日益复杂化、风险与价值碎片化的几何级增长，确定与稳固的目标难以维系，市场自由调控能力与国家权力规制正当性受到质疑。由此，现代法旨在通过组织规范和程序规范设计，重新分配与塑造不同主体参与能力，以应对价值破碎化困境及社会风险变化。换言之，现代法正在建构并形成一种多元化正当性机制替代之前的权力正当性。主体间通过沟通、交往，推进双向“驯化与感染”及法治认同，实现由外在形式到内在实质认可的迭代升级；同时通过多方参与者的意志介入而不断修正，并与外部环境保持动态平衡。相对应的，如《环境保护法》第39条就从环境与健康领域，对国家的风险预防提出要求，并对环境与健康监测、调查和风险评估进行明确规定。可以说这是“风险”概念的首次出现，虽然这是在环境风险评估与环境风险管理层面提出，但有着不可忽视的意义。在此基础上，《大气污染防治法》第78条明确规定有毒有害大气污染物的公众健康风险评估与管理制度；《水污染防治法》第32条明确规定有毒有害水污染物的公众健康风险评估与管理制度；《土壤污染防治法》第12条对国务院生态环境主管部门制定国家土壤污染风险管控标准作出明确规定；等等。而这些都昭示着面对风险社会挑战，生态环境相关立法正力求进一步实现从“权力介入权利最小化的事后救济逻辑”向“权力深度介入权利的风险预防逻辑”推进。（四）权利强化权力的独立价值选择逻辑无论事后救济、危险预防还是风险预防，关于生态环境价值的理解，始终建立在对抗损害、危险与风险之上，归根结底它们依旧是一种“避害”模式。尽管此过程中，生态环境价值逐渐从传统财产人身利益的反射利益演化为有环境标准支撑的相对独立利益，但标准背后的支配因素，仍是公众健康与经济效益的考量。避害理念下的三种模式虽能基本满足前三个层次上的需求，但对更高层次的需求则力有不逮。更高层次的需求或价值并不涉及“害”，而是将生态环境价值作为一种独立于传统价值的高层次需求。避害的三种模式无法在生态环境的独立价值上建构一种权力干预的正当性，自然无法回应更高层次的需求。党的二十大报告明确提出，到2035年我国要发展形成绿色生产生活方式，碳排放达峰后稳中有降，生态环境根本好转，基本实现美丽中国目标。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于建立健全生态产品价值实现机制的意见》提出，加快完善政府主导、企业和社会各界参与、市场化运作、可持续的生态产品价值实现路径；2024年2月23日，国务院常务会议审议通过《生态保护补偿条例（草案）》，强调发挥政府开展生态保护补偿、落实生态保护责任的主导作用，引导社会各方参与，推进市场化、多元化补偿实践，标志着中国成为世界上第一个针对生态保护补偿全面立法的国家。这些都进一步表明，无论是国家生态文明战略目标还是具体举措，都超越了生态环境“避害”所内含的价值范畴。绿色生产生活方式、美丽中国目标等，都表征生态环境已作为国家与社会发展及公众生活的重要诉求，意味着生态文明与物质文明、政治文明、精神文明、社会文明的深度嵌构。显然，资源节约利用、循环利用体系、资源环境要素的市场化体系、绿色消费、绿色低碳生产生活方式、生态产品价值实现机制、新型能源体系等制度体系背后，面向的是基于法律有效性而明确指向未来后果的目的价值，而非拘泥于危险或风险预防的价值考量。该目的价值是国家生态文明战略对社会生活各方面所作的宏观规划。为避免单纯追求经济利益或违背自然规律而掠夺开发生态环境，我们需要走一条绿色发展与共同富裕的中国式现代化之路。在此意义上，生态环境将摆脱传统价值的附庸地位，成为国家与公众的集体价值选择。与此相对应，如就自然资源资产及产权制度设计而言，《民法典》规范的自然资源主要聚焦于土地，对矿藏、水流的规范较笼统，而我国原有诸如《土地管理法》《矿产资源法》《水法》《森林法》《草原法》等单行法，则因主要形成于有计划的商品经济时期，并未充分呈现对于自然资源资产产权问题的关注。因此，《民法典》关于自然资源资产的规定,在生态环境法典中至少应以一般条款来加以对待。从而将自然资源资产及产权制度视为重要基础性制度加以设计，包括将诸如《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》所推行的“全民所有自然资源资产所有权委托代理”等全国试点成果，借生态环境法典编纂予以固化。另外就绿色低碳发展编而言，《清洁生产促进法》《循环经济促进法》和《可再生能源法》等亦可基于“权利强化权力的独立价值选择逻辑”的遵循，立足“将生态环境价值作为高层次需求”层面，借助生态环境法典编纂来实现优化整合。可以说，集体价值的选择常是面向未来并以后果为指向的，是诸多正当价值间的取舍与博弈。因此，价值选择必然是具有一定模糊性与不可预测性的过程。价值选择模式表现为一种实质型公众参与，其正当性要诉诸通过规范性程序而凝聚的民众共识。该过程的程序规范性与公众参与程度均要强于风险预防模式中的公众参与机制。若风险预防所要求的公众参与是知晓、理解与反馈，而价值选择要求的公众参与则是选择、决策与表达。在此意义上，国家先前未有预设立场，而是经由公众选择、决策与表达，形成价值共识。因此，一种全面超越传统上被动式、形式化的民主机制，即全过程人民民主制度是形成此种集体价值的必要依托。公众选择与决策经由全过程人民民主得以表达，使国家生态文明战略具有合法性与正当性，使生态环境法律在规范与事实维度得以统一。公众遵守生态环境法律实质是遵守自己的意愿或承诺。有生态环境良法方能有生态环境善治，依此制定生态环境法律才能得到普遍的遵守。综合而言，上述逻辑的四层次运行，是在权力—权利两者关系结构中，根据权力介入权利程度、必要性与价值判断标准，予以层层渐次推进的，呈现的是“点—线—面—体”的递进立体结构。同时需要关注的是，无论是事后救济、危险预防，还是风险预防，归根结底仍是一种“避害”模式；其关于生态环境价值理解，仍基于对抗损害、危险与风险之上。而权利强化权力的独立价值选择逻辑运行，诉求的是生态环境价值“从反射利益到相对独立利益”的进一步延伸。而这也对生态环境法典编纂提出“趋利”层面的功能拓展需求，以彰显生态环境法典不仅是管制之法，更可以通过利益促进规则实现自我经营，从源头解决不同利益取舍之间的矛盾，实现利益增进，从而达至既“避害”又“趋利”。五、二元逻辑主线对法典编纂的指引与规范生态环境法典编纂的过程是将实质逻辑注入形式逻辑的过程。一方面，国家生态文明战略中提炼的实质逻辑主线为生态环境实体法制定及遵循方向提供指引。另一方面，生态环境法的形式逻辑承载和反映实质逻辑，并将法的实质依靠一定生态环境法律技术，落实于生态环境法治实践中。此意义上，生态环境法典的实质主线与逻辑主线对法典编纂本身形成了一定的拘束。（一）实质逻辑主线对生态环境法典框架的指引与规范国家生态文明战略所呈现的实质逻辑，实行节约优先、资源与能源综合利用率管理是未来中国生态环境法治体系建设的应有之义。统筹自然资源管理与污染防治、生态保护是法典弥合国家生态文明战略与现有生态环境碎片化立法的重要手段。在国家生态文明战略牵引下，自然资源立法在生态环境法典编纂过程中应占必要之席。生态环境法典需要在法律制度框架设计中强化两者联系，调和其中的矛盾与冲突。因此，应在生态环境法典总则中植入节约优先价值理念，使生态环境法律体系在价值理念上与外部的国家生态文明战略保持一致。应在立法目的条款与基本原则条款中，夯实资源、能源综合利用率的价值理念。一者，将“节约集约利用自然资源”作为直接目的之一，与保护和改善环境、防治污染和其他公害并列，将“促进经济社会绿色低碳发展”作为间接目的。二者，将“节约优先”作为生态环境法律的基本原则。借总则的“总阀门、储存器、转换器”功能，将“节约集约利用自然资源、节约优先”价值理念纳入，为价值权衡提供原则性规定。就生态环境法律规范设计而言，基于下位概念而设计的法律规范，在没有充分、足够与正当理由前提下，不得与围绕上位概念而设计的法律规范相冲突。因此，关于节约优先与自然资源综合利用率提升不再是一种政策宣示或国家生态文明战略引导，而是具有规范性与法律上的形式正当性。立法者须遵循节约优先理念，补强“资源综合利用”单行立法的短板，统筹协调与资源综合利用的关系。同时，总则理念的加入也会对行政、司法裁量、解释空间进行限制，将裁量、解释引导至与生态环境立法理念一致的方向。一方面，以生态保护融合自然资源立法与污染防治立法，推进从“避害”向“趋利”理念拓展，实现既“避害”又“趋利”。新时期生态保护法所针对的目标不再是生态环境要素中物理或化学指标的稳定，而是生态系统的良性与多样性。在手段上，应采用整体主义方法论综合规制环境利用行为，充分考虑各类环境利用行为的相互联系，要求相关制度“从要素分治到综合治理”，强调自然资源、污染防治、生态保护的统筹性。无论向环境排污，还是开发利用自然资源，都应考量生态系统整体状况，在其所能承受的范围和幅度内进行，以对生态系统整体的保护为前提。生态保护不再是单纯依附资源、能源管理的边缘要素，而是融合自然资源与污染防治的综合性目标。这意味着“污染防治”“资源、能源管理”“生态保护”在理念、价值和制度层面进一步融合互鉴。传统的污染防治与资源、能源管理主要以防害为目标；但在生态保护视角下，污染防治与资源、能源管理可重新理解为修复已然损害、改善既有状态、提升生态功能，具有独立价值而不再是依托传统价值的附属，是以生态环境为独立价值目标的实现手段。另一方面，通过制度创新，配置新型的资源价值实现与利益分配机制。使各种非传统资源的生态要素、空间、服务等实现“资源化、财产化”；借用相关财产手段，实现环境资源外部成本与收益的内部化。如此，自然资源立法、污染防治立法与生态保护立法便形成一个以节约优先为前提、以保护优先为手段、以生态保护为更高层次追求的三层价值体系。这三层价值体系不仅仅是国家生态文明战略的内涵呈现，也是社会价值所容纳的生态客观规律体现。（二）形式逻辑主线对生态环境法典内容的指引与规范面对生态环境法典编纂这一重大工程，在明确权力—权利关系结构的形式逻辑主线之正当性基础上，还须充分认识推进这一形式逻辑主线运行的必要性，并贯穿生态环境法典编纂的总体过程。可以说，彰显权力—权利关系结构的形式逻辑主线功能，用以指引与规范生态环境法典编纂，其中有着深层的历史发展动因，也是时代演进趋势的一大选择。从历史发展进程看，早期的生态环境法律规范及制度运行一定程度上曾将生态环境损害概念化为对个人权利的侵犯。因此，早期的生态环境法律规范及制度建构常常是试图基于普通法的侵权行为视角，来回应与解决环境损害及其法律关系调整问题，试图通过传统的普通法机制及相应规范制度设计，来救济这些侵权行为。而随着环境问题的复杂化与生态环境法的历史演进，借助科层制监管方式，关注权力的介入及运行，强调权力—权利的关系结构平衡，予以回应与解决环境问题及其法律关系调整，就成为时势与现实的一种自然选择。显然，对于此深层次的历史发展动因与时代演进趋势，当前的生态环境法典编纂，自然是概莫能外，须予以充分重视。毋庸置疑，生态环境法典编纂绝非仅限于相应制度与规范逻辑性及体系化层面的关注，更须对上述深层次的历史发展动因与时代演进趋势有着深刻感知与敏锐捕捉。并借助形式逻辑主线对法典各编及具体内容的类型化指引与规范，推进价值融贯与规则联结的整体形成，促进生态环境法典走向“科学的、综合的、系统的”（Scientific,Synthetic,Systematic，SSS）样态。当然，需要进一步注意的是，形式逻辑主线应是基于总体层面的“指引与规范”，而非简单机械、碎片化对应到生态环境法典的某一编及章节中。具体而言，事后救济逻辑、危险预防逻辑、风险预防逻辑、独立价值选择逻辑所型构的四重形式逻辑，虽产生于不同历史时期，但均作用于现行法，共同形成生态环境法律中权力—权利关系结构的形式逻辑主线。它对生态环境法典内容的指引与规范主要体现在以下几方面。在总体结构及内容构成上，生态环境法典可包括总则编、分则编（污染控制编、自然生态保护编、绿色低碳发展编、生态环境责任编）。其中总则编重点关涉核心范畴阐释、环境权入典、基本制度机制设计、生态环境治理体系建构等关键命题；分则编则在统筹自然资源管理与污染防治、生态保护的不同领域基础上，立足以节约优先为前提、保护优先为手段、生态保护为更高层次追求的三层价值体系展开。从更深层次看，囿于目前视角及界分标准等差异，学术界对哪些方面内容可进入法典编纂范围及相应体系整合，尚存争议，尚需后续进一步立足生态环境法典编纂的二元逻辑引领，借高能级立法技术针对性破解。如针对单行法规范如何纳入问题，依据“适度法典化”思路，生态环境法典之外仍可保留一定单行立法，以呈现生态环境法典编纂的动态性与开放性。将生态环境立法体系完全“打包统合”至生态环境法典编纂这一浩大工程之中，试图毕其功于一役，显然并非理性选择。在编纂过程中，也需要充分考虑法典编纂对单行法可能的冲击，在制度设计时设定衔接条款，待法典通过后对相关单行法进行相应修改。又如事后救济逻辑下，针对目前呈现的事后救济多元化方式演进，尤其是事后行政救济、环境公益诉讼救济、第三方调解、非司法仲裁、社会团体调解、自行协商等，一定程度上是权力—权利关系基于中国传统的“自治—法治—德治”三治融合文化的运用与呈现。应考虑将其纳入，以充分体现中国生态环境法典的特点，助力形成中国特色的生态环境法话语体系。同时学术界对自然资源法是否进入生态环境法典编纂范围也存争议。从实质逻辑角度看，自然资源法内容应进入编纂范围，但并非全部内容被生态环境法典吸收，其划分界限应以形式逻辑主线中的事后救济逻辑为标准。当然，随着公众环境认知、权益主张、价值共识变化，及国家生态文明战略调整，不同内容的逻辑类型会有变化调整。从权力介入时机看，事后救济逻辑与危险预防、风险预防及独立价值选择逻辑有一定差异，将涉及与民法典的界限和分工厘定。在适度法典化共识下，自然资源法领域下的自然资源保护、资源利用率管理等，在形式逻辑上属典型的公法逻辑范畴，生态环境法典编纂可予以整理吸收。从生态环境法典编纂中的具体制度设计看，根据不同类型形式逻辑，制度设计重心也应有差异。从事后救济、危险预防、风险预防到独立价值选择，生态环境法律规范内容与目的中的传统价值考量呈递减趋势，而生态价值的独立性呈递增趋势。若站在传统私权角度看，权力介入时机从损害发生后干预到依据明确因果关系提前干预，再到因果关系未明的超前干预，最后是无关损害而基于共识下的决策式干预，公权力干预逐渐呈扩大化趋势。事后救济与危险预防逻辑之下，生态环境法律制度在吸收既有行为规范基础之上，还应侧重于科学确定性之下技术规范支撑，尤其应强化生态环境规划、环境标准及许可间的关联性，破除单行立法模式下各制度间、制度与技术规范间协调性差的弊端。风险预防与独立价值逻辑下的生态环境法律制度应侧重于不同类型公众的参与规则完善。在风险预防与独立价值选择模式下，公法权利的重心则从监督权转向决策权，即行政决策本身的合理性应通过公众参与得以证立，决策内容应充分体现公众的价值选择。在以参与权为核心的公法权利中，公众公法权利从形式走向了实质。从权利保障角度看，不同类型的形式逻辑对防止权力的不当干预与救济形成指引。事后救济模式与损害预防模式，是基于一种确定性的因果关系，损害的价值判断基于已有价值共识。两种模式下公权干预的范围属私权在宪法和法律限制之下应承担的一般社会义务。但若限制逾越一定限度，便丧失比例原则的正当性和可预期性，应予以相应补偿。因此，针对自然资源权属与权益保障、自然资源开发利用管理、环境健康权益保障、自然资源保护、污染损害预防等条款设计，应突出合理性与合法性审查，在未突破现有管控标准、限制尺度前提下，相关领域单行法条款可直接被生态环境法典吸收。而在风险预防与独立价值选择模式下，囿于不确定的因果关系，权利人无法清楚预见其权利行使的危害性，危害的可预见性不明确。从传统价值判断角度看，因权利人不具违法性与过错，权力干预在一定程度上超过社会义务构成的限制。如此，私权人在风险预防与独立价值选择模式下所受限制是权利人为公共利益所做的牺牲，应予以“特别牺牲者”补偿。“他被公共利益强加以负担，因此他的补偿也须由社会公众承担”。该要求在污染风险预防、生态区域保护、生物多样性保护、资源利用率管理与生态服务功能保障等领域，设定管制义务时更加谨慎，将因风险预防与价值选择所造成的私益损失补偿作为法典篇章中的核心条款，以平衡权力过度介入的不利后果。从事后救济到独立价值选择，权力介入的价值正当性逐渐递减，意味着对应的私权保障需求逐渐递增。在风险预防与独立价值选择领域，应在比例原则下严格限制公权力行使，同时根据公平与填补原则予以损益补偿。结语综上所述，生态环境法典编纂不仅是生态环境领域的综合性立法，更是当代中国对生态环境所持价值态度的凝练和具化。回应生态文明演进大势与国家生态文明建设大局，生态环境法典编纂在积极呈现时代使命与责任担当的同时，生态环境法典所秉持的逻辑主线应与人民需求相一致，生态环境法典编纂所秉持的价值主线，应从代表广大人民呼声、反映广大人民利益的思想资源中寻找。习近平总书记指出: “加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”从文明演进的背景观察，法典的编纂与颁布往往昭示一个历史拐点或转型时期。从功能上考量，法典担负彰显社会共识、聚力文明演进的历史重任。从法治文明演进进程看，伟大实践孕育新的知识体系，新的知识体系推动伟大实践。无疑，生态环境法典作为生态文明进程中经国序民的良法重器，生态环境法典编纂作为中国法治文明演进的又一次重大实践，正是孕育与构建中国自主的生态环境法学知识体系的过程。在此过程中，须充分致力于中国自有生态知识与法治经验凝炼，探索适合中国国情的法典编纂范式，于“会通古今融通中外”间，贡献中国方案与中国智慧，增进人类生态文明，积极回应中国之问、世界之问、人民之问、时代之问。而这无疑正是生态环境法典编纂逻辑的生成起点与内在应有之义。 ...

中华人民共和国和俄罗斯联邦在两国建交75周年之际关于深化新时代全面战略协作伙伴关系的联合声明

各国均有权根据本国国情和人民意愿，自主选择发展模式和政治、经济、社会制度，反对干涉主权国家内政，反对没有国际法依据、未经安理会授权的单边制裁和“长臂管辖”，反对以意识形态划线。新殖民主义和霸权主义完全违背了当今时代潮流。 ...

邵春堡：新质生产力的形成和发展路径

总之，科技创新、生产要素、产业变革、发展范式四个方面逻辑衔接，互动促进，构成新质生产力产生和发展的路径。科技创新是动力源泉，生产要素创新和优化组合是基本内核，产业变革是扩大价值和提高效率的关键，范式创新是引导发展的发展观和方法论。 ...

进一步全面深化经济体制改革 以高质量发展推进中国式现代化

全面深化改革，通过破除经济社会发展各方面的体制机制障碍，为实现中国式现代化提供充满生机活力的制度保证，是稳大局、应变局、开新局的重要抓手。新时代新征程上，必须聚焦中国式现代化的重大问题谋划推进改革，有效应对重大风险挑战。 ...

习近平：全面深化改革开放，为中国式现代化持续注入强劲动力

改革开放是决定当代中国命运的关键一招。实践发展永无止境，解放思想永无止境，改革开放也永无止境，停顿和倒退没有出路。现在，推进改革矛盾多、难度大，但不改不行。我们要拿出勇气，坚持改革开放正确方向，敢于啃硬骨头，敢于涉险滩，既勇于冲破思想观念的障碍、又勇于突破利益固化的藩篱，做到改革不停顿、开放不止步。 ...

俄罗斯总统普京接受新华社专访（全文）

今天，俄中关系已达到历史最高水平，即使面对严峻的国际形势，两国关系仍在持续加强。当代俄中关系独立于意识形态和政治局势之外。双边关系的多层次发展是自觉的战略选择，这种选择基于两国广泛契合的根本利益、深入的互信、强大的民意支持和两国人民真挚的友谊。我们共同努力维护主权、捍卫领土完整和安全。 ...

王惠茹：供应链人权尽责边界的比较分析与法理反思

 内容提要：随着全球供应链日益冗长和复杂，供应链人权尽责正成为跨国公司问责领域备受争议的焦点话题。近年来，人权尽责领域的立法实践呈现出从自愿性软法向强制性硬法转化，从公司对自身业务的尽责向整个供应链尽责拓展的趋势。然而，对于人权尽责应在多大程度上拓展至供应链以及应以何种模式纳入国内法律政策，各国实践立场迥异。国际软法围绕供应链人权尽责边界的多中心化解释，不仅使其面临解释多元化、界限模糊化和实施程序化的风险，而且面临被误读和滥用的风险。与此同时，一些国家和地区极力推动强制性供应链人权尽责立法，对全球供应链稳定与国际经贸秩序产生深远影响。在此背景下，探讨供应链人权尽责的合理边界具有重要意义。供应链人权尽责不应一概而论，而应兼顾法律因素的合理性与现实因素的复杂性，根据公司与供应链中负面人权影响之间的不同联系程度分情境适用。中国应尤为警惕强制性供应链人权尽责立法的“寒蝉效应”，高度重视国家供应链安全与国际供应链竞争，积极推进联合国框架下自愿性人权尽责的实施，加快提升中国参与工商业与人权领域国际规则制定的话语权。关键词：工商业与人权；人权尽责；供应链；国际软法；强制性尽责 引 言伴随着企业社会责任法律化运动的蓬勃发展，供应链人权尽责（human rights due diligence in the supply chain）日益成为公司人权责任发展中备受关注的新兴话题，也是联合国工商业与人权进程中饱受争议的焦点议题。自2011年联合国人权理事会通过的《联合国商业与人权指导原则》（以下简称《指导原则》）将人权尽责（human rights due diligence）嵌入公司治理以来，[1]与之相关的国际标准、指导文件和最佳实践激增，呈现全球性发展的趋势。[2]近年来，人权尽责立法实践呈现出从自愿性软法向强制性硬法转化，从对公司自身业务的人权尽责向供应链人权尽责拓展的趋势，甚至在一些国家形成强制性供应链人权尽责立法规则。强制性供应链人权尽责立法因其实施效果上的域外效应，对全球经贸秩序和供应链结构调整产生深远影响，尤其是对来自发展中国家的工商企业带来挑战。为防止某些国家滥用供应链人权尽责立法作为其对外贸易政策的工具，亟待对当今国际社会的立法实践进行考察，并从法理上探讨公司供应链人权尽责的合理边界问题，包括人权范围、尽责义务内涵、适用的企业范围以及供应链范围等层面。这一边界的厘清不仅有助于平衡公司应负的人权责任与公司享有的正当权益之间的关系，而且对于维护全球经贸秩序的公平公正和可持续发展具有积极意义。目前，学界已关注到供应链人权尽责立法实践的新近实践、实施模式和发展趋势，[3]但是对于供应链人权尽责法律边界的反思与批判不足。因此，本文通过对国际软法、欧盟立法以及各国立法中不同法律要素的比较分析，提出供应链人权尽责立法的核心法律争议，并反思和探讨其合理边界问题。一、供应链人权尽责边界的核心法律争议供应链人权尽责是人权尽责的组成部分，可以理解为公司履行人权尽责义务的对象范围从公司自身活动向公司所在供应链的延伸，并且是一个持续发展中的概念。在经济全球化时代，为了弥合不同国家和地区在工商业与人权领域的“治理差距”（governance gap）和“问责差距”（accountability gap），联合国秘书长特别代表约翰·鲁吉（John Ruggie）最早正式提出“人权尽责”框架。[4]“人权尽责”被联合国人权理事会纳入《指导原则》中第二支柱“公司尊重人权的责任”的核心内容。由于《指导原则》在提出人权尽责概念时，已经指出其所涵盖的范围不仅包括工商企业“自身活动”造成或加剧的负面人权影响，而且包括工商企业因商业关系而与其业务、产品或服务直接相关的负面人权影响，[5]由此衍生出了供应链人权尽责的概念。尽管《指导原则》中的人权尽责概念本身已经得到国际社会的广泛认可，但是对于人权尽责应在多大程度上拓展至供应链以及应以何种模式纳入国内立法，各国立法实践迥异。围绕供应链人权尽责立法的核心法律争议，本部分以当前国际、区域和国内层面的立法实践为样本，对供应链人权尽责立法所涵盖的人权范围、尽责内涵、企业范围、供应链范围等法律要素进行比较分析。（一）人权范围争议供应链人权尽责立法的首要法律要素是其所涵盖的人权范围。《指导原则》第12条指出，工商企业尊重人权的责任是指尊重国际公认的人权，其在最低限度上可理解为《国际人权宪章》以及《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言》中所载明各项基本权利的原则阐明的那些权利。[6]然而，《指导原则》没有详尽列举其他国际核心人权文书中的所有人权。考虑到人权的普遍性、不可分割性、相互依存性和相互关联性，似乎应采取全面的人权保护模式。[7]然而，现有供应链人权尽责立法在厘定人权范围方面主要采取三种规制模式。第一种模式是对特定行业（如木材开采、冶金和采矿、食品安全等）或特定事项（如消除奴隶制和人口贩运、劳工权利等）的人权风险加以专门关注。在特定行业方面，美国《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法（第1502节）》重点关注供应链中的锡、钨、钽和黄金（冲突矿石）是否来自刚果金及毗邻地区；[8]欧盟《冲突矿物指令》为来自受冲突影响和高风险地区的锡、钽、钨和黄金的欧盟进口商规定供应链尽职调查义务；[9]澳大利亚《禁止非法采伐法》分别关注冲突矿物和木材开采等特定行业。[10]在特定事项方面，2015年英国《现代奴隶制法》[11]和2018年澳大利亚《现代奴隶制法》[12]均禁止奴隶制、奴役、强制劳动和人口贩运，而2019年荷兰《童工尽责法》仅禁止供应链中的童工问题。第二种模式是笼统地涵盖所有人权，但不限定人权文书的特定范围。例如，法国《警戒义务法》中的“严重侵犯人权和基本自由”，[13]瑞士《负责任的商业倡议》立法提案中的“国际公认的人权”，[14]均采取第二种立法模式。第三种模式是虽然试图涵盖较为广泛的人权类型，但是提及了具体的国际人权条约。例如，挪威《关于企业透明度和工作中的基本人权及体面工作条件的法律》（以下简称挪威《透明度法》）、[15]欧盟《企业可持续尽责指令（提案）》[16]、欧盟《企业可持续报告指令》[17]以及德国《供应链尽责法》[18]均援引了一系列国际人权条约来诠释其所保护的人权范围。值得注意的是，由于人权与环境存在密不可分的关系，一些供应链尽责立法采取了同时涵盖人权与环境影响的综合立法模式。例如，法国《警戒义务法》规定，尽责应涵盖“严重违反人权和基本自由，严重身体伤害、环境损害或健康风险”，[19]但并未明确界定其所覆盖的具体范围。相较之下，德国《供应链尽责法》对人权风险和环境风险分别提供了相对完整的定义，其中“人权风险”被定义为“有合理的可能”违反其所列举的国际人权条约及具体人权规范中有关禁令的情况；“环境风险”被定义为“有合理的可能”违反其所列举的特定国际环境公约中有关禁令的情况，这些公约主要与汞的使用和制造、不负责任的废物处理和危险废物出口相关。[20]欧盟《企业可持续尽责指令（提案）》亦对人权和环境影响进行综合规制，其中“负面人权影响”被定义为“因违反附件一第一节所列权利或附件第一部分第二节所列国际公约所载禁令之一而对受保护人员造成的不利影响”；“负面环境影响”被定义为“因违反附件第二部分所列国际环境公约的禁令和义务之一而对环境造成的不利影响”。[21]尽管德国《供应链尽责法》和欧盟《企业可持续尽责指令（提案）》在人权范围的界定上存在很大程度的重合，但是在环境范围的界定上存在较大差异，前者强调生物多样性保护，后者侧重气候尽责。由上可见，尽管供应链人权尽责立法试图对其所保护的人权范围进行界定，但是对人权风险、人权影响、人权侵犯等概念的界定仍然缺乏共识性理解，尤其是当环境影响纳入立法范围时，围绕人权与环境范围的分歧更加显著。即使有关立法援引了国际人权公约或国际环境公约，仍然无法逃避国际公约本身对于人权标准或环境标准界定的模糊性问题。尤其是当企业采取预防性尽责措施时，可能同时面临多种不同严重程度的人权风险或负面人权影响。在人权风险存在轻重缓急的复杂情境下，人权风险的严重程度本身并非一个绝对的概念，而是根据不同的内部和外部条件有所差别，不仅在不同公司之间有所差别，而且在同一公司内部的不同时期也有所不同。这无疑增加了人权风险评估的复杂性和不确定性。总之，人权范围的模糊性和争议性不仅使企业在履行人权尽责时缺乏明确的依据，而且使有关司法或行政机关在评估企业履行人权尽责情况时享有较为宽泛的自由裁量权，导致人权尽责立法实施过程中的稳定性和可预期性遭受质疑。（二）尽责内涵争议尽责义务的法律内涵是供应链人权尽责的核心法律要素。《指导原则》采取描述而非定义的方式来阐释人权尽责，即要求企业识别、预防、减轻、说明和补救其负面人权影响，并提供一套切实可行的程序来实现公司尊重人权的责任。[22]然而，《指导原则》中的这一阐释实际上涵盖了两个不同层面的“尽责”内涵：一是作为注意义务的客观行为标准，二是作为商业风险管理过程的尽职调查程序。《指导原则》并未对这两层法律含义进行区分，导致尽责概念在解释和适用中的混淆。一方面，尽责可理解为可合理期待特定主体为符合法定要求或履行义务而保持的“应有的注意”，这种理解在侵权法、公司法和国际法各领域均有出现；另一方面，尽责可理解为企业在商业风险管理过程中履行的“尽职调查程序”。这两层法律内涵在义务与责任范围上存在微妙差异，因此有必要加以厘清。一方面，尽责可理解为履行“注意义务”（duty of care）所需的客观行为标准。[23]这一解释可以追溯至罗马法上的“预期行为标准”（diligens patterfamilias），即如果意外伤害是由于个人未能达到“预期行为标准”造成的，则此人应对其对他人造成的意外伤害负责。[24]“预期行为标准”为过失侵权理论中的“理性人”（reasonable man）奠定了基础，[25]影响了现代侵权法律制度中“注意义务”的发展。[26]在侵权法意义上，尽责是判断当事人是否存在过错从而承担责任的核心，是履行“注意义务”所需的客观行为标准。此外，国际法上亦有尽责的概念。例如，国际环境法上的“不损害他国环境原则”要求各国必须尽责，以防止其领土上发生重大跨境损害。国际人权法上的尽责则是指国家为防范或应对其领域内私人行为体的人权侵害须尽的合理注意义务。上述尽责概念尽管在不同法律领域存在差异，但是有其共通之处：一是均可理解为“注意义务”下的行为标准，且这一行为标准具有客观性，即尽责与否的判断须根据事实和法律客观进行，而非依据行为体的主观意愿进行评判；二是此种尽责是一种行为义务而非结果义务，不对一切损害结果承担严格责任。[27]另一方面，尽责还可理解为企业在商业风险管理过程中的“尽职调查程序”。尽职调查程序发源于20世纪30年代美国的证券交易法，[28]此后逐步扩展至投资并购、合资经营、合同签订、合作方选任等商事领域，成为现代企业管理体系中评估和管理各种商业风险的常规步骤。[29]从这一视角来看，人权尽责可以理解为公司对于人权领域的现存或潜在风险进行持续性管理的尽职调查程序。正是从这一角度出发，《指导原则》第17条将人权尽责概括为评估实际和可能的人权影响、综合评估结果并采取行动、跟踪有关反应、通报如何消除影响等四个核心步骤。[30]对此，联合国工商业与人权问题工作组在提交给联合国大会的报告摘要中，进一步阐释了这四个核心步骤：第一，评估企业可能通过其自身活动造成或促成的，或可能通过其业务关系与其业务、产品或服务直接相关的实际或潜在的负面人权影响；第二，将影响评估的结果进行整合纳入相关公司流程，并根据其在影响中的参与程度采取适当行动；第三，跟踪应对负面人权影响的措施和程序的有效性，以了解这些措施和程序是否有效；第四，就如何应对影响进行沟通，并向利益攸关方——特别是受影响的利益攸关方——表明有适当的政策和程序。[31]混淆尽责的双重内涵将引发两个法律问题。第一个问题是如何认定公司履行了人权尽责义务，是以尽到“注意义务”还是以实施“尽职调查程序”为标准？第二个法律问题是如果尽到了合理的注意仍然发生了人权侵害，企业是否仍然有补救的责任？如果将人权尽责理解为“注意义务”层面的行为义务，那么企业只对其未能尽到合理的注意义务行事而造成的负面人权影响负责。根据这一解释，如果企业已经努力避免造成负面人权影响，但由于不可预见的因素造成了严重的负面人权影响，则企业并不违反其人权尽责义务，亦无须其人权损害后果承担补救的责任。相反，如果将人权尽责理解为“尽职调查程序”，那么根据尽职调查程序的具体内容，企业可能仍然需要对人权损害承担补救的责任，而不论企业是否尽到足够的注意或审慎，也不论人权损害的发生是否属于不可预见的情况。因此，区分两者对于明确企业人权尽责的义务范围具有重要的法律意义。在现有供应链尽责立法中，主要的义务模式有基于信息披露的报告性尽责义务，基于注意义务的预防性尽责义务，以及基于从预防到补救的尽职调查程序的全面性尽责义务。第一种义务模式主要出现在早期的人权尽责立法中，如美国《加利福尼亚州供应链透明度法》、[32]英国《现代奴隶制法》、澳大利亚《现代奴隶制法》和欧盟《非财务报告指令》等。[33]后两种尽责义务均属于实质性尽责义务，经常同时出现在立法当中，导致两者之间的界限愈加难以区别。例如，德国《供应链尽责法》、荷兰《童工尽责法》、挪威《透明度法》以及欧盟《企业可持续尽责指令（提案）》均包含了注意义务和尽职调查程序两个层面的义务要求。[34]（三）企业范围争议现有供应链人权尽责立法所适用的企业范围大相径庭。尽管《指导原则》第14条指出，“工商企业尊重人权的责任适用于所有工商企业，无论其规模、所属部门、业务范围、所有制和结构。”但该条评注亦指出，中小企业与大公司相比能力较弱，非正式流程及管理结构较多，因此可以根据各自的政策和流程采取不同方式。[35]这就使中小企业是否纳入立法规制范围引发争议。在适用的企业规模问题上，现有立法尚未达成一致的门槛，有些适用于达到一定规模的大型公司，有些则适用于所有规模的公司。例如，法国《警戒义务法》适用于连续两个财政年度雇佣至少5000名员工的公司，包括其直接和间接子公司。[36]欧盟《非财务报告指令》适用于雇员超过500人的大型公益公司（包括大型上市公司、银行和保险公司）。[37]德国《供应链尽责法案》分两阶段适用于不同规模的企业：从2023年1月1日起，该法案将适用于在德国拥有至少3000名员工的企业；从2024年1月1日起，该法的适用范围扩大至在德国拥有至少1000名员工的企业。[38]现有供应链人权尽责立法在管辖权基础上存在较大差异，有些显著突破了传统的管辖权原则。德国《供应链尽责法》不仅适用于在德国设立总部或主要营业地或注册办事处的企业，而且适用于在德国设有分支机构的外国企业。[39]如果说德国立法基于分支机构对外国企业建立管辖权尚具备一定程度的属地管辖基础，还有些立法仅基于在域内提供商品或服务便对外国企业建立管辖权，便明显突破了传统的属地管辖原则。例如，荷兰《童工尽责法》不仅适用于在荷兰成立的企业，而且适用于每年至少两次向荷兰终端用户提供产品或服务的企业。[40]又如，英国《现代奴隶制法》中的供应链透明度义务适用于在英国提供商品或服务并且总年度营业额超过3600万英镑的商业组织。[41]再如，欧盟《企业可持续尽责指令（提案）》不仅适用于达到一定员工规模和营业数额的欧盟企业，而且适用于在欧盟产生一定营业额的第三国企业，并对高风险部门的企业降低规模或营业数额门槛的限制。[42]此类立法的共同点在于以域内开展业务或在域内产生一定营业额为连结点建立管辖权，明显突破了传统的属人管辖或属地管辖原则，具有明显的域外效力和单边主义特征。（四）供应链范围争议由于供应链的传导效应和杠杆效应，供应链范围的确定成为供应链人权尽责立法在其解释与适用过程中亟待解答的核心法律问题，即人权尽责究竟应拓展至“供应链”的哪一层级问题。有必要指出，一条供应链往往包含多个相互关联的供应商，一家公司也往往被卷入多条相互交叉的供应链。尤其是随着经济全球化和产业分工精细化的深入，现实世界中的供应链往往是一张偌大、复杂的网络，而企业是处于复杂供应链网络中的节点。在供应链网络巨大且复杂的情况下，如果不加区分地要求企业对其所在供应链上所涉及的所有主体履行人权尽责，不仅将给企业带来沉重负担，而且在现实中缺乏可操作性。因此，厘清供应链的范围对于明确企业尽责义务的范围至关重要。综合学界对于供应链的不同定义，供应链可以被理解为商品或服务从原材料采购到最终交付消费者所涉及的一系列商业环节或价值链条，涉及商品原材料或零部件的制造商、供应商、分销商、零售商、运输商、信息和其他物流管理服务提供商到最终客户等一系列实体（组织或个人）。与供应链相关的概念是“价值链”。“价值链”是指产品或流程的整个生命周期，包括材料采购、生产、消费、处置和回收流程。[43]因此，供应链不仅是一条联结从供应商到消费者的物流链、信息流链、资金链，而且是一条价值增值链。因此，供应链与价值链在商品或服务流动的各个环节存在一定的映射关系。[44]如图1所示，以核心企业为中心，供应链网络中的每条供应链，根据其复杂程度和范围长度，可以分为三个层级或三种类型：直接供应链（Direct Supply Chain）、拓展供应链（Extended Supply Chain）和最终供应链（Ultimate Supply Chain）。图1 供应链的不同类型现有供应链人权尽责立法在供应链范围的界定上存在较大差异，主要有四种界定模式。第一种界定模式原则上要求企业对“整个供应链”履行人权尽责，并未澄清和说明供应链或价值链的具体范围。例如，欧盟《企业可持续尽责指令（提案）》将人权尽责的范围扩展至价值链中已经建立的直接或间接商业关系，包括在全球范围内运营的供应商和承包商。[45]第二种界定模式明确包涵了与公司建立特定商业关系的实体，但并未明确涵盖或排除供应链上与公司具有特定商业关系之外的其他实体。例如，法国《警戒义务法》中，风险评估涵盖的供应链范围包括自身经营活动、直接或间接控制的子公司和具有稳定的商业关系的供应商。[46]其中，“稳定的商业关系”意指达到一定业务量的稳定和经常性的商业关系，但这种商业关系不以合同为必要前提，只要存在对商业关系存续的合理期待即可成立。再如，荷兰《童工尽责法》规定，从已发布尽责声明的公司接收商品或服务，也应对有关商品和服务履行尽责。[47]如果对其进行狭义解释，可以将尽责范围理解为仅涵盖供应链的第一层级，但究竟尽责义务是否拓展至供应链第一层级之外并不明确。第三种界定模式主要是指供应链的上游部分，而不包括供应链的下游部分。例如，澳大利亚《现代奴隶制法》中的“供应链”是指为企业或特定实体生产产品或提供服务而供应产品或服务（包括劳工）的位于澳大利亚境内外实体，通常只包含企业和特定实体供应链的上游实体。第四种界定模式根据供应链的不同层级，设置了不同的尽责义务。尽管在德国《供应链尽责法》中，“供应链”包括在公司生产产品和提供服务而在德国境内外开展的所有活动，涵盖了从原材料获取到交付最终用户全过程中企业自身经营活动与直接、间接供应商的生产经营活动。但是，德国《供应链尽责法》考虑到了企业与供应链不同层级的关联程度，并区分直接和间接供应商设置了双层的尽责义务，即公司对自身业务和直接供应商的业务承担较高标准的尽责义务，而对间接供应商的业务承担较低标准的尽责义务。[48]核心尽责义务（如风险评估和风险管理，采取预防和补救措施以及公开报告义务）只适用于公司自身业务和直接供应商的业务，只有当公司“有根据地知晓”其间接供应商可能（在其业务范围内）侵犯了受保护的人权，上述尽责义务才适用于间接供应商的业务。[49]由上可见，供应链范围的界定是供应链人权尽责的核心法律争议之一，其合理边界的厘定需要更加深入的法律标准和理论支撑。本文第二部分结合国际软法文件对供应链人权尽责的多中心化解释，提炼出其中关于供应链范围界定的法律标准，这对于探讨和确立供应链范围的合理边界具有启发意义。（五）实施机制争议供应链人权尽责立法除了界定其所涵盖的法律要素的范围之外，还应该包括一套法律实施机制。由于国际法缺乏直接规制企业的问责机制，供应链人权尽责的实施主要依靠国内法律机制加以保障。各国基于对不同利益的考量和平衡，其法律实施机制呈现较大的差异性，并无普遍适用的统一模版，[50]但通常包括监督机制和责任机制两方面。为监督公司有效实施尽责义务，现有供应链尽责立法建立了公共机构监督和多利益相关方监督两种监督机制。德国、挪威、荷兰均设有专门的公共机构，监督公司实施尽责立法的情况。挪威《透明度法》规定，消费者管理局监督企业的遵守情况，并有权自行或应他人要求，通过与公司或相关实体接触，影响公司遵守其义务。[51]德国《供应链尽责法》规定，德国联邦经济事务和出口管制办公室负责监督和评估公司尽责情况，确保公司符合法案要求的标准，并要求公司采取履行义务的具体行动。[52]与之相比，法国《警戒义务法》并不通过公共机构实施监督，而是由非政府组织、工会和权利受影响者等享有合法权益的利益相关方跟踪监测警戒计划，或对违反警戒计划的公司提起民事诉讼。[53]欧盟《企业可持续尽责指令（提案）》则综合采取了两种途径：一是国家监管机构介入机制，即当人们有理由认为公司未能履行其义务时，可以向监管机构提出关切，监管机构必须对该问题进行调查和评估；二是公司投诉机制，即公司必须建立投诉机制，允许人们对公司在自身业务、子公司或供应链中实际或潜在的人权和环境影响提出合理关切，并对投诉进行跟进。此外，欧盟《可持续尽责指令（提案）》要求成员国至少指定一个监管机构来监督和执行公司履行尽责义务的情况，[54]并规定了监管机构之间信息互助、合作调查以及建立网络等合作机制。[55]为有效追究未履行尽责义务的法律责任，现有立法在不同程度上引入了民事责任、刑事责任和行政责任及其不同组合。根据法国《警戒义务法》，如果公司收到利益相关者正式通知3个月后，公司仍未履行其义务，可要求主管法院发布强制令，命令遵守并支付罚款。[56]2021年法国《气候韧性法》进一步加强实施《警戒义务法》，要求特定企业披露有关企业活动及其生产的商品和服务的使用对气候变化的影响的信息、企业对可持续发展和循环经济等的社会承诺，并明确要求将制定和有效实施人权尽责计划、依法披露气候等非财务信息作为企业参与公共采购的资格条件。[57]根据德国《供应链尽责法》，监督机构有权对违反尽责义务的公司下令停止违法行为，采取具体行动以确保公司履行尽责义务，并对公司进行罚款。[58]虽然执法行动主要由相关机构酌情决定，但也可能应权利人请求而启动执法行动。对不履行尽责义务的处罚不仅是经济罚款，还包括排除公共采购[59]或公共支持[60]等方式。荷兰《童工尽责法》在规定行政执法措施之外，还纳入了刑事责任。[61]此外，法国《警戒义务法》和欧盟《可持续尽责指令（提案）》均规定了民事损害赔偿的救济途径。相比之下，德国《供应链尽责法》、荷兰《童工尽责法》和挪威《透明度法》均未明确提供民事诉讼救济程序。由此可见，现有立法对于尽责义务是否引入民事责任存在分歧。值得注意的是，民事责任条款在实践运用中可能遇到举证责任障碍。如果按照一般举证责任，受害人须证明其所遭受的损害、公司违反义务以及二者之间的因果关系。当损害来自供应链中较远的位置，特别是当受害人与公司掌握的信息不对称时，受害人的举证责任负担将十分沉重。在这种情况下，适当的举证责任倒置将有助于受害人获得救济。二、国际软法对供应链人权尽责边界的多中心化解释随着联合国“工商业与人权”条约谈判进程的推进，国际社会日渐重视以《指导原则》为代表的国际软法规范的反思适用。[62]从社会建构的角度看，《指导原则》正在通过分布式网络向全球公共领域扩散，触发“级联规范”（norm cascading），被不断复制、标准化和内化。[63]然而，在国际组织纷纷纳入供应链人权尽责的过程中，也对其内涵和适用进行着不同解释。在多中心化的（polycentric）国际人权法治理结构下，由于联合国人权理事会和人权高专办并未对《指导原则》进行权威解释，[64]激励了国际组织在解释和适用供应链人权尽责过程中的多中心化解释，[65]进而导致了相关解释标准的不一致性与不协调性。通过彼此交叠又彼此差异的多中心化解释，一方面巩固和完善了对供应链人权尽责的普遍理解和迭代演进，另一方面也体现出供应链人权尽责法律内涵的复杂性与丰富性。如上文所述，供应链范围的界定是供应链人权尽责核心法律争议中至关重要的方面之一，因此有必要讨论供应链范围的合理边界及其理论基础。国际软法对供应链人权尽责边界的多中心化解释对于探讨供应链范围的合理边界具有启示意义。（一）联合国人权高专办：“直接联系”标准根据《指导原则》，公司需要履行持续主动地履行人权尽职调查程序，采取公布政策承诺、人权影响评估、确保内部补救、跟踪反馈和外部沟通等机制，确定、防止、缓解和记录公司可能卷入的负面人权影响。《指导原则》第13条指出，公司可能通过其“自身活动”或“商业关系”而与负面人权影响相联系，这实际上涵盖了两个层面：第一个层面是公司通过“自身活动”而“造成”（cause）或“加剧”（contribute to）的负面人权影响；第二个层面是公司通过其“商业关系”而与使其业务、产品或服务与负面人权影响“直接联系”（directly linked）。对于通过公司“自身活动”造成的负面人权影响，公司必须采取必要措施，停止或防止这种影响，并提供补救措施。但是，对于第二个层面，所谓“商业关系”一词是十分宽泛的，实际上是要求企业在“供应链”上履行“人权尽责”义务。[66]公司在“供应链”上识别其负面人权影响和确定适当行动方面是极其困难和复杂的，因为这可能涉及与公司没有直接合同关系的实体。因此，在这种情况下，《指导原则》没有不切实际地要求公司对其供应链上的所有实体实施“人权尽责”，而是限定在与公司业务、产品或服务有“直接联系”的范围内。然而，《指导原则》并未解释何为“直接联系”，也并未澄清“直接联系”背后的理论依据。不过，联合国人权高专办（OHCHR）于2013年提供了正式的非约束性解释，说明了《指导原则》中的“直接联系”并非指公司与人权损害之间的直接联系，而是指公司的“产品、服务或业务”通过“另一家”公司（商业联系）而与人权损害之间的直接联系。[67]同时，这种“直接联系”并不旨在制造“直接联系”与“间接联系”的二元区分，而仅仅在于确定“直接联系”是否存在。人权高专办进一步解释道，“直接联系”不限于一级供应链，而是可能扩展到供应链的任何一级。[68]但是，公司通过“另一家”公司（商业联系）与人权损害之间的“直接联系”也需要合理限制。如果“直接联系”不存在，那么《指导原则》并不适用，公司也无须承担相关的人权责任。例如，一家服装公司的上级供应商的另一条生产线为一家箱包公司供应箱包，那么尽管服装公司与上级供应商之间存在直接商业关系，但是服装公司与箱包生产线中的人权影响不存在“直接联系”。总之，《指导原则》要求公司对与其“业务、产品或服务”有“直接联系”的负面人权影响履行持续的人权尽责义务。即使公司与供应商之间不存在合同关系，仍然有义务确定、预防、缓解其通过“商业关系”而卷入的负面人权影响。然而，“直接联系”的解释标准仍然十分宽泛，不仅在实践中缺乏可操作性，而且容易引发争议和分歧。（二）经合组织：“实质性助长”标准经合组织（OECD）作为最早关注跨国公司监管的国际组织，于2011年修订了《经合组织跨国公司准则》（以下简称《OECD准则》），将“人权尽责”的概念普遍适用于就业和劳资关系、环境、贿赂、消费者权益、技术转让、竞争和税收等领域。[69]经合组织还制定了以部门为重点的指南，为特定部门的企业实施负责任的人权尽职调查提供了有用的工具。在实施《OECD准则》的具体领域的指导性文件中，经合组织进一步将“人权尽责”明确适用于农业[70]、矿产[71]、服装和鞋类[72]等领域的“供应链”。2018年5月，经合组织在《负责任商业行为尽职调查指南》中重点关注“尽职调查”的程序和术语解释问题，[73]进一步促进了“人权尽责”的发展与实施。对于“供应链尽职调查”的范围，经合组织文件相较《指导原则》提出了更狭隘的解释——即“实质性助长”（substantial contribution）标准。根据经合组织《服装和鞋类指南》[74]，如果一个企业的行为导致（cause）、促进（facilitate）或激励（incentivise）另一个实体造成（cause）负面人权影响，该企业就“助长”（contribute）了负面人权影响。该指南引入了一个重要的限定条件，即这种“助长”必须是“实质性的”（substantial）。2018年，经合组织发布了《负责任商业行为尽职调查指南》，再次强调了“助长”的“实质性”，并提出了评估“实质性”的参考因素，包括公司活动在多大程度上增加了人权负面影响发生的风险、风险可预见的程度以及在公司在多大程度上实际减轻了负面人权影响发生的风险。[75]经合组织的“实质性助长”标准，相较于联合国《指导原则》中的“直接联系”标准，为指导公司实践提供了更加清晰、精确和具有可操作性的指导。正因如此，经合组织指南成为许多跨国公司实施“人权尽责”的主要参考。[76]（三）国际标准化组织：“影响范围”标准国际标准化组织（ISO）作为一个由标准制定机构组成的国际非政府组织，除了以技术相关标准制定为核心工作外，也涉及管理系统标准的制定工作（例如将环保、健康和安全等公共政策目标纳入企业管理程序）。国际标准化组织于2010年出台了《ISO 26000号社会责任指导标准》（以下简称《ISO 26000》）[77]，在人权与企业责任领域进行了首次尝试。[78]对于人权尽责的范围问题，《ISO 26000》相较《指导原则》有较大出入。《ISO 26000》没有采用《指导原则》中的“直接联系”术语，而是采用了所谓“影响范围”（sphere of influence）的概念，即公司在其“影响范围”内有促进、实现和保护人权的义务。“影响范围”的概念起源于失败的《跨国公司责任准则草案》的立法尝试，[79]它承认公司有能力通过与其他行为体的关系而影响产生影响，尤其是对与公司关系密切的行为体有较大影响。将“影响范围”作为公司人权尽责义务的基础缺乏法理支撑。公司不可能对其有影响力的每个实体的人权损害负责，仅仅依据公司的影响范围为其分配责任是不合理的。针对《ISO 26000》中的“影响范围”标准，《指导原则》的设计者约翰·鲁吉（John Ruggie）表达了明确的质疑和反对。鲁吉强调，“影响范围”标准存在问题，此种标准将导致公司人权责任的泛化，甚至将与公司没有因果关系的情况也纳入进来。[80]《ISO 26000》通过混合消极的、积极的、基于影响的和基于杠杆的各种责任概念，[81]将公司对其他实体的所有人权影响笼统地“归因于”（attributed to）公司应当承担的人权责任，非但没有起到澄清人权尽责范围的效果，反而造成了相当大的困惑。因此，“人权尽责”的范围需要更加清晰和精确的解释和指导，否则将导致国家和企业的人权责任的混淆。（四）国际金融公司：“合理控制”标准国际金融公司（IFC）作为世界银行的两大附属机构之一和联合国的专门机构之一，辅助世界银行向成员国（特别是发展中国家）的私营企业提供资金，以促进成员国的经济发展。国际金融公司的《社会和环境可持续性政策和绩效标准》（以下简称“《绩效标准》”）规定，客户“应尊重人权，避免侵犯他人的人权，并解决企业可能导致或促成的负面人权影响”，[82]但是并没有提及“直接联系”的概念。国际金融公司要求客户对其雇佣关系中的社会和环境影响进行“尽职调查”，具体涵盖如下三类：一是客户直接雇佣的“直接工人”（direct workers）；二是客户通过第三方雇佣在一定时间内执行项目核心业务流程的“合同工人”（contracted workers）；三是客户的主要供应商雇佣的“供应链工人”（supply chain workers）。对于这三类雇佣关系产生的社会与环境影响，《绩效标准》设置了不同的尽职调查要求。对于第三方行为导致的风险和影响，客户需要以与其对第三方的“控制和影响”（control and influence）相称的方式处理。在客户能够“合理地行使控制”（reasonably exercise control）的情况下，风险识别过程需考虑到“主要供应链”（primary supply chains）相关的风险和影响。[83]所谓“主要供应链”，是指对项目“核心业务流程”（core business processes）至关重要的货物或材料。[84]这种措辞表明，《绩效标准》中“供应链尽职调查”的范围一方面受到公司“合理控制”的限制，另一方面仅限于对“核心业务流程”至关重要的“主要供应链”。可见，《绩效标准》从两方面限制了供应链人权尽责的适用边界。首先，供应链人权尽责只包括公司可以“合理控制”的供应商和供应链上的其他实体。这里的“合理控制”标准明显高于《指导原则》中的“直接联系”标准和《ISO 26000》中的“影响范围”标准。第二，供应链人权尽责所涵盖的供应链仅限于项目“核心业务流程”所必需的产品或服务，这意味着对于供应链中的其他商业关系，公司不存在尽职调查义务。[85]《绩效标准》对人权尽责所采取的相对狭窄的解释，反映了国际金融公司在审查企业客户的资质时的两方面考虑：一方面，符合《指导原则》中的核心精神，要求企业履行“人权尽责”；另一方面，避免过于苛刻的标准构成企业获得资助的障碍，从而有助于促进成员国（尤其是发展中国家）的经济发展。上述不同国际软法文件所采取的“直接联系”“影响范围”“合理控制”“实质性助长”等不同标准，实际上是考虑到了企业与其供应链上其他企业的不同联系程度，对供应链人权尽责所适用的供应链范围提供了衡量标准和尺度，这对于增强国内立法的合理性和明确性具有启发意义。三、供应链人权尽责边界的法理反思无论自愿性国际软法，还是欧盟与国家层面的强制性硬法，已经为跨国公司和更为一般的工商企业创设了多种形态的供应链人权尽责义务。这在一定程度上标志着企业社会责任的法律化进程进入了新的发展阶段，反映了人权主流化和人本主义的趋向。尽管与供应链人权尽责有关的国际法软法得到了普遍的认可，但是对于其是否以及如何转化为国内硬法，尤其是立法的边界和实施程序，仍然存在较大争议。因此，有必要对其立法要素进行正当性反思。（一）由自愿到强制所蕴含的话语转换长期以来，以市场为基础的私人自治模式在供应链管理中占据主导地位。在这种模式下，供应链管理规则的合法性基础来源于供应链参与者和客户之间授予的权力，而不是国家。企业通过自愿行动和自我规制，将其产生的负面外部性内部化。[86]在这一话语体系下，企业以正面形象出现，强调其为促进环境和社会可持续发展所作出的努力和贡献。在以市场为基础的自愿性尽责范式下，国家的作用是支持和激励公司维持和提高其自愿尽责的标准，而非控制企业采取行动。因此，在市场中心主义看来，强制性尽责立法被批评为压制性的、惩罚性的、过度的、不适当的，甚至危险的。[87]随着多中心话语体系的出现，强制性尽责立法的政治进程引发高度争议和两极分化。多中心话语体系强调适当的强制性法律与自愿性措施之间的协同效应，使公共治理和私人治理体系均能发挥其独特作用，相互弥补彼此的弱点，并相互加强彼此的作用。[88]这种模式重在协作决策，如通过多利益相关方对话机制和公私伙伴关系，弥合市场、国家和私人行为体之间的鸿沟。在多中心话语体系下，国家为企业行动提供协调、支持和引导，但不给公司造成不合理的负担。因此，多中心话语体系支持采取温和的尽责立法模式，为企业提供最低的尽责标准，在有助于企业尽责的同时不影响公司竞争力和市场机会。然而，以国家为中心的话语体系使国家在供应链管理中的作用获得重新定位。国家中心主义强调国家干预，即通过强制力保障人权尽责的监督、实施与执行。在这一话语体系下，违法的公司将受到法律制裁，人权和环境损害将得到补救，人权受害者将获得救济。因此，这一话语体系不依赖于以市场为中心的信息披露和报告机制，而是通过国家监督与执行机制来保障企业问责制，让公司直接承担预防和补救的法律责任。三种话语体系对于从自愿到强制的供应链尽责立法存在三种根本不同的理解。国家中心主义强调国家的监管权力应在复杂的全球供应链管理中发挥有效作用。市场中心主义则强调应当将监管权力下放给私人行为体，由企业自愿主动地履行尽责义务。因此，后者反对前者通过命令和控制机制来强制执行人权尽责，特别是将法律责任和民事救济纳入法律。有观点认为，对公司提起不适当的司法诉讼，将导致公司声誉、财产和时间不必要的损失。[89]因此，从自愿到强制的供应链尽责立法是不同话语体系及其所代表的政治力量博弈的结果，国家中心主义和市场中心主义妥协的结果往往是公私共治的多中心话语体系，但国家占据主导地位的程度有所不同。这就导致供应链人权尽责立法的多样性，尤其是围绕其强制性、全面性和可执行性的不同立场。（二）人权泛化隐含着人权政治化风险如本文第一部分所述，供应链人权尽责立法通常要求企业预防或补救其供应链中潜在或实际存在的负面人权或环境影响，但是并未明确负面人权或环境影响的确切范围。首先，负面人权或环境影响本身存在定义模糊、标准缺失、范围不清的问题，导致主管机关和其他利益相关方无法准确知晓企业需要识别、预防和减轻的负面人权或环境影响的确切范围。其次，“基于风险的”尽责路径本身意味着企业需要考虑到负面人权或环境影响的可能性及严重性，但是风险或影响的严重性并非绝对的概念，而是有优先等级和轻重缓急之分，从而不可避免地导致企业和利益相关方对于尽责措施的评估和判断存在一定的选择空间和主观能动性。最后，在对造成或促成负面人权或环境影响的企业进行追责时，由于无法准确说明需要企业需要补救的人权影响的范围，企业承担法律责任时同样面临人权范围的不确定性问题。由此可见，人权范围的泛化是阻碍强制性人权尽责立法有效实施和稳健运行的难题之一。由于人权风险或者人权影响的范围存在较大的模糊性，容易导致人权受政治裹挟或第三方控制的情况。“强制性”供应链人权尽责立法脱离了全球广大发展中国家的现实国情和企业发展的实际需求，迫使其他国家服从其所单方面认可或制定的人权标准，体现出较为明显的域外效力扩张和单边主义特征，因而可能沦为一国谋求本国外交经济利益和巩固当前不平等国际经济秩序的工具。在此类立法的实施过程中，不排除一些别有用心的商人或政客通过舆论造势的手段，夸大其他国家或企业存在的人权风险，以达到保护其商业利益或实现供应链重组的目的，使人权沦为其捞取政治利益或经济利益的工具。尤其是企业对海外供应链中的人权风险进行判断时，将不可避免地受到国际组织报告、媒体曝光以及系统举报等第三方信息来源的影响。这些未经验证的、非权威的第三方信息来源可能对企业对人权风险的评估和判断产生误导。此外，由于供应链上的企业遭受不实指责时往往缺乏申诉和救济途径，人权一旦遭到政治化、工具化滥用，将不可避免地造成贸易市场的扭曲，对公平竞争的商业环境带来负面影响。（三）域外管辖权扩张缺乏正当性基础如本文第一部分所述，一些供应链人权尽责立法突破了传统上以域内注册机构或分支机构为连结点的管辖权基础，而是以域内业务或营业额为连结点对域外企业建立管辖权。这不符合传统的属人管辖或属地管辖原则，缺乏正当性基础。这些立法非但将向域内提供商品或服务的外国企业直接纳入其管辖范围，而且在效果上会对其管辖企业所在全球供应链中的其他企业产生实质影响，体现出明显的域外效力扩张和单边主义特征。与此同时，强制性供应链尽责立法赋予有关企业以执行公法的“私权力”与干预市场的“正当权力”，使得传统上由公权力主体行使的权力转移到私人实体手中，体现出单边人权制裁机制“公法私主体化”的趋势。[90]有学者将跨国公司针对外国子公司和供应商实施的尽责管理手段比作殖民扩张时期特许公司执行的特许授权，其共同点在于国家主管机关将执行和监管法律实施的权力委托给私人实体。由此，私人实体具有了强大的隐形监管权力。[91]私人实体可以通过多种方式，包括在特殊情况下中止合同关系或切断商业往来的方式，将存在所谓潜在人权风险的企业排除其供应链之外。这种做法不仅无助于从根本上解决全球供应链中存在的人权风险，反而有可能进一步加剧全球供应链中的不平等权力结构，对全球供应链秩序的安全与稳定构成威胁和挑战。尤其是对于供应链上的中小企业实体而言，针对要求各异的强制性人权尽责立法开展人权尽责必然需要耗费大量的人力物力资源，这无疑会加重中小企业的人权合规负担和经营成本，进一步加剧其在全球经济秩序中的竞争劣势地位。（四）尽责边界的法律要素与弹性尺度如本文第二部分所述，国际软法采取的“直接联系”“影响范围”“合理控制”“实质性助长”等多中心化标准，实际上是考虑到了企业与其供应链上其他企业的不同联系程度，对供应链人权尽责的边界提供了法律标准和法理根据。然而，在欧盟和各国层面的供应链人权尽责立法中，除了德国《供应链尽责法》考虑到了企业与供应链中不同企业的联系程度，并根据供应链层级的不同设置了双层尽责义务，其他立法大都是原则性地将人权尽责适用于整个供应链，或者即使区分了供应链的不同层级，但是并未明确其义务内容的不同。笔者认为，对整个供应链不加区分地施加同等程度的人权尽责义务的做法，不仅缺乏合理性，而且在实践适用中缺乏可操作性，直接影响权利和义务主体的切身利益。如果不对供应链的范围加以合理界定，将有损法律的合理性、明确性、可预期性和可操作性。在人权尽责立法边界存在模糊性时，司法实践在一定程度上能够发挥填补立法空白的作用。事实上，由于目前有关人权尽责的域外立法大多是晚近10年间通过的，有些刚刚生效或尚未实施，人权尽责在司法实践中的边界尚待时间检验。不过，仍有一些国内法院的案例可以为判断人权尽责的边界提供参考。例如，英国法院在司法实践中确立了判断母公司对子公司负有适当注意义务的严格法律条件。英国法院在钱德勒诉开普公司案（David Brian Chandler v. Cape PLC）中，回顾并援引了英国法院在卡帕罗产业诉迪克曼案（Caparo Industries PLC v. Dickman）中所确立的判断注意义务的标准：损害具有可预见性；义务人与权利人存在相邻关系；法院认为为一方利益考虑而对另一方施加注意义务是公平、正当和合理的。[92]再如，英国最高法院在韦丹塔资源公司诉伦戈维案（Vedanta Resources PLC and another v. Lungowe and others）中沿用了这一法理，来判断母公司对子公司的侵权行为负有注意义务。受英国判例法的影响，荷兰法院将母公司注意义务扩展到企业对供应链的注意义务，极具创新性。[93]结合上述司法判例中的法律标准，笔者认为，供应链人权尽责的合理边界应当至少考虑到“相关性”“可预见性”和“可行性”三方面法律要素。首先，“相关性”是指企业与其供应链中的负面人权影响之间存在一定程度的联系，这是企业对供应链中的人权风险履行尽责义务的前提。这种联系可能是基于直接联系、合理控制、实质性助长或者因果关系而形成，但具体的联系程度仍有进一步探讨的空间。其次，“可预见性”是指供应链中的人权风险应在公司相关负责人按照理性人标准所具有的审慎范围之内，不应超出其应有的合理预见能力，比如公司是否“知道”或“应当知道”存在或潜在的人权风险。再次，“可行性”是指公司应当具备对供应链中的人权风险采取尽责措施的能力，即公司采取尽责措施本身应当切实可行。从这三个法律要素来看，公司不应当对其供应链上的所有负面人权影响进行尽责，否则可能不成比例地加重企业履行人权尽责的义务负担，而且在现实中缺乏可操作性。同时，笔者认为，考虑到公司与其供应链中负面人权影响之间的不同联系程度，供应链人权尽责的义务内涵不应一概而论，而应根据具体情境下公司与其供应链上负面人权影响之间的联系程度加以区分。首先，对于公司与其供应链上存在的负面人权影响存在直接控制或者因果关系的情况，可以考虑让公司承担相对全面的从预防到补救的义务；其次，对于公司与其供应链上存在的负面人权影响不存在直接控制或因果关系，但存在相关性、可预见性以及尽责可行性的情况，可以考虑让公司承担注意义务，这种义务更多是预防性义务，而非补救性义务；再次，当公司与其供应链上的负面人权影响不存在相关性、可预见性以及尽责可行性的情况下，没有足够的理由让公司承担尽责义务。有鉴于现实情境下公司与负面人权影响之间关联程度的复杂性，采取何种法律要素仍有进一步探讨的空间，这为后续司法裁判留下了自由裁量的空间。然而，无论在司法实践中采取何种法律要素，都应当确保不同当事方之间权利义务配置的公平性、合理性和均衡性，满足包括比例原则在内的法律德性。四、结语供应链人权尽责软法和硬法的迭代演进持续体现出对已有人权保护理论和法律框架的超越和变革，标志着企业社会责任法律化运动进入新的发展阶段。然而，欧盟及部分国家的强制性供应链人权尽责立法突破了国际软法下的自愿性尽责框架，脱离了各国国情和企业发展的实际情况，使其合理性与正当性受到质疑。从不同国际组织对供应链人权尽责边界的多中心化解释可以看出，供应链人权尽责的边界本身存在较大的模糊性与争议性。而部分国家的强制性供应链尽责立法中的诸多法律要素存在较大差议。笔者认为，在全球人权发展水平差次不齐的现实背景下，强制性供应链人权尽责立法不仅无助于从根源解决系统性的人权问题和实现改善人权保护目标，反而可能伴随着人权政治化工具化风险，加剧全球供应链中的不平等权力结构，对全球供应链秩序安全与国际经贸秩序稳定构成威胁和挑战。在产业分工不断深化、资源要素全球配置的背景下，中国已经深深地嵌入全球供应链当中。强制性供应链人权尽责立法给中国企业海外投资运营以及参与全球经贸活动带来挑战，也给中国立法和决策部门带来机遇。中国政府在《国家人权行动计划（2021—2025年）》中庄严承诺“实施人权尽责”，促进全球供应链中的负责任商业行为。[94]一方面，中国应推进联合国《指导原则》“自愿性”框架的实施，加快提升中国参与工商业与人权领域国际规则与标准制定的话语权；另一方面，中国应高度警惕欧美部分国家强制性供应链人权尽责立法可能产生的“寒蝉效应”，防止某些国家打着“人权”的旗号进行供应链产业链外移。笔者认为，供应链人权尽责的边界不应一概而论，而应当综合考虑法律因素的合理性与现实因素的复杂性，并根据具体情境下公司与供应链上负面人权影响之间的不同联系程度区分尽责义务的内涵，综合考虑不同的国情、领域、企业规模、业务场景等现实因素，对人权尽责义务加以弹性适用。对于广大发展中国家及其企业而言，不宜急于采取过于严苛的强制性人权尽责立法模式。在提高企业尊重人权的意识、能力与责任的同时，只有尊重各国人权发展水平的阶段性、差异性和局限性，使法律的制定及实施与政治、经济、社会发展水平相协调，才能实现良法善治的目标。（本文获中国社会科学院青启计划（项目批准号：2024QQJH141）的资助） 注释：[1] 联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31，2011 年，第17页。[2] John Gerard Ruggie, “Global Governance and ‘New Governance Theory’: Lessons from Business and Human Rights”, 20 Global Governance, No. 1 (2014), p. 12.[3] 参见王秀梅、杨采婷：《国际供应链中的人权保护：规则演进及实践进程》，载《社会科学论坛》2022年第期；李卓仑：《全球供应链视角下跨国公司人权尽责的法律规制》，载《人权法学》2022年第4期。[4] 参见联合国人权理事会：《保护、尊重和补救：商业和人权框架》，A/HRC/8/5，2008年4月7日，第10段。[5] 参见联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31，2011 年，第17条。[6] 《指导原则》第12条评注指出，工商企业视情况不同，可能需要考虑一些补充标准，例如针对特定人权群体或特定问题的联合国人权文书，以及在武装冲突情况下的国际人道法标准。[7] 参见唐颖侠：《强制性人权尽责立法的考量因素与类型化研究》，载《人权研究》2022年第1期，第48页。[8] Section 1502 of the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act.[9] Regulation (EU) 2017/821 laying down supply chain due diligence obligations for Union importers of tin, tantalum and tungsten, their ores, and gold (3TGs) originating from conflict-affected and high-risk areas.[10] Australia’s Illegal Logging Prohibition Act.[11] Modern Slavery Act 2015.[12] Modern Slavery Act 2018.[13] Loi relative au devoir de vigilance, 2017, art. L. 225-102-4-I (Code de Commerce).[14] Swiss Responsible Business Initiative, § 2 (a).[15] Lov om virksomheters ?penhet og arbeid med grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, § 3(b).[16] European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937, 23 February 2022, Annex, Part I Section 2.[17] Directive (EU) 2022/2464 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 amending Regulation (EU) No 537/2014, Directive 2004/109/EC, Directive 2006/43/EC and Directive 2013/34/EU, as regards corporate sustainability reporting.[18] Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz -LkSG, § 2.[19] Loi relative au devoir de vigilance, 2017, art. L. 225-102-4-I (Code de Commerce).[20] Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz -LkSG, § 2(2), § 2(3).[21] European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937, 23 February 2022, art. 3.[22] 联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31，2011 年，第17—21条。[23] Reinhard Zimmerman, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (1996), p. 1009.[24] Charles Lobingier, The Evolution of the Roman Law: From Before the Twelve Tables to the Corpus Juris (2nd edn, 1923), p. 105.[25] Doug Cassel, “Outlining the Case for a Common Law Duty of Care of Business Human Rights Due Diligence”, 1 Business and Human Rights Journal, Issue. 2 (2016), p. 179.[26] Van Dam, “Tort Law and Human Rights: Brothers in Arms: On the Role of Tort Law in the Area of Business and Human Rights”, 2 Journal of European Tort Law, Issue. 3 (2011), p. 237.[27] Jonathan Bonnitcha and Robert McCorquodale, “The Concept of ‘Due Diligence’ in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights”, 28 The European Journal of International Law, Issue. 3 (2017), p. 905.[28] Federal Securities Act 1933, 48 Statute 74, Section 11.[29] Maria Tissen, Ruta ?neidere,“Origination of Due Diligence and Scope of Its Application”, 4 Journal of Business and Management (2011), p. 101.[30] 联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31，2011 年，第17条。[31] Summary of the Report of the Working Group on Business and Human Rights to the General Assembly, Corporate Human Rights Due Diligence: Emerging Practices, Challenges and Ways Forward, A/73/163, October 2018 .[32] The California Transparency in Supply Chains Act.[33] 参见唐颖侠：《强制性人权尽责立法的考量因素与类型化研究》，载《人权研究》2022年第1期，第49页。[34] 参见李卓仑：《欧盟及其成员国企业尽责立法评介》，载《人权研究》2022年第2期，第50—60页。[35] 联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31，2011 年，第14条评注。[36] Loi relative au devoir de vigilance, 2017, art. L. 225-102-4-I (Code de Commerce).[37] Directive 2014/95/EU of the European Parliament and of the Council of 22 October 2014 Amending Directive 2013/34/EU as Regards Disclosure of Non-financial and Diversity Information by Certain Large Undertakings and Groups.[38] Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz -LkSG, § 1(1).[39] Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz -LkSG, § 1(1).[40] Wet Zorgplicht Kinderarbeidm, 2019, art. 1.[41] Modern Slavery Act 2015, Part 6, Section 54.[42] European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937, 23 February 2022, art. 2.[43] World Business Council for Sustainable Development, “Collaboration, Innovation, Transformation: Ideas and Inspiration to Accelerate Sustainable Growth-A Value Chain Approach”, 2011, https://docs.wbcsd.org/2011/12/CollaborationInnovationTransformation.pdf, p. 3.[44] Graham C. Stevens, “Integrating the Supply Chain”, 19 International Journal of Physical Distribution and Materials Management, No. 8 (1989), pp. 3-8.[45] European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937, 23 February 2022, art. 6.[46] Loi relative au devoir de vigilance, 2017, art. L. 225-102-4-I (Code de Commerce).[47] Wet Zorgplicht Kinderarbeidm, 2019, art. 5.[48] Lieferketten Sorgfaltspflichtengesetz, 2021, §§ 3, 5, 6, 7.[49] Lieferketten Sorgfaltspflichtengesetz, 2021, § 9.[50] 参见唐颖侠：《强制性人权尽责立法的考量因素与类型化研究》，载《人权研究》2022年第1期，第48页。[51] Lov om virksomheters ?penhet og arbeid med grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, § 9.[52] Lieferketten Sorgfaltspflichtengesetz, 2021, §§ 12-15。[53] Loi relative au devoir de vigilance, 2017, arts. L. 225-102-4, L. 225-102-5 (Code de Commerce).[54] European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937, 23 February 2022, art. 17.[55] European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937, 23 February 2022, art. 21.[56] Loi relative au devoir de vigilance, 2017, 255-102-4-II (Code de Commerce).[57] Loi no 2021-1104 du 22 ao?t 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, Articles 35 & 138, https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000043956924.[58] Lieferketten Sorgfaltspflichtengesetz, 2021, § 23.[59] Lieferketten Sorgfaltspflichtengesetz, 2021, § 22.[60] European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937, 23 February 2022, art. 24.[61] Wet Zorgplicht Kinderarbeidm, 2019, art. 7.[62] 参见梁晓辉、刘慈：《构建联合国工商业与人权条约的规范路径选择与实现悖论》，载《人权研究》2021年第3期，第5页。[63] 参见[荷]尼古拉·杰格斯著，张伟、刘林语译：《可持续发展目标和工商业与人权议题：是夜行之舟吗？》，载《中国政法大学学报》2021年第1期，第296页。[64] 联合国人权理事会决议A/HRC/RES/35/7（2017年6月22日）。[65] Karin Buhmann, “Business and Human Rights: Understanding the UN Guiding Principles from the Perspective of Transnational Business Governance Interactions”, 6 Transnational Legal Theory, Issue. 2 (2015), p. 399.[66] 参见黄瑶、袁律丽：《论母国对跨国公司域外侵害人权的预防义务——兼评“跨国公司与人权”国际法律文书草案的预防条款》，载《学术研究》2021年第5期，第69页。[67] 联合国人权高专办，《对经合组织负责任商业行为工作组请求的回应》，第3页，[68] 联合国人权高专办，《对经合组织负责任商业行为工作组请求的回应》，第4页，[69] 《经合组织跨国公司准则》 (2011).[70] 《经合组织-粮农组织负责任的农业供应链指南》 (2016).[71] 《经合组织受冲突影响和高风险地区矿产负责任供应链尽职调查指南》 (2016).[72] 《经合组织服装和鞋类行业负责任供应链尽职调查指南》(2017).[73] 《经合组织负责任商业行为尽职调查指南》(2018).[74] Enrico Partiti, “Polycentricity and Polyphony in International Law: Interpreting the Corporate Responsibility to Respect Human Rights”, 70 International and Comparative Law Quarterly, Issue. 1 (2021), p. 149.[75] 《经合组织负责任商业行为尽职调查指南》(2018)，第70页.[76] Catie Shavin, “Unlocking the Potential of the New OECD Due Diligence Guidance on Responsible Business Conduct”, 4 Business and Human Rights Journal, Issue. 1 (2019).[77] 《ISO 26000：2010社会责任指南》, (2010) ISO/FDIS 26000: 2010(E).[78] 《ISO 26000：2010社会责任指南》, (2010) ISO/FDIS 26000: 2010(E).[79] 联合国文件E/CN.4/Sub.2/2003/12。[80] 联合国文件A/HRC/8/16。[81] Stepan Wood, “The Case for Leverage-based Corporate Human Rights Responsibility”, 22 Business Ethics Quarterly, Issue. 1 (2012), p. 71.[82] 《IFC环境和社会可持续性绩效标准》(2012)，第6页。[83] 《IFC环境和社会可持续性绩效标准》(2012)，第9页。[84] 《IFC环境和社会可持续性绩效标准》(2012)，第17页。[85] Enrico Partiti, “Polycentricity and Polyphony in International Law: Interpreting the Corporate Responsibility to Respect Human Rights”, 70 International and Comparative Law Quarterly, Issue. 1 (2021), p. 153.[86] Genevieve LeBaron, Jane Lister, Peter Dauvergne, “Governing Global Supply Chain Sustainability through the Ethical Audit Regime”, 14 Globalizations, Issue. 6 (2017), pp. 958-975.[87] Press communication by Afep (2017), Réaction à la décision du Conseil constitutionnel sur le devoir de vigilance, https://afep.com/presse/communique-de-presse-devoir-de-vigilance/.[88] Maria-Therese Gustafsson, Almut Schilling-Vacaflor, Andrea Lenschow, “Foreign Corporate Accountability: The Contested Institutionalization of Mandatory Due Diligence in France and Germany”, Regulation & Governance: Early View, p. 8.[89] Maria-Therese Gustafsson, Almut Schilling-Vacaflor, Andrea Lenschow, “Foreign Corporate Accountability: The Contested Institutionalization of Mandatory Due Diligence in France and Germany”, Regulation & Governance: Early View, p. 10.[90] 参见李卓仑：《企业人权尽责实施的模式、取向及启示》，载《社会科学论坛》2022年第3期，第133页。[91] Trang (Mae) Nguyen, “Hidden Power in Global Supply Chains”, Harvard International Law Journal, Vol. 64, Issue. 1, Winter 2023, p. 35.[92] 参见于亮：《企业人权审慎义务的民事责任维度》，载《人权研究》2023年第2期，第94页；王惠茹：《跨国公司侵犯人权的司法救济困境——以国际法与国内法的互动为出路》，载《环球法律评论》2021年第4期，第186页；David Brian Chandler v. Cape PLC, [2011] EWHC 951 (QB), para. 64。[93] 参见于亮：《企业人权审慎义务的民事责任维度》，载《人权研究》2023年第2期，第97页；Vereniging Milieudefensie and others v. Royal Dutch Shell PLC, Case No. C/09/571932/HA ZA 19-379, Judgment of 26 May 2021, para. 4.4.18.[94] 参见国务院新闻办公室：《国家人权行动计划（2021-2025年）》，据中国政府网：http://www.gov.cn/xinwen/2021-09/09/content_5636384.htm。 图表略，请参考原文。作者：王惠茹，中国社会科学院国际法研究所助理研究员。来源：《人权》2024年第2期。 ...

姚莉：以习近平法治思想为指导加强新时代法学理论研究

 法学理论研究承担着为法治中国建设提供科学理论支撑的光荣使命，在加快构建中国自主的法学知识体系中具有十分重要的作用。习近平总书记强调：“要加强对我国法治的原创性概念、判断、范畴、理论的研究，加强中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系建设。”加强新时代法学理论研究，必须始终坚持以习近平法治思想为指导，努力把握好四个基点。理论基点：从人民的根本利益出发法学研究的理论基点，要求广大法学理论工作者不忘初心、端正态度，努力把握好法学理论研究的现实之需、人民之需。2019年，习近平总书记在看望参加全国政协十三届二次会议的社会科学界委员时，提出了繁荣发展哲学社会科学的“四个坚持”，即“坚持与时代同步、坚持以人民为中心、坚持以精品奉献人民、坚持用明德引领风尚”。其中，“坚持以人民为中心”准确阐明了哲学社会科学研究为谁做学问、为谁立言这一根本问题，为新时代广大法学理论工作者强化法学理论研究提供了科学指引，明确了努力方向。从人民的根本利益出发，首先要用马克思主义法学的基本原理武装头脑，系统掌握马克思主义法学的立场、方法和原理，自觉将其运用到法学研究的全过程。习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的最新成果，是一个内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备的科学理论体系，包括全面依法治国的政治方向、重要地位、工作布局、重点任务、重大关系、重要保障等各个方面，涵盖了法治中国建设的各领域各方面，坚持以人民为中心是其根本政治立场。加强新时代法学理论研究，必须学深悟透践行习近平法治思想，深入学习领会这一思想的深刻内涵、核心要义和内在要求，把握其中的人民情怀和政治立场。从人民的根本利益出发，进而要求法学理论工作者求真务实，深入掌握理论，不断提高自主创新能力，扎根中国大地做学问。习近平总书记指出：“我们的哲学社会科学有没有中国特色，归根到底要看有没有主体性、原创性。”只有立足于中国实际，从人民需要出发，才能做出有中国特色的研究成果，才能为构建中国特色社会主义法学自主的知识体系贡献智慧和力量。当前，中国法学的学术创造能力还相对薄弱，如何更好推进全面依法治国，没有现成经验可循。这就要求广大法学理论工作者扎实练好内功，紧密扎根中国大地，提出解决新时代法治问题的新思路新办法，提出具有主体性、原创性的理论观点，更好指导中国法治实践。目标基点：从法治中国建设的理论需求出发加强新时代法学理论研究的根本目标，是推动中国特色社会主义法治理论研究进一步创新发展，构建起具有鲜明中国特色的法学学科体系、学术体系、话语体系。从目标出发，首先要加强对习近平法治思想的原创性概念、判断、范畴、理论的研究。中国自主的法学知识体系为何必要？如何构建？源自于中国特色社会主义法治道路的既定选择。要准确把握中国特色社会主义法治道路的意涵，就必须学深悟透习近平法治思想。习近平法治思想是一个系统完备、逻辑严密、内在统一的法治理论体系，是当代中国马克思主义法学的最大理论增量，为构建中国自主的法学知识体系提供了科学指南和理论宝库。从目标出发，重点要加强法学基础理论研究。党的二十大报告提出：“加强基础研究，突出原创，鼓励自由探索。”发挥好法学基础理论对法治中国建设的支撑作用，要坚持从我国国情和实际出发，围绕走好中国特色社会主义法治道路进行深入研究。要加强中国特色社会主义法治理论研究，深入推进习近平法治思想学理化阐释、学术化表达、体系化构建，推动理论研究成果向课程体系、教材体系、教学体系转化。要整合研究力量和资源，积极推出高质量研究成果，深入研究阐释习近平法治思想的重大原创性贡献，充分展现习近平法治思想鲜明的中国特色、实践特色、时代特色，推动中国特色社会主义法治理论不断丰富发展，逐步形成内容科学、结构合理、系统完备、协同高效的法学理论研究体系。从目标出发，关键要汲取中华优秀传统法律文化和法治实践的丰厚滋养。习近平总书记指出：“当代中国的伟大社会变革，不是简单延续我国历史文化的母版，不是简单套用马克思主义经典作家设想的模板，不是其他国家社会主义实践的再版，也不是国外现代化发展的翻版，不可能找到现成的教科书。我国哲学社会科学应该以我们正在做的事情为中心，从我国改革发展的实践中挖掘新材料、发现新问题、提出新观点、构建新理论。”这一重要论述为我们强化法学理论研究提供了科学指南。改革开放以来，我国社会主义法治建设持续走深走实，积累了丰富的法治实践资源，为构建中国自主的法学知识体系奠定了坚实基础。推动法学理论研究高质量发展，要坚持立足实践、面向实践，坚持把马克思主义法治理论同中国具体实际相结合、同中华优秀传统法律文化相结合，切实加强扎根中国文化、立足中国国情、解决中国问题的法学理论研究，把论文写在祖国大地上。对象基点：从法学三大体系建设的实际出发法学理论研究的主要服务对象是法学“三大体系”建设，法学理论研究是构建有中国特色、中国风格、中国气派的法学学科体系、学术体系、话语体系的基础性工作。从对象出发，要准确把握学科体系建设的内在规律，深入推进法学学科体系建设。习近平总书记在中国政法大学考察时指出：“我们有我们的历史文化，有我们的体制机制，有我们的国情，我们的国家治理有其他国家不可比拟的特殊性和复杂性，也有我们自己长期积累的经验和优势，在法学学科体系建设上要有底气、有自信。”这为法学学科体系建设指明了方向。法学理论工作者应正视法学学科结构不尽合理、学科体系不够完善、社会急需的新学科开设不足、法学学科同其他学科交叉融合不够等问题，打通法学学科内部知识壁垒，加强新兴交叉法学学科和服务国家重点发展战略的重点领域法学学科建设，努力产出更高水平的研究成果。从对象出发，要自觉努力构建中国自主的法学学术体系。法学学术体系在“三大体系”中居于核心地位，是法学“三大体系”是否成熟的重要标志。2022年4月25日，习近平总书记在中国人民大学考察时指出：“哲学社会科学工作者要做到方向明、主义真、学问高、德行正，自觉以回答中国之问、世界之问、人民之问、时代之问为学术己任，以彰显中国之路、中国之治、中国之理为思想追求，在研究解决事关党和国家全局性、根本性、关键性的重大问题上拿出真本事、取得好成果。”法学理论工作者要自觉学习习近平总书记的讲话精神，深刻领悟深切领会回答“四个之问”的重要意义，不断增强法学理论研究的主体性、自觉性，不断提升法治理论的现实解释力和实践引领力。从对象出发，要传播好中国法治声音，加快构建中国特色法学话语体系。习近平总书记强调：“讲好中国故事，传播好中国声音，展示真实、立体、全面的中国，是加强我国国际传播能力建设的重要任务”，并指出，“要加快构建中国话语和中国叙事体系，用中国理论阐释中国实践，用中国实践升华中国理论，打造融通中外的新概念、新范畴、新表述，更加充分、更加鲜明地展现中国故事及其背后的思想力量和精神力量”。当前，法学理论传播“西强东弱”格局仍未根本改变，国际学术界中法学话语的主导地位依然由西方发达国家把控，讲好中国法治故事、传播中国法治理论任重道远。法学理论工作者要将构建中国自主的法学话语体系摆在突出位置，促进法学“三大体系”在正确方向上繁荣发展。效果基点：从研究成果质量出发法学理论研究的成效最终要通过研究成果的质量进行衡量。从效果出发，就要坚持严格的学术标准，解决好法学理论研究成果的评价问题。具体而言，要坚持人才培养导向、潜心治学导向、服务党和人民导向，改进科研评价方式。习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上强调，“要建立科学权威、公开透明的哲学社会科学成果评价体系”。科学权威、公开透明，是学术成果评价体系建设的总体原则和基本追求。要使学术成果评价体系更好地服务构建法学“三大体系”，须兼顾两个方面。一方面要坚持科学权威，根据中国法学发展的整体状况，遵循学术发展规律，紧密依靠业内专家制定评价标准，将学术成果的价值和水平客观地体现出来。另一方面要坚持公开透明，建立健全评价的程序、方法、标准、结果反馈、申诉等制度，保证评价结果可查询、可检验。从效果出发，应着力提升法学科研管理水平。习近平总书记指出：“世界已经进入大科学时代，基础研究组织化程度越来越高，制度保障和政策引导对基础研究产出的影响越来越大。必须优化细化改革方案，发挥好制度、政策的价值驱动和战略牵引作用。”法学理论研究也同样如此，科研管理水平会对法学理论研究产生直接影响。法学研究管理机构应努力推动法学研究项目管理从“重数量”向“重质量”转变，优化法学科研绩效评价机制，提高科研考核评价工作科学性。同时，要完善法学期刊评价指标体系，科学合理设置实务类期刊评价指标，反对唯引用率等形式化标准，立足于研究成果对法治实践的贡献进行综合评价。从效果出发，应大力营造风清气正的科研环境。习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上指出：“当前，哲学社会科学领域存在一些不良风气，学术浮夸、学术不端、学术腐败现象不同程度存在，有的急功近利、东拼西凑、粗制滥造，有的逃避现实、闭门造车、坐而论道，有的剽窃他人成果甚至篡改文献、捏造数据。”这要求广大哲学社会科学工作者要“树立良好学术道德，自觉遵守学术规范”。此外，我们对人才和学术成果的评价要坚持尊重规律、问题导向、分类评价、客观公正的原则，切实克服“五唯”倾向，突出对成果质量、实际贡献和专业实践能力的考察，坚决纠正科研环境的不正之风，营造积极向上、风清气正的科研环境。（作者系中南财经政法大学法学院教授、中国刑事诉讼法学研究会副会长）来源：中国社会科学网-中国社会科学报2024-05-14 ...

严益州：德国法上无效行政行为的认定：理论演进和路径选择

摘要:  关于无效行政行为的认定，我国行政法学界普遍认可的重大且明显违法标准源自德国法上的明显重大说。除明显重大说，德国法上还存在意思形成说、违法即无效说、个案式利益衡量说、客观重大说等对立见解。借由竞争性观点的批判性检验，重大且明显违法标准可以被不断改进。与之同时，概括规定与列举规定之间存在统一模式和混合模式之辩。我国采取统一模式，而德国原本采用统一模式，但是最终选择混合模式。经分析可知，两种模式各有利弊。统一模式的优点是体系性更强，缺点是难以消除概括规定与列举规定之间的适用冲突。混合模式的优点是实用性更强，缺点是牺牲概括规定与列举规定之间的积极融贯性。通过检讨两种模式的得失，概括规定与列举规定的紧张关系可以得到充分重视。关键词:  无效行政行为；重大且明显违法标准；统一模式；混合模式一、问题的提出在2014年修改《行政诉讼法》的过程中，有观点认为“学术界对于无效行政行为的研究仍然不成熟，不乏概念混乱、语焉不详的问题”，因此“目前尚不宜将无效行政行为的审查纳入立法范围”。[1]立法机关没有采纳这一观点，最终将无效行政行为制度纳入《行政诉讼法》第75条。值得注意的是，该制度最复杂的问题是认定标准的构建和阐释，而立法机关以“大陆法系国家基本都用了这个标准”为由，[2]将“重大且明显违法”直接规定为无效行政行为的认定标准。修法时的担忧并非毫无道理。由于学理研究不足，重大且明显违法标准的具体适用在我国行政审判中至今存在高度争议。[3]要真正克服分歧，固然不能脱离本土法治实践的经验积累，但是也需要对域外理论研究和制度运作进行详尽梳理。更何况，重大且明显违法标准本身就是来自德国法的舶来品。整理德国法上的学术见解和实务情况，对我国无效行政行为制度的完善具有重要意义。因此，本文将对德国法上无效行政行为认定标准的来龙去脉进行全景式考察，以期拓展我国无效行政行为制度研究的国际视野和历史视野，并为我国法学自主知识体系的建构提供有益借鉴。二、联邦德国建立前的理论演进（一）明显重大说的形成我国实定法上的重大且明显违法标准源自德国法上的明显重大说（Evidenztheorie）。[4]十九世纪末二十世纪初，明显重大说已初现端倪。德国学者奥托·迈耶（Otto Mayer）主张行政行为应具有自我证明力，即行政行为基于国家权威的自我证明，应被推定为有效。不过，当实施主体不是行政机关或是其绝对无管辖权时，自我证明力可被否定，行政行为构成无效，理由是“国家意志的力量自始没有在该行政行为中显现”。[5]同时代学者弗里茨·弗莱纳（Fritz Fleiner）反对威权式的行政法学思维，认为行政行为之所以被推定为有效，是为了保障行政领域的法安定性，因为稳定的行政法律关系可以使行政机关和人民对社会交往形成合理预期。如果外观合法的行政行为被视为虚设，那么法安定性会遭受破坏，社会生活将陷入混乱。[6]虽然迈耶与弗莱纳没有明确将明显性作为无效行政行为的构成要件，但是他们的学说附带性地令明显性成为识别无效行政行为的考量因素。理由在于，如果行政行为的违法性已经明显到外观可知，那么自我证明力与法安定性自然无从谈起，行政机关和人民由此不必对此种行政行为履行执行义务。[7]尤利乌斯·哈契克（Julius Hatschek）是公认的明显重大说的理论鼻祖。他的原始观点是，当组织权力滥用情形“一望额头便可知”时，具有此种情形的行政行为应构成无效。[8]该见解一经提出，便被认为具有重要的学术价值，因为它令行政行为无效和撤销的分割线得以直观化，使法安定性和信赖利益可以得到保障。[9]哈契克所谓的“一望额头便可知”，至今仍是无效行政行为明显性要件的经典表述。不过，哈契克的观点与现今的明显重大说存在区别：其一，哈契克只提及明显性要件，没有叠加重大性要件。对他而言，组织权力滥用不是特殊的严重违法情形，而是“组织权力行使过程中违反组织规范的任何情形”，[10]其包含违反法定管辖规定、违反组织选任规定（例如违反公务员任命规则）、违反组织意思表示形成的法定程序（例如合议制决议的程序瑕疵）等情形。[11]在哈契克的理解中，若要认定组织权力滥用导致行政行为无效，只需确认该瑕疵具有明显性即可，无须另外判断其是否构成重大。其二，哈契克提倡的明显性标准不适用于所有无效行政行为的认定。在他看来，具有不可能实施内容（例如事实不能、法律不能、风俗不能）的行政行为当然构成无效，无关瑕疵明显与否。此种行政行为基于法律逻辑而自始不生效力，即它“自始是作废的，因为它完全不能获得生命”。[12]其三，哈契克所谓的“一望额头便可知”实际是针对专业人士而言，并非以普通公众的认知水平为判断基准。在他看来，明显性标准不是用于认定行政行为外观呈现的瑕疵，而是用来甄别行政行为的内部疾病。[13]就哈契克举出的组织权力滥用而言，此种瑕疵一般隐藏在行政行为作出的内部过程之中。有论者认为，哈契克拟制的观察主体既是通晓法学知识的法律人，又是了解全部行政过程的知情人。[14]哈契克的观点虽然具有开拓性，但是尚不成熟。同时代学者波尔·安德森（Poul Andersen）对哈契克的主张进行改造。一方面，补充明显重大说的构成要件。安德森认为，撤销规则优先于无效规则，因为行政行为自身要确保其正确性和实效性。要确定撤销和无效的界限，行政行为有效或无效的问题就应先尽量避免争议。为了实现这一目标，在考察瑕疵是否构成明显之前，应先判断瑕疵是否符合重大性特征，因为倘若将一般违法的瑕疵（即使具有明显性）认定为无效，那么势必会引发大量争议，导致国家自我证明力丧失。[15]经过安德森的理论修正，无效行政行为认定标准从单一的明显违法标准扩展至重大且明显违法标准。另一方面，扩大明显重大说的适用范围。安德森没有将明显重大说局限于组织权力滥用情形，而是将其通用于所有的行政行为无效情形。比如，哈契克认为不可能实施的行政行为之所以构成无效，仅是基于法律逻辑。而安德森认为，此种瑕疵属于绝对的内容瑕疵，可以适用明显重大说。该瑕疵的“一目了然”发生在将行政行为的内容与实定法进行比对的认知过程中。[16]尽管安德森全面改造了哈契克的观点，可是他主张的明显性仍然不是直接感知的明显性，而是通过法律涵摄间接推导出的明显性。[17]也就是说，他依旧坚持哈契克的立场，将明显性的观察主体拟制为法律专家。对于明显性的诠释，马克斯·英博登（Max Imboden）提出不同的看法。他认为，明显性要件属于消极要件，即不是所有的明显瑕疵都会构成无效，但是不明显的瑕疵肯定不构成无效。[18]而对明显性内涵的解读，应符合法律语言本身的含义。人们通常指称的“明显”应是无须经过特别思考的直接明显，其应以普通公众的认知水平为判断基准。倘若在认知过程中嵌入专门的事实审查和法律审查，那么从文义来看，系争瑕疵谈不上“一望额头便可知”。[19]由此可见，英博登将明显性的判断主体调整为没有特殊资质的社会平均人。（二）竞争性观点的出现二十世纪上半叶，德国学界曾出现与明显重大说并立的三种竞争性观点，即意思形成说、违法即无效说、个案式利益衡量说。在明显重大说萌芽生成的年代，这些观点都是流行一时的学说。首先是意思形成说，其主张行政行为撤销和无效的区分，取决于国家意思形成的瑕疵形态。瓦特·耶利内克（Walter Jellinek）提出，国家活动本质是人的活动，行政机关的行为与普通公民的行为存在心理学上的逻辑联结。[20]前者以国家的意思形成为基础，后者以私人的意思表示为前提。[21]据此，行政行为瑕疵理论可以借鉴民事法律行为瑕疵理论。以民法为模板，行政行为的瑕疵可区分为主体瑕疵、客体瑕疵、形式瑕疵、有悖事实正确性的瑕疵；[22]行政行为的瑕疵后果可区分为无效（绝对不生效）、溯及既往的撤销、面向未来的撤销、不得撤销。[23]不同类型的瑕疵引发何种类型的瑕疵后果，主要依据的是被违反的法规范的重要性。[24]其中，主体瑕疵、客体瑕疵、形式瑕疵所违反的法规范相对重要，所以这三类瑕疵通常引发行政行为无效。有悖事实正确性的瑕疵一般指行为主体的意思表示错误，其法律意义低于前三类瑕疵，所以此类瑕疵通常引发行政行为撤销。[25]而对于前三类瑕疵，耶利内克进一步将其涉及的法规范区分为必须规定与应当规定。前者具有强制性，比如行政机关必须在地域管辖权限范围内作出行政行为；后者具有倡导性，比如行政机关应当在办公场所作出行政行为。区分实益在于，违反前者的行政行为构成无效，违反后者的行政行为构成撤销。[26]其次是违法即无效说，其主张违法的行政行为应构成无效。汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）提出，行政行为是否构成无效，本质是法律逻辑的问题，其并非由国家权威性所决定，而是由个体知性所把握。[27]在纯粹的形式逻辑中，所有实定规范具有同等的法律意义，因为“对于法律解释以及实定法理论与实务而言，所有（规范）都是判断国家行为是否存在的认知根据”。[28]若要将事实构成归属于国家，就必须考察实定法意义的归属条件（形式和内容）是否成就。即使仅欠缺一个条件，这种归属也是无法成立的。[29]根据这一原理，只要行政机关的行为抵触法律，就不能归属于与法秩序具有同一性的国家，也就不会产生法律效果。[30]基于此，实定法无须特别强调欠缺某一条件的行政行为构成无效，因为只要行政行为欠缺实定法预设的合法性条件，就可以按照通常的逻辑法则被推定为无效。纵使实定法有时明文规定无效事由，这种规定也只具有宣示功能，不产生特殊的法律意义。[31]值得注意的是，凯尔森并不否认撤销在实定法上存在的可能性。他认为，如果立法者主动打破沉默，在实定法中明确规定行政行为的瑕疵构成撤销，那么应当承认撤销规则的法律效力。这种规则并不建立在形式逻辑的基础上，而是由国家基于自身权威而作出的特别安排。从性质上看，实定法中的撤销可被视为附条件的无效，其需要经过国家特殊程序的审查判断，所产生的无效后果可能溯及既往、可能面向未来。任何撤销事由必须由实定法明文列举，否则应适用无效事由的一般规则。[32]最后是个案式利益衡量说，其主张要区分行政行为无效和撤销，必须一律采用个案决疑的方法，衡量相关利益和价值。恩斯特·冯·希佩尔（Ernst von Hippel）提出，通过形式逻辑的方法关联行政行为瑕疵与瑕疵后果的思路是不成立的，因为行政行为不具有先验性，其属于经验性和目的决定性的概念产物。判断主体应个案斟酌具体法律规范和事实构成，特别是悉心考察其所欲实现的价值状态。[33]对此，判断主体需要整体考察违法情形对私人利益的影响、违法情形自身的严重程度、行政行为的本质与社会功能、瑕疵后果与瑕疵发生可能性之间的关联、瑕疵后果与被违反规范的法律效力之间的关联以及因目的解释而类推适用私法规范所应受到的限制。[34]不过，希佩尔完全否定行政行为瑕疵认定的类型化思维，而是要求全部通过个案决疑的方法，确定行政行为是否构成无效。他认为，将特定瑕疵对应特定瑕疵后果的类型化规则是无法证立的，因为这会导致法律解释的僵化，不利于法之目的的实现。需知，任何法律解释都必须回溯至具体的法律规范和事实构成。虽然判断主体有时会在个案中重复适用某种瑕疵状态和解决方法，但是这种重复现象没有先验性质，其基于人类生活和价值的统一体而产生，且并不等同于该统一体本身。只有以个案决疑取代类型建构，才能使对违法行政行为的处理始终符合规范的具体目的。[35]（三）相关见解的比较在联邦德国建立之前，明显重大说、意思形成说、违法即无效说、个案式利益衡量说均是判断行政行为无效的代表性观点。后三种见解在之后的理论演进中，要么被其他学说吸收，要么被历史长河淹没。它们都未能与明显重大说真正形成抗衡之势。这是因为三种竞争性观点均存在严重缺陷，而明显重大说可以弥补其不足。较之于意思形成说，明显重大说不会引发错误类推私法理论的疑虑。意思形成说以民法上的意思表示理论为参照，而此种意思表示理论以私法自治为前提。问题在于，行政行为的法律效果是基于法律规定而产生，并非由当事人意思而确定。[36]之所以强调这一点，是因为耶利内克错误地将存在主体瑕疵、客体瑕疵或形式瑕疵的行政行为一般认定为无效，而将有悖事实正确性的行政行为一般认定为撤销。这一思路参考了私法中无效规则和撤销规则的立法目的，即前者主要是从外部视角为私法自治划定国家管制的界限，若生抵触则导致民事法律行为的效力被彻底否定；后者主要是从内部视角支持私法自治的展开，若生抵触则应容留民事法律行为效力修复的可能性。[37]然而与民事法律行为不同的是，行政行为具备有效推定性，所以其纵然存在主体瑕疵、客体瑕疵或形式瑕疵，也不宜原则上被认定为无效。同时，行政法侧重“法无授权不可为”，并非围绕私法自治而展开，所以行为主体即使存在意思与表示不一致或意思表示不自由，也不宜令行政行为简单复制民法上的撤销制度。与意思形成说不同的是，明显重大说是基于公法原理而产生的学说。适用者不必担心陷入公法和私法混淆的泥淖，更不用害怕出现方法论上的乞题谬误（petitio principii）。[38]应当看到，在二十世纪初期，民法学远比行政法学成熟。彼时部分学者借助民法理论建构行政行为理论，实属正常现象。但是随着行政法学的不断发展和完善，势必会产生去私法化的学术共同体意识。意思形成说的衰落和明显重大说的流行，体现的正是行政法学主体地位的提升。较之于违法即无效说，明显重大说不会违反行政行为有效推定性原理。在德国行政法中，有效推定性始终是行政行为理论的核心内容，其要求行政行为无效和撤销之间应是“例外和一般”的关系。相应的理论依据是行政实效性保护、法安定性保护与信赖保护。[39]然而，违法即无效说不承认行政行为具备有效推定性，令无效和撤销之间逆转为“一般和例外”的关系。[40]之所以如此，是因为凯尔森坚称国家就是法，而违法的行为不能归属于国家。按照这种理解，无效行政行为其实就是非行政行为（Nicht-VA）。[41]该思路将导致无效情形的范围无限膨胀，其结果会使法秩序空洞化。产生这一问题的根源在于，凯尔森错误地将法律与政治、社会和伦理等因素分离。他没有意识到，行政行为会因为违反不同目的的法律规范而造成不同程度的利益侵害，并由此引发不同性质的瑕疵后果。[42]与违法即无效说不同的是，明显重大说建立在行政行为有效推定性的基础上。依其见解，违法的行政行为通常被推定为有效，一般适用撤销规则；当瑕疵的严重性达到重大且明显的程度时，行政行为才例外适用无效规则。而单独设定明显性要件，更是契合作为有效推定性理论依据的法安定性保护与信赖保护，这是因为如果行政行为的违法性已经明显到“一望额头便可知”，那么当事人的信赖利益便不值得保障，现行法秩序不会因为当事人不履行执行义务而发生混乱。由此可见，明显重大说可以避免掉进违法即无效说的思维误区，有助于实现法的目的。较之于个案式利益衡量说，明显重大说不会令法安定性缺乏保障。法安定性是法治主义的重要内容，其要求行政机关的行为后果可以被人民清晰预见。虽然个案式利益衡量说符合行政法实质化发展趋势，但是其过分侧重个案决疑的思路无疑走向了另外一个极端。有论者批评道，希佩尔只看到了法正义性，却忽略了法安定性。[43]过度强调个案决疑，会徒增司法审查难度，导致法院裁判流于恣意。而法安定性的缺失，最终会伤害法正义性，因为不受约束的主观判断会使得以正义之名作出的瑕疵认定结果背离社会公众对正义内容的一般期待。其实，进行价值导向的思考，并不要求在所有案件中一律采用决疑法。通过类型化的规则建构而确立衡量基准，可以简化思维负担，帮助判断主体妥当进行瑕疵认定。[44]与个案式利益衡量说不同的是，明显重大说通过设定重大性要件和明显性要件，为行政行为无效和撤销确立了相对简洁明确的区分标准。更重要的是，明显重大说并不排斥无效事由的类型化。比如，哈契克将因明显违法而导致行政行为无效的事由限定在组织权力滥用情形之中。安德森将行政行为瑕疵依次类型化为管辖瑕疵、形式瑕疵、程序瑕疵、内容瑕疵和行为能力瑕疵，并将当中最为严重的形式瑕疵和内容瑕疵确立为无效事由。[45]因而可知，明显重大说更加重视法安定性，对瑕疵认定的价值判断设置了更多的制约。三、联邦德国建立后的理论演进（一）明显重大说的流行纳粹政权覆灭，联邦德国建立。立法者基于过往的惨痛教训，决定重建行政法院制度，对行政诉讼的受案范围进行概括式规定，以实现人民权利的无漏洞救济。[46]此时，强化对行政行为的司法审查成为德国社会的共识。如何对违法性程度最高的无效行政行为进行甄别处置，成为行政法学界最关注的问题之一。多数学者表态支持明显重大说。[47]比如，汉斯·彼得斯（Hans Peters）宣称:“当重大的内容瑕疵本身可被感知，且经理性考量不得主张其效力时，（行政行为）构成无效。这样的情形包括无须经过特别的法律审查或事实审查而毫无疑问可被感知的法律不能或事实不能。” [48]爱德华·伯蒂歇尔（Eduard Bötticher）认为，只有明显严重的瑕疵才会导致行政行为无效，而除此之外的瑕疵都不足以否定国家的权威性。[49]卡尔·赫尔曼·乌勒（Carl Hermann Ule）提出，对无效行政行为而言，瑕疵的重大性和明显性缺一不可，如果瑕疵只满足重大性特征，那么行政行为的瑕疵后果只能是撤销，而不是无效。[50]明显重大说之所以在联邦德国时代能够得到广泛认可，极为重要的原因是该学说被认为契合《基本法》所确立的实质法治主义，即“国家行为之主要诉求不在于在形式上保障个人自由，而在于在实质上创造合乎正义的法规范状态”。[51]贝恩德·本德尔（Bernd Bender）在1953年发表的论文中，系统运用实质论的思想诠释明显重大说，为其注入强大的理论活力。他认为，行政行为瑕疵后果的确定，取决于瑕疵涉及的价值状态，而法安定性是任何情形下必须被考虑的重要法价值。在法安定性的指引下，利害关系人的信赖利益应被保护，不同的行政机关应当能够相互预测对方行为的效力。也正是为了实现法安定性，行政行为应原则上被推定为有效。若行政行为的瑕疵存有疑义，则相应的瑕疵后果只能是撤销，而不是无效。[52]在证成行政行为瑕疵认定的实质化立场后，本德尔进一步对明显重大说展开分析。在他看来，只有瑕疵同时满足明显性和重大性时，行政行为才构成无效。一方面，设立明显性要件的意义在于确定法安定性的适用限度。虽然法安定性令行政行为具备有效推定性，但是当瑕疵具有明显性特征时，利害关系人应当预见行政行为被提起争讼的可能性，其信赖利益便不值得保护，法安定性就可能让步于对立价值。另一方面，设立重大性要件的意义在于诠释法价值的受侵害程度。瑕疵明显性无法单独证立行政行为的无效后果，否则明显的轻微瑕疵（如书写错误、标记错误、计算错误等）也会令行政行为丧失效力。只有明显的瑕疵对法价值造成了无法容忍的侵害时，维持行政行为效力的正当性基础才真正不复存在。[53]经过本德尔的实质化改造，明显重大说的影响力迅速提高。在联邦行政程序法典化正式启动之前，明显重大说已被某些学者称为“当今无效行政行为的权威学说”。[54]随着明显重大说的认可度不断提高，其支持者对重大性和明显性的理解也发生了分歧。在重大性的解释上，学者之间存在法价值侵害说、期待可能性说和法秩序根本抵触说等不同观点。就法价值侵害说而言，本德尔将瑕疵重大性定义为“令人感到无法容忍的法价值侵害”。[55]克劳斯·福格尔（Klaus Vogel）则认为，要判断重大违法，应综合考察“被侵害法益的价值、被违反的法规范在法伦理上或社会观念上的重要性、侵害的幅度”。[56]就期待可能性说而言，乌勒主张“瑕疵是如此严重，以致即使存在该瑕疵的行政行为无法经撤销诉讼而被撤销，也没有人会期待此行政行为具有有效性和拘束性”。[57]就法秩序根本抵触说而言，米夏埃尔·萨克斯（Michael Sachs）宣称重大违法是指“行政行为在任何情况下都无法与法秩序兼容”。[58]不过，这三种见解并非水火不容。比如，赫尔沃特·海克（Herwart Heike）将法价值侵害说与期待可能性说融合，提出瑕疵重大性的认定离不开对个体价值与行政价值的审慎衡量，而这要求法价值所受侵害无法被容忍，以致不能期待相对人会遵守此种严重违法的行政行为。[59]萨克斯将法秩序根本抵触说与期待可能性说贯通，提出对法秩序产生根本抵触的瑕疵“必须如此严重违反合秩序行政所设定的要求，以至于无人能够期待存在该瑕疵的行政行为具有约束力”。[60]在明显性的解释上，学者之间存在直接明显说和间接明显说这两大对立见解。多数学者支持直接明显说，主张以普通观察者的视角判断行政行为是否构成明显违法。普通观察者是具有理性判断能力的外行人，其无须进行特别的事实调查或是法律思考，便可轻易识别瑕疵的存在。对普通观察者的具体拟制，可借鉴刑法学上的“外行人平行评价理论”，[61]即“观察主体不需要具备精确的法律知识，只要站在外行人的立场，对构成要件要素在法律层面和社会层面的意义内涵有必要的认识即可”。[62]少数学者支持间接明显说，其主张以特殊观察者的视角考察瑕疵的明显性。比如，彼得·莱尔歇（Peter Lerche）提倡法律专家说,认为观察主体应当戴上“法律的眼镜”,以法律人的认知水平作为明显性的判断基准。[63]奥托·巴霍夫（Otto Bachof）主张知情人说，认为观察主体应知悉行政行为成立时的所有情况（包含不为外人所知的隐藏瑕疵）。[64]对于直接明显说和间接明显说的分歧，有学者主张采取调和立场。比如，迪特尔姆·金阿普费尔（Diethelm Kienapfel）提出利害关系人状态中的普通公民说，认为明显性的判断应立足于对利害关系人知悉事实的理性判断，但是仅从具体利害关系人的角度认定瑕疵，会不可避免地带来偏见，所以必须处于普通公民的立场，客观了解利害关系人所掌握的事实情况，并理智地作出是否仍会对行政行为存续产生信赖的判断。[65]（二）客观重大说的兴起在联邦德国时期，不少学者主张用客观化的认定标准替代明显重大说，以克服后者可能带来的恣意性和不可预见性。[66]由于这些见解反对设定明显性要件，只赞同设定重大性要件，所以它们被统称为客观重大说（objektive Fehlerschweretheorie）。[67]该学说的兴起给明显重大说带来了巨大挑战。在客观重大违法说的阵营中，较有代表性的学术观点是绝对违法说和客观式利益衡量说。一是绝对违法说，其主张绝对违法的行政行为构成无效，相对违法的行政行为构成撤销。埃里希·黑恩（Erich Heyen）在1949年发表的论文中提出，即使采用普通人的认识水平限制明显性的判断，也同样会带来无效行政行为认定的恣意，而正确的做法应是通过对行政行为与法秩序的比较，考察系争瑕疵本身是否在客观上可被辨识。[68]受黑恩观点的启发，汉斯·尤利乌斯·沃尔夫（Hans Julius Wolff）创设绝对违法说，尝试“精确分类违法行政行为”。[69]在他看来，唯一能够精确界定瑕疵后果的标准就是瑕疵的性质。据此，瑕疵依性质可区分为绝对违法和相对违法，前者引发无效，后者引发撤销。绝对违法是指“行政行为事实不能，或是其在任何情况下（抽象而言）都不得作出；或简言之，只在任何事实状态中都不可能合法的行政行为才构成无效”。[70]此种违法性的认定，不依赖于具体的事实和规范，判断主体无须经过法律涵摄而可直接得出结论。与之对立，相对违法是指需对客观法的适用进行个案斟酌才能推导出的行政行为违法，其主要体现为解释错误或涵摄错误。此种违法性往往具有争议性，需要判断主体对具体情况作具体分析。[71]沃尔夫认为，上述二分法建立在这样的前提之上：所有的行政行为都是抽象的法规范的具体化，其一般通过将事实情况涵摄至法规范之中而导出法律权利或义务。如果某种行政行为不经涵摄而可被认为得不到客观法上的任何支持，那么便不得认定此种行政行为具有法律效力。反之，如果某种行政行为的合法性在涵摄过程中存有疑问，那么为了保障国家的权威，应先推定其有效，并采用撤销模式。[72]在其出版的行政法教科书中，沃尔夫进一步将绝对违法理解为法律不能，意即“行政行为基于客观法而在任何可以设想的生活情形中都不能被容许，或是行政行为因欠缺高权行为自身要求的基础而绝对不得具有法律效力”。[73]沃尔夫所谓的法律不能是所有无效事由的上位概念，既涵盖事实不能，又包含绝对欠缺法律依据、绝对管辖瑕疵、绝对程序和形式瑕疵、绝对意思瑕疵、绝对内容瑕疵等情形。[74]正因如此，绝对违法说又被称为“不可能说”。二是客观式利益衡量说，其主张通过利益衡量的方法考察瑕疵的客观严重性程度。恩斯特·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）提出，作为明显性判断主体的普通观察者难以被拟制，因为“普通公民对行政及其功能知之甚少，由此不可能存在一般性的、可以被毫无困难辨认的行政瑕疵”。[75]同时，为了实现法秩序内含的威严性与拘束力，公共利益应当具有优先地位，而明显重大说过分偏向私人利益，不利于公共利益的维护。[76]在否定明显性要件之后，福斯特霍夫提出用客观化的利益衡量方法考察瑕疵是否因符合重大性特征而引发行政行为无效。他认为，行政行为不是抽象的逻辑工具，而是在实践的土壤中不断通过经验进行定义与通过学说进行补正的目的性创设。[77]正因如此，判断主体不应通过形式论意义的概念界限使得特定瑕疵类型必须强制对应特定瑕疵后果。行政行为无效和撤销之间是程度等级的区分。瑕疵的认定依赖于合目的性的判断，即对行政机关所欲实现的行政利益和私人所欲实现的法安定利益及信赖利益进行比较衡量。由此得出的认定法则是，“如果基于对国家秩序与个人利益的衡量，某一严重的瑕疵足以自始否定行政行为的任何法律效力，那么该瑕疵引发无效；较之轻微的瑕疵，引发撤销”。[78]与希佩尔倡导的个案式利益衡量说不同的是，福斯特霍夫认可瑕疵类型化对于利益衡量的重要性。他提出，为了降低实务操作的负担，应提炼瑕疵类型，而个案决疑法应与瑕疵的类型建构相互联结，即判断主体在瑕疵类型化的基础上，对案件事实进行具体斟酌，使认定结果尽可能符合法的价值和精神。[79]据此，行政行为瑕疵被区分为管辖瑕疵、行政机关组成人员瑕疵以及其余的程序瑕疵、形式瑕疵、内容瑕疵等类型。[80]在个案判断系争行政行为构成无效还是撤销时，需要妥当运用类型思维。以“内容瑕疵”为例，常见争议是事实层面的内容瑕疵产生何种法律后果。福斯特霍夫认为应区隔“内容对任何人不可能实施”和“内容对特定人不可能实施”。经利益衡量可以认定，前者使行政行为自始丧失目的性和现实性，应引发无效；后者令行政行为并未完全丧失替代履行的可能性，应引发撤销。[81]（三）相关见解的比较在联邦德国时期，明显重大说和客观重大说是行政法学界两大对立见解。二者的根本分歧在于要不要设定明显性要件。时至今日，这一问题在理论上仍然存在巨大争议。明显重大说支持设定明显性要件。从理念层面来看，该观点确实值得肯定。在现代社会中，个人是享有自我决定权的主体，无须盲从行政机关的所有命令。当行政行为的违法性逾越公民的“容忍极限”（äuβerste Toleranzgrenze）时，该行政行为的效力应当被否定。[82]而要划定“容忍极限”，明显性要件发挥关键作用。, 对于侵益性行政行为而言，“容忍极限”体现为权力服从的期待界限。如果瑕疵已经严重到明显的程度，那么受不利益的当事人对履行义务不具有期待可能性，其可以大胆忽略行政行为的拘束力，不必担心因错过起诉期限而被迫履行行政义务。对于授益性行政行为而言，“容忍极限”体现为信赖保护的容许界限。如果瑕疵已严重到明显的程度，那么受益人不具有值得保护的信赖，此时应当优先使用依法行政原则，确认此种行政行为无效。[83]不过，从应用层面来看，明显性要件存在操作上的疑义。明显性判断主体的认知水平不同，得出的瑕疵认定结果便会存在差异。如果依少数人见解，采用间接明显说，那么接下来究竟应适用法律专家标准还是知情人标准呢？如果依多数人见解，采用直接明显说，那么会发现普通观察者难以被拟制，因为任何判断主体的设定终归需要以现实中的人为参照基准，而现实中的人即使与案件事实毫无关联，也会因为成长背景、工作能力和社会地位的区别，对同一事实作出不同评价。究竟将哪一个或哪一群现实中的人抽象为假想的普通观察者，具有高度的主观性和不确定性。加之行政领域的法律规范多如牛毛、社会生活的利益关系日趋复杂，使得“社会平均人”的认知水平实际难以被厘定。[84]适用明显性要件，可能导致行政行为的瑕疵认定陷入非理性的法学思考。[85]有权机关或以明显性要件为媒介，根据自身需要随意提高或降低无效行政行为的认定门槛。违法性程度的判断也将不再取决于案件事实的调查取证，而是更多依赖个人的主观感受。[86]客观重大说反对设定明显性要件，因为其敏锐意识到了明显重大说的操作困境。然而，彻底放弃明显性要件，又会带来新的问题。比如，客观重大说立场下的绝对违法说之所以敢于否定明显性要件，是因为其重新诠释了重大性要件。该学说拒绝实质论，主张将无须考察具体事实和规范而可被直接判定违法的行政行为视为无效。这种思考方法将无效行政行为的认定建立在真空环境中，割裂了逻辑分析和经验事实之间的关系。需知，法学具有实践性格，不能罔顾社会现实和法律目的。行政行为的瑕疵认定，往往涉及盘根错节的利益关系和动态多元的价值立场。这需要判断主体以可验证的经验事实为基础，结合法律规范所欲实现的目的，对行政行为的违法性程度进行利益衡量。不管结论如何，判断主体都必须认真考察具体事实和规范。所谓可被抽象认知的“绝对违法”只是理论上的空想，不具有实践操作性。[87]此外，绝对违法说将法律不能作为所有无效事由上位概念的思路是值得商榷的。有论者认为，该见解使得“法律上的不能够（Nichtkönnen）和不可以（Nichtdürfen）”“私法、行政法、刑法和社会法上的障碍事由”“客观不能和主观不能”“自始不能和嗣后不能”等情形无法得到清晰界定。[88]不仅如此，绝对违法说在全面扩张法律不能的内涵和外延时，并未设定对应其原始内容的概念，这便导致法律不能原本匹配的情形无法被准确甄别，甚至可能被人为排除在无效事由之外。[89]较之于绝对违法说，客观式利益衡量说采取相对缓和的认定思路。该学说支持用实质论的视角考察瑕疵的重大性，只是反对设定明显性要件。问题在于，在排除适用明显性要件之后，瑕疵的实质化认定可能会丧失衡量限制，而判断主体可以任意作出价值判断。适用明显性要件，并以普通公民的认知水平作为判断基准，本意是为了克服利益衡量的恣意性，使得判断主体始终能以社会通行观念为基础，理性客观地对瑕疵严重性作出评价。[90]尽管判断主体的拟制具有难度，但是不能磨瑕毁玉。否定明显性要件的代价，必定是判断基准的缺失，其结果容易令瑕疵认定结论被不当作出。福斯特霍夫本人过分偏向行政利益的态度佐证了这一缺陷。在他看来，行政利益天然优先于私人利益，在对瑕疵认定进行利益衡量时，应侧重保护行政利益。[91]倘若引入明显性要件，以社会平均人的视角考察行政行为的违法性，可以发现在现代国家中，行政利益和私人利益是衡量天平上同等重要的砝码，二者不存在绝对的优先次序。要优先保护何种利益，必须根据具体事实和规范作出具体分析。排除明显性的后果就是排除了社会平均人的拟制观察，也就是排除了中立权衡行政利益和私人利益关系的基准视角。四、联邦立法者作出的路径选择（一）初始构想：明显重大说主导的统一模式明显重大说和客观重大说的理论对抗深刻影响了联邦德国时代的法律实践。不同法院的司法裁判发生重大分歧。联邦普通法院在1952年作出的裁判中，采用客观重大说立场下的绝对违法说，认为“行政行为只有在如下情形中才构成无效：纯粹客观而言，在任何可想象的事实状态中，行政行为都不可能依法得到证立”。[92]与之相对，联邦行政法院在1963年作出的裁判中宣称明显重大说“在当今或许已被视为主流见解”，并且指出“只有行政行为具备如此严重的瑕疵，以致其违法性已然明显，该行政行为才构成无效”。[93]而在1964年作出的裁判中，联邦行政法院进一步强调“通说认为，依照一般原则，对于具有判断力的公民而言，只有当特别严重的形式瑕疵或内容瑕疵明显存在时，行政行为才构成无效”。[94]在联邦行政程序法典化过程中，立法者最初倾向明显重大说。1963年，联邦内政部与各州内政部共同拟定《模范行政程序法草案》（以下简称《模范草案》）。[95]关于无效行政行为的认定，《模范草案》第34条采用明显重大说主导的统一模式，确立“概括规定（明显重大违法）+肯定列举规定（明显重大违法的肯定情形）+否定列举规定（明显重大违法的否定情形）”的总分式立法构造。从体系上看，明显重大违法说统摄概括规定和列举规定。列举规定从正反两面列出具有典型意义的明显重大违法情形。概括规定从填补漏洞的角度补充列举规定未列出的明显重大违法情形。[96]就概括规定而言，立法者首先批评了完全列举式的立法模式，指出其在理论上或许可行，但在实践中毫无价值，因为有的无效事由涉及法律上难以把握的概念（比如“无意义”“违反自然法则”等），其需要回溯至概括规定的解释。至于概括规定的内容为何，立法者主张采用明显重大说，而不是客观重大说，因为在其看来，明显重大说不仅是理论和实务上的主流见解，而且尤其适合“弹性运用”。[97]在明显性判断主体拟制的问题上，立法者批评了间接明显说，指出利害关系人（知情人）标准将导致无效认定过度主观化，而法律专家标准将导致无效事由过度扩张化。不过，立法者也认为直接明显说的适用不应不加调整。对此，立法者选择“适宜的中间道路”，在概括规定中加入无效行政行为是“依其一切纳入考虑的情况而可被理性判断为明显者”的表述。[98]在确立概括规定之后，立法者提出应通过引入列举规定，将抽象的明显重大违法标准具体化，以满足非法律专业人员的实践需求，并从根本上减轻概括规定的适用负担。不仅如此，列举规定可以对概括规定形成必要的适用限制，因为通过概括规定补充无效事由时，应将列举规定作为对照基准。[99]基于上述考虑，《模范草案》第34条第2款正面列举了“不能从要式行政行为中识别行政机关”“依法律规定仅能以证书形式作出而未以证书形式作出”“ 违反不动产或地域专涉权利或相关法律关系的地域管辖权”“对任何人均不可能实施”“要求实施刑法禁止的行为”“违反善良风俗”等六种无效事由。同时，《模范草案》第34条第3款将“违反同条第2款规定之外的地域管辖权”“参与人未依法回避”“依法应参与的委员会未作成行政行为所需决议或欠缺决议资格”“依法应参与的行政机关未参与”等四种情形反向排除在无效事由之外。[100]《模范草案》关于无效行政行为认定的制度设计一经公布，便引发巨大争议。乌勒与弗朗茨·贝克（Franz Becker）提出，《模范草案》第34条的概括规定与列举规定存在适用冲突。以“参与人未依法回避”为例，在行政程序中为行政机关工作的人员同时是行政行为参与人的，可以涵摄至这一否定列举情形，故依照《模范草案》第34条第3款的规定，其不应导致行政行为无效。如果用概括规定进行二次检验，那么会发现上述情形有时可能引发行政行为无效，如行政机关工作人员在明显违法的前提下，对自己作出给付决定。没有受过法学训练的普通人根本无法准确界定“参与人未依法回避”产生的瑕疵后果。[101]乌勒与贝克的质疑引燃了德国学界批判此种统一模式的导火索。不少学者纷纷加入反对阵营。比如，汉斯·斯帕纳（Hans Spanner）提出，以概括规定统领列举规定，会导致列举规定的虚置，因为不管符合还是不符合列举规定，系争瑕疵都可能经受概括规定的二次检验，行政行为也随时会因无法预见的事由而被确认为无效。在斯帕纳看来，立法者不能既追求法的弹性化，又奢谈法的安定性，最好的解决方案是直接删除概括规定，并对无效事由进行完全列举。[102]赫尔曼·范贝尔格（Hermann Feneberg）主张，概括规定与肯定列举规定之所以不完全兼容，是因为前者将明显重大违法作为一般标准，而后者列出的无效事由并不都是明显的。实定法应当清晰界分行政行为无效和撤销，彻底消除法的不安定性。正因如此，范贝尔格认为，无效行政行为的认定规范应当去除明显性要件，并且可以采用完全列举模式。[103]（二）最终确立：明显重大说与客观重大说并用的混合模式1966年，立法者对《模范草案》第34条进行了重大修改，在理念上放弃了以明显重大说为主导的统一模式。[104]1976年公布的《联邦行政程序法》第44条接受了上述修改思路，最终采取明显重大说和客观重大说并用的混合模式，确立“概括规定（明显重大违法）+肯定列举规定（客观重大违法的肯定情形）+否定列举规定（客观重大违法的否定情形）”的平行式立法构造。从体系上看，明显重大说和客观重大说是同等重要的认定标准。前者针对概括规定，适用于列举情形之外的瑕疵。后者针对列举规定，适用于正面列举和反向排除的瑕疵。在审查顺序上，应先考察列举情形是否存在，若存在，则直接适用列举规定，无须考察概括规定；若不存在，则再考察概括规定。[105]首先看肯定列举规定。立法者转向客观重大说，将《联邦行政程序法》第44条第2款第1句调整为“不论第1款（概括规定）规定的要件是否存在，行政行为于下列情形时无效”。[106]一般认为，尽管肯定列举规定没有出现客观重大说的概括式定义，但是其理论根基可追溯至绝对违法说和客观式利益衡量说。[107]该规定列举的无效事由被立法者预先评价为客观重大违法，[108]因为其背离了“法治国家行政的最低内容要求”。[109]与此同时，“不论第1款规定的要件是否存在”的语句意味着肯定列举事由不必具备明显性特征，因为立法者希望借此缓解概括规定和列举规定之间的冲突，并使得某些明显性存疑的重大瑕疵也能够得到无效行政行为制度的纠正。[110]在学理上，肯定列举规定的瑕疵被称为“与明显性无关的无效事由”。[111]从体系上看，肯定列举规定不再是概括规定的具体化形式，而是后者的例外规定。有学者认为，肯定列举规定与概括规定平行适用、互不相关。[112]也有学者认为，概括规定对肯定列举规定具有辅助解释功能，其目的是确保法安定性，使肯定列举事由的重大违法程度与概括规定要求的瑕疵严重性程度保持实质一致。[113]不管采用上述何种见解，肯定列举规定针对的是客观重大瑕疵。在认定过程中，不必引入明显性审查。再看否定列举规定。《联邦行政程序法》第44条第3款与1963年《模范草案》第34条第3款虽然内容一致，但是其解释结论存在分歧。一种观点认为，否定列举规定适用客观重大说，因为否定列举事由也属于绝对无效事由的范畴，其与肯定列举事由共同构成客观重大违法的两个面向，即前者在任何情形中都不会引发无效，后者在任何情形中都会引发无效。[114]另一种观点认为，否定列举规定适用明显重大说，因为立法者没有对其明确排除概括规定的适用，其仍可以被视为概括规定的具体化，所针对的是不构成明显重大的典型瑕疵。[115]本文倾向于前一种观点。联邦议会在立法理由中，已经清楚说明具有否定列举情形的行政行为“不得依第1款（概括规定）被认定为无效”。[116]如果否定列举规定和肯定列举规定同属列举规定，却性质相悖，那么会削弱肯定列举规定适用客观重大说的合理性。事实上，德国多数学者也认为，否定列举事由即使依概括规定符合明显重大违法的特征，也不能引发行政行为无效，因为立法者已经基于其客观违法性程度，预先将其评价为一般瑕疵。[117]综上，否定列举规定适用客观重大说，不必考察瑕疵明显性。最后看概括规定。立法者维持明显重大说的立场，将《联邦行政程序法》第44条第1款规定为“行政行为具有特别严重的瑕疵，依其一切纳入考虑的情况而可被理性判断为明显者，无效”。关于重大违法的含义，立法者没有特别说明。实务中，联邦行政法院曾采用法秩序根本抵触说，认为重大违法是指系争瑕疵“在任何情况下都无法与法秩序兼容”。[118]而在之后的判决中，联邦行政法院采用法价值侵害说，认为重大违法“一如既往地是指，它使得行政行为令人完全无法容忍，意即行政行为与基础性的宪法原则或是法秩序内含的基本价值观无法兼容”。[119]不过，联邦行政法院认为重大违法的基本内涵“并没有因《联邦行政程序法》的生效而改变”，因此法价值侵害说可以融合法秩序根本抵触说。[120]关于明显违法的理解，立法者要求明显性的“理性判断”应当“依其一切纳入考虑的情况”而作出。[121]一般认为，《联邦行政程序法》第44条第1款原则上采用直接明显说的立场，要求以无偏见的、细心和理智的普通观察者的视角判断瑕疵是否“一望额头便可知”。[122]但是“依其一切纳入考虑的情况”这一便宜性规定保留了间接明显说的适用空间。如果案件具有特殊性，那么可以例外适用利害关系人所属群体的一般认知标准[123]或是法律专家标准[124]。在适用概括规定时，可以将无效事由区分为明显重大的管辖瑕疵、明显重大的程序瑕疵、明显重大的形式瑕疵和明显重大的内容瑕疵这四种一级类型。每种一级类型之下，又可以进一步探索二级类型，比如明显重大的管辖瑕疵可区分为明显重大的事务管辖瑕疵、明显重大的地域管辖瑕疵、明显重大的层级管辖瑕疵等类型。[125]以明显重大的事务管辖瑕疵为例，征税事务属于税务机关的专属任务，林业机关擅自替代税务机关作出的征税决定与林业机关的任务领域明显不具有事务关联性，故林业机关超越事务管辖权的行为应被评价为无效。[126]（三）两种模式的比较仅从结果来看，立法者最终选择混合模式，似乎彰显其优于统一模式。不过，立法路径的优劣并不全然取决于有权机关的抉择。若是检讨统一模式和混合模式各自的立法目标和立法效果，可以发现两种模式孰优孰劣，乃是见仁见智。较之于混合模式，统一模式的立法目标更具有理想主义色彩。采用统一模式，将概括规定和列举规定确立为总分结构，可以使得认定规范相互支撑。在这一模式中，概括规定属于法律原则，列举规定属于法律规则，二者形成以明显重大说为基础的链条状态。一方面，概括规定构成列举规定的目的价值。当列举规定存在适用争议时，可以回溯至概括规定的解释，而概括规定将发挥评价指引的功能，为列举规定的目的解释或目的性限缩与扩张提供法教义学上的支持，并使得所有列举规定形成取向共同目的的意义整体。[127]另一方面，列举规定形塑概括规定的具体样态。概括规定过于抽象，而列举规定借助类型化的方式，使抽象演绎为具体，令概念接近于生活。于是，列举规定成为联结内部价值目标与外部生活世界的重要纽带，促使概括规定不断受到生活世界的刺激，使其内在价值不断经受社会现实的检验和校正。[128]总之，统一模式有助于实现无效行政行为认定规范的体系化，令概括规定和列举规定构成紧密联结的逻辑体系。然而在立法效果上，统一模式中的概括规定与列举规定容易发生适用冲突。这是因为，并非所有列举事由都适合采用概括规定要求的明显性要件。一种情形是，某些列举事由原则上不宜适用明显性要件。以“要求实施构成刑罚或罚款要件的行为”为例，[129]普通公民根本无法胜任罪与非罪的精确区分以及罚款与不罚款的清晰界定的工作，判断主体对此应当具备专业的法学知识。[130]尤其对于犯罪行为，既然国家已经给予严厉的否定性评价，那么就不能够仅以明显性缺失为由，承认要求实施犯罪的行政行为具有效力，否则会纵容犯罪发生，导致法秩序错乱。另一种情形是，某些列举事由例外不宜适用明显性要件。以“基于事实原因而对任何人均不可能实施”为例，[131]此种瑕疵因使行政行为自始丧失其目的和意义而原则上具有明显性特征。但是对于“技术不能”等特殊情形，不宜进行明显性审查，因为技术具有高度专业性，普通公民不具有相应的判断能力，并且即使对专业人员而言，“技术不能”也往往是在行政行为作出一段时间之后，才会外观可知。[132]由此可见，概括规定和列举规定之间的冲突样态颇为复杂，而统一模式似乎难以克服这些冲突。与统一模式相比，混合模式的立法目标体现出折中主义思维。立法者希望通过并用明显重大说和客观重大说，实现取长补短，消弭单独适用一种学说产生的负面后果。为此，混合模式以双轨制的形式，对明文列举的瑕疵和未明文列举的瑕疵分别采用差异化的瑕疵认定理论。一方面，列举规定适用客观重大说。只要系争瑕疵符合列举规定的构成要件，就直接产生列举规定预设的法律后果，无须再经过概括规定的二次判断。采用这种方式，“要求实施构成刑罚或罚款要件的行为”或“技术不能”等明显性存疑的违法情形便可被顺利归入无效事由。另一方面，概括规定适用明显重大说。只有列举规定情形以外的瑕疵，才既需要被判断重大性，又需要被判断明显性。明显重大说的适用空间被限缩在立法者没有明文列举的瑕疵范围内。于是，概括规定和列举规定之间形成了一条泾渭分明的界限。这条界限的两侧各自对应不同的瑕疵，并由此适用不同的认定标准。正因为适用对象被严格区分，所以概括规定和列举规定在理论上便可以互不干扰，二者各自发挥自身的功能意义。[133]遗憾的是，就立法效果而言，混合模式在一定程度上牺牲了法律体系的融贯性。融贯性是“法治的结构性原则”，[134]其包含消极和积极两个面向。前者要求规范之间逻辑自洽、不相冲突，后者要求规范之间积极关联、相互支持。[135]采用混合模式，或许可以在形式上令概括规定和列举规定不存在明显冲突，但是这种立法思路只能勉强维持消极融贯性，无法真正实现积极融贯性，因为概括规定和列举规定分别依据不同的认定标准、针对不同的适用对象，这使得二者的内在关联性被极大削弱，并导致其难以发挥评价上相互证立的意义。尽管有学者试图从解释论的角度论证混合模式立场下的概括规定对列举规定具有辅助解释功能，但是这种功能的地位不能被高估，因为两种规定依据的认定标准存在差异，其结果是概括规定无法发挥目的价值作用，而列举规定的适用者可以根据自身需要，选择参照或不参照概括规定。由于概括规定和列举规定不能与同一价值理念始终保持一致，二者自然难以通过互相借鉴来理解自身，也就无法在法律论证中完全消弭彼此的矛盾。总而言之，混合模式存在融贯性不足的弊端，从长远来看可能损害无效行政行为制度的体系化建构。[136]五、结语如何认定无效行政行为，是我国行政法上亟待厘清的基础性问题。要解决这一问题，需要参考域外的有益经验。通过梳理德国法上的理论和实践，可以得出如下启示：其一，重大且明显违法标准不具有客观唯一性。我国行政法学界普遍认可的重大且明显违法标准源自德国法上的明显重大说。在明显重大说之外，学理上还存在意思形成说、违法即无效说、个案式利益衡量、客观重大说（绝对违法说和客观式利益衡量说）等对立见解。从学术史的角度来看，明显重大说战胜了前三种观点，但是无法对客观重大说形成绝对优势。归根结底是因为明显重大说和客观重大说均深刻洞察出对方的理论困境，但是都不能完全取代对方。明显重大说主张设立明显性要件，但是难以克服该要件的操作争议。客观重大说反对设立明显性要件，但是要么割裂了逻辑分析与经验事实的关系，要么缺失了必要的判断基准。时至今日，两种观点仍处于理论对抗中。由此可见，我国行政法上的重大且明显违法标准只是一种相对合理的见解，其并非无可指摘。即使我国立法者已经采纳该标准，学者也必须对其不断进行批判性检验。只有最大限度地令该标准向批评开放，并尽最大努力探究该标准隐含的缺陷，无效行政行为的认定结果才会最大程度地接近正确。其二，概括规定与列举规定的关系应当得到重视。我国《行政诉讼法》第75条及其司法解释采取统一模式，令重大且明显违法标准统摄概括规定和列举规定。德国立法者原本也是采用明显重大说主导的统一模式，但是最终选择混合模式，即令概括规定适用明显重大说、令列举规定适用客观重大说。经分析可知，两种模式各有利弊。统一模式的优点是体系性更强，缺点是难以消除概括规定与列举规定之间的适用冲突。混合模式的优点是实用性更强，缺点是牺牲了概括规定与列举规定之间的积极融贯性。既然我国采用了统一模式，就必须直面其可能存在的争议，比如作为列举事由的“客观上不可能实施”（2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第99条第3项）是否必须适用概括规定要求的明显性要件。从德国经验来看，“技术不能”等特殊情形不宜适用明显性要件。可见，借助观察德国法上的统一模式和混合模式之辩，有利于反思我国正在实践的统一模式。应当看到，单一适用重大且明显违法标准的确存在诸多问题，但是提升法律体系的融贯性亦是不能被忽视的法治要求。如何从解释论的角度调整单一标准自身的理论内涵和实践方法，令其弥合概括规定与列举规定之间的内在冲突，是考验我国行政法学者的现实难题。在解决这一难题的过程中，德国法累积出的经验成果或许将展现出重要的参考价值。注释:[1] 江必新、邵长茂、李洋编著：《新行政诉讼法导读：附新旧条文对照表及相关法律规范》，中国法制出版社2015年版，第95页。[2] 全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第208页。[3] 相关争点的整理参见严益州：《论无效行政行为的认定》，载《法学家》2023年第2期，第159—171页。[4] 将“Evidenztheorie”直译为“明显说”，容易令人误解，因为“Evidenztheorie”不仅要求瑕疵明显，而且要求瑕疵重大。本文统一采用“明显重大说”的译法。[5] Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band Ⅰ und Ⅱ, unveränderter Nachdruck der 1924 erschienenen 3. Aufl. 2004, S.95.[6] Vgl. Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1913, S. 199.[7] Vgl. Erich Schiedeck, Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten nach §44 Absatz 1 VwVfG, 1993, S. 23-24.[8] Julius Hatschek，Lehrbuch des deutschen und preuβischen Verwaltungsrechts，2. Aufl. 1922, S.94.[9] Vgl. Günter Erbel, Die Unmöglichkeit von Verwaltungsakten,1972, S.109.[10] Julius Hatschek (Fn. 8), S.94.[11] Vgl. Julius Hatschek (Fn. 8), S.95-98.[12] Julius Hatschek (Fn. 8), S.10.[13] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.99-100.[14] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7)， S. 24.[15] Vgl. Thomas Spitzlei, Nichtiges Verwaltungshandeln, 2022, S. 55,71.[16] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.100.[17] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.100-101.[18] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S. 71.[19] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.101.[20] Vgl. Bernd Bender, Der nichtige Verwaltungsakt, DVBl 1953，S. 33.[21] Vgl. Walter Jellinek，Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkungen, 1908, S. 628.[22] Vgl. Walter Jellinek (Fn. 21), S. 29-43.[23] Vgl. Walter Jellinek (Fn. 21), S. 45-53.[24] Vgl. Hans Kelsen, Über Staatsunrecht, Grünhutsche Zeitschrift für das Privat-undffentliche Recht der Gegenwart 1914，S.69-75.[25] Vgl. Walter Jellinek (Fn. 21), S. 104.[26] Vgl. Hans Kelsen (Fn. 24), S. 70.[27] Vgl. Hans Kelsen (Fn. 24), S. 55.[28] Hans Kelsen (Fn. 24), S. 85.[29] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7)，S. 14.[30] Vgl. Bernd Bender (Fn. 20)，S. 33.[31] Vgl. Hans Kelsen (Fn. 24)， S.86.[32] Vgl. Hans Kelsen (Fn. 24)， S. 87-89.[33] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7), S. 20-21.[34] Vgl. Ernst von Hippel, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsakts, 1924, S. 71-83.[35] Vgl. Ernst von Hippel (Fn. 34)， S. 66.[36] Vgl. Marcus Schladebach, Der nichtige Verwaltungsakt, VerwArch 2013, S.190.[37] Vgl. Christian Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, 9. Aufl. 2021, Vor § 116 Rn. 20f.; Holger Wendtland, in: BeckOK BGB, 66. Edition2023, § 134 Rn. 1f.[38] Vgl. Ernst von Hippel (Fn. 34), S. 46-52.[39] ［韩］金东熙：《行政法Ⅰ》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第231页。[40] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S. 43-44.[41] Vgl. Bernd Bender (Fn. 20)，S. 33.[42] 参见前注［3］，严益州文，第160—163页。[43] Vgl. Fritz Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, 1965, S. 35-36.[44] Vgl. Fritz Ossenbühl (Fn. 43), S. 38-39.[45] Vgl. Ernst von Hippel， Rezension zu ,,Ungültige Verwaltungsakte“ von Poul Andersen，AöR 1929, S. 139.[46] Vgl. Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9 Aufl. 2013, § 2 Rn.2021.[47] Vgl.Herwart Heike, Die Evidenztheorie als heute maβgebliche Lehre vom nichtigen Verwaltungsakt， DÖV 1962, S. 416.[48] Hans Peters, Lehrbuch der Verwaltung, 1949, S. 167.[49] Vgl. Eduard Bötticher,Die Zulässigkeit des Rechtswegs und die Inzidentkontrolle durch die ordentlichen Gerichte, DVBl 1950, S. 327.[50] Vgl. Carl Hermann Ule,Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit: ges. Aufsätze u. Vorträge 1949-1979, 1979， S. 103.[51] Ernst-Wolfgang Böckenförde语，转引自黄舒芃：《什么是法释义学？》，台湾大学出版中心2020年版，第37页。[52] Vgl. Bernd Bender (Fn. 20), S. 34.[53] Vgl. Bernd Bender (Fn. 20), S. 34.[54] Herwart Heike (Fn. 47), S. 416.[55] Bernd Bender (Fn. 20),S. 34.[56] Klaus Vogel，Die Lehre vom Verwaltungsakt nach Erlass der Verwaltungsverfahrensgesetze，BayVBl 1977, S. 622.[57] Carl Hermann Ule (Fn. 50)， S. 102.[58] Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar, 10. Aufl.2023，§44 Rn.103.[59] Herwart Heike (Fn. 47), S. 417.[60] Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar (Fn. 58)，§44 Rn.104.[61] Vgl. Bernd Bender (Fn. 20), S. 37；Herwart Heike (Fn. 47), S. 417.[62] 参见前注［3］，严益州文，第163页。[63] Vgl. Peter Lerche, Ordentlicher Rechtsweg und Verwaltungsrechtsweg, 1953, S.49.[64] Vgl. Otto Bachof, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 12.2.1951, DÖV 1951, S. 276.[65] Vgl.Diethelm Kienapfel, Die Fehlerhaftigkeit mehrstufiger Verwaltungsakte nach dem Bundesbaugesetz und dem Bundesfernstraβengesetz, DÖV 1963, S.100.[66] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S.95.[67] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7), S. 33-34.[68] Erich Heyen， Zur Frage der Nichtigkeit und Überprüfbarkeit mangelhafter Verwaltungsakte, SchlHAnz 1949，S. 357-358.[69] Hans Julius Wolff， Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten, MDR 1951, S.525.[70] Hans Julius Wolff (Fn. 69), S. 525.[71] Vgl. Hans Julius Wolff (Fn. 69), S. 525; Hans Julius Wolff, Verwaltungsrecht, Band Ⅰ, 6.Aufl.1965, S. 295-296.[72] Vgl. Hans Julius Wolff (Fn. 69), S. 525.[73] Hans Julius Wolff (Fn. 71), S. 297.[74] Vgl. Hans Julius Wolff (Fn. 71), S. 297-300.[75] Ernst Forsthoff,  Zur Gültigkeit und Rücknehmbarkeit von Zuweisungsverfügungen, ZMR 1952, S. 55.[76] Vgl. Ernst Forsthoff (Fn. 75),  S. 54.[77] Vgl. Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band Ⅰ,10. Aufl. 1973, S.222.[78] Ernst Forsthoff (Fn. 77), S.226.[79] Vgl. Ernst Forsthoff (Fn. 77), S.222, 226.[80] Vgl. Ernst Forsthoff (Fn. 77), S.229-250.[81] Vgl. Ernst Forsthoff (Fn. 77), S.242-243.[82] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.109.[83] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.107,110.[84] Vgl. Hans Julius Wolff (Fn. 69), S.524.[85] Vgl. Norbert Achterberg, Evidenz als Rechtsbegriff, DÖV 1963, S. 338.[86] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S.79-80.[87] Vgl. Bernd Bender(Fn. 20), S. 35-36.[88] Vgl. Hans Julius Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober, Verwaltungsrecht, Band Ⅰ,10 Aufl. 1994, S.696.[89] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.20.[90] Vgl. Herwart Heike (Fn. 47), S. 418.[91] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7), S. 17.[92] BGH, Urteil vom 17.01.1952-Ⅳ ZR 167/50.[93] BVerwG, Urteil vom 08.11.1963-Ⅳ C 123.62.[94] BVerwG, Urteil vom 07. 10. 1964-Ⅵ C 59.63.[95] 参见严益州：《德国〈联邦行政程序法〉的源起、论争与形成》，载《环球法律评论》2018年第6期，第162页。[96] Vgl. Carl Hermann Ule /Franz Becker, Verwaltungsverfahren im Rechtsstaat, 1964, S.50-51.[97] Vgl. EVwVerfG 1963, 1964, S. 153.[98] Vgl. EVwVerfG 1963(Fn. 97), S. 153-154.[99] Vgl. EVwVerfG 1963(Fn. 97), S. 154.[100] Vgl. EVwVerfG 1963(Fn. 97), S. 25-26.[101] Vgl. Carl Hermann Ule /Franz Becker (Fn. 96), S.52-53.[102] Vgl. Hans Spanner, Ein Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVBl 1964, S. 848.[103] Vgl. Hermann Feneberg, Zum Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVBl 1965, 224.[104] Vgl.Hans Spanner,Der Regierungsentwurf eines Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetzes,JZ 1970, S. 673.[105] Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20.Aufl. 2020,§10 Rn.87.[106] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7), S. 34.[107] Vgl. Christian Bumke, Verwaltungsakte,in:Andreas Voβkuhle/ Martin Eifert / Christoph Möllers (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band Ⅱ, 3. Aufl. 2022, S.607.[108] Vgl. Michael Krugmann, Evidenzfunktionen, 1996, S.150151；Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar(Fn. 58)，§44 Rn.110.[109] Martin Will/Christian Rathgeber: Die Nichtigkeit von Verwaltungsakten gem. § 44 VwVfG，JuS 2012, 1059.[110] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15)， S. 135-136.[111] Hans Julius Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober/ Winfried Kluth, Verwaltungsrecht, Band Ⅰ，13 Aufl. 2017, S. 604.[112] Vgl. Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar(Fn. 58)，§44 Rn.100.[113] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15)， S. 145-146.[114] Vgl. Günter Erbel (Fn. 9), S.105；Anna Leisner-Egensperger, in: Thomas Mann/Christoph Sennekamp/Michael Uechtritz, VwVfG Kommentar, 1. Aufl. 2014, § 44 Rn.44; Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar (Fn. 58)，§44 Rn.110.[115] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S.140-142.[116] BT-Drucksache 7/910, S.64.[117] Vgl. Michael Sachs, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar (Fn. 58)，§44 Rn.158；Jan Ziekow in: Jan Ziekow, VwVfG Kommentar, 4. Aufl. 2020, § 44 Rn. 3,17; Wolfgang Schäfer, in: Klaus Obermayer, VwVfG Kommentar, 3. Aufl. 1999，§44 Rn.14.[118] BVerwG, Urteil vom 11.02.1966-Ⅶ CB 149.64; BVerwG, Urteil vom16. 07. 1970-Ⅷ C 23.68.[119] BVerwG, Urteil vom 22. 02.1985-8 C 107/83.[120] BVerwG (Fn. 119).[121] Vgl. BT-Drucksache 7/910(Fn. 116), S.63.[122] Vgl. Ulrich Ramsauer, in: Ferdinand Otto Kopp/Ulrich Ramsauer, VwVfG Kommentar, 24 Aufl. 2023，§44 Rn.12.[123] Vgl. Enrico Peuker, in: Hans-Joachim Knack/Hans-Günter Henneke, VwVfG Kommentar, 10 Aufl. 2014, §44 Rn.31.[124] Vgl. Franz Schemmer, in: BeckOK VwVfG, 60 Edition 2023, § 44 Rn. 17.1.[125] Vgl. Franz Schemmer, in: BeckOK VwVfG (Fn. 124), §44 Rn. 2029.[126] Vgl. Ulrich Ramsauer, in: Ferdinand Otto Kopp/Ulrich Ramsauer, VwVfG Kommentar (Fn. 122)，§44 Rn.15.[127] 参见舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论前沿问题研究》，中国政法大学出版社2020年版，第164—166页。[128] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订七版），台北自版2020年版，第452—455页。[129] 1963年《模范草案》第33条第2款第5项原本列举的是“要求实施刑法禁止的行为”。《联邦行政程序法》第44条第2款第5项将其扩充为“要求实施构成刑罚或罚款要件的行为”。[130] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15), S. 131-133.[131] 1963年《模范草案》第33条第2款第4项原本列举的是“ 对任何人均不可能实施”。《联邦行政程序法》第44条第2款第4项将其限缩为“基于事实原因而对任何人均不可能实施”。[132] Vgl. Thomas Spitzlei (Fn. 15)， S. 131.[133] Vgl. Erich Schiedeck (Fn. 7), S. 35-37.[134] 雷磊：《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》，载《法学家》2012年第2期，第5页。[135] 参见前注［134］，雷磊文，第4页。[136] 德国法学界近年来有观点提出，立法者应当令概括规定放弃适用明显重大说。Vgl. Walter Georg Leisner, Nichtigkeit eines Verwaltungsakts (nur) bei Offensichtlichkeit der besonders schweren Fehlerhaftigkeit?， DÖV 2007, S. 669-676.作者简介：严益州，法学博士，复旦大学法学院讲师。文章来源：《南大法学》2024年第1期。 ...

王德志：论宪法与国际法的互动

摘要:  在全球化和区域一体化的进程中，宪法与国际法的相互作用和相互影响，成为法学发展的显著特征，出现了宪法概念从宪法学向国际法学的移植，宪法为国际法的发展提供了方法论的启发和灵感，形成了国际法宪法化的解释和建构思路，使宪法理念融入国际法制建构，为宪法学参与全球治理的法制建设打开了大门。国际法特别是国际人权法推动了宪法权利法案的制定和权利清单的完善，国际法及其判例成为国内宪法裁判的解释性资源，在宪法判决中得到援引和使用。在欧洲一体化进程中，还形成了基本权利保护的宪法与国际法双层架构，出现“合宪性审查”与“合公约性审查”并存与竞争的局面。关键词:  基本权利保障；合宪性审查；合公约性审查；国际法宪法化一、宪法理念融入国际法治建构在全球化和区域一体化的进程中，各国的法律之间以及国内法与国际法之间是相互渗透和相互影响的，其中，宪法与国际法的相互作用和相互影响成为法学学科发展的显著特征。“二战”以来，宪法为《联合国宪章》《世界人权宣言》等重要国际法文件的制定提供了启发和参考，并通过国际法宪法化建构的路径融入国际法制建构。例如，《联合国宪章》的序言开宗明义：“我联合国人民同兹决心，欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，……议定本联合国宪章，并设立国际组织，定名联合国。”宪章以“人民”的名义立法，这种表述形式与美国宪法的序言如出一辙，《美利坚合众国宪法》序言写到：“我们合众国人民，为了建立一个更完善的联邦，……特制定美利坚合众国宪法。”这并不是一个无缘的巧合，从《联合国宪章》立法史料看，其“序言的第一句‘我联合国人民’是根据美国代表吉特斯立夫的提案通过的，她只是照‘美国宪法’序言略微修改了一下。”[1]根据前苏联学者的研究，国内宪法还影响到《联合国宪章》的宗旨、创始会员国地位的确立等问题，他们认为：“斯大林宪法”对《联合国宪章》的第一条所用词汇的影响是很明显的，该条款是以苏联代表团的修正案为基础的。在《联合国宪章》的制定会议上，苏联代表团还以其宪法为依据，论证了乌克兰和白俄罗斯的创始会员国地位。[2]同样，宪法也是《世界人权宣言》起草的基础性资料，在《世界人权宣言》的起草过程中，秘书处汇编的“世界各国的宪法”是人权委员会的主要参考文献，许多国家提交了他们的宪法和其他一些国内立法，供起草委员会参考。[3]从《世界人权宣言》的起草过程看，其中的社会、经济和文化权利主要来于国内宪法的三个方面：其一是苏联宪法，“在联合国人权委员会第一次会议上，苏联把其1936年宪法的主要观点加以阐述，要求《世界人权宣言》应该写入人民的经济社会和文化权利”。[4]其二，到20世纪40年代后期，社会保障在联合国会员国中已经变得很普遍，尤其是北欧国家，“这些国家中超过60%的国家提交给秘书处的宪法摘要，提到了秘书处文本专门规定的对失业、事故、残疾、疾病和衰老的保障”。[5]其三，《世界人权宣言》第27条规定的文化权利，是以智利向美洲国家法律委员会提交的建议为基础的，在人权委员会的讨论过程中，还收到沙特阿拉伯、玻利维亚、巴西、乌拉圭、南斯拉夫宪法中有关文化权利的条文文本。[6]在国际法发展的历程中，宪法的最显著影响是为国际法的发展提供了方法论的启发和灵感，从而形成了国际法宪法化建构的发展思路，出现了“国际法宪法化”的法律现象。关于国际法解释方法，被广泛运用的“默示权力”或“暗含权力”理论，就是从宪法学理论中移植而来的。所谓国际组织的暗含权力，是指“组织构成文件或类似条约规定的明示权力以外而为实施组织宗旨与职能所必需的权力，也是行使明示权力所必需的或至关重要的权力。” [7]该理论广泛运用于《联合国宪章》、国际贸易法、WTO组织法、欧盟法的解释，起到了扩大国际组织权限的作用，使国际法不断适应着复杂变幻的局势。而“默示权力论”发源于美国联邦最高法院的麦卡洛克诉马里兰州案，是目的论方法运用于宪法解释的产物，其在国际法中的初步实践，则是1949年国际法院在赔偿案中的咨询意见。国际法学者认为，美国联邦最高法院的麦卡洛克案与国际法院的赔偿案件，对于宪法解释和发展具有相似性，解释方法在宪法建构中从原始意图到非解释主义，在条约法中从严格的文本主义到出现的目的论方法，是一个连续的过程。[8]国际法学者还把国际组织的创始条约作为“宪法”来解读，把宪法标准作为这些国际法部门发展和完善的方向，提出了“国际共同体宪法”“世界贸易组织宪法”等新构想，从而在国际法学界掀起了一股“全球宪政”的研究热潮，在国际法下产生了“国际宪法”这一新领域。[9]国际法的宪法化解读涉及《联合国宪章》、国际贸易法、欧盟法、国际人权公约等诸多领域，首先是《联合国宪章》的宪法化。国际法学者认为，《联合国宪章》具有“宪法品质”，在最近几十年的运行中，其“宪法性倾向”逐渐确立和强化。它作为一个国际组织的“组成条约”，建立了常设机构并规定了他们的运作规则，宣告了国际社会的基本法律原则，提供了当今国际法的宪法框架，这一文件应当被当作“国际共同体的宪法”，以便与其他条约区分开来，彰显其在战后国际法中的重要性。[10]其次，WTO协议宪法化。国际法学者认为，WTO协议将“立宪主义”的各项基本原则运用到政府的贸易政策上，将传统上属于各国国内问题的对外贸易政策“宪法化”，一方面更好地保护了个人的贸易自由，另一方面规范和控制着国家贸易管制权力，发挥着世界贸易宪法的作用。最具有代表性的是E.-U.彼德斯曼的观点，他认为：“关贸总协定有时候便被称为多边贸易体系的‘宪法’，因为关贸总协定是在国内贸易壁垒的自由化、各国国内贸易法律和政策的协调、国际贸易争端的和平解决等方面具有可无限期持续的一些一般性规则的唯一一部世界范围的协定。……发挥着重要的‘国内宪法功能’，并且提供了一种途径，用于把各国政府的广泛任意决定性贸易政策权力予以‘宪法化’”。[11]再次，欧盟基础条约的宪法化。从欧洲经济共同体到欧洲联盟，欧洲一体化的法治进程呈现出欧盟法宪法化的特点，在宪法化的框架下，不断完善由欧洲议会、欧盟委员会、欧洲法院等机构所构成的欧洲治理架构，以经济一体化为开端，不断融入防务、司法、外交、金融、权利保障等新功能，构建欧洲公民身份并赋予其选举权利，充分展现了宪法在超国家共同体建构中的作用。国际法学者指出，宪法化已成为欧盟研究的热门词汇，在学术文献和政治评论中提到宪法化的情况不断增加，宪法化通常被用来描述欧洲法律一体化的过程，欧盟宪法化深刻地影响了欧盟的法律制度和欧盟各成员国的法律制度，欧盟法优先效力（supremacy）原则和直接效力（direct effect）原则以及司法审查制度的确立在很大程度上国家化了共同体义务，并在共同体层面引入了服从习惯和对法治的尊重。[12]最后，国际人权法宪法化，包括国际人权公约的宪法化和区际人权公约的宪法化。国际法学者认为，国际人权体系自身已经成为一种宪法，从而形成了保护基本权利的国内和国际两个宪法体系，人权体系自身可以被描述为一种宪法化的国际法制度。被称为“国际权利法案”的《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》与国内权利法案相比较，从时间上来看，两者都是1945年之后建立的，都是对二战前和二战中人权受到的大规模侵犯作出的及时回应；从整体来看，三大国际人权文件中的人权内容与大多数现代宪法中的权利基本相同。国际人权公约本质和内容上包含固有的宪法属性，其首要功能就是明确政府如何对待其人民的界限，这是一种核心的宪法功能；在至上性方面，人权法的“超实在法的”或者先在的并且独立的规范效力，将人权条约同其他条约区别开来，最重要的人权法中，其核心内容已经具有了强行法的效力和高级法的地位；在稳定性方面，已经获得强行法地位的少数的核心人权实际上是难以修改或废止的。总之，国内权利法案和国际权利法案有着相当多的相似性，这些人权文件至少满足了可以被当做是国际宪法（或类宪法）的某些条件。[13]在区际人权公约的宪法化方面，《欧洲人权公约》是走在前列的。国际法学者认为，从定义上来看，成文宪法组成了一个新的法律体系，建立了一个新的权力体系，这一体系受到新的法律体系结构的管理，同时它在这些权力体系内分配权力。如果一项条约建立了一种国际结构和实质标准，以及监控或促进这种标准的程序，那该条约也是宪法意义上的。与宪法的标准相适应，通过第11号议定书，《欧洲人权公约》建立了一种关于宪法司法的体系，这一体系确立了基本权利，同时提供对于这种权利的司法保护，因此《欧洲人权公约》是“宪法性”的，是一个跨欧洲的宪法司法体系，也在各个国家范围内拥有着不同的效力。与此同时，欧洲人权法院也向着一个跨国宪法法院的角色而迈进，它的权力、制定法律的能力以及在法律和政治体系上的影响，都可以同大多数国家的宪法法院相比较。欧洲人权法院拥有“结构上的司法至高性”，这一法院拥有充分的权力去解释公约权利，同时监督《欧洲人权公约》在国家法律体系中的运行情况，实质性地审查所有主要的在缔约国内发生的有关权利的宪法争论，同时也引导国家如何修改它的立法和实践，以此来适应公约的规定。[14]国际法学者把宪法作为国际组织法的解释框架和建构方向，从而把宪法的原则和精神如民主原则、公权力制约、基本权利保障、合宪性审查等融入国际法的解释和建构之中，提出了国际法发展的新理念和新方案，影响着国际法的理论和实践。在联合国内部治理结构方面，德国著名学者哈贝马斯就主张，为了使《联合国宪章》发挥“世界宪法”的作用，就必须加强其民主性和代表性，“联合国大会的组成，一方面是世界公民的代表，另一方面是来自成员国民主选举之议会的代表；该联合国大会将首先作为立宪会议而召集，随后采用一种永久的形式——在一个致力于专门功能的世界组织之已确定的框架内，作为世界议会，联合国大会将是意见和意志形成之各种过程的场所，这些意见和意志形成过程涉及到全球内政应当参照的跨国正义原则。”[15]为了监督安理会决议和行动的合法性，有学者借鉴宪法学中的违宪审查制度，提出了建立“国际违宪审查制度”的构想，主张由国际法院对安理会决议是否符合《联合国宪章》进行审查，并作出安理会决议合法或者违法以及效力如何的认定。同时主张把宪法学中的违宪审查原则如案件性原则、政治问题不审查原则、安理会决议有效推定原则以及安理会决议合法性解释原则等，移植到安理会的司法审查制度之中。[16]国际法宪法化建构的范例则是欧洲联盟的形成与发展，欧洲一体化的推动者把宪法框架作为加强成员国之间深度合作的法律工具，把“欧盟宪法”作为欧盟基础条约的发展方向，运用宪法理念构筑欧盟组织内部的关系，以及欧盟组织与成员国之间的法律关系，使国际组织法的宪法化建构，随着2004年《欧盟宪法条约》的出台而达到一个新高潮。《欧盟宪法条约》（草案）使用了“宪法”的名称，在条文中也使用了“本宪法”（this constitution）的表述方式，把《欧盟基本权利宪章》纳入条约，“这与世界上绝大多数国家的宪法具有极大的相似性”，[17]被学者们称之为“宪法性条约”和“条约性宪法”。[18]该条约的起草和批准程序也具有浓郁的宪法特征。从制定程序方面看，宪法条约的起草没有采用国际条约的制定和批准程序，而是采用了类似于国内宪法的“制宪程序”，成立了欧洲未来大会（制宪会议），该制宪会议具有广泛的代表性，并且采用了民主化的工作方式，比如根据不同议题成立工作小组，设立网站刊发大会的辩论意见，搜集成员国公民的建议和评论等。[19]在宪法条约的批准程序方面，法国、西班牙采用全民公决这种批准宪法生效的方式。《欧盟宪法条约》虽然在2005年法国、荷兰的全民公投中被否决，但是随着2007年的重启谈判，其核心内容被《里斯本条约》所继承。2009年生效的《里斯本条约》与之前的《欧盟宪法条约》保持着相当高的连续性和一致性，被称为“简化版的欧盟宪法条约”。[20]二、国际法推动宪法权利保障国际法对宪法的影响主要体现在对宪法权利保障制度的推动和发展，推动宪法权利法案的制定和权利清单的完善，并且作为一种解释性资源，被运用于宪法解释之中。20世纪80年代以来，各国宪法的制定、修改以及内容框架，越来越多地受到国际因素的影响，国际法在塑造和强化国内宪法的权利规范方面发挥了重要作用，通过接受和吸纳国际人权法来加强国内宪法对于基本权利和自由的保障，成为宪法发展的一个显著特征，《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》等国际人权法文件，成为宪法中权利规范创新的重要来源。虽然，将人权公约直接纳入批准国的宪法或法律中并不是履行公约义务的必要方式，但是，许多国家仍然选择了人权法内国化和本地化的路径来履行保障人权的国际义务，把权利保障的国际标准融入到国内中来。具体表现在，许多不成文宪法的国家制定了成文化的“权利法案”，弥补了宪法结构中权利清单的缺失。为了承担《公民权利和政治权利国际公约》的义务，新西兰议会制定了《1990年新西兰权利法案》，完善了新西兰宪法的内容，弥补了《1986年新西兰宪法法案》中权利保障的缺陷。1982年的《加拿大权利与自由宪章》取代了原来法规性质的《人权法案》，成为加拿大宪法的组成部分，使权利法案的规范基础实现了从普通法律到高级法和最高法的转变。该宪章产生的动力虽然不是来自于《公民权利和政治权利国际公约》的履行，但是从宪章草案的提出及其实质性条款来看，显然受到公约的诸多影响，并且，在该宪章的制定过程中，“支持者和批评者的许多论点都是基于该国履行其根据公约承担的国际义务的责任”。[21]在英国，为进一步加强《欧洲人权公约》保护的权利和自由之效力，其议会制定了1998年《人权法案》，把公约权利融入到英国宪法之中，成为法定权利的来源，首次在国内法律体系中建立了一个全面的权利法案，而且与其有关的欧洲人权法院判例法必须单独或与其他法律依据一起在国家法院被考虑，对包括法院在内的“公共当局”的行为和决定具有直接适用性，使《欧洲人权公约》在英国具有了“影子宪法”或“代理权利法案”的功能。通过对人权公约的吸纳和借鉴，丰富宪法的权利条款，成为许多国家基本权利规范发展的立法选择。例如，南美国家的许多现代宪法规定的人权保护条款借鉴自国际上的和区域性的人权条约，主要是《公民权利和政治权利国际公约》和《美洲人权公约》，以试图全面地解决并纠正在南美的军事独裁国家发生的司空见惯且最令人发指的对公民权利和政治权利的侵犯。有学者把南美宪法借鉴人权公约分为两种情况。第一种情况是吸纳了人权条约精神的宪法条款，这些宪法条款是受到了国际人权条约框架的影响，集成了许多核心权利、核心思想，但缺乏实质内容来使其像其他的条款一样充实丰富。第二种情况反映的不仅是公约的精神，同时也包括对于国际人权公约的引用，这些宪法的效仿甚至超过国际条约的范围和广度。国际条约明显渗入国家宪法，作为宪法权利的内容和范围的模型，宪法条款包含大部分的国际公约和美洲公约列举的权利。[22]现代非洲国家宪法中的许多规定，特别是那些承认和保障人权的规定，也受到国际人权法律文件和标准的影响。例如喀麦隆宪法的序言规定“保证忠诚于《世界人权宣言》《联合国宪章》《非洲人权和民族权宪章》以及所有相关的并经正式批准的国际公约中所记载的基本自由”。但是，这并不会使这些法律文件成为国家法律的一部分，它们也不能在宪法解释中单独使用。与之不同的是，贝宁宪法的序言中引用了这些国际法文件，并且说明这些国际法文件的规定“是本宪法和贝宁法律的一个组成部分”，第40条规定国家有义务向公民讲授宪法、《世界人权宣言》《非洲人权和民族权宪章》和《非洲人权和民族权宪章》附于贝宁宪法的附录部分。除了宪法制定和修改的路径，国际法还通过宪法解释的方式影响着权利规范的运行，作为一种解释性资源丰富着宪法规范的内涵。许多国家在宪法审判和宪法解释的说理过程中，广泛引用国际公约或者国际法院判例等国际法资料，把这些资料作为“有拘束力的权威”或者“有说服力的权威”，用以形成或者加强判决书的观点。从宪法对国内法院是否有援引授权的角度看，国内宪法判决引用国际法资料可以分为三种类型。其一，宪法明确要求国内法院在解释宪法基本权利规范或者权利法案时，通常使用国际法，特别情况使用国际人权法。如《葡萄牙共和国宪法》第16条第1款规定：“宪法和法律中有关基本权利的规定，应依照《世界人权宣言》进行解释和理解。”南非共和国宪法第39条规定：“在解释权利法案时，法院、法庭(1)应当促进强调基于人格尊严、平等与自由的开放与民主社会的价值观;(2)应当考虑国际法;并且(3)可以考虑外国法。”其二，虽然没有明确的宪法授权，还是出现了法官使用国际条约解释宪法条款的情况。许多加拿大最高法院的判决，都有意识地使用国际人权条约来解释加拿大的人权宪章，在解释宪法时，尽可能地符合国家的国际义务，这种国际人权义务，不仅包括宪章保障的权利内容的解释，还包括解释的构成和实质性目标，即可以在这些权利上确定的限制性条件，以此作为协调宪法与国际人权公约关系的解释性规则。[23]有一些宪法对国际合作抱以积极态度，例如战后联邦德国的宪法，要求德国宪法法院坚持“向国际保持开放”的原则，尽管德国法院本身就是极具影响力的，但是它在解释宪法权利时，仍然把《欧洲人权公约》中所规定的原则列入考虑范围之内，至少在不减损对于权利保护的水平的程度。[24]其三，美国、澳大利亚、以色列等国家，对于许可解释宪法时采用国际条约的做法是相当有争议的。例如，在美国，国际人权条约方面只有极少的批准记录，至今仍然拒绝批准核心国际人权公约，联邦地方法院裁定《联合国宪章》的人权条款不是自动执行的，也不授权给任何原告任何可以在法院行使的法律权利，《世界人权宣言》只是一个目标和期望在未来逐步实现的声明，因此不能用来宣布国家法律无效。[25]在宪法裁决中，美国联邦最高法院对于国际人权条约的援引，是在微弱的“比较法”分析的框架内进行的，而不是出于尊重国际义务的原则。[26]以至于有学者担忧：“如果国际人权法不能直接引用，不能间接融入到美国宪法中，美国最终会因这种自我强加的隔离而导致缺陷，并且美国宪法在国外的影响将会减少，可悲的导致美国在迅速发展的国际人权法律中是孤立的”。[27]国内宪法裁判对于国际法及其判例的援引和使用，在20世纪90年代以来呈现出逐渐上升的趋势，成为当代合宪性审查和宪法解释的新特点。在非洲，“青少年诉国家案”中，津巴布韦最高法院援引《欧洲人权公约》以及《非洲人权和民族权利宪章》第5条的规定对津巴布韦宪法进行解释，并最终认为体罚违反了《津巴布韦宪法》第15条第1款的规定。在“伊弗雷姆诉帕斯托利案”中，坦桑尼亚高等法院援引《消除对妇女一切形式歧视公约》《公民权利和政治权利国际公约》和《非洲人权和民族权利宪章》的有关规定，判定禁止妇女出售部族土地的有关习惯法不符合坦桑宪法中所规定的平等权和不受歧视权。[28]1995年6月6日，在“国家诉T·麦克万亚尼和M·姆楚努案”中，南非宪法法院认为刑事诉讼法第277条第1款第一、三、四、五、六项违宪，普通刑事犯罪死刑得以废除。在本案判决中，南非宪法法院认为不管是有约束力，还是没有约束力的重要国际法，都可以作为解释的根据，并认为:“国际协议和国际习惯法为评价和理解宪法第三章规定提供了参考，例如联合国人权委员会、美洲人权委员会、欧洲人权法院及适, 当的判例、特别机构(如国际劳工组织)的报告等，都可以为正确解释特殊规定提供指导。”[29]美国联邦最高法院开始在21世纪初的一系列判决中，频繁引用外国法和国际法资料来解释宪法中的规范。在2002年的“阿特金斯诉弗吉尼亚案”中，斯蒂文斯大法官援引“世界共同体”及其普遍废止对于智障人士施以处决的先例，认为对于智障者适用死刑属于美国宪法第八修正案禁止的“残酷且异常”的刑罚；2003年的“格鲁特尔诉博林杰案”和“格拉茨诉博林格案”，在两起涉及美国大学招生纠偏行动的案件中，金斯伯格大法官引用《消除一切种族歧视的国际公约》中的规定；同年，最高法院裁定德克萨斯州同性恋鸡奸法案违宪的“劳伦斯诉德克萨斯案”中，肯尼迪大法官援引了欧洲人权法院的一项类似判决来反驳“鲍尔斯诉哈德威克案”；2005年的“罗帕诉西蒙斯案”在认定“判处未成年人死刑”是否构成“残酷的刑罚”的问题上，肯尼迪大法官引用了世界“各文明国家”的法律以及联合国的《儿童权利公约》作为依据。[30]在通过宪法修改和宪法解释塑造宪法权利保障制度的同时，国际法特别是国际人权法在宪法中的地位和效力也得到加强。许多国家宪法赋予国际条约以超法律地位或者宪法地位。所谓超法律地位，即低于宪法而高于国内普通法律的地位，如《法国宪法》第55条规定：“国际条约或协定经正式批准或认可，自公布之日起其有优于法律的效力，但以条约或协定对其他成员国的适用为限。”《阿尔巴尼亚共和国宪法》第122条中规定：“依法批准的国际条约比与其冲突的法律优先适用。”有的国家宪法区分了普通条约和人权条约，并赋予人权公约以宪法地位，如《阿根廷宪法》第75条第22项规定：“《美洲人的权利和义务宣言》《世界人权宣言》《美洲人权公约》《经济、社会、文化权利国际协定》《公民权利和政治权利国际公约》及其授权协议、《防止及惩治灭绝种族罪公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《儿童权利公约》，以上国际条约的条款在充分发挥效力时，具有宪法效力，与本宪法第一部分的任何章节不矛盾，且应被视作对本宪法所明确的权利和保障的补充。”再如，《巴西联邦共和国宪法》第5条第78款第3项规定：“有关人权的国际条约和公约，如经国会两院分别投票，并由两院议员各3/5以上通过，其效力相当于宪法修正案。”《荷兰王国宪法》第94条规定：“王国现行的法律规范如果与具有普遍约束力的条约规定或国际机构的规定相抵触，不予适用。”国际法地位的提高与加强，又进一步改变着宪法的规范结构。随着国际化进程的加速，国际法、国际组织在全球治理中的作用的日益凸显，完善有关国际法、国际组织和国际法关系的宪法规范成为国家宪法的重要议题，与之相关的规范在国家宪法中的比重不断加大，在许多国家甚至成为继国家组织规范、基本权利规范之后的第三类重要宪法规范。涉及国际法的宪法规范在内涵上更加丰富，在形式方面更加具体。在内容方面，“二战”以来的宪法不但规定国际法的制定机关和程序，以及国际法在国内法中的地位和效力，还规定国际习惯法或者公认的国际法原则与准则在国内法中的地位和效力；不但确认国际法规范的地位和效力，还规定国家与国际组织的关系，国际关系的一般原则，以及为了国际和平与合作，对国家权力的限制和国家权力向国际机构转移等问题。在立法技术方面，一些国家宪法为“国际法”或者“国际关系”设立专章或专节，如《西班牙王国宪法》第三节“国际条约”、《法国宪法》第六章“国际条约与协定”、《比利时宪法》第四编“国际关系”等。欧洲一体化的进程极大地影响着其各成员国的宪法变迁，欧盟基础条约的发展经常引起成员国宪法的修改，以便及时调整和完善国家与欧盟组织的关系，有关国家与欧盟关系的规范成为成员国宪法的重要内容，如《联邦德国基本法》第23条、《法国宪法》第十五章“欧洲联盟”、《奥地利宪法》第二章“欧盟”等。三、基本权利保护的宪法与国际法司法架构在欧洲一体化的紧密型法律框架中，宪法与国际法的相互渗透和影响下，形成了基本权利保护的宪法与国际法双层司法架构。随着1998年《欧洲人权公约第11议定书》的生效，欧洲人权法院享有了对于个人申诉的非选择性强制管辖权，缔约国的个人、非政府组织和个人团体在用尽国内救济手段的情况下可以向欧洲人权法院起诉，缔约国不得以任何方式妨碍该项诉权的有效行使，从而在国际法中建立起类似于宪法的基本权利保护机制，形成了国家层面的宪法保护与国际法层面的公约保护的相互衔接。由于《欧洲人权公约》规定了比许多成员国的宪法更丰富的权利目录，在“公约权利”与“宪法权利”的非重叠部分，可以为案件当事人提供国内宪法所不能提供的权利保障。例如，《欧洲人权公约》第6条规定了在刑事和民事案件中得到公正审判的权利，这种审判必须是由法律确定的独立而公允的裁判机关在合理期间内所进行的公正而公开的听证。透过欧洲人权法院有关“公平审判”特别是“合理期限”的案例，如“萨拉梅克诉奥地利案”“德尔科特诉比利时案”“杜兹马蒂奥诉西班牙案”“博马丁诉法国案”“桑迪利诉意大利案”“麦基诉意大利案”等等，可以看到不同国家的当事人受到欧洲人权法院的权利保护，而“公平审判权”在奥地利、比利时、西班牙、法国、意大利等国家宪法中并没有明确的规定，当事人通过公约的个人申诉程序而享有了超国家的权利保护。在基本权利保护的双层框架中，由于欧洲人权法院有权对国内法院审理的案件——包括宪法法院审理的案件进行审理，从而使公约保护机制凌驾于宪法保护机制之上，形成了对国内宪法裁决的司法控制。从欧洲人权法院的司法实践看，它也乐于以“公约权利”为基准审查宪法法院的判决是否符合公约的标准。例如，在“杜兹马蒂奥诉西班牙案”中，欧洲人权法院审理了西班牙宪法法院的判决，认为西班牙宪法法院对于案件的审理持续了“七年零九个月”，这无法解释为是在“合理的期限内”，另外，人权法院还认为，由于宪法法院的一名法官卷入了征用法令的制定，这必然会影响到宪法法院对该法令的审查意见，但西班牙宪法法院并未采取适当措施使该名法官回避或者是排除这一不公平的因素，影响了普通法院对该案的公平审判，违反了《人权公约》第6条的规定。[31]在“内米兹诉德国案”中，人权法院否定了把“私人生活”与职业和商务活动、家宅和商务住宅进行绝对区隔的观点，认为对私人生活的尊重必须在一定程度上包括与他人建立和发展关系的权利，而人们正是在他们的工作过程中，才拥有了一种有意义的机会来发展与外部世界的联系。公约第8条要求各国保障对住宅的尊重，而关于什么是一个人的住宅，人权法院采用了一种宽泛的观点，认为“它可以包括一位职业人员的事务所；或者违反了规划批准的被用作住宅的大篷车地点”。[32]在“卡洛琳诉德国案”中，人权法院的判决对于德国法院之后审理类似案件产生了影响，德国联邦法院摒弃区分绝对公众人物与相对公众人物的做法，应用了一个分级保护的概念，以与公众利益的关联性来审查每一个具体案件，以逐案审查的方法分析被公开的个人信息所处的具体情境，考察信息中是否存在客观公共利益。德国联邦宪法法院没有明确适用联邦法院的分级保护概念，却明确提及以信息中的公共利益为平衡相关当事人利益冲突的主要规则。[33]不但国际法层面的公约保护机制挑战了国内宪法法院或者宪法委员会的权威，在国内法层面，由国内法院所进行的以《欧洲人权公约》为基准的“合公约性审查”，与宪法法院以宪法为基准的“合宪性审查”，也形成并存和竞争的局面，影响着国内合宪性审查机制的运行。许多《欧洲人权公约》的成员国把该公约纳入国内法之中加以实施，使公约成为国内法院可以直接使用的法律。《欧洲人权公约》被纳入后，在成员国的国内法律体系中拥有不同的地位。根据各国的宪法和判例法，可以分为三种情况，第一种情况为法律地位，即公约的地位低于宪法，与国内法律的地位相同，如联邦德国、意大利等；第二种为超法律地位，即公约的地位低于宪法但高于法律，如法国、瑞士；第三种为宪法地位，即公约的地位与宪法相同，如荷兰、奥地利。因为《欧洲人权公约》在一些国家具有超法律地位或宪法地位，以公约为基准的“合公约性审查”，成为许多国家法律法规审查的重要形式，使成员国立法、行政权力的运行除了接受国内宪法的约束，还要接受《欧洲人权公约》的规范。“合公约性审查”在有的成员国独立存在，有的则与宪法法院的违宪审查并存，也可以分为三种情况。其一，有的国家不存在对于法律法规的“合宪性审查”，却存在对于法律法规的“合公约性审查”。如《荷兰王国宪法》第94条为法律法规的“合公约性审查”奠定了基础，同时，在荷兰“法律的神圣不可侵犯观念”依然很强，宪法第120条规定：“法院无权审查议会法令和国际条约的合宪性”。根据这些规范，法院可以审查与宪法中人权规定相冲突的第二性的立法（由低一级的公共机构所颁布的立法），但是不应该以宪法为基准审查由议会所立的相同性质的法律。然而，法院却可以国际公约为基准，审查与具有直接效力的国际人权公约法条相冲突的议会法案，如果国内立法条款与国际人权条约不一致的话，法院不应该在案件中适用违反公约的规定。其二，“合宪性审查”与“合公约性审查”并存，审查权由宪法法院统一行使。在奥地利，由于《欧洲人权公约》及其附加议定书是奥地利宪法法律的一部分，宪法法院也有权审查联邦或州的法令是否违反斯特拉斯堡法律。[34]根据《匈牙利宪法》规定，匈牙利宪法法院处理审查立法是否符合宪法，还要审查立法是否符合国际条约。此外，保加利亚、拉脱维亚、阿尔巴尼亚、列支敦士登等国宪法也对宪法法院的“合宪性审查”与“合公约性审查”作出明确规定。[35]其三，“合宪性审查”与“合公约性审查”并存，但是“合宪性审查权”由宪法法院行使，而“合公约性审查权”由普通法院行使。在法国，其宪法委员会拥有对于法律法规的合宪性审查权，同时，《法国宪法》第55条为法律的“合公约性审查”提供了宪法依据。但是宪法委员会在1975年1月15日的“终止妊娠案”的裁决中，拒绝行使“合公约性审查权”。从法国的司法实践来看，“合公约性审查权”是由其最高法院和最高行政法院行使的，其最高法院在1975年的判例中确认了条约对于其生效后通过的法律具有优先的效力，最高行政法院则在1978年的判例中承认了条约对于其生效前通过的法律具有优先的效力，在1989年的判例中又进一步确认：不论是在国际条约生效之前还是生效之后通过的任何国内法律都不得与国际承诺相违背。[36]在比利时，宪法法院拥有对于法律法令的合宪性审查权，但没有权力审查与“欧洲人权公约”直接冲突的联邦和地区立法的权力，因为这个权力是普通法院和最高行政法院享有的。2004年比利时最高上诉法院在“Vlaams Blok”一案中宣称，诸如《欧洲人权公约》这样有直接适用性的条约优于宪法。[37]根据该项裁决，他们有权审查与具有直接适用性的条约相冲突的立法，并且应该防止执行与条约条款相冲突的法律。由于普通法院本身没有审查与宪法相冲突的联邦和地区立法的权力，如果争议一方在开庭前声称一个立法侵犯了宪法，该法院必须将此事提交宪法法院求得一个初始裁决。“合公约性审查”在一些国家发挥了本国宪法所不能发挥的作用，甚至取代了宪法对于议会立法的控制作用，以至于一些荷兰学者认为，欧盟法和《欧洲人权公约》才是荷兰真正意义上的“宪法”，欧洲人权法院才是荷兰事实上的宪法法院。[38]在法国，“合宪性审查”与“合公约性审查”并存，造成了宪法委员会与普通法院的竞争关系，因为每三项行政判决中就有一项实施了合公约性审查，人权公约的条款与宪法的基本权利规范的大部分内容又是重合的，有学者甚至认为：“合条约性审查”似乎已经成为违宪抗辩的替代物，通过违宪抗辩途径进行的合宪性审查在此时就显然多余了。[39]在比利时，普通司法管辖权的平行控制体系以公约为基准的审查，与宪法法院以宪法为基准的审查也形成竞争关系，因为《欧洲人权公约》与宪法条款有相当多的重叠，当事人习惯性依赖于宪法条款和条约条款来控诉侵犯人权的行为，这使得最高上诉法院和宪法法院在它们各自的解释国际条约权力上关系紧张。这在“Vlaams Blok”一案中尤为突出。此案援引了《欧洲人权公约》第11条和第10条，以及《比利时宪法》第19条、第26条、第27条，并且因此需要宪法法院作出一个初始裁决。但最高上诉法院拒绝了这个请求，它认为《欧洲人权公约》高于宪法，宪法不能够比《欧洲人权公约》更限制表达自由、集会和结社。因为解释和适用《欧洲人权公约》的权力首先属于普通法官，并且在本案中宪法不能提供比《欧洲人权公约》更多的保护，这就没有理由去要求一个初始裁决。因此，实际上，最高上诉法院利用《欧洲人权公约》高于宪法的这种地位，使自己的地位高于宪法法院，这使得两家法院的关系更加剑拔弩张。[40]四、宪法概念从宪法学向国际法学的移植在国际法宪法化的方法论导向下，国际法学者把宪法概念从宪法学移植到国际法学，从国家治理层面移植到国际治理和超国家治理层面，对宪法概念进行了重新解读和建构。据国际法学者考证，英国学者菲德罗斯于1926年首次在国际法意义上使用“宪法”一词。菲德罗斯认为，国际法的“宪法”是那些调整共同体的基本秩序的规范，即共同体的结构、组织以及职能分配。[41]这种从公共组织的角度解读宪法概念的逻辑思路，被后来的国际法学者继承并发扬光大，他们在对宪法概念进行比较研究的基础上对宪法概念做了扩大化解读，“以指称那些建立了国际组织(这些国际组织具有它们自己的立法权力和行政管理权力)的多边条约;也用来指称国际组织的或者一般国际公法的实体性、长期性基本规则(例如国际法的创设、改变和执行方面的基本规则，国际法律主体以及国际法律责任方面的基本规则)。”[42]然而，这种概念移植却使宪法概念的内涵和外延发生了重大变化，因为宪法学视野中的宪法是一国的人民制定或者同意的、以权利保障和权力制约为价值导向的国家根本法，主要调整国家公权力组织内部的关系，以及国家机构与公民个人之间的权力和权利关系；而国际法学视野中的宪法，则是由国家或者各国政府之间制定或者同意的法律，用以规范国家之间的权利和义务关系，以及成员国与国际组织的关系、国际组织内部的关系。国家宪法与国际宪法在法律形式、制定主体和程序、价值导向等方面均有不同。从法律形式上看，国家宪法一般是通过一个单一法律文件表现出来，至少在成文宪法的国家是如此，即使在不成文宪法的国家，那些被称为宪法性法律的文件，也遵循着统一的法律逻辑，按照规范国家权力和保障基本权利的要求而一体化了宪法的各项职能。而在国际法领域，国际法的碎片化特征导致国际宪法的分裂和分散，难以用单一文书捆绑起宪法的各项职能，使国际法中每一部被称为宪法的文件，“只是有关机制的‘部分宪法’，而非持续行使公权力的全面框架”，“宪法化进程只发生于不同的部门机制中，而没有达至于整个国际社会”。[43]尽管国际组织法的宪法化建构一直以宪法学的要求为标准，但国际法的宪法化进程中仍然面临诸多需要攻克的瓶颈，这些瓶颈同时也构成国际宪法继续前进的方向。首先是人民制宪权理论的要求。在宪法学理论中，宪法本质上是一国的人民制定或者同意的对于政府的授权法，“国民制宪”是宪法正当性的基础性理论，“全民讨论”或者“全民公决”成为多数国家制定宪法或者修改宪法所普遍采用的程序。而国际法的制定或者修改显然难以满足这一程序性和主体性要求。《联合国宪章》虽然以“人民”的名义立法，但其实是国家之间的协议；欧洲基础条约的制定和修改虽然不断扩大个人的直接参与途径，但仍然难以摆脱“民主赤字”的先天缺陷。其次，国际法学者主要从“组织法”的角度界定宪法的概念，试图解除宪法概念与国家之间的逻辑捆绑，强调宪法概念不是必然的与国家组织联系在一起。在国际法的论述中，国家只是公共权力的一种组织形式，除了“国家层面”的公共组织，还有“超国家层面”的国际组织，以及“亚国家”层面的如联邦制国家的州或者邦的政府机构，因此，除了传统的国家宪法，还可以存在超国家层面的宪法如WTO宪法，以及“亚国家”层面的州宪法或邦宪法。但是，上述建构宪法概念的国际法思路与宪法学的逻辑思路还是有距离的。因为人类社会有公权力组织的历史可谓源远流长，从国家层面看，就有从奴隶社会的公共组织到封建社会的公共组织，再到近现代社会的极权主义和法西斯主义的公权力组织，甚至一切专制和暴政的社会都有发达的公共组织和相应的组织法，如果单纯从组织法的角度定义宪法概念，就会把专制和极权的组织法纳入宪法之中，从而淹没宪法的价值内核。再次，一些国际法学者也认识到人权保障对于国际法宪法化建构的重要性，并且把加强人权保障作为国际法发展的重要方向，试图把人权保障提高到国际法宗旨和基本原则的高度。但是，这种理论上的“拔高”与国际法的现状并不相符。例如，一些国际法学者把《联合国宪章》称为“人类共同体的宪法”，但是《联合国宪章》是否与国内宪法一样，把尊重和保障人权置于基本原则与核心价值的地位呢？显然不是。甚至《联合国宪章》中的人权条款第55条和第56条是否为成员国创设了法律义务，在国际法学界还是有很大争论的。一派学者以联合国与其成员国采取的共同人权行动，以及国际法院的立场等为论据，认为宪章的人权条款为成员国创设了法律义务。[44]但也有学者不同意上述观点，认为宪章的人权条款“不是要现在遵守人权(这种权利无论如何未明确规定或列举)，而是为将来履行义务而努力;语言的含混也许给国家留下在履行义务的速度和方法方面以广泛的自由裁量权”。[45]反对的观点还认为，从宪章的文字结构来看，这种人权义务只是一种国际合作的义务，并且，“促进”对于人权的尊重和“尊重”人权的意义也不相同，前者是把尊重人权作为争取实现的目标，后者则是应立即履行的义务。两者在时间或程度上也是有显著区别的。通观宪章的各个人权条款就可以发现，在谈到尊重人权时都加上了“促进”“激励”“助成”等词语，都是把“尊重人权”作为争取实现的目标。因此，如果说宪章规定了“尊重人权”的义务，是不完全符合宪章文字的。如果说宪章为会员国规定了“保护人权”的义务，那就更缺乏宪章的根基了。 [46]国际法学者把WTO协议称为“世界贸易宪法”，但是，人权保障在世界贸易法中是否具有核心地位呢？答案是否定的。正如国际法学者所言，“从多边贸易体制的基本目标及其设定的基本原则看来，它关注的是自由贸易及效率价值，人权价值在多边贸易体制中顶多处于一种例外的地位”。[47]WTO协议虽然保障权利和自由，但却是有选择性的与贸易发展有关的自由，主要是贸易自由和经济自由，而被世界贸易法学者所推崇的这些自由特别是贸易自由，却不在国内宪法的权利清单里，或者说在大多数国家，贸易自由不是一项“宪法权利”，而只是一项“法律权利”。美国联邦最高法院在“二战”以后的一些案例中，虽然对国会和政府干预财产权行使的措施，采用过严格审查标准以保护经济自由，但是很快便被宽松审查标准所代替，实际上是赋予了政府干预经济活动更大的自由裁量权。虽然少数国家，如瑞士，其1874年宪法第31条规定贸易与工业自由，但是却“由于随后的那些宪法修正案而在相当大的程度上失去了其宪法意义：后者授予联邦政府以广泛的任意决定性权力，使其在没有联邦立法司法控制的情况下引入或者维持非关税贸易壁垒”。[48]与此同时，国内宪法所保障的基本权利与自由，如生命权、人身自由、信仰自由、参政权、社会权等，也不在WTO协议的考虑范围之内。比较国家宪法与国际贸易法，有一项权利是两者所共同保障的，那就是私有财产权，但是保障的理念和标准却不相同。为了追求经济全球一体化和经济效率的最大化，国际贸易法需要“将公民个人的选择自由和财产权利最大化”，[49]但这却是宪法学所不能认同的，因为在国内宪法中，“财产权的内容应与公共福祉相适合”（《日本宪法》第29条），“财产权负有义务，其行使应同时有利于公共福祉”（《德意志联邦共和国基本法》第14条），个人行使财产权不得损害国家的、集体的和社会的利益，以及其他公民的合法权利与自由，国家为了公共利益的需要，可以依照法定程序和条件对个人财产进行征收或征用。即使在国际人权公约中，财产权也不是一项不可克减的“无条件权利”，而是一项“有条件权利”，国家可以为确保某些利益而限制这一权利。[50]所以，以贸易自由为最高价值的WTO协议与国内宪法的价值追求还是有差距的。从内容、结构、功能和价值等方面看，在国际法的分枝中，与宪法的性质最为相似的是国际人权法。但是，国际人权法作为“国际宪法”又会遇到法律效力等方面的问题。首先，享有人类权利大宪章美誉的《世界人权宣言》，被许多学者认为是一部政治性宣言或“一个道德性文件”，[51]因为其制定程序采用的是联合国大会决议的形式，而联大的决议按照宪章的规定属于建议性的，没有法律效力。[52]其次，《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》是对成员国具有法律约束力的国际文件，但是却不能在国际法的体系中具有最高法律效力。如国际法学者所言：“人权价值仅仅是由国际人权体制所追求和实现的一种制度单元价值，相对于其他制度单元价值来说并未取得类似国内社会中的宪法优先性”。[53]在国内法中，宪法具有最高法律效力，与宪法相抵触的普通法律无效，宪法中的基本权利规范也是具有最高法律效力的法规范，而在国际法的体系中，却很难说国际人权公约的效力高于国际贸易法或国际海洋法。最后，国内宪法是规范和约束国家权力运行的法律，不但要规范地方权力运行，还要规范中央权力的运行。国际法理论虽然受到宪法的影响，试图按照权力制约原理建构国际组织的权力结构，但是，国际法中的权力制约主要强调的是对于成员国权力行使的制约，如国际贸易法理论主要强调的是对于成员国对外贸易权力的制约，而对于国际组织自身的权力制约问题重视不够。这一现象在国际人权法领域同样存在，正如学者指出的，由于国际法领域国家主体的合意模式仍然占据统治地位，国际人权并不约束国际组织和国际法所构建的国际治理机构。这些组织和机构不是人权条约的缔约方，而通常是该条约的产物。这一点当然是对宪治模式的明显限制，使全球人权体系与国内权利法案相区别——因为权利法案的首要功能是约束所构建的政治机构。[54]五、学科互动对中国宪法学发展的启示宪法与国际法的互动产生了学科交叉的新课题，如宪法理念融入国际法体系后对于国际法发展的影响，国家宪法与国际宪法在概念上的联系与区别，国内权利法案与国际权利法案的关系，国家机构的组织原则对于与国际组织的可借鉴性，“暗含权力论”从宪法解释方法到国际法解释方法的嬗变，国际法中的等级制度与国内法中的效力等级，国家宪法裁决中援引国际法规范的不同模式及其对宪法解释理论的发展，国际法在各国的宪法地位和效力，以公约为基准的“合公约性审查”与以宪法为基准的“合宪性审查”的关系，等等。对于这些交叉学科的课题，目前主要是由国际法学者从国际法角度进行研究，还没有引起宪法学的充分关注。而在国际法使用宪法概念之前，宪法这一范畴主要是在宪法学领域使用的概念。宪法概念从宪法学到国际法学的嬗变，需要引起宪法学者的关注，需要从宪法学的角度研究宪法概念的这种移植和变迁，对宪法内涵和外延的影响，以及对传统的国家主权、民主理论的挑战。国际法与宪法的相互渗透和影响，极大地改变了国家宪法的运行环境和状态，使宪法从国家疆界下的封闭式运行，渐趋于国际法影响和约束下的开放式运行，宪法运行环境和状态的变化，要求宪法学研究方法的与时俱进，宪法学者在研究一国宪法的过程中，不能再局限于国内法的狭隘视野，而是应该放置于国际大环境下，在比较宪法的研究方法中，从国家宪法之间的比较上升为国家宪法与国际法的比较，才能把握宪法的本质和规律。特别是在欧盟之类的一体化法律框架中，欧盟基础条约的制定和修改成为其成员国宪法变迁的主要动力，欧盟成员国宪法法院的违宪审查对象也由原来的国内立法，加入越来越多的条约审查，欧盟法的直接效力和最高效力原则影响到国家宪法的实施。在Stork、Geitling、Sgarlata等案件中，德国和意大利等国家的当事人认为欧洲共同体的行为侵犯了成员国公民的基本权利，从而引起国家宪法法院与欧洲法院之间的争论。[55]欧盟法与国家宪法的关系如学者所言，“是紧密交织和相互依存的，在不参考另一方的情况下，一方不能被阅读与充分理解”，[56]因此，只有在宪法与欧盟法的互动关系中，才能把握欧洲国家宪法的时代特征和法律内涵。在传统的宪法理论中，宪法的作用通常停留在国家治理的层面，通过规定国家的根本制度和任务，规定国家机构的组织原则和体系以及公民的基本权利与自由，从而为国家治理提供合法性依据，保证了国家法制体系的统一。而国际法宪法化的建构思路，则把宪法价值从国家治理提升到超国家治理层面，为宪法参与全球治理的法制建构打开了大门。全球治理包括国家治理、超国家治理和次国家治理等不同层面。宪法在国家法制体系中的作用和价值已经毋庸置疑，宪法理念在区域一体化法制体系形成中的统一与整合功能也初露端倪，为国际组织治理机制的优化提供了崭新的思路。当代中国宪法学应该积极参与到全球治理的法制建构去，深入研究宪法在国家共同体、超国家共同体、次国家共同体形成和发展中的法制整合功能，对于国家公权力、国际公权力的制约功能与合法性功能，对于民族融合、文化融合的促进功能，以及对于不同文化和文明的包容功能，为构建人类命运共同体作出自己的贡献。为了积极参与全球治理的法制建构，我国宪法需要对国际关系的一般原则、与国际组织的关系、国内法与国际法的关系等问题作出全面、系统的规定。在国际关系原则方面，我国1982年《宪法》在序言中规定了以和平共处五项原则为核心的处理国际关系的一般原则。2018年宪法修正案，又把习近平新时代中国特色社会主义外交思想写入宪法修正案，即“坚持和平发展道路，坚持互利共赢开放战略”，把“发展同各国的外交关系和经济、文化的交流”，修改为“发展同各国的外交关系和经济、文化交流，推动构建人类命运共同体”，进一步丰富和完善了我国宪法的基本原则。在国际条约与协定的缔结和批准方面，我国宪法在中央国家机关的职权中，规定了相关国家机关的职权和程序：国务院同外国缔结条约和协定；全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；国家主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。参考当今世界多数国家宪法的做法，我国还应该对国际条约与协定以及国际习惯法在国内法中的地位和效力作出明确规定。在国际法的地位方面，应当明确规定我国批准生效的国际条约与协定以及公认的国际法准则，是我国法律的有效组成部分，把我国同意的国际法规范接受为国内法；在国际法的效力方面，应当总结我国适用国际法方面的一贯立场与做法，并把我国的一贯立场与做法提升到宪法层面予以宪法化，使之具有更高的稳定性和连续性。国际法学者的研究表明，“中国一系列法律、法规、行政决定和司法解释有关适用条约的规定表明，我国在条约与国内法关系间题上采取的是‘优先适用条约规定’的一般立场”。 [57]根据我国立法和司法的一贯立场，我国宪法应当赋予国际条约与协定以及公认的国际法准则低于宪法而高于法律的地位，在维护宪法最高法律地位与效力的前提下，赋予国际法在与普通法律、法规冲突的情况下优先适用的效力，可以在《宪法》中规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与协定以及公认的国际法准则，同法律有不同规定的，适用该国际条约、协定、国际准则的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”注释:[1] [苏联]C. B.克里洛夫：《联合国史料》，张瑞祥等译，中国人民大学出版社1955年版，第93页。[2] 参见前引[1]，克里洛夫书，第78、83、99页。[3] 提交的宪法有5个欧洲国家(法国、冰岛、波兰、苏联、南斯拉夫)，13个拉丁美洲国家(玻利维亚、巴西、哥斯达黎加、古巴、墨西哥、尼加拉瓜、巴拿马、巴拉圭、多米尼加共和国、厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、乌拉圭)，以及中国。参见［瑞典］格德门德尔·阿尔弗雷德松、阿斯布佐恩·艾德：《〈世界人权宣言〉——努力实现的共同标准》，中国人权研究会组织翻译，四川人民出版社2000年版，第471页。[4] 李世安：《美国与〈世界人权宣言〉》，载《武汉大学学报》(社会科学版)2001年第4期。[5] 前引[3]，格德门德尔·阿尔弗雷德松、阿斯布佐恩·艾德书，第473页。[6] 参见前引[3]，格德门德尔·阿尔弗雷德松、阿斯布佐恩·艾德书，第594页。[7] 饶戈平、蔡文海：《国际组织暗含权力问题初探》，载《中国法学》1993年第4期。[8] See Blaine Sloan, The United Nations Charter as a Constitution,1Pace Y. B. Int’l L,61-123（1989）.[9] 参见王秀梅:《国际宪政思潮的兴起与国际法“宪法化”趋势》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第2期。[10] See Bardo Fassbender, The United Nations Charter as Constitution of the International Community,36 Colum. J. Transnat’l L.529-616(1998).[11] ［德］E.-U.彼德斯曼：《国际经济法的宪法功能与宪法问题》，何志鹏、孙璐、王彦志译，高等教育出版社2004年版，第295-297页。[12] See Berthold Rittberger and Frank Schimmelfennig, The Constitutionalization of the European Union, Routledge,2007, p.2.[13] See Stephen Gardbaum, Human Rights as International Constitutional Rights，19(4)EJIL.749-768(2008).[14] See Alec Stone Sweet, On the Constitutionalisation of the Convention : The European Court of Human Rights as a Constitutional Court, Faculty Scholarship Series. Paper 71(2009).[15] See Jürgen Habermas, The Constitutionalization of International Law and the Legitimation Problem of a Constitution for World Society,15(4) Constellations. pp.444-455(2008).[16] 参见熊安邦:《论联合国安理会决议的司法审查》，武汉大学2012年博士学位论文。[17] 蔡高强：《欧盟宪法条约对国际法的发展与超越》，载赵海峰主编：《欧盟宪法条约与欧洲法的新发展》，哈尔滨工业大学出版社2008年版，第41页。[18] 李济时：《从宪法性条约到条约性宪法——欧盟宪法的进步与局限》，载《当代世界社会主义问题》2005年第4期。[19] 参见戴轶：《宪法乎?条约乎?——对〈欧盟宪法条约〉的法理学分析》，载《欧洲研究》2005年第2期。[20] 高仰光：《欧盟距离“同一个欧洲”还有多远?德国联邦宪法法院里斯本条约案判决的法律分析》，载《中国人民大学学报》2011年第1期。[21] W. S. Tarnopolsky, A Comparison Between the Canadian Charter of Rights and Freedoms and the International Covenant on Civil and Political Rights,8 Queen’s L. J. p.211(1982-1983).[22] See Janet K. Levit, The Constitutionalization of Human Rights in Argentina: Problem or Promise?37 Colum. J. Transnat’l L.281-355(1998).[23] See Yuval Shany，How Supreme is the Supreme Law of the Land? Comparative Analysis of Influence of International Human Rights Treaties upon the Interpretation of Constitutional Texts by Domestic Courts,31 Brook. J. Int’l L.372(2005-2006).[24] See Gerald L. Neuman，Human Rights and Constitutional Rights: Harmony and Dissonance,55(5) St. L. Rev.1898(2003).[25] See E. H. C, The Declaration of Human Rights, The United Nations Charter and Their Effect on the Domestic Law of Human Rights,36(8) Va. L. Rev.1059-1084(1950).[26] Yuval Shany， supra note 23,367.[27] Richard B. Lillich, The United Constitution and International Human Rights Law, Harv. Hum. Rts. J. Vol3. p.53(1990).[28] 参见朱伟东：《国际法与非洲国家国内法的关系》，载《西亚西非》2005年第5期。[29] 王奎：《南非的死刑废除:历史、根据与特征》，载《西亚西非》2006年第9期。[30] 参见刘晗：《宪法全球化中的逆流:美国司法审查中的外国法问题》，载《清华法学》2014年第2期。[31] 参见万鄂湘主编：《欧洲人权法院判例评述》，湖北人民出版社1999年版，第157页。[32] [英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特：《欧洲人权法原则与判例（第3版）》，何志鹏、孙璐译，北京大学出版社2006年版，第307页。[33] 参见曾丽：《论人权保护对人格权发展的推动作用——以卡洛琳诉德国案中〈欧洲人权公约〉推动德国隐私权发展为例》，载《学术探索》2012年第9期。[34] See Helen Keller & Alec Stone Sweet，A Europe of Rights： The Impact of the ECHR on National Legal Systems，Oxford University Press,2008, p.326.[35] 参见胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第290、616、425、604页。[36] 参见李晓兵：《法国宪法实践中对国际条约的合宪性审查》，载《政法学刊》2008年第2期。[37] See Helen Keller & Alec Stone Sweet, supra note 34,246.[38] 参见程雪阳：《荷兰为何会拒绝违宪审查——基于历史的考察和反思》，载《环球法律评论》2012年第5期。[39] 参见王建学：《从“宪法委员会”到“宪法法院”——法国合宪性先决程序改革述评》，载《浙江社会科学》2010年第8期。[40] See Helen Keller & Alec Stone Sweet, supra note 34,251.[41] See Bruno Simma, From Bilateralism to Community Interest in Internatioual Law, The Hagne: Recueil Des Cours, Vlo.250(1994), p.21.[42] 前引[11]，E.-U.彼德斯曼书，第295页。[43] Christian Walter，Constitutionalizing International Governance-Possibilities for and Limits to the Development of an International Constitutional Law, German Y. B. Int’l L. p.194(2001).[44] 参见朱晓青：《欧洲人权法律保护机制研究》，法律出版社2003年版，第29页以下。[45] [英]M.阿库斯特：《现代国际法概论》，汪暄、余叔通、朱奇武、周仁译，中国社会科学出版社1983年版，第87页。[46] 参见李鸣：《〈联合国宪章〉人权条款的法律义务问题》，载《中外法学》1993年第6期。[47] 李春林：《国际法上的贸易与人权关系论》，华东政法学院2004年博士学位论文，第26页。[48] 前引[11], E.-U.彼德斯曼书，第502页。[49] 前引[11], E.-U.彼德斯曼书，第477页。[50] 参见前引[32]，克莱尔·奥维、罗宾·怀特书，第6页以下。[51] 前引[3]，格德门德尔·阿尔弗雷德松、阿斯布佐恩·艾德书，“序言”第6页。[52] 参见前引[46],李鸣文。[53] 前引[47]，李春林文，第8页。[54] See Stephen Gardbaum, supra note 13,767.[55] 参见张辉：《论人权对欧盟法优先性的影响》，载《武大国际法评论》2007年第2期。[56] Ingolf Pernice, Multilevel Constitutionalism in the European, European Law Review.4(2002).[57] 古祖雪：《治国之法中的国际法:中国主张和制度实践》，载《中国社会科学》2015年第10期。作者简介：王德志，法学博士，山东大学法学院教授。文章来源：《中国法学》2019年第3期。 ...

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谷佳慧：数字时代正义的内涵变迁及法治保障

内容提要：数字时代的到来促使正义理论研究进入一个新阶段。围绕数字正义、数据正义、算法正义等概念讨论所引出的核心问题是：数字时代的正义观是传统正义模式的移植，还是基于科技发展衍生出的新型正义结构？实质上，数字时代正义的内涵已发生了根本性改变：传统正义观中人的主体性地位因人工智能普及而降低，让位于技术理性；正义的作用对象扩大到机器行为，并因此产生算法公开的正义实现方式；正义的发生场域拓展到信息空间，出现场景正义和可视正义的新类别。正义内涵的变化带来了数字非正义问题，数字鸿沟、数字歧视以及数字强权成为区域和群体间不平等矛盾的新缘由。解决非正义难题需要建立全新的法律路径，在实在法层面合理分配数字权利，在程序法层面强化可视化纠纷解决方式，从而为数字正义的实现提供法治保障。关 键 词：数字时代  正义内涵  数字不平等  法治保障 数字时代人类社会的诸多概念面临重塑，作为法哲学基本问题的“正义”理念，也需被重新定义与建构。传统正义观经历了从古希腊“正义就是有自己的东西做自己的事情”①“善就是正义”，②到中世纪“理性是判断人类事务正义与否的标准”，③再到近当代“正义是社会制度的首要美德”④的变迁，正义内涵不断完善并成为社会政治结构的基石。然而，“社会正义并不是普遍的或者绝对的，社会正义随着社会的发展而发展”。⑤数字时代的正义生成背景正在发生这样的改变：从物理世界到信息世界、从人—人交际到人—机互动，以人为本的正义实现标准与机器智能状态下的工具理性产生冲突，传统社会的权利保护机制与数字社会运行模式存在错位。面对数字时代的社会变革，正义论的发展还能否延续前人的学理框架，数字时代的正义内涵是要建构在传统理论的脉络之上，还是完全以新时代的视角和规则来重构？对于以上问题，本文将通过阐释数字时代正义发生的背景、主体与客体范围、实现方式和场域变化，揭示数字正义内涵的变化，进而通过分析正义变迁带来的困境，在实在法与程序法上提出解决非正义问题的双重路径，为构建数字时代多维度的法治保障提供理论基础。一、数字时代正义讨论新范式数字技术革命对正义理论的冲击是不言而喻的，无论是正义的内涵还是实践路径，都面临着重大转变。在广泛的社会生活领域，数字技术拓宽了传统的社会连接的边界，数字网络实现了个人与社会的信息共享，⑥这种状态下纯粹的“无知之幕”不复存在，当包括个人信息在内的数据作为最具价值生产要素从而改变社会经济运行时，⑦个人和社会要作出“理性选择”显然面临更加复杂的影响因素。在法律生活领域，司法人工智能的介入带来了历史数据的同案预测和“法官画像”，改变了程序正义的实现模式，也引发了对实质正义影响的讨论；⑧而由于算法在技术层面的重要地位和对社会生活的影响，正义的实现需要经由算法，“算法正义将成为法治的核心价值”。⑨随着新的要素不断加入，对正义理论的研究从数字技术关键点出发，提出了“数字正义”“数据正义”“算法正义”“计算正义”等一系列概念，这些新元素覆盖了数字社会的各个面向，也构成了数字时代正义研究的基础。由于尚未有统一标准来定义正义表现，不同概念间的内容表达互有交叉或冲突，但这种范式的重合恰好更凸显了数字时代正义生成背景的多维性与复杂性。(一)数字正义“数字正义”是数字正义理念中包含范围最为广泛的概念，涵盖了司法建设的正义要求、数据资源的合理分配、新兴权利的妥善保障、算法技术的治理规制等内容。目前学界对数字正义的探讨主要集中在三个层面上。第一，强调数字正义是数字时代传统公平正义的体现，侧重实质正义的描述。数字时代是人类社会发展的一个新阶段，但并未超出人类生活的基本规范和原则，因此数字时代的正义也应延续符合人类社会正义的价值标准。有学者提出，在数字技术时代，正义是美好生活的核心理念，建立在人类固有的尊严之上。⑩数字正义作为传统正义观在数字时代的延续和升级，体现了人类发展到数字社会后，对公平正义的更高水平需求。(11)第二，将数字正义作为实现正义的手段，即“以数字的方式接近正义”，突出司法价值，偏向程序正义属性。这类讨论的场景建立在纠纷解决程序上。在前数字时代，纠纷解决程序的门槛较高，需要更简便的司法程序帮助当事人进行诉讼，以达到“接近正义”的目标。而信息技术的进步，出现了线上法庭、智能司法等纠纷解决新措施，数字正义成为实现“接近正义”的方式。《最高人民法院关于规范和加强人工智能司法应用的意见》指出，要进一步推动人工智能同司法工作深度融合，全面深化智慧法院建设，创造更高水平的数字正义。此处的数字正义正是指向法院的信息化建设，通过在线诉讼规则、在线调解规则等智慧法院建设和互联网司法模式，提升审判能力和效率，保障司法为民、公正司法。(12)而数字司法因其裁判效率高、当事人应诉方便以及处理纠纷及时，被视为技术和法律的“乌托邦”。(13)第三，将数字正义作为数字技术应用的理想状态和规范指引，强调其在技术世界的价值导向作用。互联网、大数据、区块链、人工智能等技术的飞快发展使数字技术的开发和应用进入了一个前所未有的阶段，与此同时，社会关系也发生了一定变化，产生了以数据为基本元素、以算法为核心的数字社会。(14)在数字社会背景下，数据本身、数据的开发使用、数字权利的分配和使用需要得到有效规制，数字正义正是指导和约束人类开发、设计、应用数字技术的价值准则，从数字技术维度对社会关系、社会结构和社会问题(算法歧视、算法霸权、个人信息保护等)予以评价。同时，有学者认为数字正义应当包含数据资源的合理分配、数字权利的使用和保护以及算法决策的公开透明。(15)基于技术指引层面的研究，数字正义更凸显出对数字技术核心问题的解决和引导，数字本身成为正义概念讨论的客体，而不仅是解决社会正义问题下的手段。(二)数据正义随着数据跟踪、存储、处理、挖掘、评估和算法技术的进步，数据对社会进程和发展的影响加大，(16)人们生活在一个海量数据的世界中，数据错误反而可能成为公权力行使的核心，(17)因此数据正义成为衡量数字社会正义尺度的重要标准。在大数据的知识建构过程中，社会不同个体或团体，在占有、使用和分配上出现不平等，从而导致在数据资源的“代表性”“用户画像”、决策支持等不同维度上出现不增益的情形，(18)由此衍生出算法歧视、数据监视滥用等问题；而资本数字转型也引发了数字剥削和数字劳动贫困等不平等现象。(19)这种数据控制者与数据主体之间的不平等，(20)根源于政治上的不平等，在现实世界拥有特权的群体在数字世界拥有过度的代表权，反之则缺乏代表权，政治不平等又进一步带来数据权利的分配不公，分配不公又循环作用到现实世界，强化了线下世界的不正义。(21)因此，减轻和消除这种不平等是数据正义理论所应着力解决的问题。基于此，有学者建议为了实现数据社会多元利益的分配正义，享有公权力的规制者和数据处理者应自律、负责任地保护个人数据权利，数据处理者应同时关注公共产品的增长与市场利益的分配、落实差序分配原则。(22)区别于数字正义理念，对数据正义的研究倾向于数据相关技术的规制和数据在公权力、市场主体和公众个体间实现分配正义，以及通过实现传统社会正义来解决数据正义问题。数据正义实质上是一种关于如何使用数据才能实现个人自由和增进社会福祉的价值观，(23)因此有学者认为，讨论数据正义并不局限于数据在单一领域的应用，而应立足于“社会和政治主义准则”的高度，探索数据正义的理论框架。(24)(三)算法正义与计算正义算法是数字时代的核心技术，算法权力也因此被认为是一种新型的权力。随着算法歧视、算法黑箱、算法主体化趋势等问题不断衍生，算法正义也被广泛讨论。从正义的内涵来看，“算法正义观”分为将算法视为独立主体的内在正义观以及将算法归为社会规则一部分的外在正义观。前种观点认为输入数据的不正义将导致算法结果的不正义，(25)希望通过改善算法本体的缺陷来解决其所产生的问题，即构建算法内在的善。(26)例如，美国《算法正义与在线平台透明度法案》中要求算法透明度和算法问责就是以算法为正义原则的本位。(27)而后种观点则将算法正义的本质内涵划为社会正义，认为算法从来不是客观中立的，其体现的是设计者的价值选择与社会分配正义的问题，(28)否定了算法在算法正义中的主体性而体现其工具性。人工通过算法黑箱机制、价值的非中立以及决策结果的不受监督等方式完成了全方位的风险渗透，影响了社会公平正义。(29)为实现算法正义，须从拥有公权力的政策制定和监管方、作为市场主体的公司和平台方以及底线保障的司法机关几个路径展开，确立敏捷治理的监管机制、责任明确的自律机制、公正可靠的司法保障机制等。(30)在算法正义的讨论之外，亦有学者基于算法技术与社会维度的共同价值追求，提出与算法正义类似的“计算正义”，认为计算正义是传统正义原则在算法实践中的体现，是人的社会合作和创造活动被计算化过程中所应遵循的价值准则。(31)实现计算正义，既要从算法实践中提炼出计算正义原则，更要将法律嵌入算法之中，进行算法与法律的关系重构。(32)围绕数字时代正义的讨论对新正义形态的判断基本分为两个方向：一是在数字社会结构下重新理解正义内涵，二是认为数字时代的正义依然是社会正义，应承袭传统正义内容范式。实际上，虽然数字正义的生成和实现都是社会结构的反映，与社会正义同源，但数字技术对正义的影响已远非外观上的技术叠加，而是通过技术造就了有别于物理世界的信息空间即数字社会，在此社会中技术改变了人类的社会定位、行为模式和交集方式，与人类活动相对应的正义理念，尤其是正义内涵发生了结构性的改变，因此当下的研究已不能单纯从移植论角度来解读数字时代的正义。二、数字时代正义内涵要素的变化(一)正义结构中人的主体性地位改变传统正义观中，人在正义理论结构中处于主体地位。正义是道德要求的最高标准，而道德的基础就是保障人的尊严与价值。“以人为本”的思想并非天然存在于正义理念中，早期文明认为只能假用一个有人格的代理人即神代替人的意志来维持社会活动秩序。(33)随着科学认知的发展，人们将支配世界的法则从超自然的神转向自然，(34)自然再转向以人为中心，于是出现“人是万物的尺度”的理念；而人的目的在于过一种最优良的生活，只有遵循正义才能实现。(35)自此，关于正义的讨论以人为根本，个人正义是社会正义的基础。在康德哲学中，人作为理性的人，先天具有设立符合正义要求的法律的能力。(36)而罗尔斯将“人的观念”作为正义原则的基础，(37)要求正义原则要合乎人作为自由平等的道德人的本性。(38)考夫曼则更加细化了正义理论中的人本位主张，提出“法的观念是个人性人类之观念，除此，它什么都不是”。(39)在马克思主义理论中，个人是思考正义的基点，“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”，(40)人的自由全面发展是正义的根本价值目标，人民则是创造正义的主体。(41)以人为主体进行正义讨论是近代以来理论界的共识，数字时代的兴起对人主体性的地位造成了巨大冲击。正义理论中人的主体性具体表现在两方面：一是人作为独立个体拥有自由选择的能力和权利，二是人格尊严与价值的实现是正义追求的至高目标。数字时代这两方面都发生了质的改变。首先，人类个体的选择自由权被机器智能削减，智能决策代替人类决策的范围逐步扩大。在数字时代，人类的许多决策并不再由人自身作出，而是被机器自动或者辅助作出。(42)自动化决策机制中智能算法介入并重新定义传统决策方式，决策者的理性和经验被算法技术重新清洗，而决策过程中则出现了算法权力化倾向。(43)这种机器决策机制被广泛地应用在行政审批、司法裁判、信用评估等社会生活的诸多方面，其作用范围也从简单的问题裁判演进至制定规则，逐步成为一个负责任的决策者。(44)这种模式也直接改变了传统的人机二元关系。正义的复杂选择包括选择何种正义标准以及在多大限度内实现正义，而标准的确定又包含了人类彼此间的共情心和同理心，高效率的机器决策代替了人类道德和情感考量，某种程度上也改变了选择的性质。其次，人的尊严在社会价值位阶中的地位遭遇挑战，机器逻辑不再纯粹以实现个人价值为目标。人的尊严是社会每个成员抽去人的一切外在特性与外在表现后所拥有的不言自明的地位，在马克思的论述中，人的尊严包括“人的解放”“人的需求”和“人的发展”三个基本面向。(45)因此，人的尊严是具有先在性、基础性和永久性的准则，也是“法律、正义与道德论述的共同立基”，(46)是统合个人权利社会福祉的上位概念。(47)无论是包括程序正义和实质正义的法治理论，还是从内在视角规制人类行为的道德准则，人的尊严都是其设立基础和发展目标；而这种至高性在数字时代有明显下降。一方面，尊严的主体应当只能是活着的自然人而不包括其他的生命形态，而且不必再附加任何后设的社会身份。(48)另一方面，理性是人的尊严的基础，一旦其他物体具备理性可能会同样获得尊严的基础。(49)人工智能在信息处理和逻辑推理方面已经显现了重大优势，具备“类理性”的机器拥有了尊严的基础，且其运行往往以整体效益为考量，人在其中化为一个符号，其尊严很容易被机器的尊严所取代。(二)正义形态和实现方式的扩展正义论史中存在多种类型的正义形态：与个体德性相关的身份正义、与社会治理相关的分配正义和矫正正义、为实现自由平等的平等正义(50)和资格正义、(51)社群主义的应得正义(52)和分配正义，(53)以及罗尔斯的“社会正义”和“程序正义”。(54)身份、分配、矫正、平等、社会、程序等形态要素是不同正义的实现方式。然而，数字技术在拉近了空间上的距离和时间的同时，也分割了不同系统模块下的社会生活形态，新增模块与新的社会形态直接导致了正义形态与实现方式的改变。数字时代的正义已经超越了既有形态，实现方式也相应增加。第一，正义实体范围扩大到人类行为之外的机器行为，正义形态从人的正义扩展到工具正义。在道德哲学和伦理学中，正义是实体与标准发生关系时产生的属性，而实体是用来交换的社会行为，(55)一般认为，只有人才能够做出实体的社会行为，包括人的思维活动、社会领域和自然领域。(56)在数字时代之前，对正义实体范围的辨析主要聚焦人与有脑力活动的动物，例如康德反对动物是正义主体，人对动物的行为有间接义务。(57)因此，当论及分配正义、矫正正义、实体正义、程序正义等概念时，实体对象一般指向自然人。在数字社会中，机器的行为确实影响了人类生活，人工智能机器活动在社会甚至自然领域构成了“类社会行为”。算法正义的实体是基本运算和规定的运算顺序所构成的次数为有限的、求解问题的步骤，这些规则本身带有类人脑的行为特点，即使并非人类社会行为。判断算法的运行是否符合正义标准，实则是对作为人类生产工具的算法活动进行评价，即使算法步骤本身没有生命，但其运行却改变了人们生活，因而具有不亚于人类行为的社会属性。数据正义的实体是数据分配范式，数据的分配由数据控制者与智能系统共同负责。数据正义要求数据分配符合正义标准，不论是大数据的收集和处理系统的设计模式还是运行过程都不能做出影响数据所有者权益的不公行为，被正义标准规制的行为不仅限于数据控制者，作为工具的数据系统也是正义的实体。无论算法正义还是数据正义都凸显了工具正义的属性，传统正义形态已经不能囊括数字工具在新正义理论中的影响。第二，正义的实现方式源自正义发生背景，公开正义成为新的实现方式。传统正义观偏向政治、社会或司法导向，与之相应的实现方式是对政治权利的平等需求、社会生活选择的自由和司法程序公正的维持，处理好各方权利平衡的分配正义，这也是社会正义实现的基本路径。而在数字社会，单靠分配已不能妥善解决涉及数字技术的全部问题，对技术的公开成为实现正义的首要步骤。一方面，公开正义需要公开影响人类行为的技术信息的关键部分。技术壁垒越高人们越发无法判断技术本身价值导向的善恶，而算法黑箱下的不透明、大数据处理和运用有倾向地让人们身处信息茧房之中，迫使个体必须获得真实有效的技术运行方式才能据此作出符合正义的选择。(58)另一方面，公开正义需要技术操控者的行为公开。弱人工智能时代的工具没有道德理性，(59)但作为设计和操作者的人具备价值选择能力。因此，工具背后的人的行为需要接受公开的监督，在数字技术发达到普通人无法使用和控制时，公开正义是制约技术操控者，更是实现正义理性的屏障。(三)正义发生场域的更迭正义的发生依托于社会共同体，游离于社会性、公共性和人民性的正义缺乏实践的具体场域。(60)正义理念及实现必然与其所处的历史场域相融洽。当代正义发生的具体场域与数字化变革紧密相连，而且随着数字技术的丰富和差异化发展，其亦呈现出多元化、智能化的特点。具体来讲，数字时代正义主要在场景正义与可视正义两个维度下展开。1.场景正义。早期正义史同法律史一样，经历了“从身份到契约的运动”，(61)梅因对于社会进步的论断同样适用于正义理论的发展。随着近代工商业的繁荣，对正义讨论的重心从崇尚政治地位的身份正义演变到以契约自由为基础的契约正义，而后者又包含了契约自由和程序正当。契约是社会正义的纽带，无知之幕后的人们依据契约达成正义共识，因此也可以说契约是正义发生的场域。进入数字时代，数字空间被分割成不同的场景：电子商务、智慧政务、自动驾驶、精准医疗等，多样化的场景具备不同规则。(62)借助移动设备、社交媒体、大数据、传感器、定位系统，不同场景实现了不同生活、学习、工作方式。(63)个体在每个场景下都涉及不同的规范，某些技术和信息使用在某些场景下是敏感的而在其他场景中是合规的。据此海伦·尼森鲍姆提出了“场景化公正”理论，认为数据信息的收集和使用应符合具体场景，(64)特定场景中的公正原则也可以视为场景下的正义。场景作为正义的新场域，在两个层面上存在与契约正义不同的取向：第一，契约正义追求一致性，而场景正义强调差异性。不同主体间订立的契约遵循相同的公平原则，否则就是不正义的表现；而各类场景下对正义的要求标准则不同，判断法益是否受损的基准是数字技术的应用是否符合特定场景。(65)第二，场景正义符合个体的合理预期。(66)数字时代的场景与传统生活不同的是具有更强的技术属性，技术操控者与普通个体间地位并不平等，合理预期可以限制“数字上位者”的权力滥用，让技术的使用更合乎正义原则。2.可视正义。可视正义发生在司法场域，以数字技术进步为背景，在互联网和新媒体技术支持下的庭审网络直播、裁判文书公开、ODR模式、诉讼服务电子化等制度，将司法以透明化、可理解的方式呈现在公众面前。(67)在可视正义出现前，司法正义的实现被希冀通过“接近正义”运动完成，(68)通过法律援助、以公益诉讼和集团诉讼为代表的群体诉讼以及非诉讼纠纷解决机制，减低司法成本、简化程序复杂性，让司法承担起调整社会平等的更大责任。(69)而为了更好地实现接近正义，20世纪末开始，随着数字技术的发展，司法系统采用了庭审直播、电子送达、文书公开等一系列智能技术，通过这种科技方式实现正义也被称为一种“数字正义”，(70)而这种数字正义的实践过程正是“可视”的。可视正义的形成具备两个特点：第一，打破原有裁判过程和算法黑箱，使正义以可见的方式实现。(71)司法史上有十二铜表法将传统习惯法以成文法的形式公开于众，实现了法律条文的公开，奠定了法律正义的基础；可视正义则通过信息技术将裁判过程和结果以更透明的方式呈现给公众，重塑了程序的公开，改善了程序正义的质量。第二，增加了民众对裁判过程的观察，也提升了裁判结果的可接受性。可视正义强调过程正义，将裁判以民众可理解的方式展现，全过程的观察尽管容易造成民意过早干预司法的隐患，但也切实拉近了民众与司法的距离，于裁判接受度提升有所裨益。三、数字正义内涵变迁带来的挑战数字时代正义内涵的变迁是把双刃剑，技术大幅度升级的同时也使社会结构发生了变动，在这种变动的缝隙间滋生了各类非正义现象。非正义问题瓶颈发生在数字社会的不同层面，主要表现为数字鸿沟、数字歧视和数字强权，在理论和实践上引发了数字社会公平正义的困境。(一)数字鸿沟引发的主体权利失衡数据鸿沟是指在信息化社会发展中不同主体(国家、地区、行业、企业、人群)在互联网等新兴信息技术的接入和使用方面存在差距，从而引起技术普及不平衡、经济发展不平等、知识配置不均匀以及社会分化等一系列不正义现象。(72)数字鸿沟集中在获取信息和通信技术的各个方面，包括物理访问、使用动机、技能水平和实际获得，(73)即接入沟、使用沟、技能沟、知识沟。(74)不同层面的数字鸿沟也造成了各主体间权利地位的失衡，从个体到企业再到地区乃至国家，都存在数字鸿沟的问题。第一，个体与个体之间的信息接入与获取的鸿沟。社会成员的数字技术使用有明显的分化特点，部分个体由于缺乏数字技能和知识而成为数字弱势群体。在信息设备接入端，经济落后地区的个体基础设备配置不足，与其他个体存在数字技术应用的“物理鸿沟”；在信息知识获取与利用能力上，年老或受教育程度较低的群体显著地低于其他群体，(75)具有“知识鸿沟”。数字技能接入和使用上的鸿沟，造成了这些社会成员无法适应数字时代的生活从而引发数字失能，而这种失能也进一步造成了社会成员间的机会不平等和结果不平等。(76)第二，用户与企业间的信息收集与算法使用上的鸿沟。互联网时代数字信息最直接的对接发生在用户与提供服务的企业之间，原本应平等的信息技术提供方和使用方在许多场景下却表现出不平等。一方面，企业利用强制性、格式化的隐私条款、信息政策等方式收集用户信息，形成了具有商业价值的用户画像库；另一方面企业利用在算法技术上的上位优势，引导、限制用户作出符合企业利益的使用选择。用户只能被动接受企业提供的信息服务方式和内容，难以追溯并理解服务的计算方式且无法对此方式是否正义进行考察。这种企业与用户间的鸿沟推动企业形成市场垄断，也扩大了社会资本差异，(77)用户在此交易模式下难以实现和资本的平等对话。第三，地区间发展上的鸿沟与国家间权力上的鸿沟。尽管我国数字技术发展迅速，但由于人口基数庞大，在农村和经济落后地区仍存在大量的数字弱势群体。据第51次《中国互联网络发展状况报告》记载，(78)到2022年12月，我国网民规模达10.67亿，互联网普及率达75.6％，其中农村网民规模达2.93亿，农村地区互联网普及率为58.8％。农村地区互联网普及率的偏低，照映出我国城乡间存在数字技术使用上的差异。在国际层面，国家间谁掌握了数字信息谁就有话语权。发达国家借助其在数字经济和科技领域的绝对优势，通过先占信息资源、制定游戏规则等方式，对相对落后的发展中国家进行信息掠夺。(79)在这种不平等的发展模式下，数字主权乃至数据霸权显现在国家竞争中，数字技术的发展曾给人们带来乌托邦的理想，但也见证了一些主权国家的衰落，数字技术甚至加强了一国域外权力，更催生了一些数字利维坦国家。(80)欧盟和美国在数字主权争夺中的战略表现，更使数字强国和数字弱国间的不平等进一步加剧，令国际秩序的正义遇到新的挑战。数据鸿沟的表现形态是多样的、复杂的，而造成这种鸿沟的深层原因是不同主体间社会经济地位的不平等。数据鸿沟的本质是社会鸿沟。代际之间、地区之间个体掌握社会资源的差异对他们进入数字社会、融入科技生活带来了硬件方面的障碍，而这种障碍转而影响了个体对数字信息的获取和进一步使用；互联网企业资本的快速增长，容易使企业进入垄断者的角色，令用户无法获得对等的服务和资源；而国别间的数字鸿沟，更是综合国力竞争的产物。(二)数字歧视带来的弱势群体失能在社会学家看来，“歧视是指由于某些人是某一群体或类属之成员而对他们施以不公平或不平等的待遇”，(81)不平等分配和不公正待遇违背了正义的基本原则。(82)数字歧视就是发生在数字生活领域的区别待遇和不平等结果，表现为数字代际歧视、数字性别歧视、数字就业歧视、数据价格歧视等。传统歧视有依照歧视的理由划分的性别歧视、种族歧视等，也有依据是否具有主观上的歧视的意图划分的直接歧视和间接歧视。而数字歧视有着在意图上表现为间接歧视、方式上呈现出算法歧视的特点。首先，数字歧视多以间接歧视的方式呈现。间接歧视是指某项规定、标准或做法看似中立和平等，实际上却将某人或某类人置于极其不利的地位。(83)间接歧视的关键在于主观上的非故意。在数字歧视中，这种表面平等实则不公的非正义情景屡见不鲜。歧视本身就隐含了“差异”，对于差异人群的无差别对待也会引起不公正的歧视，本源上的群体不平等会导致具体损害的发生，加剧社会结构的不正义。(84)数字歧视存在的前提是不同群体间存在巨大的数字鸿沟，在对待与其他群体存在先天差异的数字弱势群体上没有进行差别化对待，无差异的分配资源实质上造成了群体间不平等的拉大。在数字代际歧视中，老年人由于生理和心理原因，相较于其他年龄段人群缺乏智能设备使用的知识和学习意愿。在数字区域歧视中，偏远地区居民接入数字媒介的机会较少且对数字知识的认知程度更低，无法享受数字社会的红利。一旦政策缺乏对老年人的照顾和对偏远地区人群适应数字社会的引导，应用技术也忽视对适老化智能设备的研发和对落后地区的倾斜性扶助，“平等对待”就会在事实上扩大不同年龄、地区人群在数字时代的差异化待遇。其次，数字歧视以算法歧视为主要方式。人工智能社会中人机交互的纽带是以大数据为基础的算法运行，数字歧视也多发生在算法决策程序中。算法通过深度学习将输入的数据作为算法学习的资源，而根据先前数据得出的结论和作出的决策再转换为另一轮供给算法学习的新数据，这样算法就会随着数据的更新不断推出差异化、个性化的决策。(85)在此过程中，算法并非完全中立，而是存在设计上的效率偏向、输入的数据自带偏差以及运行中的“算法黑箱”等情况，(86)在算法归类思维的模式下，(87)这些局限性打破了人们对算法公正特质的认知，触发了算法歧视。在算法运行中，算法控制者取得了事实上的资源分配权力，因此与用户之间的关系异化为横向权力关系，(88)而算法本身的局限性使这种权力关系失衡，造成了数字弱势群体被歧视。在现有的法律制度下，这种弱势群体身份与种族、性别、残疾、宗教等其他身份不同，其虽不是被保护的特征，(89)但本质上仍是社会身份歧视在数字社会的复刻。如常见的大数据杀熟、信息反馈歧视、社会身份歧视等算法歧视，通过将性别、年龄、社会身份等差异条件嵌入数字化的线上世界，在实质上造成了被歧视群体在公共生活中的失能。(三)数字强权导致的区域社会不公资源的占有不均会导致强权，在自然状态下强权具备分配资源实现正义的作用，而在社会状态下，强权支配一切则会引发非正义问题。在传统社会中强权掌握在具备更多生产资料的统治者手中，在资本社会增加了资本担任强权的角色；而在数字社会中，数字技术、数据信息等数字资源的控制者，利用其在技术资源上的优势，成为数字秩序下的强权者，并因其行为造成了实质上的非正义。首先，数字强权表现为国际竞争中的数字霸权。凭借先发展优势和充足的人才、技术储备，部分国家在世界数字市场占据了巨大份额，在行业领域形成了数字霸权。例如，2020年美国推出的对华5G战略竞争倡议——“清洁网络”计划(Clean Network Program)，2022年拜登政府签署的《保护美国人数据免受外国监视法案》，又如美国商务部建立的《确保信息和通信技术及服务(ICTS)供应链安全暂行规则》，这一系列措施均旨在将“外国敌手”所拥有的或控制、或受其管辖或指挥的人所设计、开发的某些软件程序和设备排除在美国供应链之外，避免美国数据的“不当流出”。(90)数字霸权实质上是国际竞争中部分国家霸权主义政策在数字权力领域的延伸，世界各国由于数字基础设施、技术水平、能力素质等方面的条件不同，实力差距进一步拉大，进而形成了国际数字鸿沟。然而与之相匹配的治理机制却相对缺失，相对于全球气候治理等领域，全球数字鸿沟治理尚未形成各国公认的国际条约，(91)而由此造成的国际竞争不平等，也加剧了国际政治的非正义现象。其次，数字强权表现为社会运行中的数字利维坦。在社会契约之下，国家利维坦既保护民众为其创造安稳生活，也存在强权治理的缺憾，如何把利维坦关入笼子中一直是政治哲学关注的核心议题。数字技术原本是制约国家利维坦的工具，但随着科技本身的高速发展却异化成一种新型的数字利维坦。(92)政府与企业作为技术和数据的掌握者，构成了数字利维坦的主体，数字强权也在社会治理与资本运行两个层面同时发生，形成自上而下的数字资源垄断。一方面，数字利维坦利用技术手段恣意收集、使用个人信息，侵害个人隐私权，少数群体因主导社会的物质生产，进而自然成为社会精神生产的主导者，(93)无论政府还是企业，都可能利用数据信息引导用户的价值观，从而使社会运行高度依赖于这种非正常化的数据寡头。另一方面，个体理性让位技术理性，对数据分析准确性和客观性的崇拜禁锢了个人的自由判断，出现了“数字治人”。“强权即正义”还是“强权非正义”是建构正义的先决问题，在修昔底德《伯罗奔尼撒战争》中的雅典人和柏拉图《理想国》中的色拉叙马霍斯的叙述里，“强权就是正义”被坦白提出，历史上从“弱国无外交”的国际政治竞争到数字时代数字强权对数字弱势群体利益的侵夺，无不在反复论证这一观念。但“强权没有足够理性”，(94)强权正义也许符合现实观察，但却不符合道德直觉。(95)制约强权、实现符合道德直觉的正义，需要以矫正社会制度为前提，具体到数字正义的实现，需要建构从国际政治、社会治理到资本运行的法律制约，才能获得具有约束力和稳定性的正义体系。四、数字正义实现的法治保障数字时代正义内涵的变迁引发了新的数字非正义问题，非正义的困境也阻碍了人类在数字时代的发展和社会正义的实现。在应对数字非正义挑战、提升国家数字治理水平方面，法律保护具有重要的价值和实践指引作用。面对新的社会经济发展形态，要不断满足人民群众对公平正义的更高需求，(96)建立符合数字时代的新正义价值体系，而提升数字社会治理水平，需要在法律层面提供规范性的制度供给，从实体法和程序法两个路径实现数字正义的法治保障。(一)实体法保障路径：数字权利合理分配在法律正义观中，正义被理解为一种客观实在，体现为人与法、人与人、人与群体关系均衡的“恰当状态”。(97)为实现这种正义状态，正义法理论要求公共利益与个体权利相互协调制约、个体权利之间平衡限制。正如法学家施塔姆勒在《正义法理论》中提出，正义是对所有自由意志的均衡和协调，对个体行为与社会整体的协调以及对冲突个体意志之间的协调。(98)在马克思主义正义观中，正义与权利被认为是价值与事实的二分，不同权利是不同社会在其所处历史阶段的主流性、主导性的正义指标。换言之，权利是正义的表现、记录、传承方式。(99)实现正义离不开保障合法权利，现代正义法理论必须解决权利的分配与平衡问题。数字社会在面对数字非正义问题时，也应遵循同一的逻辑结构与价值理念，从与数字正义对应的数字权利这一新兴权利形式着手，保障数字权利的分配与平衡，在实在法层面探索数字正义的法律建构。1.完善数字权利证成并建立三元法律监管体系。数字鸿沟与数字歧视是现实社会中不同群体和区域间身份、经济地位的差异在数字世界的投射，而数字权利并非仅是现实的传统权利照搬到数字生活中。尽管在数字技术发展之初，大量传统权利通过扩张解释能够保障数字空间的公民合法权益，但数字社会与物理社会存在本质上的差别，必然会生成独有的新兴权利，如网络接入权(上网权)、数据权、数据遗忘权等。(100)同时，随着数字互联网的发展，一些平台和网络服务提供者具有了自身运营的管理权和政府转交的公法审查权，具备了某种公权特征的私权力，改变了传统国家与社会的二元框架，形成了数字时代的公权力—私权力—私权利三元博弈格局。(101)数据处理者、算法控制者在拥有巨大技术优势和数据资源的背景下不再是普通私主体，能够辅助或替代公权力中的部分数据权力、算法权力和平台权力。(102)在此情况下，公权力承担维护社会稳定公平的角色，会抑制私权力的过分扩张所导致的行业垄断以保护个体公民的数字权利；公权力和私权力会形成共谋机制防止私权利滥用影响社会秩序；私权力和私权利基于共同的市场发展、经济回报等需求，会形成合作来制约公权力的过度行权。因此，在新制衡结构下分配数字权利，需要在以下几个方面加以规制。第一，在私权力运营中引入竞争机制，防止平台公司等形成垄断。为此要坚持数字时代信息服务的公共产品属性，杜绝涉及国家和个人信息安全的产品独家运营，强化公平竞争审查和反垄断执法，建立良性市场发展机制。(103)第二，规范和引导企业合理利用数字资源并帮助个人实现数字权利的行使。例如在大数据领域，《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出对不涉及个人信息和公共利益的数据，市场主体享有依法依规持有、使用、获取收益的权益；同时企业也应遵守商业伦理，经营的同时可提供便民技术设置，协助处于数字鸿沟下端的消费者更好地接入线上场景。第三，保留个人信息权、隐私权、数据权等个人数字权利的空间。传统的痕迹主义权力制约既增加了行政成本，也使数字权力运作无法实现现代治理的权利主义逻辑。(104)数据与算法是数字权力研究的两个入口，(105)现行法律在这两方面也有介入：《数据安全法》规定政务数据可依法公开，个人隐私、个人信息、商业秘密等涉及私权利的数据要依法保护；《互联网信息服务算法推荐管理规定》要求算法推荐服务提供者应当告知用户算法服务的情况，并以适当方式公示算法的原理、目的和运行机制等。对数据和算法的治理应当在此基础上更加深入和全面，信息自觉权是数字权利的基础，通过立法加强保护相关的数据可携带权、数据隐私权(106)给个体数字权利保留合理空间，才能防止公权力与私权力的蔓延。2.优化法律对技术的规制、凸显公民数字权利地位。维持数字正义天平要保障数字弱势群体权利，尤其是要重视以数字人权为中心的公民数字权利。数字弱势群体权利的缺失与数字非正义的出现既有物理社会中经济身份地位在线上世界的投射，也受制于人与技术工具在数字发展中关系的异化。数字社会是一个技术至上和强调工具理性的社会，技术属于手段领域，道德属于目的领域，(107)一旦技术判断取代道德判断，技术话语淡化道德话语，(108)人类在社会发展中的主体性就会遭到冲击。理顺技术理性与人类理性的关系，既要避免硬性技术的偏见和滞后给社会道德带来的风险，同时也要完善数字社会个人数字权利的内容，而此处的数字人权更泛指人类对数字科技掌握和使用时应享有的合理权利。具体而言，在实在法层面应当进行如下完善。第一，通过宪法原则完成对未列举数字权利的宪法建构。宪法对基本权利的规定，其功能不仅在于可以对国家公权力加以防范，还在于基本权利作为“客观价值秩序”具有辐射整个法律体系的效力。(109)结合我国国情并借鉴欧盟数据权利保护的方式，通过宪法解释对宪法文本和部门法中未列举的数字权利进行证成，将构成数字基本权利的规范来源。第二，以《民法典》为基础，细化数字人格权、完善数字财产权、灵活数字侵权责任规则。(110)数字人权的实现需要将客体权利在法律文本中具体化、明确化，近代民法以财产和人身为中心，在近代民法向现代民法转向中尚未形成完善的数字权利保障机制。例如，我国《民法典》没有创设数据财产权，但《数据安全法》却表明对数据市场的承认。(111)因此未来在《民法典》完善过程中，要在现有法律架构下注入数字权利价值。既有研究将数字人权分为作为基础人权的信息权和隐私权、作为衍生人权的网络介入权和数据自主权，(112)这些权利在民法体系中有交叉，可归纳为数字人格权和财产权，对不同数字权利细化并完善体系化的规范性建构是实现数字人权的重要方式。对于侵犯数字权利的民事行为，侵权法也应适应数字化形态，直指数字鸿沟背后的暗箱数字技术和资源掌控者，通过多元的归责原则和赔偿机制保障数字弱势群体的合法权益。第三，推进法律与科技共治，将技术嵌入法律规范中。随着以ChatGPT为代表的人工智能飞速升级，传统法律治理科技的方式似乎日渐式微，技术理性凌驾于人类理性的风险日益加剧。应对数字技术的冲击，必须理性看待技术在社会生活中的作用和风险，技术应是社会治理的助手而非不受控制的数字利维坦。在法律建构层面，把技术规则上升为法律以实现“技术法律化”，把法律转化成代码并由算法自动执行以实现“法律技术化”，既可以提前阻却技术过度自由的危害，也可防止追惩危害结果的难题，(113)通过法律合作科技的方式，完成法律制度从传统物理空间到数字空间的升级。(二)程序法保障路径：可视化纠纷解决“数字正义”的一层含义即在司法领域通过智慧法院建设、大数据辅助裁判和智能执行等智能化措施以数字技术实现法律程序正义。面对数字社会不平等问题引发的纠纷，通过数字技术将纠纷解决从现场庭审的二元世界扩大到线上立案、处理、执行的多元化途径，智能化司法切实提高了法律工作的效率。但对于技术的广泛切入，警惕人工智能替代司法人工理性的怀疑也与日俱增，(114)在程序法上建立实现数字正义的法治保障就必须论证智能司法的正当性以及完善具体实践路径。1.司法裁判和执行智能化的正当性。数字技术使正义的发生场域和冲突类型发生了变化，数字弱势群体在这两个方面都不具有优势。法律作为保障权利的有效防线，智能化司法方式能够在平等行使诉讼权利和公正裁决方面给数字弱势群体更大的助益。首先，智能化司法扩宽了当事人进入司法保护途径的接入口，便于诉权平等的实现。数字鸿沟引发的问题在于不同主体由于区域、经济条件的限制无法便捷行使数字社会的各项权利，对于发生在线上世界的权利纠纷更难以处理，传统诉讼模式下当事人因路途遥远、诉讼费用负担沉重等原因放弃诉权行使的问题也成为制约当事人实现司法正义的阻碍。司法部门通过“人民法院在线服务平台”“人民调解平台”、智能辅助办案系统等智慧法院建设，扩宽了群众参与诉讼的途径，省去了线下诉讼高昂的时间和经济成本；并结合5G数字基站建设、农村互联网普及等硬件条件提升，降低了弱势群体进入信息化生活的门槛，为原本不敢、不愿选择司法途径救济权利的群体在数字时代开辟了接近司法正义的捷径。其次，智能司法作为工具理性具有逻辑上的正当性。智能司法在发现案件事实和预测判决结果两个方面已经显示出一定的机器优势。(115)以上海市高级人民法院研发的“上海刑事案件智能辅助办案系统”为代表，类似的智能司法工具对司法实践提供了技术支撑。对于机器替代法官的部分工作，必然要证明其作为工具理性的正当性。第一，智能司法可以作为主体进行公正审判。在智能环境下纠纷解决的规则并未改变，人不能作为自己的法官，机器裁判也并非当事人裁判并不违反居中裁判的原则，当然也不会改变司法公正的性质。第二，智能司法符合法律逻辑推理过程，利于提升法官处理信息工作的效率。法律逻辑推理要求符合“三段论”原则，智能机器的运行规则完全可以依照“三段论”逻辑设计；同时，人工智能项目最有价值的贡献在于对潜在现实任务及其信息处理需求的分析，(116)机器替代法官处理掉审判过程中烦琐重复的程序性工作，可以缓解案多人少的效率压力。第三，智能司法可以保留法官自由裁量空间。对人工智能裁判最多的争议在于机器代替人类思考，在面临具体情景时难以发挥法官自由裁量的作用。实际上，通过算法规则的设计，技术上可以实现通过分类系统来推断是否适用建模推理，当存在典型的指导性案例时，可以使用基于案例或者规则的推理，如果现有案例与既有案例和规则间没有任何联系，可以更多适用法官自由裁量。(117)这样既在提升审判效率的同时确保了同案同判，也保留了个案中的自由裁量权，利于实现更高质量的司法正义。2.纠纷解决程序的可视化。包括诉讼、调解、仲裁等在内的多元纠纷解决机制可视化，是数字正义发生的具体场域延伸到司法领域的必然要求。“司法可视化”强调在法律与技术紧密结合的背景下，信息自身及其表现方式的可视化。(118)可视正义既是信息技术在纠纷解决制度上的结果转化，也代表了司法权、监督权、信息公开权等权益在数字时代的诉求。正义理念的法治保障在于司法公正，而公正的前提是公开。传统司法的发展经历了从口述时期的神明仪式到文本时期的现场庭审的转变，法律文本和审判过程的公开是人类社会司法文明面向公众监督的重要转折，而数字时代司法公开将通过信息媒介技术实现信息公开的实质性变革。其一，可视化促使纠纷解决机制从精英化走向大众化，进一步剥离司法神秘化的面纱，降低法律不可知、难以知的障碍，扩宽群众接近司法正义的路径。其二，可视化加深了正义公开的程度，通过视觉传达了更多实质化的纠纷解决程序信息，在保障了程序正义的同时审视了实质正义。其三，可视化也保证了公民对司法制度的监督权和知情权，庭审直播的线上线下互动、VR法庭示证技术的异地展示，都为公民知悉纠纷解决机制提供了便捷条件，也满足了公民对司法程序监督权的行使。为了发挥法律在维护数字正义方面的保障性作用，应当在多元纠纷解决机制的制度建设、过程实现、权利保护等多维度推进可视化正义目标。具体来说，第一，展开司法数据的可视化改革，建立技术基础之上的类案同判模式。目前我国司法数据公开主要依托于中国裁判文书网、最高人民法院信息中心的人民法院大数据管理和服务平台(119)以及中国司法大数据服务网等平台，现有司法数据公开基本机制已建立，但总体上公开情况仍不理想。中国社会科学院法学研究所法治指数研究中心对2019年全国94家法院的调研显示，仅有30家法院公开了本院司法统计数据，且部分法院存在信息更新不及时的现象。(120)司法公开是可视化正义实现的前提，更是实现类案同判中寻找“本体”的先决条件，利用可视化规则进行类案同判，意义在于以民众能看到、看得懂的方式将裁判过程和结果呈现出来。推进司法数据的可视化公开，须建立数据公开的常态化机制，同时加强信息平台建设，为数据可视化提供技术保障，帮助落实类案同判原则。第二，完善庭审公开范式，实现智能辅助司法系统的算法可视化。庭审直播和裁判文书公开奠定了我国审判程序和结果可视化的基础，在未来智慧司法建设中，在保障庭审直播安全性的前提下，应提升公开的规范性和质量，利用新媒体和自媒体直播等方式联合构建智慧庭审，满足当事人和社会大众对审判公开的新需求。(121)同时，应对庭审使用的智能辅助系统算法进行合理化规制，通过交互式的方式将“深度学习”与“知识图谱”结合，真实重现决策的计算过程和执行情况，(122)将之改造成可视化的算法公开。第三，充分考虑纠纷解决中当事人信息权利和诉讼权利的保障，避免技术的扩大使用侵犯个体权益。在程序可视化广泛推进的同时仍须警惕超越限度的公开对个人权利保护的影响。庭审直播、线上质证、司法数据公开造成了侦查权的增强、审判权的嬗变和司法行政权的扩张，这些对个人信息权、辩护权和程序参与权都有不同程度的限制。(123)因此可视正义的实现也须遵守必要限度，赋予当事人程序公开权与不公开权、保证司法程序的完整和公正。当然，数字智能司法的未来发展尚有长路要走，需要数字正义的实践与技术发展相结合。在司法智能产品的研发中需要加强对案件背景预设的判例丰富和对人类道德推理的模仿，当机器发展到具备理解其他理性价值的纯粹理性阶段，再将其应用于法律之上，此时权力与责任关系就能符合道德上的标准。(124)五、结语正义理论的研究演进至数字时代，传统正义观的内容被数字技术所影响，在已有正义观的框架下融合数字社会的生产资料分配和权利结构范式，形成了新的正义内涵构成。数据、算法、算力等技术要素成为数字正义讨论的客体，与数字正义内涵的生成紧密相关。在数字时代正义结构中，人的主体性地位明显受到人工智能的威胁，无论是人在社会生活中的自主选择权还是人格尊严的实现，都有让位于工具理性的趋势；同样，正义观的客体也延伸至机器行为，随着算法成为数字社会的秩序规则，正义也必然要经由算法公开的模式来实现。新的正义发生场域正由技术层面展开，场景化和可视化塑造了人们在网络时空实践正义的方式。正义作为法哲学基本范畴包含了各得其所、扬善抑恶的内涵，同时与公平、自由、平等、道德、权利等元素相关联，形成一种积极的价值调和。(125)当数字时代正义的内涵发生变化，相对应的非正义问题也随之暴露。技术发展的双面性造成了数字权利行使缺失的数字弱势群体，在不平等的数字权利分配结构下，不同群体和区域间出现数字鸿沟、数字歧视和数字强权等现象。解决数字非正义问题，需要通过法律的社会治理手段对数字资源分配进行矫正。在实在法上，可通过证成数字新兴权利、强化对数字工具的运行规制，构建合理的权利分配制度；在程序法上，可通过突出可视化的多元纠纷解决机制，打通当事人数字司法救济的路径，最终形成人类发展与科技进步相协调的系统化数字正义法律保障生态。处理好数字正义问题不仅关乎国家在数字时代发展公平与效率统一的新经济形态、实现更全面公平正义、提升国家治理现代化水平和国际竞争力，更是实现社会正义与人类善治根本宗旨的必由之法。注释：①[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第154页。②[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第148页。③[意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第116页。④[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第2页。⑤[德]施塔姆勒：《正义法的理论》，夏彦才译，商务印书馆2012年版，第3页。⑥参见王天夫：《数字时代的社会变迁与社会研究》，载《中国社会科学》2021年第12期，第79页。⑦参见[奥]维克托·迈尔-舍恩伯格、[德]托马斯·拉姆什：《数据资本时代》，李晓霞、周涛译，中信出版集团股份有限公司2018年版，第16页。⑧参见雷磊：《司法人工智能能否实现司法公正？》，载《政法论丛》2022年第4期，第75页。⑨蔡星月：《算法正义—— 一种经由算法的法治》，载《北方法学》2021年第2期，第137页。⑩参见[美]克利福德·G.克里斯琴斯：《数字时代的新正义论》，刘沫潇译，载《全球传媒学刊》2019年第1期，第98页。(11)参见卞建林：《立足数字正义要求，深化数字司法建设》，载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2022年第2期，第23页。(12)参见张晨：《主动拥抱先进技术 唱响数字正义最强音》，载《法治日报》2022年12月22日第6版；《努力创造更高水平的数字正义》，载《人民法院报》2022年10月11日第1版；宁杰：《以数字正义创造更高水平的司法文明》，载《人民司法》2021年第16期，第1页。(13)See Jane Donoghue,The Rise of Digital Justice:Courtroom Technology,Public Participation and Access to Justice,80 Modern Law Review 995,995-1025(2017).(14)参见彭诚信：《数字法学的前提性命题与核心范式》，载《中国法学》2023年第1期，第86页。(15)参见周尚君、罗有成：《数字正义论：理论内涵与实践机制》，载《社会科学》2022年第6期，第170页。(16)参见郑智航、雷海玲：《大数据时代数据正义的法律构建》，载《国家检察官学院学报》2022年第5期，第79页。(17)See John Elizabeth,Data Mistakes and Data Justice,61 The Journal of Things We Like 1,1-2(2016).(18)参见林曦、郭苏建：《算法不正义与大数据伦理》，载《社会科学》2020年第8期，第16页。(19)参见卞靖懿：《大数据时代数字劳动正义觉解》，载《道德与文明》2022年第4期，第137页。(20)参见前引(16)，第80页。(21)参见黄家诚、田广兰：《西方数据正义研究的三条进路》，载《自然辩证法研究》2022年第3期，第44页。(22)参见郭春镇：《数字化时代个人信息的分配正义》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第55页。(23)单勇：《犯罪之技术治理的价值权衡：以数据正义为视角》，载《法制与社会发展》2020年第5期，第203页。(24)See Linnet Taylor,What is Data Justice? The Case for Connecting Digital Rights and Freedoms Globally,Big Data & Society,Volume 4,Issue 2,Jwly-December 2017.(25)See Thomas B.Nachbar,Algorithmic Fairness,Algorithmic Discrimination,48 Florida State University Law Review 509,501-521(2021).(26)参见吴太轩、周珊珊：《算法正义软法保障的理论证成及具体路径》，载《政法学刊》2023年第1期，第119页。(27)See H.R.3611-Algorithmic Justice and Online Platform Transparency Act.(28)参见董青岭、朱玥：《人工智能时代的算法正义与秩序构建》，载《探索与争鸣》2021年第3期，第87页。(29)参见郭春镇、勇琪：《算法的程序正义》，载《中国政法大学学报》2023年第1期，第167页。(30)参见马长山：《算法治理的正义尺度》，载《人民论坛·学术前沿》2022年第10期，第75页。(31)党东耀、党欣：《计算传播学视角下的智能推荐系统建构与算法治理》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2022年第5期，第116页。(32)参见郑玉双：《计算正义：算法与法律之关系的法理建构》，载《政治与法律》2021年第11期，第102页。(33)参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第2页。(34)参见[法]让-皮埃尔·韦尔南：《希腊思想的起源》，秦海鹰译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第102页。(35)参见前引①，第172页。(36)参见[德]康德：《道德形而上学》，张荣、李秋零译，中国人民大学出版社2013年版，第61页。(37)参见李金鑫：《论罗尔斯正义理论中人的观念问题》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期，第20页。(38)参见前引④，第13页。(39)参见[德]阿图尔·考夫曼：《法哲学的问题史》，载[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第197页。(40)《马克思恩格斯文集》(第2卷)，人民出版社2009年版，第53页。(41)参见包大为：《马克思的正义观：超越古典与启蒙的真理探寻》，载《北京行政学院学报》2022年第6期，第62页。(42)参见郑智航：《平衡论视角下个人免受自动化决策的法律保护》，载《政法论丛》2022年第4期，第94页。(43)参见侯东德、张可法：《算法自动化决策的属性、场域与风险规制》，载《学术研究》2022年第8期，第40页。(44)See Emre Bayamlioglu,Contesting Automated Decisions,4 European Data Protection Law Review 443,433-446(2018).(45)参见胡玉鸿：《人的尊严的法律属性辨析》，载《中国社会科学》2016年第5期，第112页。(46)[美]罗纳德·德沃金：《民主是可能的吗？——新型政治辩论的诸原则》，鲁楠、王淇译，北京大学出版社2014年版，第10页。(47)庄世同：《法治与人性尊严——从实践到理论的反思》，载《法制与社会发展》2009年第1期，第46页。(48)参见杨茜茜、曹刚：《“自然人”的尊严——生命科技的道德边界》，载《湖南师范大学社会科学学报》2019年第6期，第68页。(49)参见[意]卢西亚诺·弗洛里迪：《第四次革命——人工智能如何重塑人类现实》，王文革译，浙江人民出版社2016年版，第108页。(50)See Ronald Dworkin,What is Equality? Part 2:Equality of Resources,10 Philosophy and Public Affairs 281,281-318(1981).(51)See Robert Nozick,Anarchy,State and Utopia,Basic Books,1974,p.151.(52)See Alasdair Macintyre,Whose Justice? Which Rationality?,University of Notre Dame Press,1988,p.39.(53)参见[美]迈克尔·J.桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2011年版，第4页。(54)前引④，第29页。(55)参见李寿初：《“正义”概念辨析》，载《文史哲》2014年第6期，第153页。(56)See Lawrence C.Becker,Encyclopedia of Ethics,Garland Publishing,1992,p.32.(57)参见[德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第291页。(58)See Yavar Bathaee,Artificial Intelligence Opinion Liability,35 Berkeley Technology Law Journal 113,113-170(2020).(59)See Ray Kurzweil,The Age of Spiritual Machines:When Computers Exceed Human Intelligence,Penguin Books,2000,p.60.(60)参见王海明：《数智时代的正义：复杂性及其当代旨归》，载《浙江社会科学》2022年第1期，第71页。(61)[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第97页。(62)参见申卫星、刘云：《法学研究新范式：计算法学的内涵、范畴与方法》，载《法学研究》2020年第5期，第4页。(63)[美]罗伯特·斯考伯、谢尔·伊斯雷尔：《即将到来的场景时代》，赵乾坤、周宝曜译，北京联合出版公司2014年版，第4页。(64)[美]海伦·尼森鲍姆：《场景中的隐私——技术、政治和社会生活中的和谐》，王苑等译，法律出版社2022年版，第43页。(65)参见前引(64)，第125页。(66)姜野：《人脸识别技术应用的场景化法律规制》，载《法制与社会发展》2023年第1期，第218页。(67)参见牟春花：《行政类案同判的可视化正义及知识图谱分析》，载《行政法学研究》2022年第3期，第74页。(68)See Deborah L.Rhode,Access to Justice,Oxford University Press,2004,p.2-5.(69)参见孟醒：《智慧法院建设对接近正义的双刃剑效应与规制路径》，载《中国政法大学学报》2020年第6期，第38页。(70)参见前引(11)，第24页。(71)参见陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，载《中国法学》2013年第3期，第55页。(72)参见闫慧、孙立立：《1989年以来国内外数字鸿沟研究回顾：内涵、表现维度及影响因素综述》，载《中国图书馆学报》2012年第5期，第86页。(73)See Kamal Ahmed Soomro,Ugur Kale,Reagan Curtis,Akcaoglu Mete,Malayna Bernstein,Digital Divide among Higher Education Faculty,17 International Journal of Educational Technology in Higher Education 1,1-16(2020).(74)参见黄雨晴：《中国数字鸿沟的成因与赋权式治理》，载《学习与实践》2022年第9期，第31页。(75)参见付立宏：《关于数字鸿沟的几个问题》，载《图书情报知识》2003年第2期，第9页。(76)参见陈梦根、周元任：《数字不平等研究新进展》，载《经济学动态》2022年第4期，第131页。(77)参见周慧珺、邹文博：《数字化转型背景下数字鸿沟的现状、影响与应对策略》，载《当代经济管理》2023年第3期，第61页。(78)参见《第51次中国互联网络发展状况统计报告》。(79)参见宋保振：《数字时代信息公平失衡的类型化规制》，载《法治研究》2021年第6期，第89页。(80)参见刘晗：《域名系统、网络主权与互联网治理历史反思及其当代启示》，载《中外法学》2016年第2期，第520页。(81)[美]戴维·波普诺：《社会学》，李强等译，中国人民大学出版社2007年版，第337页。(82)参见王曼倩：《论禁止歧视的正当性》，中共中央党校2014年博士学位论文，第11页。(83)参见陈静熔：《间接歧视的悖论及其破解》，载《法学家》2007年第3期，第125页。(84)参见金韬：《歧视可以“间接”吗？——对间接歧视可责性问题的分析》，载《法制与社会发展》2021年第6期，第64页。(85)崔靖梓：《算法歧视挑战下平等权保护的危机与应对》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第3期，第38页。(86)参见谢永江、杨永兴：《人工智能时代下的算法歧视及其治理研究》，载《北京邮电大学学报(社会科学版)》2022年第5期，第21页。(87)曹博：《算法歧视的类型界分与规制范式重构》，载《现代法学》2021年第4期，第117页。(88)参见宁园：《算法歧视的认定标准》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2022年第6期，第161页。(89)See Gilman,Michele Estrin,Expanding Civil Rights to Combat Digital Discrimination on the Basis of Poverty,75 SMU Law Review 571,571-624(2022).(90)洪延青：《数据竞争的美欧战略立场及中国因应——基于国内立法与经贸协定谈判双重视角》，载《国际法研究》2021年第6期，第78页。(91)田刚元、陈富良：《经济全球化中的数字鸿沟治理：形成逻辑、现实困境与中国路径》，载《理论月刊》2022年第2期，第88页。(92)参见郧彦辉：《数字利维坦：信息社会的新型危机》，载《中共中央党校学报》2015年第3期，第48页。(93)参见林扬千：《关于大数据意识形态问题的思考：“数字利维坦”的生成与治理》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》2021年第5期，第570页。(94)前引①，第30页。(95)陈德中：《“霍布斯条件”与“洛克条件”——论二者何以构成讨论正义问题的规范空间》，载《哲学动态》2011年第2期，第73页。(96)习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告(2022年10月16日)》，载《人民日报》2022年10月26日第1版。(97)参见陈皓：《法律正义的客观叙事》，载《北方法学》2021年第1期，第7页。(98)[德]施塔姆勒：《正义法的理论》，夏彦才译，商务印书馆2016年版，第169-173页。(99)参见孟桢：《唯物史观视域中的权利正义问题研究》，载《内蒙古社会科学》2022年第2期，第46页。(100)参见龚向和：《人的“数字属性”及其法律保障》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第75页。(101)参见马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018年第4期，第37页。(102)参见罗有成：《数字权利论：理论阐释与体系建构》，载《电子政务》2023年第5期，第52页。(103)参见时建中：《数据概念的解构与数据法律制度的构建 兼论数据法学的学科内涵与体系》，载《中外法学》2023年第1期，第118页。(104)参见姚尚建：《数字治理中的权力控制与权利破茧》，载《理论与改革》2022年第3期，第138页。(105)参见前引(104)，第139页。(106)See Daniela Copetti Cravo,How to Make Data Portability Right More Meaningful for Data Subjects?,8 European Data Protection Law Review 52,52-60(2022).(107)See Latour B.,Venne C.,Morality and Technology,Theory,19 Culture & Society 1,1-21(2002).(108)参见郑智航：《数字人权的理论证成与自主性内涵》，载《华东政法大学学报》2023年第1期，第46页。(109)李忠夏：《数字时代隐私权的宪法建构》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第49页。(110)参见高一飞：《〈民法典〉的人权之维：论数字人权的私法保障》，载《人权法学》2023年第1期，第30-40页。(111)参见季卫东：《数据保护权的多维视角》，载《政治与法律》2021年第10期，第9页。(112)参见桂晓伟：《智慧社会的数字人权保护——基于“能力路径”的理论建构》，载《法学评论》2023年第1期，第158页。(113)参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第22页。(114)关于司法人工智能的负面影响，参见季卫东：《人工智能时代的司法权之变》，载《东方法学》2018年第1期，第127页；左卫民：《关于法律人工智能在中国运用前景的若干思考》，载《清华法学》2018年第2期，第109页；马长山：《司法人工智能的重塑效应及其限度》，载《法学研究》2020年第4期，第38页；张妮、蒲亦非：《司法智能裁量系统：问题、措施及趋势》，载《四川大学学报(自然科学版)》2023年第2期，第184页。(115)See Harry Surden,Artificial Intelligence and Law:An Overview,35 Georgia State University Law Review 1305,1305-1338(2019).(116)See Sartor Giovannia,Branting L.Karl.Introduction:Judicial Applications of Artificial Intelligence,Judicial Applications of Artificial Intelligence.Kluwer Academic Publishers,1998,p.190.(117)参见彭中礼：《司法裁判人工智能化的正当性》，载《政法论丛》2021年第5期，第121页。(118)参见江国华、李鹰：《司法可视化与可视化司法——以庭审直播为样本》，载《理论月刊》2020年第5期，第90页。(119)其中人民法院大数据管理和服务平台是人民法院系统的内网数据平台，汇集了案件文书、卷宗、法院案件管理、司法研究、司法政务、信息统计管理等数据资源，是全球最大的审判信息资源库。(120)参见王祎茗、田禾：《司法公开的现状与完善路径》，载《法律适用》2020年第13期，第160页。(121)参见自正法：《互联网法院的运行模式、量化评估及其理性对待》，载《政法论丛》2022年第3期，第69页。(122)参见杨淞麟：《预测算法在我国刑事司法程序中的运用与规制》，载《重庆社会科学》2022年第8期，第103页。(123)李小猛：《司法大数据和法律人工智能的唯公权力化倾向及应对——以私权保障为中心》，载《苏州大学学报(法学版)》2020年第4期，第6页。(124)See Wendel W.Bradley,The Promise and Limitations of Artificial Intelligence in the Practice of Law,72 Oklahoma Law Review 21,21-50(2019).(125)罗国强：《正义的法哲学之维》，载《学术界》2023年第1期，第105页。 ...

蔡晓荣：传统中国的异姓收养及其近代法律境遇

内容提要：“异姓不养”是传统中国调整收养关系的核心原则，但收养异姓甚至以异姓为嗣的现象在民间收养实践中并不鲜见。清末民初，在因袭立嗣旧制的前提下，立法和司法层面均表现出弛缓异姓收养之禁和扩张异姓养子权利的迹象。南京国民政府时期，《中华民国民法》摒弃宗祧继承，将异姓收养纳入合法收养的范畴。为弥合新法律与旧的收养秩序之紧张关系，最高司法机关亦借助系列判例和解释令对立嗣旧制予以适度包容，同时参酌民间异姓乞养习惯对养子之权利加以限制，实际上是将欧陆各国收养法例与传统中国的立嗣制度和异姓乞养习俗冶为一炉，从而成为中国近代亲属法转型过程中的一个成功范例。关 键 词：“异姓不养”  立嗣  乞养异姓  收养法  收养秩序 基于承祭祀、绵宗祧之宗法传统，立嗣成为传统中国收养关系的最典型样态。因嗣子之选立以同宗或同姓为限，“异姓不养”遂演生为调整收养关系的核心原则。然而与之相映成趣的是，缘于各种复杂的社会动因，民间收养实践中收养异姓甚至异姓承嗣的现象并不鲜见。及至近代，随着现代意义上收养制度的逐步确立，异姓收养的合法化才得以最终实现。关于中国历史上的收养法律问题，前人相关研究主要从以下几个方向展开：其一，对立嗣的内涵、社会功能、适用对象、具体规则及立嗣纠纷之司法裁判等展开研究，揭示立嗣这一兼具身份继承和财产继承的收养方式所具有的特殊意义。①其二，从断代史视角对不同历史时期的收养问题进行微观考察，梳理和归纳收养的主要类型，并从多元视角剖析复杂收养格局形成的具体原因。②其三，以乞养异姓和“异姓为嗣”为侧重点，考述异姓收养在传统中国发生和发展的多重史境，并阐析其所涉之礼法与习俗的冲突问题。③其四，关注中国近代收养制度变革过程中异姓收养与立嗣制度的冲突与协调问题，从立法和司法两个层面复原清末至民国养子权利的变迁历程。④以上研究的学术关切主要集中于立嗣(含异姓承嗣)层面，对传统中国收养关系的非典型样态——异姓乞养涉及甚少。此外，前人对于中国历史上的异姓收养问题，大多立足于断代史视角的考察，缺乏长时段、过程性的研究，对于传统社会异姓收养与近代收养法之历史勾连，相关讨论并不充分。本文赓续前贤之议，拟进一步追问以下问题：作为立嗣这一主流收养方式的一项补充性措施，传统中国异姓收养的历史实态如何呈现？其在传统社会滋长和顽强存续的社会动因有哪些？清末民初的立法和司法实践，在纾缓异姓收养之禁和扩张异姓养子权利方面作出哪些努力？南京国民政府时期的收养制度作为中国近代亲属法成功转型的一个典型范例，其围绕异姓收养的合法化这一核心目标，如何实现新法与旧俗的交合互融？以上问题是我们理解历史中国收养法从传统到近代转型的一条关键线索。一、传统中国异姓收养的历史实态及社会动因(一)“异姓不养”为传统中国调整收养关系的核心原则传统中国素重宗祧继承，“继承的目的，全在上奉祖先的祭祀，下续男子的血统”。⑤然而由于自然的或其他社会客观因素，无子乏嗣现象势不能免，为避免家祀断绝，立嗣这一独特的收养方式遂应时而生。质言之，立嗣实际上是融宗祧继承和收养于一体的一种礼法安排。然基于强固的“血食”⑥观念，嗣子往往又在同宗男性卑亲中择立。《礼记·月令》云：“无子者，听养同宗于昭穆相当者。”唐《户令》援之规定：“诸无子者，听养同宗于昭穆相当者。”⑦《宋刑统》于此一袭如故。《元典章》在承袭金朝立法基础上亦规定：“诸人无子，听养同宗昭穆相当者为子。如无，听养同姓。”⑧这表明元代实际上附条件认可立非同宗之同姓养子为嗣，此条律文又直接影响了明清两代的相关立法。明《户令》“无子立嗣”条和清《户律·户役》“立嫡子违法”条均规定：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”⑨上引律令皆明确了立嗣的一个核心要件——“同宗昭穆相当者”。宗族内尊卑有序，嗣父与嗣子形成的虽为拟制亲子关系，但倘若辈分不当，势必导致亲等凌乱、名分乖违。然为纾解同宗缺乏昭穆相当者，或虽有但不愿入嗣的困局，作为权宜之策，又将选立嗣子的范围，由“同宗”扩及“同姓”。在唐代，鉴于异姓乱宗现象愈演愈烈，立法特将收养异姓男设为禁条。《唐律疏议·户婚》云：“养异姓男者徒一年，与者，笞五十。”不过为救护弃儿，上引唐律又设定一条但书：“其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓。”该条之“疏议”则增加了“养女者不坐”的规定。⑩《宋刑统》承袭了以上律文。(11)元代亦规定“养异姓子者有罪”。(12)明清律《户律·户役》“立嫡子违法”条均仿唐律规定：“其乞养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同”，“其遗弃小儿，年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓”。(13)要而言之，自唐以降，各朝涉及收养之立法皆奉“异姓不养”为核心原则，但出于恤孤之道德关怀，又设乞养三岁以下遗弃小儿之规定，将其作为“异姓不养”的例外。(二)传统中国异姓收养之历史实态“异姓不养”为传统社会礼法所定之核心原则，然诸多材料表明，“这样禁止以异姓为养子在事实上恐无多大效力”。(14)从相关史料看，收养异姓男甚至立异姓为后的现象在各朝代均不乏见。《诗经·小雅·小宛》有云：“螟蛉有子，蜾蠃负之。教诲尔子，式谷似之。”古人以此隐喻，借称养子为螟蛉或螟蛉子。东汉时，允许宦官蓄养义子世袭封爵。(15)顾炎武在《日知录》中亦云：“异姓为后见于史者，魏陈矫本刘氏子，出嗣舅氏。吴朱然本姓施，以姊子为朱后。”(16)唐杜佑撰《通典·异姓为后议》引东晋范宁《与谢安书》谓：“称无子而养人子者，自谓同族之亲，岂施于异姓？今世行之甚众，是谓逆人伦昭穆之序，违经绍继之义也。”(17)唐代之前，由于律无明禁，导致收养异姓甚至以异姓为后的现象大量存在。其后唐律虽对收养异姓男科以刑罚，但收养异姓在民间仍难禁绝。至唐末五代，受胡风与战乱影响，权贵阶层为培植私人势力大肆网罗异姓养子，“李克用、王建之属，皆喜为之”，(18)而社会各阶层也竞相效仿，导致异姓收养之风盛极一时。在宋代，虽然律法循唐律严禁收养异姓男，但民间收养异姓子甚至立异姓为嗣的现象仍颇为多见。宋人袁采诟曰：“养异姓之子，非惟祖先神灵不歆其祀，数世之后，必与同姓通婚姻者，律禁甚严，人多冒之，至启争端。设或人不之告，官不之治。”(19)《名公书判清明集》亦载：“邢林、邢柟为亲兄弟，邢林无子，邢柟虽有二子，不愿立为林后，乃于兄死之日，即奉其母吴氏、嫂周氏命，立祖母蔡氏之侄为林嗣”。而吴氏、周氏实系“养蔡之子，为邢之后”。(20)终宋一代，尤其是南宋时期，由于战乱不断、灾歉连年，民众流离失所，常弃子于道，故朝廷多次发布倡导收养遗孤的诏令。哲宗绍圣三年(1096年)诏曰：“遗弃饥贫小儿三岁以下，听收养为真子孙。”(21)宁宗嘉定二年(1209年)七月，“诏荒歉州县七岁以下男女听异姓收养，著为令”。(22)此诏令将收养异姓子的年龄由3岁提高至7岁。由此可见，宋代收养异姓现象的大量出现，实际上与朝廷为应对严重的社会问题，对异姓收养采取较为宽松的政策有关。及至元代，朝代更迭所带来的战乱和灾祸，加之“当时有很多人对传统立嗣的原则规定漠不关心”，(20)进一步加剧了民间收养关系的混乱。元代收养异姓之风在南方，尤其福建一带颇为盛行。至元二十九年(1292年)，福建廉访分司的牒文称：“南方士民为无孕嗣，多养他子以为义男，目即螟蛉。姓氏异同，昭穆当否，一切不论……有不睦宗亲，舍抛族人而取他姓为嗣者，有以妻之弟侄为子者，有以后妻所携前夫之子为嗣者，有因妻外通、以奸夫之子为嗣者，有由妻慕少男养以为子者，甚至有弃其亲子嫡孙，顺从后妻意而别立义男者，有妻因夫亡，听人鼓诱，买嘱以为子者……由是民间氏族失真，宗盟乱叙，争夺衅作，迭兴词讼。”(24)另如元末吴海在《魏氏世谱序》云：“彼陈氏弃其宗而立他姓，魏氏亦弃其宗而后他姓，皆失之大者”，“则魏不遗其先，而陈自灭其后矣。今世之姓氏溷殽，往往类此盖十有五六”。(25)元代异姓收养风气之盛，由此可窥一斑。明清时期，收养异姓之禁较之宋元更趋严格，但民间的收养实践仍以渐进方式突破法律限制，收养异姓甚至异姓承嗣积久成俗，不仅乡里之间不以此为嫌，宗族内部也采取一种容忍接纳的态度。安·沃特纳(Ann Waltner，中文名又称“王安”)根据《新安程氏统宗世谱》的统计发现，280多个收养事例，其中15例为程氏以外的异姓。(26)栾成显据《腴川程氏宗谱》进行统计，发现该宗族明清时期“自百一世至百十世登录男子计4460人，其中包括异姓继支477人，异姓继支所占比例为10.7％”。(27)孔潮丽通过对台湾学者洪丽完编著的《台湾社会生活文书专辑》进行研究，发现其辑录之160件清代台湾地区社会生活文书，有34件直接或间接涉及收养，其中异姓收养不少于20例。(28)在民初的民事习惯调查报告中，关于异姓收养之载述更是俯拾皆是。基于民事习惯的历史因袭性，我们仍可从这些广泛适用于清末民初各地的收养习惯中管窥传统社会异姓收养在民间的运作实态。第一，抱养无血缘关系之异姓子承嗣。直隶、山西、江苏、安徽、福建、湖北、绥远、陕西、察哈尔、热河、甘肃所属诸县，抱养或价买异姓子承继宗祧和财产者，均较为多见。(29)浙江吴兴“全邑境内均行此习惯，乡间更十户而三、四焉”。(30)虽然异姓承嗣不合礼法，但是乡里百姓乐意为之，且相沿既久，同族中亦多认为合法承继，并不加以干涉。第二，收养甥或内侄等异姓外亲承嗣。如在山西诸多县域，“无子者因族中无可承继，有以姊妹之子为嗣者，名曰以甥继舅；有以妻兄弟之子为嗣者，名曰以侄继姑”。(31)江西、福建、湖南、陕西所属各县，无子者以甥或妻兄弟姊妹之子为嗣子者，均不乏见。(32)收养外甥或内侄并立为后嗣，虽有悖礼法所定“异姓不养”原则，但于情于理尚能接受，因为就血统而言，甥与舅或姑与侄之间存在血缘亲情，故此种通融办法多为族人接受。第三，乞养异姓子但不承嗣，或以养女及亲女招婿为子。山西解县、湖北京山等县，抱养异姓义子只从姓相依，不得为嗣，生前不准入嗣祭扫，死后亦不得安葬祖茔，并不准列名谱牒。(33)在安徽天长等县，“无子之家往往以善堂领养之女，及亲生女招婿养老，即承宗祧”。(34)在江苏句容县，“无子者类多招婿为子，其婿即于入赘时更易姓名，写立赘书为据，名为赘书，实与继书无异”。(35)此种异姓乞养，既有养子，也有养女，甚至包括赘婿，亦不以三岁以下遗孤为限。然囿于旧制，乞养异姓之子虽可改从养父之姓，仍不得立为后嗣。若以养女或亲女招婿为子，则既可更易姓名，亦可继承宗祧和一切财产。此为人之常情，相沿既久，民间亦视为理所当然。(三)异姓收养在传统中国顽强存续之社会动因在传统中国，民间收养实践中收养异姓的现象屡见不鲜，甚至不以缺乏子孙为限。其收养目的因人而异，表现形式因地而别。究其缘由，大凡不出以下数端：第一，恤孤济弱之古风及普遍存在的社会同情心理，使乞养异姓孤幼为国家和社会所认同。年幼孤儿因无人抚养难以存活，乡邻出于恻隐之心收养哺育之，古往今来皆视为美德，甚至国家还对收养人在赋役征收上实行宽免。《管子·人国》云：“所谓恤孤者，凡国、都皆有掌孤，士人死，子孤幼，无父母所养，不能自生者，属之其乡党、知识、故人。养一孤者一子无征，养二孤者二子无征，养三孤者尽家无征。”另如前文所述，作为“异姓不养”的例外，自唐迄清的历代律令均设有乞养三岁以下遗弃小儿之明文。第二，人口因素或群居环境使异姓收养成为一种被动的继嗣方式。部分地域因地旷人稀，或万姓杂居，或兵燹后人丁骤减，导致族中缺乏昭穆相当之人，或虽有但因关系不睦，或子侄愚鲁，一方不愿入嗣，另一方则不愿接受，故纳异姓子或婿为嗣。如江苏奉贤县，地广人稀，极少聚族而居，故无子嗣者每多收养义子或招赘婿承嗣；安徽广德、浙江吴兴一带，自太平天国运动后，户丁稀少，乏嗣之家多以异姓子承嗣。(36)第三，基于生存伦理，异姓收养成为平衡人口养育能力的一种重要途径。由于生理原因和恶劣的医疗卫生条件，不育或丧子者均不乏人，(37)而多育子女者亦比比皆是。前者虑及老有所养或排遣晚年孤寂，多乞养或收买异姓子女；后者因无力抚养，亦愿出让子女供他人收养。在近代江西赣南一带，“贫家生女，以抚养维艰，常有用竹篮悬挂人所视见之处……以待取养”。(38)有时这种收养关系的成立还会伴随金钱交易(虽不是必然)，如江西所属诸县，收养者应给予被收养人生身父母一笔经济补偿——“恩养钱”。(39)在清代台湾地区、厦门、泉州、福州一带，甚至出现了以收养为目的的男童买卖市场。(40)在日据时期的台湾地区，以确立异姓收养关系为主的卖子契约仍在一定程度上存在。(41)第四，收养异姓是传统社会实现人力资源重新配置的一种重要方式。有研究指出，传统中国收养制度的主要功能之一是实现人力资源的再分配。(42)收养异姓男在此方面体现尤为明显。明代后期，伴随福建沿海地区商业贸易的发展，收养义子成为一种普遍的社会习俗。商贾之家常以他人之子为子，使之冒险越海通商，而己子则坐享其利。(43)另外，中国农村地区的部分富农常因儿女年幼，家中缺少劳力，遂收养男子，约定亲生子成年后，给以若干财产，许其自立门户，即长江上游所谓“操作儿子”。(44)在陕西洋县，“人民有子，因幼不能操作，遇有异乡贫无聊生者，招为义子”。(45)此外，就招婿为子这一独特的异姓收养方式而言，其实质乃是“较穷的宗族不可能一直维持其人力资本，而更富有的宗族则可能采用入赘的形式购买更多的男丁”。(46)综上可知，在传统中国，礼法虽对异姓收养，尤其是异姓承嗣采取一种严格限制的立场，但由于收养所具有的多重社会功能能够满足人们不同的现实需求，使民间的收养行为突破官方法律所设定的禁条，从而导致异姓收养在实践层面呈现一种复杂多元的势态。二、清末民初异姓收养在立法和司法层面的承变(一)纾缓异姓收养之禁的立法尝试清末法律修订馆于宣统三年(1911年)编订完成之《大清民律草案》，其“亲属编”仅规定立嗣一种收养模式。该编第四章“亲子”部分设“嗣子”一节，就立嗣要件、立嗣权、立嗣登记与撤销，以及嗣子归宗等问题予以详尽规定。值得注意的是，草案虽未对异姓收养设有明文，但将立嗣之对象，由同宗同姓扩及异姓外亲和女婿。《草案》第1391条规定：“若无子者不欲立同宗兄弟之子，得由其择立下列各人为嗣子：一、姊妹之子；二、婿；三、妻兄弟姊妹之子。”其立法理由谓：“寻常异姓，本属路人，无骨肉之亲，以其为嗣，诚大不可。至异姓而为近亲属，则微有不同。论血脉则彼此姻娅，同根一本，较同宗之人或犹近也。论情谊，则往来亲密，自幼团聚，较宗亲或犹亲也。宗亲同宗俱可承嗣，而异姓亲属独断断然以为不可，似非人情所近……夫人情之至，即理之所通，准之古事，酌之人情，似不如明定专条”。(47)此条规定异于旧律，事实上认可了民间立异姓外亲或婿为嗣这一习惯做法，亦可视为异姓收养的有限拓展。此外，该《草案》“继承编”第1469条复规定：“乞养义子，或收养三岁以下遗弃小儿，或赘婿，素与相为依恃者，得酌给财产。”(48)从立法渊源上看，本法条虽因袭了大清律之相关规定，(49)但在立法技术上实现了旧律和新法的妥适衔接。《大清民律草案》因清廷覆亡未及施行。1915年北京政府法律编查会又编成《民律亲属法草案》，为中国近代第二部亲属法草案。该《草案》关于收养问题，一如前《草案》“亲属编”，仅设“嗣子”一节规定承嗣问题。不过其第78条仍仿前《草案》第1391条规定：“无前条宗亲亲属，或虽有而不能出嗣者，无子者得择立左列各等人为嗣子：一、姊妹之子；二、婿；三、妻兄弟姊妹之子。”(50)1925年至1926年北京政府修订法律馆纂成之《民国民律草案》，一方面仍援《大清民律草案》在“亲属编”第四章“亲子”部分设“嗣子”一节，唯将立嗣要件、立嗣权、嗣子归宗等事项移入“继承编”第二章“宗祧继承”部分，实质内容则无二致；另一方面又模仿欧日民法典，在“亲属编”第四章“亲子”部分另辟“养子”一节，设17个条文，就异姓养子及异姓收养问题详加规定。该《草案》第1217条将“养子”界定为“三岁以下遗弃小儿，被人收养，或以义男名义入异姓人家为人子者”。第1218条至第1221条胪列了收养的要件：未成年人不得收养；有配偶者收养或为他人养子须经配偶同意；十五岁以下为人养子者，须由其父母代为允许；第1222条规定了收养关系自呈请户籍登记之日生效；第1224条至第1226条列举了收养关系的撤销情形；第1228条和第1229条规定养子有权酌分养父母之部分财产；第1227条规定养子须从养亲之姓；第1230条至第1233条规定收养关系之解除。(51)由上可知，《民国民律草案》对异姓收养问题在立法层面进行了首次表达，并为南京国民政府时期实现异姓收养合法化提供了有益指引。(二)司法实践中异姓收养的弛禁及养子权利的变化清末民初，各地审判厅审理的“异姓乱宗”案件仍复不少，该类案件大多关涉异姓养子的身份权和财产权，而审判机构所为之裁判则生动映现了司法官员在处理该类案件时对情理和习惯所持的态度。在宣统三年(1911年)贵阳地方审判厅裁处之熊升妹诉熊周氏、熊小发“异姓乱宗”一案中，熊周氏“幼嫁沈姓，夫亡，遗一子名小发”，“熊培兰因正室鲜于氏无子，娶以为妾，小发时仅二岁，随母过户寄养。久之周氏无出，复娶杨氏，仅生一女”。“宣统三年正月，培兰病故后，遗有板房一所”，田地若干。“培兰有同祖弟熊培恩，生有二子，长名升妹，次名二发，以序当立升妹为嗣，周氏以培兰在时曾立约允嗣小发为嗣，不愿族人干涉，而族人熊建章以约系伪造，小发不应为嗣，督使升妹兄弟，声言驱逐，彼此争执”。贵阳地方审判厅判令：“异姓乱宗，律有明禁，小发以沈姓子随母改适，无论熊培兰曾否立约允许，照例均不准为嗣”，但“小发随母同居，恩养日久”，“亦应酌量分给，使母子相为依倚，以符定律而协人情”。(52)在1913年浙江第九地方审判厅审理的柴小土“异姓乱宗”一案中，“张郭氏初适柴姓，遗腹生一子取名小土。甫三岁，度日维艰，挈子再醮张万椿为继室。未满三月，万椿又亡，遗下三子”，“年皆幼樨，均由张郭氏抚养成人”。1912年1月，张郭氏邀集族人“将柴小土入继张门为嗣，立有继约，所有遗产四股均分”，“远房张燮炎以其异姓乱宗，私增家谱”提起诉讼。该审判厅审理后判决：“我国素重宗法，异姓不得乱宗”，“张万椿既有实子三人，自无庸入继。然柴小土年甫三岁即入张家，谓之张万椿之养子，载明于张氏宗谱中，似于情法两得其平”；“其分得之遗产，兄弟间既无异言，应无庸议”。(53)该两案案情略似，审判官员在裁判中一方面重申异姓养子不得承嗣之禁例，(54)另一方面又斟酌情理，确认随母改适之异姓养子有酌分遗产之权。后一案实际上还以民间习惯为据，明确了异姓养子在注明“养子”的情况下，可登录养父家的族谱。民初因法制不备，作为最高司法审判机构的大理院审理家事案件仍主要适用“现行律民事有效部分”。而源于旧律的“现行律民事有效部分”，关于异姓收养仅有“其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓，但不得以无子遂立为嗣”，以及“义男、女婿为所后之亲喜悦者，听其相为依倚……仍酌分给财产”两项规定。(55)为因应异姓收养在当时社会普遍存在之客观现实，大理院亦折中新旧，于适用旧律外，复参酌欧陆收养法理，并糅以情理和本土习惯，创制了诸多涉及异姓收养的判决例和解释例，一定程度上弛缓了异姓收养之禁，亦扩充了异姓养子在身份和财产上的若干权利。第一，扩大了异姓收养的范围及当事人的自主选择权。大理院四年(1915年)上字第1971号、七年(1918年)上字第195号、八年(1919年)上字第507号判例要旨分别谓：“已有亲生子之人，虽不准立他人为嗣子，而收养他人为养子(一称义子)，则固为法所不禁”；“乞养义女，非法所不许”；“一人得为数房义子，不用兼祧之种种限制”。(56)以上判例要旨明显已突破旧律仅得收养三岁以下遗弃小儿之规定。其中，大理院七年(1918年)上字第195号判例颇值玩味。在该案中，上告人程宝玉于三岁时为被上告人盛绍唐抱养。程宝玉称，乞养义女非法所许，故被上告人不得对其行使主婚权。大理院依据旧律“所后之亲与义男、女婿间之法律关系”的相关规定认为，“所谓义男、女婿当然包括义女。上告人等谓乞养义女非法所许，殊有不当”。(57)该判例将养女纳入“义男、女婿”范畴，显然是采取扩大解释方法，将社会上相沿成习但游离于法律调整之外的收养义女行为纳入合法收养范围。关于收养关系之成立和解除，大理院八年(1919年)上字第283号、四年(1915年)上字第610号、十一年(1922年)上字第843号判例要旨分别谓：“收养义子，不须族人同意”；“养子依法离异，系单独之不要式行为”；“非三岁以下之养子，得自由回复其本姓，独立经营之财产亦得携回”。(58)上述规定进一步扩大了当事人在确立和解除收养关系上的自主权。值得注意的是，大理院五年(1916年)上字第1123号判例亦结合民间异姓收养实践对法律上之“养子”进行了明确界定。在该案中，上告人刘有生称，被上告人刘朱氏系其继父刘心乡姘妇，刘朱氏曾与莫兰亭生子莫洪顺。刘心乡身故之后，刘朱氏称莫洪顺为刘心乡义子，应酌分财产。上告人认为莫洪顺实系其继父之干儿子，并非义子，无权酌分财产。大理院经审理后认为，现行律虽有异姓义子酌给财产之规定，但至于何为异姓义子，并未详加说明。所谓异姓义子“当指抚养在家，已脱离其本宗者”，“与习惯上所称干父、干儿子不同，不能即视干儿为义子”。(59)就本判例而言，因旧律并未对“异姓义子”进行界定，大理院遂采用法律漏洞补充之解释方法，对异姓养子予以明确界定，其界定思路与欧陆收养法理相符，与民间异姓收养习俗亦互为暗合。第二，异姓养子的身份权和财产权已有明显扩充。关于身份权，虽然大理院反复重申异姓义子不得承嗣，但大理院四年(1915年)上字第270号判例要旨明定养子可以“与闻养亲殡葬之事”；大理院四年(1915年)上字第1303号判例要旨肯定“异姓义子得附葬祖坟”；大理院八年(1919年)上字第325号判例要旨称养子可登入族谱，其“与异姓乱宗无涉”。(60)大理院的解释例似乎走得更远。大理院七年(1918年)统字第814号解释称：“以异姓子为嗣，虽为律所明禁，但历久未经告争权人主张其无效，消灭其身份，则甲之子孙，仍系乙姓之后。”(61)大理院七年(1918年)统字第853号解释则对上述要旨再作重申。(62)此外，大理院八年(1919年)统字第966号解释亦强调：“纵因异姓等理由，不能谓为承继合法，然迨其终身并无发生争执，自应认其承继关系业已确定。”(63)上述解释例要旨，明显带有迎合民间异姓承嗣习惯的倾向。至于异姓养子之财产权，大理院三年(1914年)上字第1255号判例要旨称：养子归宗，“不许携回分得财产，惟伙置产业在外”；大理院四年(1915年)上字第2432号判例要旨谓：“养子立继前可管理遗产”；大理院八年(1919年)上字第750号判例要旨谓：“以祀产收益之一部分划归义子，其契约不为无效。”(64)由上可以略见，异姓养子之财产支配权能已渐有提升。清末民初，异姓收养的法律调整体现出依违于新旧之间的特点。一方面，其整体上并未突破异姓不嗣的旧律禁条；另一方面，立法和司法层面均表现出某种弛缓异姓收养之禁和扩张异姓养子权利的迹象。在立法和司法实践中的新变化，事实上对当时社会普遍存在之异姓收养涉及的关键问题予以了委婉回应。三、异姓收养在《中华民国民法》中的确立及社会因应(一)异姓收养在《中华民国民法》中的确立1927年6月，南京国民政府设立法制局负责草拟及修订各项法律。1928年10月，由燕树棠草拟之《亲属法草案》告成，随后呈交国民政府移付立法院核议，是为中国近代第四部“亲属法草案”。然因当时立法院尚未成立，草案旋被搁置。(65)该《草案》第四章“父母与子女之关系”部分设置5个条文对收养关系加以规定。第45条规定：“收养他人之子女为子女时，其收养者称为养父或养母，被收养者称为养子。养子视为嫡子。”第46条规定收养须具备以下条件：一是收养人须年满40岁以上；二是被收养人至少须年满10岁以上；三是若被收养人与收养人有亲属关系，须辈分尊卑相当；四是当收养人有配偶时，收养他人须得配偶同意；五是未成年人被收养须得其亲生父母同意。第47条规定收养关系可依当事人协议或法院判决解除。第48条规定无子女者可选立嗣子，立嗣条件参照前述收养条件。第49条规定嗣子视为所嗣人之嫡子。(66)由是可见，该《草案》虽仍将收养关系析分为一般意义上的收养与立嗣两个层面，但规定嗣子之设立参照一般意义上的收养，其主次关系一目了然。该《草案》的部分条文后来为《中华民国民法》“亲属编”所吸收。1930年7月，南京国民政府立法院长胡汉民等提请中央政治会议核定《中华民国民法》“亲属”“继承”两编立法原则。嗣后中央政治会议议决通过《继承法》立法原则，其第一点明确规定：“宗祧继承无庸规定。”(67)同年12月，南京国民政府正式公布民法“亲属”和“继承”两编，并定于1931年5月5日施行。《中华民国民法》“亲属编”第三章“父母子女”部分，贯彻废除宗祧继承原则，取消了前几次草案关于嗣子之规定，同时参酌法、德、日、瑞士等国民法典中的收养法例，(68)设12个条文对收养问题详加规定。(69)至此，异姓收养最终在立法层面实现了合法化。下面试将其主要内容分述如次：第一，收养的实质要件。(1)收养者应长于被收养者20岁以上。关于收养者与被收养者之年龄间隔，我国立嗣旧制以“昭穆相当”为要件，至于年龄则无明确要求。大理院三年(1914年)上字第447号判例云：“无后立嗣，但须昭穆相当，不失次序，虽年长于被继承人者，亦可有效。”(70)考之域外相关立法例，法、德及瑞士民法典皆明定收养者须年满50岁或40岁，收养者与被收养者年龄间隔为15岁或18岁以上。《中华民国民法》第1073条博采各国之长，仅规定收养者应长于被收养者20岁以上。(2)有配偶者收养子女应与配偶共同为之，被收养时应征得配偶同意。就域外相关立法例观之，《法国民法典》仅规定有配偶者收养子女须经其配偶同意；德国和瑞士民法典则规定有配偶者收养子女或被收养，均应征得配偶同意；《日本民法典》规定有配偶者收养子女须与配偶共同为之，若欲为他人养子女，仅需配偶同意即可。为保全夫妻情感、维持家庭和睦，《中华民国民法》第1074条和第1076条仿日本立法例，亦作如是规定。(3)一人不能同时为两人之养子女。我国固有习惯允许独子兼祧，一子可为两门之后。考虑到宗祧继承已废，《中华民国民法》第1075条仿域外立法例，规定除一人可为配偶两人之养子外，不能同时为其他人之养子。第二，收养的形式要件。《中华民国民法》第1079条规定了收养的形式要件——原则上须用书面形式为之，但“自幼抚养为子女者”除外。揆诸我国立嗣旧制，“继单并非继承成立之要件，苟有立继之事实，即无书据，亦不得无故否认”。(71)大理院九年(1920年)统字第1376号解释亦称：“查立继行为，并不以书据为要件。”(72)近代各国立法例大多规定收养为要式法律行为，《中华民国民法》一方面强调收养应以书面形式为之；另一方面为便俗计，规定自幼抚养为子女者，毋须另立书据。第三，收养之效力。《中华民国民法》第1077条和第1078条规定，收养行为成立后发生以下效力：一是养子女与养父母之关系，除法律另有规定外，与婚生子女同。所谓另有规定者，如《中华民国民法》第1142条第二项规定：“养子女应继分，为婚生子女二分之一。”此其与婚生子女地位不同之处。二是异姓养子女应从养亲之姓。德国和瑞士民法典均作如是规定。我国旧制及一般习惯，乞养异姓多从收养者之姓。《中华民国民法》第1078条为维持家制，亦设此规定。第四，收养关系的终止及终止后之效力。《中华民国民法》第1080条至第1083条仿域外相关立法例，一方面规定收养关系可依双方合意或由法院判决宣告终止，另一方面亦规定收养关系终止发生以下效力：(1)无过失一方因而陷于生活困难者，可请求另一方给予一定金额的经济补偿；(2)养子女自收养关系终止时起，恢复本姓，并恢复其与本生父母之关系。(二)民间收养观念与收养实践对新收养法制的社会因应《中华民国民法》“亲属编”参酌大陆法系诸国收养法例，革除宗法遗习、摒弃立嗣旧制，同时亦借助符合形式理性的法律条文，将传统社会作为事实存在的异姓收养行为纳入法律调整范围，进而在法律文本层面构建了一个现代意义上的收养制度。然而，一般民众之收养观念及收养实践对于此种立法上的新变化又产生了哪些社会因应？下面试结合部分经验材料对此再作考察。第一，大都市的收养实践，已在一定程度上受到新收养法制的影响。世界法律发展史的经验表明，“立法活动可能会废止自然形成的约定和惯例”。(73)新收养法制运行后，关于终止收养关系的家事纠纷及讼事报道在上海一隅之报章屡屡可见。兹列举两列以窥一斑。1935年7月，51岁的龚子青延请律师具状上海第一特区地方法院，请求判令与28岁的养子龚瑞生终止收养关系。其诉状称：养子龚瑞生，自幼螟蛉，抚育成人并为其娶妻室。无奈瑞生甘趋下流，先后浪费家财达二百万余金，屡诫不悛，父子之情，可谓恩断义绝，惟有请求判决与养子瑞生终止收养关系。(74)1937年3月，寓沪粤人梁杏卿及其妻陈佩琼，因养女李秀珍(时年19岁，被收养时仅5岁)窃取家中物件潜逃，延请律师具状上海第一特区地方法院，请求依据《中华民国民法》第1081条判令终止与李秀珍的收养关系。开庭时李秀珍携律师戴继恩到庭，声明对于终止收养并无异议，惟骤失所依，生活陷入困难，要求原告酌给生活费若干。经法庭劝解，原告夫妇同意给付李秀珍生活费20元，双方当庭签立解除收养关系的协议。(75)由上可以略见，当时部分当事人在律师的帮助下，已知晓援用新收养法律制度来解决收养纠纷。第二，当事人以收养为手段，以立嗣为目的的收养活动，仍在社会上普遍存在。南京国民政府时期，随着家庭结构和社会观念的变化，家族制度虽逐渐分解，宗法观念亦呈现出某种弛放倾向，但由于“亲属制度仍然是父系父权父治，抽象的宗法系统，因此仍得以存在”。(76)一般民众受宗法观念熏陶既久，民间的立嗣行为并不因新法废置宗祧继承而根绝。例如，在1935年4月发生在上海的一起终止收养纠纷案中，施高氏因其子早故，膝下乏嗣，故于1932年间领养施金发为嗣孙。(77)又如，1936年9月，上海奉贤县县民管才根，仅生一女，为续嗣计，于1932年收养附近乡民朱才生之弟朱光明，俟其长成再将女许配为妻。(78)该两起收养事例均发生于《中华民国民法》“亲属编”施行以后，究其实质，前者系代已故之子领养异姓孙续嗣，后者则为招婿承嗣。岭南大学社会学系刘耀荃于1948年对广州近郊鹭江村的社会调查结果显示，该村异姓嗣子的人数约有30人。(79)以上似乎表明，剥离于新收养制度之外的立嗣旧制，已衍化为一种新习俗，在宗法观念支配下，人们的收养行为仍“受习俗而非法律所支配”。(80)第三，民间的收养秩序，多数情况下仍处于一种自发的事实收养状态。南京国民政府时期，中国的婴幼儿死亡率依然过高，(81)加之战乱频仍，遗孤人数有增无减，无论是基于家庭需求还是社会需要，收养仍具有广泛的社会基础。民国学者乔启年于1929年至1931年，对中国11省内22处地方的12456户农家人口及家庭结构的抽样调查表明：养子占人口总数的比例，全国平均约为0.3％；养女和童养媳占人口总数的比例，全国平均约为0.3％和0.5％。(82)这些收养关系的发生，其实大多处于自发状态，普通民众并未严格按新收养法制规定的收养要件收养子女。申言之，各地因历史原因积淀而成的异姓收养习惯仍在相当程度上继续支配着人们的收养观念和收养行为。《中华民国民法》“亲属编”在立法层面构建了一个迥异于传统的收养制度，将异姓收养纳入合法收养的范畴。不过亦有学者对其提出批评：“关于养子制度之内容，虽比之旧律，已大进步，然犹狃于遗习，重其继承作用而忽视其社会政策的意义。”(83)此外，新收养制度虽然取消了立嗣和嗣子的规定，但由于旧的立嗣观念在人们心目中根深蒂固，而各地异姓乞养习惯又自发地融于收养实践之中，这又使新法与旧俗之间不可避免地产生了某种张力。四、南京国民政府最高司法机关调和新收养法制与旧习俗的努力南京国民政府时期，最高法院依照法定程序作成的判例和司法院大法官会议作出的解释令，成为该时期成文法典的重要补充，它们可以对成文法加以补充解释或进行实质意义上的修正。《中华民国民法》“亲属编”颁布后，为配合新法之施行，斯时之最高法院也结合具体个案之裁判，著成与收养相关判例18例，司法院亦有相关解释令11例。(84)揆其要旨，约分以下数端：(一)阐明新收养法制关于收养不以同宗同姓或男子为限的立法本旨最高法院二十二年(1933年)上字第1734号判例要旨云：“民法并无宗祧继承之规定，惟许收养他人子女为子女，此种收养关系自可由收养人之一方与被收养人之一方依法为之，无他人干涉之余地。”在本案中，上诉人汪地霔、被上诉人汪地及汪地霮系同胞兄弟，汪地无子，故抱养次兄汪地霮之子。上诉人诉称，其为长兄，依宗祧旧例汪地应先抱养其子，并诉请确认被上诉人之收养行为无效。最高法院审理后认为，现行民法并无宗祧继承之规定，收养人与被收养人依法成立收养关系，他人无权干涉，并据此驳回上诉人之上诉。(85)最高法院二十六年(1937年)上字第495号判例要旨亦谓：“收养者虽无子女，而其收养异姓之人为子女，不收养同宗之人，自非收养者之侄辈所得干涉。”司法院二十年(1931年)院字第550号解释令称：“民法上并无所谓宗祧继承，至收养他人子女，无论被收养者是否异姓，均无不可。”司法院二十二年(1933年)院字第907号解释令谓：“本有亲生子女者，得收养他人之子女为子女。”《中华民国民法》第1972条规定：“收养他人之子女为子女时，其收养者为养父或养母，被收养者为养子或养女。”该法条仅概括地规定了收养关系及养父养母与养子养女之称谓，但亦明确了收养的意义在于形成一种法律上的拟制亲子关系，其与宗祧继承无涉。上述判例和解释令要旨围绕该法条，结合具体个案之裁判，将养子女与旧制之嗣子进行了明确界分，嗣子以继承宗祧为目的，仅限于同宗同姓之男性卑亲；养子女则无论同宗与否，同姓抑异姓、男子或女子均无不可。同时，上述判例和解释令要旨也明确表达了保护收养人收养自由的观点。(二)努力弥合立嗣旧制与新收养法制之间的张力首先，将立嗣的若干要件巧妙融入新创立的收养制度之中。《中华民国民法》第1073条仅规定收养者之年龄应长于被收养者20岁以上，其“只有年龄之限制，而无尊卑之限制，自属立法疏漏”。(86)为弥补此疏漏，司法院二十一年(1932年)院字第761号解释令基于伦理考量，补充规定“旁系血亲在八亲等以内、旁系姻亲在五亲等以内，辈分不相当者，自不得为养子女”。此项解释与立嗣要件中的“不失昭穆”大抵无异。其次，对新法施行前所为立嗣行为的法律效力仍予以确认。在最高法院二十三年(1934年)上字第3992号判决中，被上诉人刘邢氏系刘元璋之妻，刘元璋于1922年身故无子，刘邢氏择立刘一升为嗣子。上诉人刘延璋起而诉争，要求确认收养关系无效。最高法院经审理认为，该立继行为系在民法继承编施行之前，故依法不应适用民法收养子女之规定。(87)最高法院二十九年(1940年)上字第903号判例要旨亦称：“被上诉人之年龄仅少于上诉人十余岁，虽与民法第一千零七十三条之规定不符，但上诉人之立嗣，既在民法亲属编施行以前，当然无民法第一千零七十三条之适用。”再次，对新法施行后民间自发的立嗣行为并不严行禁止，如符合收养要件，仍援新法所定收养法律关系加以认定。在最高法院二十二年(1933年)上字第621号判决中，被上诉人武李氏之夫武建铭于1931年5月病故，被上诉人因无子择立武忍柱为嗣子。该立嗣行为系在民法继承编施行之后。上诉人武鸿章藉词阻挠，双方因此肇讼。最高法院经审理认为，因民法继承编已废除宗祧继承，故被上诉人择立嗣子之行为，虽无宗祧继承之可言，但仍应视为收养关系，此种以立嗣为名之收养关系的成立，属于当事人之自由，他人无权干涉。(88)最高法院二十九年(1940年)上字第702号判例要旨则对上述见解予以再次重申：“民法亲属编施行后，无子者于其生前以他人之子为子，合于民法上收养他人子女之规定者，虽当事人不称养子而称为嗣子，亦不得谓非民法上所称之养子。”最后，将新法实施后的废继行为视同终止收养关系。在最高法院二十二年(1933年)上字第748号判决中，上诉人黄海昌与被上诉人黄袁氏因请求废继事件涉讼，上诉人为被上诉人故夫之嗣子，被上诉人因上诉人将其租谷擅自收去，致生活无着，故请求废继。最高法院经审理认为，民法亲属编施行前所立嗣子，如于民法亲属编施行后请求废继，自应适用新法关于终止收养关系之法理予以判定。(89)司法院二十九年(1940年)院字第1174号解释令亦称：“民法亲属编施行后所发生之废继事件，既无法律可资援引，即应依民法总则第一条以终止养子女收养关系之法条，作为法理采用。”其见解与上述裁判要旨如出一辙。(三)衡诸固有法和民间异姓乞养习惯对养子权利施加一定限制就固有法而言，异姓义子既无身份继承权，亦无财产继承权，仅在为“所后之亲喜悦”时，可酌分养亲财产。如前所述，《中华民国民法》虽原则上规定养子女可视同亲生子，但其“继承编”第1142条第二项又明定养子女在继承养父母之遗产时，应继分仅为婚生子女之二分之一。司法院二十二年(1933年)院字第907号解释令亦对此再加重申，强调“将来遗产之继承”，“养子女之应继分为婚生子女之二分之一”。揣其用意，或为不使新创设之收养制度与固有法疏离过远，爰为折中，虽赋予养子女财产继承权，但仍对其施加一定限制。此外，关于收养之异姓子是否可登入族谱，各地习惯不一，最高法院之判例仍在一定程度上尊重了各地既有习惯。在最高法院二十一年(1932年)上字第57号判例中，上诉人阮清璧与被上诉人阮五芳因登谱涉讼，安徽高等法院根据《中华民国民法》第1077条之规定，认为阮道隆虽为被上诉人阮五芳的异姓养子，作为阮姓修谱总理的阮清璧，仍不得拒绝将其登入族谱。最高法院终审则认为，阮道隆作为被上诉人收养的异姓子，其登入族谱应“依其谱例之本旨，载明为养子，以别于真正之婚生子”。(90)最高法院二十一年(1932年)上字第2907号判例，又再作委婉退让，强调异姓养子“登入族谱之资格，依族规之所定，其族规禁止此种养子登入族谱者，仍不得登入族谱”。至于异姓养子是否可充任族长，司法院二十二年(1933年)院字第883号解释令称：“选充族职并非养子女、养父母间之关系，自得依该族规约办理。”由上可知，最高法院和司法院为顾全旧俗，将涉及异姓养子宗族管理的事项，委诸于习俗予以调整。因此，异姓养子在宗族管理事务中的相关权利，事实上仍在一定程度上被限制。在南京国民政府时期，最高司法机关为调和新收养法制与立嗣旧制及民间异姓收养习惯之紧张关系，采取了一种务实的策略，一方面重申收养不以同宗同姓或男子为限之立法本旨，另一方面亦对传统的立嗣旧制和民间异姓乞养习俗进行适度包容。这种司法努力，成为南京国民政府时期构建新的收养秩序的重要推力。五、结语考察传统中国的异姓收养及其近代法律境遇，从法律与社会的视角展开分析，可以进一步揭示历史中国收养法制和收养秩序变动的复杂性。首先，法律并非一个超越社会、孤立自存的本体。传统中国以“异姓不养”为核心原则的立嗣制度及礼法安排过分强调收养的继承功能，故无法完全覆盖民间为因应各种需求所产生的收养活动，于是在立嗣制度外滋长成各类与前者相背离的异姓乞养习惯，使传统中国的收养秩序呈现出礼律规范这一“大传统”与民间习惯规范这一“小传统”二元并立的势态。(91)其次，清末以迄民国，立法精英们经过持续努力，引入了大陆法系的收养法规则以改造传统的收养制度。由于法律制度可以划分出技术规范性内容和社会文化性内容两个层次。法的技术规范性内容是中立和价值无涉的，能够相当容易地被立法者植入新法典或剥离于国家的法律体系之外，法的社会文化性内容则深嵌特定社会秩序中。在此新旧转捩过程中，被旁置之立嗣制度及新收养法制无法完全涵摄的部分民间异姓乞养习惯，其内嵌的社会文化性内容则被积淀下来，并仍以哈耶克所称的“内部秩序”(92)的形式潜移默化地支配着普通民众的收养观念与收养行为。最后，从司法社会学的角度观之，司法活动是弥合法律与社会紧张关系的最活跃因素。司法活动不应只依国家法律来判决，也应考虑其他非国家法的“活法”(living law)，国家法的漏洞可以通过“法官创法”来填补。(93)应当说，无论是民初大理院还是南京国民政府最高司法机关，均借助司法判解，通过扩大解释或法律漏洞补充等方式，开展了整合国家法律与旧习俗的创造性活动，创立了另类形式的收养规则，进而增强国家法的正当性与有效性。概而论之，在近代中国，经由立法与司法的协同合作，至南京国民政府时期，一个以实现异姓收养合法化为目标的现代意义上的收制度得以最终确立。这种新的收养法制，将欧陆各国收养法例与传统中国的立嗣制度和异姓乞养习俗冶为一炉，成为中国近代亲属法转型过程中新法与旧俗交合互融的一个成功范例。注释：①参见[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，商务印书馆2003年版，第254-301页；[美]安·沃特纳：《烟火接续：明清的收继与亲族关系》，曹南来译，浙江人民出版社1999年版；俞江：《清代的立继规则与州县审理——以宝坻县刑房档为线索》，载《政法论坛》2007年第5期；卢静仪：《民初立嗣问题的法律与裁判》，北京大学出版社2004年版。②参见柳立言：《养儿防老：宋代的法律、家庭与社会》，载柳立言：《宋代的家庭和法律》，上海古籍出版社2008年版，第375-407页；金眉：《唐宋养子制度变动研究——以异姓男的收养为考察对象》，载《法制与社会发展》2011年第4期；臧健：《收养：一个不可忽略的人口与社会问题——宋元民间收养习俗异同初探》，载张希清等主编：《10-13世纪中国文化的碰撞与融合》，上海人民出版社2006年版，第223-252页；刘晓：《元代收养制度研究》，载《中国史研究》2000年第3期；汪庆元：《明代徽州“义男”考论》，载《中国社会经济史研究》2004年第1期；孔潮丽：《清代台湾家庭收养初探——基于〈台湾社会生活文书专辑〉的考察和分析》，载《中国社会经济史研究》2011年第4期。③参见Arthur P.Wolf and Chiehshan Huang,Marriage and Adoption in China,1845-1945,Stanford University Press,1980,p.202-215；赵凤喈：《中国妇女在法律上之地位(附补编)》，稻乡出版社1993年版，第20-24页；栾成显：《明清徽州宗族的异姓承继》，载《历史研究》2005年第3期；杜正贞：《“异姓为嗣”问题中的礼、法、俗——以明清浙南族规修订为例》，载《历史研究》2017年第3期；王跃生：《清代和民国初期异姓立嗣承继问题考察——以制度为基础》，载《山东社会科学》2016年第10期。④参见张亚飞：《立法与司法的断裂与融合：晚清民国时期收养制度之变迁》，载《历史教学》2012年第14期，第40页。⑤宗惟恭：《民法继承浅释》，上海法学编译社1932年版，第8页。⑥所谓“血食”，指祭祀祖先时用带血的牺牲之内行祭。这种“血食”要由与死者有血统关系的男系子孙提供。“诚以血不相属，则气不相通，气不相通，到祭无由格。”徐朝阳：《中国亲属法溯源》，上海商务印书馆1930年版，第149页。⑦[日]仁井田陞：《唐令拾遗》，栗劲等编译，长春出版社1989年版，第141页。⑧《元典章》卷17，陈高华等点校，中华书局·天津古籍出版社2011年版，第603页。⑨《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第241页；《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第179页。⑩参见(唐)长孙无忌等：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第237页。(11)参见(宋)窦仪等：《宋刑统》，吴翊如点校，中华书局1984年版，第193页。(12)《元典章》卷17，陈高华等点校，中华书局·天津古籍出版社2011年版，第603页。(13)《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第47页；《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第178页。(14)杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004版，第269页。(15)《后汉书·顺帝纪》载：“初听中官得以养子为后，世袭封爵。”(南朝宋)范晔、(晋)司马彪：《后汉书》(上册)，岳麓书社2009年版，第83页。(16)(清)顾炎武：《日知录》，甘肃民族出版社1997年版，第1010页。(17)(唐)杜佑：《通典》(中册)，岳麓书社1995年版，第984页。(18)李宜琛：《现行亲属法论》，上海商务印书馆1946年版，第124页。(19)(宋)袁采：《袁氏世范》卷1，中华书局1985年版，第16页。(20)《名公书判清明集》，中国社会科学院宋辽金元史研究室点校，中华书局1987年版，第201页。(21)(元)脱脱等：《宋史》(第2册)卷18，中华书局1977年版，第345页。(22)(元)脱脱等：《宋史》(第3册)卷39，中华书局1977年版，第754页。(23)刘晓：《元代收养制度研究》，载《中国史研究》2000年第3期，第120页。(24)《元典章》卷17，陈高华等点校，中华书局·天津古籍出版社2011年版，第602-603页。(25)(元)吴海编著：《闻过斋集》(第1册)，文物出版社1982年版，第67页。(26)参见[美]安·沃特纳：《烟火接续：明清的收继与亲族关系》，曹南来译，浙江人民出版社1999年版，第80页。(27)栾成显：《明清徽州宗族的异姓承继》，载《历史研究》2005年第3期，第88-89页。(28)参见孔潮丽：《清代台湾家庭收养初探——基于〈台湾社会生活文书专辑〉的考察和分析》，载《中国社会经济史研究》2011年第4期，第55-56页。(29)参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(下册)，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版，第762、830、842、848、851-852、859、873、922-937、947、952、1048、1009、1049、1056、i063、1065-1066页。(30)同上注，第909页。(31)同上注，第825、845、849页。(32)同上注，第877、925、985、999页。(33)参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(下册)，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版。第838、970页。(34)同上注，第865页。(35)同上注，第857页。(36)同上注，第856、865、909页。(37)武雅士和黄介山对我国台湾北部九个地区的统计数据表明，在1906-1910年，上述地区共出生666个男婴，但有32个未及满月即夭亡。参见Arthur P.Wolf and Chiehshan Huang,Marriage and Adoption in China,1845-1945,Stanford University Press,1980,p.205.(38)施沛生编：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社2002年版，第14页。(39)前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(下册)，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版，第881-882页。(40)参见Arthur P.Wolf and Chiehshan Huang,Marriage and Adoption in China,1845-1945,Stanford University Press,1980,p.204-205.其实贩卖幼耍，自唐代以来就是法律严厉打击的对象。参见刘晓林：《唐律中的“人口买卖”：立法的表达、量刑及其逻辑》，载《当代法学》2022年第3期，第159页。(41)参见陈瑛珣：《台湾在日据时期新旧惯并存之卖子契约》，载安徽大学徽学研究中心编：《徽学》(第9卷)，合肥工业大学出版社2015年版，第99页。(42)参见[美]安·沃特纳：《烟火接续：明清的收继与亲族关系》，曹南来译，浙江人民出版社1999年版，第82页。(43)参见郑振满：《明清福建家族组织与社会变迁》(增订版)，北京师范大学出版社2020年版，第28页。(44)陶汇曾：《民法亲属论》，会文堂新记书局1937年版，第170-171页。(45)施沛生编：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社2002年版，第10页。(46)[美]络德睦：《法律东方主义：中国、美国与现代法》，魏磊杰译，中国政法大学出版社2016年版，第78页。(47)商务印书馆编译所编：《中华六法》，商务印书馆1922年印行，第81页。(48)《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版，第188页。(49)《大清律例·户律·户役》“立嫡子违法”条规定：“义男、女婿为所后之亲喜悦者，听其相为依倚，不许继子并本生父母用计逼还，仍酌分给财产……其收养三岁以下遗弃之小儿，仍依律即从其姓。但不得以无子遂立为嗣，仍酌分给财产。”《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第179页。(50)《“中华民国民法”制定史料汇编》(下册)，“司法行政部”1976年印行，第55页。(51)参见《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版，第364-366页。(52)汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京大学出版社2007年版，第128-129页。(53)《浙江第九地方审判厅判决柴小土异姓乱宗一案》，载《浙江公报》1913年总第395期，第24-25页。(54)这与清代司法实践中不承认异姓养子享有合法承嗣权的裁判思路并无出入。关于清代异姓承嗣案件司法审理的研究，参见王奥运：《清代异姓不嗣案的审理及其启示》，载《法律适用》2020年第20期，第15页。(55)参见郑爰诹编辑：《现行律民事有效部分集解》，世界书局1928年版，第73页。(56)郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2013年版，第419-420页。(57)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存·亲属编》(上册)，犁斋社2012年版，第313-314页。(58)郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2013年版，第418-420页。(59)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存·亲属编》(下册)，犁斋社2012年版，第946-949页。(60)郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2013年版，第418-419页。(61)郭卫编：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2014年版，第697页。(62)同上注，第718页。(63)同上注，第785页。(64)郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2013年版，第418-419页。(65)参见谢振民编著：《中华民国立法史》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第749-750页。(66)《“中华民国民法”制定史料汇编》(下册)，“司法行政部”1976年印行，第357页。(67)谢振民编著：《中华民国立法史》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第787页。(68)各国立法例参见李浩培等译：《拿破仑法典(法国民法典)》，商务印书馆1997年版，第51-54页；朱德明译：《德意志民法》，司法公报发行所1921年版，第294-298页；[日]梅谦次郎：《日本民法要义(亲族编)》，陈与荣译述，上海商务印书馆1913年版，第156-193页；《瑞士民法(九、一○)》，载《法律评论(北京)》1936年第14卷第9-10期合刊，第7-8页。后文所涉相关法条均出自以上文献。(69)参见吴经熊主编：《中华民国六法理由判解汇编》(第2册)，会文堂新记书局1948年版，第962-966页。后文所涉相关法条均出自此处。(70)天虚我生编：《大理院民事判例》(壬编)，中华图书馆1920年版，第33页。(71)朱采真：《宪法新论》，世界书局1929年版，第17页。(72)郭卫编：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2014年版，第1045页。(73)[意]布鲁诺·莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2011年版，第22页。(74)参见《养子甘作下流，养父欲终止收养》，载《时事新报(上海)》1935年7月7日，第3张第2版。(75)参见《请求终止收养当庭和解成立》，载《时事新报(上海)》1937年3月19日，第3张第2版。(76)陶希圣：《婚姻与家庭》，上海商务印书馆1934年版，第91-92页。(77)参见《终止收养案》，载《茸报》1935年4月19日，第3版。(78)参见《终止收养》，载《茸报》1936年9月17日，第3版。(79)参见刘耀荃：《鸶江村的权力结构》，载程焕文、吴滔主编：《民国时期社会调查丛编》(第3编中册)，福建教育出版社2014年版，第602页。(80)Everett E.Hagan,On the Theory of Social Change:How Economic Growth Begins,The Dorsey Press,1962,p.56.(81)据民国学者的调查统计，1927年时，中国的婴幼儿死亡率仍高达27.5％，而同时期的英、美、法、德等国则均为10％以下。参见孙本文：《现代中国社会问题》(第1册)，上海商务印书馆1946年版，第179页。(82)参见乔启明：《中国农村人口之结构及其消长(附图表)》，载《东方杂志》第32卷第1号，第25-44页。(83)陶汇曾：《民法亲属论》，会文堂新记书局1937年版，第170-171页。曹杰亦表达了类似观点，其称：“英国与苏俄所采之收养制度，以养子之福利为前提”，“独吾犹狃于遗习，重视其继承作用，而忽略其社会政策的意义”。曹杰：《中国民法亲属论》，会文堂新记书局1946年版，第179页。(84)参见最高法院判例编辑委员会编：《最高法院判例要旨(1932-1940)》(上册)，上海大东书局1944年版，第106-108页；陈顾远编著：《民法亲属实用》，上海大东书局1946年版，第155-169页。下文不再赘列出处。(85)参见《汪地霔与汪地因请求确认收养无效事件上诉案》，载《法令月刊》1934年总第214期，第1-2页。(86)曹杰：《中国民法亲属论》，会文堂新记书局1946年版，第185页。(87)参见《刘延璋与刘邢氏等因确认收养关系不成立事件上诉案》，载《司法公报》1936年第91号，第35-36页。(88)参见《武鸿章与武李氏因请求确认继承事件上诉》，载《司法公报》1933年第81期，第21-22页。(89)参见《黄海昌与黄袁氏因请求废继事件上诉案》，载《司法公报》1933年第82期，第14-16页。(90)郭卫、周定枚编：《最高法院民事判例汇刊》(第5期)，上海法学书局1934年版，第44-46页。(91)“大传统”是知识精英所代表的文化，“小传统”是农村中多数农民所代表的文化；前者代表国家与权力，后者代表基层社会。参见[美]罗伯特·雷德菲尔德：《农民社会与文化：人类学对文明的一种诠释》，王莹译，中国社会科学出版社2013年版，第95页。(92)[德]格尔哈德·帕普克主编：《知识、自由与秩序》，黄冰源译，中国社会科学出版社2001年版，第95页。(93)参见林端：《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版，第422页。 ...

黄海：爵刑之间：秦及汉初的二十等爵与刑罚特权

内容提要：爵赏与刑罚是中国古代国家治理之中非常重要的两种手段。二者在国家治理的过程中并非泾渭分明，而是有所交集，具体表现为与爵位相关的刑罚规定。在秦及汉初，与爵位相关的刑罚规定是基于二十等爵制而产生的，主要有“爵减”“爵免”“爵赎”及“夺爵”四类。“爵减”“爵免”“爵赎”主要是对有爵位之人在刑罚上予以优待的规定，“夺爵”则可直接作为刑罚使用。四类规定的适用均会造成爵位的变动，但是刑罚的产生并不绝对意味着爵位的降低或消失。通过岳麓秦简五中的“解爵除赀赎”令可知，当事人在被处以赀赎之刑时，爵位仍然可能不发生变动。战国时期，随着集权体制的形成，各国统治者逐渐将军队完全收归中央管辖，并以爵位奖励有功之人，以提高军队战斗力。二十等爵制正是秦人在这一社会背景下采用的制度，这一制度极大地提高了秦国军队的战斗积极性，并帮助秦人最终一统天下。关 键 词：二十等爵  爵减  爵免  爵赎  夺爵  秦汉时期  军制转变  刑罚特权 赏与罚向来是古今中外社会治理的基石，古代中国自然也不例外。正如《白虎通·五刑》所言：“悬爵赏者，示有所劝也；设刑罚者，明有所惧也。”[13]437-438爵赏能鼓励民众向国家引导的方向靠拢，而刑罚则处罚不向这一方向靠拢之人。在社会治理的具体过程中，二者多有交集，即爵赏与刑罚的互相抵偿。二者互相抵偿需要具体的规定，此类规定在古代中国早已有之，并发展出了“官当”等极富特色的制度。在这一发展与流变的进程之中，战国秦汉时期基于二十等爵制的相关规定在其中扮演了极为重要的角色。战国秦汉时期，国家权力急速上升，出现了二十等爵制①与律令制两种制度。二者分别是几乎适用于全体臣民的爵赏系统与刑罚系统。通过这两种制度，国家将爵赏与刑罚整合进了集权体制的社会管理之中，以此为治理国家之大纲。两种制度在具体运行的过程中多有重合，亦即本文所谓的“爵刑之间”，此时，则有具体规定用以规范二者的关系。秦汉时期拥有爵位之人在特定情况下可以在刑罚方面得到优待，此点学界并无争议，但对于相关规定的种类以及具体的运作细节，仍然有不少问题需要继续探讨②。本文将主要就以下三个方面展开讨论：首先，秦汉律令之中与爵刑相关的规定都有哪些类别；其次，刑罚产生是否一定会造成爵位变动；最后，这一时期有关爵刑规定形成的历史动因为何。需要注意的是，中国古代的法律体系与现代法律体系具有根本性的不同，故而本文所言的刑罚并非现代法学定义下的刑罚。本文定义的刑罚，是国家基于惩罚犯罪的目的，长期、稳定且在一定范围内普遍使用的处罚方式。一、律令体系中与爵相关之刑罚规定律令体系中与爵相关的刑罚规定主要有“爵减”“爵免”“爵赎”及“夺爵”四类。前三类规定见于张家山汉简《奏谳书》案例十五所引的一条汉初令文，即“令：吏盗，当刑者刑，毋得以爵减、免、赎”[1]353。令文将三类规定总结为“以爵减、免、赎”③。“夺爵”则多见于出土与传世文献。适用于这四类刑罚规定的主体均为有爵位之人，以下试对其逐项进行分析与讨论。(一)爵减除上文《奏谳书》所引令文之外，“爵减”亦数见于文献，兹举例如下：明当以贼伤人不直，况与谋者皆爵减完为城旦。(《汉书·薛宣朱博传》)④[14]3396鬼新(薪)萧登，故为甲渠守尉，坐以县官事欧笞戍卒尚勃，谳，爵减。(肩水金关汉简73EJT3：53)[2]33千臧五百以上，爵咸(减)。(居延新简E.P.S4.T2.50)[3]884由以上诸例可知，“爵减”确实作为一类规定存在于秦汉时期的司法实践之中。“爵减”当是因爵减轻刑罚之意。在目前所见的秦汉出土文献之中，以爵位得到刑罚减免有不少具体体现⑤。不过，对于“爵减”的具体减刑方式，学界仍然未能达成共识。讨论的焦点在于“爵减”是减免肉刑，抑或降低刑等。日本学者冨谷至认为，有爵者得以减免的刑罚是作为附加刑的肉刑，而在肉刑废除之后，减免的对象替换为服刑之时需要佩戴的桎梏⑥；徐世虹先生则通过分析上文提及的《汉书·薛宣朱博传》相关记载认为，汉律中存在“爵减”为减刑等之例[4]12-17。该问题至今仍然难有定论，正如徐世虹先生所言，“就目前见知的资料来看，尽管爵减的事例有所增加，但是在某种材料的内部以及各种材料之间，还不能获得一个确切、互通的说明”[4]17。我们只能确定，依据“爵减”的规定，当事人会在刑罚上得到某种方面的减轻。那么，当事人在适用“爵减”以后，其爵位是否会降低或消失？前引《汉书·薛宣朱博传》中有云“况与谋者皆爵减，完为城旦”，颜师古注云“以其身有爵级，故得减罪而为完也”。颜师古之注似乎可以理解为两种意思。第一种是“用爵位来减罪”，按照这一理解，则爵位肯定会降低或消失；第二种是“因拥有爵位而得以减罪”，如此则爵位不一定产生变动。《汉书·薛宣朱博传》所载案件亦见于《前汉纪》，《汉书》中有关“爵减”的记载，《前汉纪·孝哀皇帝纪上》作“况与谋者皆削爵减死”[16]489。《前汉纪》将“爵减”记为“削爵减死”，“削爵”一词即表明“爵减”时爵位肯定会发生变动。在出土文献之中，也存在适用“爵减”带来爵位变动的证据，前引《肩水金关简》云“鬼新(薪)萧登，故为甲渠守尉，坐以县官事欧笞戍卒尚勃，谳，爵减”[2]33。萧登在处刑过程中适用了“爵减”，则其在犯罪之前定有爵位，而在其被“爵减”后，身份被降为“鬼薪”⑦，爵位已经消失。综上，适用“爵减”应会同时造成当事人的爵位变动。(二)爵免“爵免”，亦见于《奏谳书》案例十五所引令文，其意为因爵位免除罪责。目前所见律令之中有一些关于“爵免”的规定，兹列举如下：欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人，及隶臣斩首为公士，谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之，免以为庶人。(《秦律十八种·军爵律》简155至156)[5]55捕盗铸钱及佐者死罪一人，予爵一级。其欲以免除罪人者，许之。捕一人，免除死罪一人，若城旦舂、鬼薪白粲二人，隶臣妾、收人、司空三人以为庶人。(《二年律令·钱律》简204至205)[1]171诸诈伪自爵免、爵免人者，皆黥为城旦舂。吏智(知)而行者，与同罪。(《二年律令·爵律》简394)[1]242由以上记载可知，“爵免”的适用不限于当事人本人。当事人可以除去本身所有或应当得到的爵位为代价，选择免除自己或其他罪人的刑罚，即简文中所说的“自爵免、爵免人”。关于爵位等级、所免之人的身份、人数及罪名之间的关系，律令中的规定也非常详尽，如上引《秦律十八种·军爵律》规定，当事人以削去两级爵位为代价，可以将其亲父母中的一人免去隶臣妾身份，成为庶人。而上引《二年律令·钱律》中则规定，当事人以应得之爵为代价，可以选择免除其他罪人的刑罚，据罪名不同，所能免除刑罚的人数亦有不同。“爵免”之“免”在律令中亦可记为“免除”或“除”。记为“免除”之例，见于上引《二年律令·钱律》的条文中，以爵免除他人之罪便写作“免除罪人”。另外，《二年律令·贼律》云“贼杀伤父母，牧杀父母，殴詈父母，父母告子不孝，其妻子为收者，皆锢，令毋得以爵、偿(赏)免除及赎”[1]105。此处“偿”通为“赏”⑧，爵赏均可用以免罪，故而在律令中可以连称⑨。此条律文亦可证“免”可称“免除”。记为“除”之例，见于岳麓秦简以下条文：令曰：吏及黔首有赀赎万钱以下而谒解爵一级以除，[及]当为疾死、死事者后，谒毋受爵，以除赀赎，皆许之。其所除赀赎[皆许之其所除赀赎]过万钱而谒益[解]爵、[毋受爵者，亦许之，一级除赀赎毋过万]钱。其皆谒以除亲及它人及并自为除，毋过三人。赀赎不盈万钱以下，亦皆许之。(《岳麓书院藏秦简(五)》简138至140)[6]113-114由此条可知，“爵免”之“免”亦可记为“除”，且“爵免”也适用于免除因为经济刑而产生的债务。在能适用“爵免”的情况下，当事人可以自主选择是否使用有关规定，上引诸条文有“欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人”“欲以免除罪人者”的表述，其中的“欲”字便表明了当事人具有是否使用这一规定的选择权。概而言之，“爵免”更像是当事人以爵位为对价与国家进行的交易，若当事人选择不交易，则其不用付出爵位上的代价；若选择进行交易，则会以爵位的降低或消失为代价免除自身或他人刑罚。(三)爵赎“爵赎”亦见于前述《奏谳书》所引之令文，按照其字面来理解，似乎可以解释为“以爵赎罪”。然而，若如此理解，则其与“爵减”“爵免”在语义上有所重合，在律令中势必难以明确区分。故而，“爵赎”之意或可另求他解。“爵赎”当是“因为爵位而得以用赎刑替代本刑”的意思。换言之，拥有一定爵位之人，可以使用赎刑来替换自己本来应得的刑罚。秦汉时期的赎刑分为两种，分别是独立刑罚、特定身份之人的替代刑⑩。第二种赎刑之中的“特定身份”，便包含爵位。目前所见的相关记载如下：臣邦真戎君长，爵当上造以上，有罪当赎者，其为群盗，令赎鬼薪鋈足；其有府(腐)罪，[赎]宫。(《法律答问》简113至114)[5]120在《法律答问》的该条记载中，身份为“臣邦真戎君长”之人可以用“赎鬼薪鋈足”替代群盗罪应处之刑罚，用“赎宫”替代腐刑。尽管此处当事人的特殊身份为“臣邦真戎君长”，但其适用此规定的原因是比照了爵位，即“爵当上造以上”，故而可以推知对于爵位是上造以上之人，法律也当有以赎刑替代应处之刑的规定。由此可知，当时确实存在因为爵位身份而得以用赎刑替代本刑的规定，这应当便是所谓的“爵赎”。“爵赎”的具体范围与适用规则，目前因为材料所限，仍不得而知，但其当确实存在。(四)夺爵“夺爵”一词常见于文献之中。根据目前所见材料，其主要可以分为以下两类。1.迁戍与夺爵并行秦代与迁戍并行的夺爵见于《岳麓书院藏秦简(三)》“为狱等状四种”的“绾等畏懦还走案”中：……夺爵以为士伍，其故上造以上，有(又)令戍四岁，公士六岁，公卒以下八岁。[《为狱等状四种》简244(2)][7]169由以上记载可知，秦代存在迁戍与夺爵并行的情况。类似记载亦见于传世典籍，以下试举几例：武安君白起有罪，为士伍，迁阴密。(《史记·秦本纪》)[15]269十二年，文信侯不韦死，窃葬。其舍人临者，晋人也逐出之；秦人六百石以上夺爵，迁；五百石以下不临，迁，勿夺爵。(《史记·秦始皇本纪》)[15]298即令国中：有生得毐，赐钱百万；杀之，五十万。尽得毐等。卫尉竭、内史肆、佐弋竭、中大夫令齐等二十人皆枭首。车裂以徇，灭其宗。及其舍人，轻者为鬼薪。及夺爵迁蜀四千余家，家房陵。(《史记·秦始皇本纪》)[15]294第一条史料中，白起受到了“为士伍，迁阴密”的刑罚，对于“为士伍”，如淳注：“尝有爵而以罪夺爵，皆称士伍。”由此可知“为士伍”即“绾等畏懦还走案”中的“夺爵为士伍”，白起所受刑罚为“夺爵”与“迁”。第二条史料中，吕不韦的舍人参与其葬礼的，若其为秦人且为六百石以上，则会被“夺爵”且“迁”。第三条史料中，嫪毐之舍人四千余家被处以“夺爵迁蜀”的刑罚。由此可见，秦时律令中存在迁戍与夺爵并行的刑罚，但这一刑罚方式至汉初是否仍然存在则有所疑问。汉初律令中的疑似相关记载，有如下一例：“博戏相夺钱财，若为平者，夺爵各一级，戍二岁。”(《二年律令·杂律》简186)[1]165其中规定的刑罚为“夺爵各一级，戍二岁”，学界对其仍有不同的理解方式。有学者认为“戍二岁”前缺“毋爵者”三字(11)，按照这种说法，本条的“夺爵”与“戍二岁”便是对有爵之人与无爵之人两种不同主体的刑罚。若不补“毋爵者”三字，则本条规定的刑罚便是“夺爵”并行“戍两岁”。2.单行夺爵夺爵亦可作为处罚单行。在这一情况下大略可分为两种类型，即作为刑罚，或作为赦免后的处罚。(1)刑罚单行的夺爵作为刑罚，屡见于律令简之中，以下试举两例：□□坐一□，丞、令、令史、官啬夫吏主者夺爵各一级，无爵者以(？)官为新地吏四岁。(《岳麓书院藏秦简(五))》简269)[6]187大(太)史、大(太)卜谨以吏员调官史、卜县道官，[县]道官受除事，勿环。吏备(惫)罢、佐劳少者，毋敢亶(擅)史、卜。史、卜受调书大(太)史、大(太)卜而逋留，及亶(擅)不视事盈三月，斥勿以为史、卜。吏壹〈亶〉弗除事者，与同罪；其非吏也，夺爵一级。史人〈卜〉属郡者，亦以从事。(《二年律令·史律》简482至483)[1]302作为刑罚单行的夺爵于传世文献中亦有例证，如《汉书·武帝纪》云“(元鼎五年)九月，列侯坐献黄金酎祭宗庙不如法夺爵者百六人”[14]187。(2)赦免后的处罚夺爵作为刑罚以外，还可作为当事人被统治者恩赦之后的处罚出现，即最高统治者在恩赦当事人免予应处之刑罚以后，再以夺爵的方式对其予以处罚。这种来自最高统治者的恩赦具有极大的偶然性与随机性，缺乏普遍性与稳定性，故而该种类型的夺爵并非刑罚，而只是一种处罚。这种类型的夺爵见于宣帝时期丞相邴吉之子邴显之事，该事载于《史记·张丞相列传》与《前汉纪·孝宣皇帝纪四》。《张丞相列传》记载该事为：“(邴显)后坐骑至庙，不敬，有诏夺爵一级，失列侯，得食故国邑。”[15]3256尚无法明确看出“夺爵一级”为恩赦后之处罚。《孝宣皇帝纪四》则记为：“(邴吉)子显嗣，有罪，上不忍绝，削爵为关内侯。”[16]351表明了宣帝因邴吉之大恩，在其子显犯罪以后“不忍绝”，故而以诏书的方式定其处罚为“夺爵一级”，且给予“得食其故国邑”的优待。丞相韦贤与魏相的嗣子情况亦与邴显相类，同样是“坐骑至庙，不敬，有诏夺爵一级，为关内侯，失列侯，得食其故国邑”[15]3255-3256。对当事人恩赦之后再以夺爵处罚，这种情况的当事人应该罪行较重，因为罪行较轻的话似乎并无必要专门进行恩赦，宣帝在处理邴显之事中“不忍绝”的态度正暗示了这一点。成帝时对陈汤的处理亦可证明此点：汤下狱当死。太中大夫谷永上疏讼汤曰：“……今汤坐言事非是，幽囚久系，历时不决，执宪之吏欲致之大辟……非所以厉死难之臣也。”书奏，天子出汤，夺爵为士伍。(《汉书·陈汤传》)[14]3020-3021汉成帝时，太中大夫谷永向皇帝上书，为下狱当死的陈汤说情。皇帝听从了谷永的建议，释放陈汤，并将其“夺爵为士伍”。陈汤在本案中所当之刑本应为死刑(“汤下狱当死”)，但皇帝对其予以恩赦，免除了死刑，而代之以夺爵的处罚。综上所述，作为刑罚的夺爵有两种形态，即与迁戍并行或单行。此外，夺爵亦可作为统治者对有罪之人进行赦免后的代替处罚。因为无爵之人是无法适用夺爵的，所以夺爵在某种程度上也可以算是对有爵之人的优待。二、刑罚是否必然造成爵位变动通常来说，当事人受到刑罚似乎必然伴随着其人爵位的降低或消失。《汉旧仪》载“秦制二十爵，男子赐爵一级以上，有罪以减”[23]85，仿佛也明确了这一传统说法，即刑罚与爵位一定是相互关联的，受到刑罚意味着爵位降低或消失，但实际上仍有例外存在。(一)爵位不变动的条件在刑罚发生的同时，爵位不发生变动，以逻辑推之，应当同时满足以下两个条件。1.罪不至刑徒爵位与刑徒在秦及汉初处于同一身份体系之中，而一个人不会同时拥有两种身份(12)。换言之，若某人因罪而变为刑徒身份，则其爵位身份自然消失。正因如此，若当事人在犯罪之后要保持爵位不变，则其所当之刑罚肯定轻于身份降等为刑徒，如此才可能继续保持爵位身份。这是刑罚发生之时爵位不变动的第一个条件，以下简称条件A。2.未以爵位获得刑罚优待秦及汉初因爵位得到的刑罚优待，其本质是以爵位为代价换得刑罚上的优待，也即爵位与刑罚具有对价性。故而，无论是“爵减”“爵免”还是“爵赎”，一旦实行便会造成爵位的变动。若要刑罚产生之后爵位不发生变动，还需满足一个条件，即当事人未以爵位获得刑罚优待。换言之，当事人在被处以刑罚时，并未使用“爵减”“爵免”及“爵赎”等有关规定。以下简称本条件为条件B。在现实之中，当事人不使用这些条款以获得刑罚优待的情形，可分为以下两种。(1)不能使用在一些情况下，律令会专门规定不能使用“爵减”“爵免”及“爵赎”等有关规定，即当事人不能以爵位获得刑罚优待。以下简称这一情形为Ba。明确规定不得适用“爵减”“爵免”“爵赎”的记载，主要有如下诸条：妻杀伤其夫，不得以夫爵论。(《二年律令·具律》简84)[1]125贼杀伤父母、牧杀父母、殴詈父母，父母告子不孝，其妻子为收者，皆锢，令毋得以爵偿(赏)免除及赎。(《二年律令·贼律》简38)[1]105诸无名数者，皆令自占书名数。令到县道官盈卅日，不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免。(《奏谳书》案例十四)[1]351盗赃值过六百六十钱，黥为城旦。令：吏盗，当刑者刑，毋得以爵减、免、赎。(《奏谳书》案例十五)[1]353以上几条史料之中，《奏谳书》两案例所引条文中当事人应处之刑均为徒刑，即身份降为刑徒；《贼律》此条的适用主体是“妻子为收者”，也会被降为徒隶身份；《具律》此条规定了妻在“杀伤其夫”的情况下不得在刑罚方面以夫之爵位受益，并未说明妻在这一情况下应处之刑。不过《贼律》简33所载条文规定，“妻殴夫”即会被耐为隶妾[1]103，“杀伤其夫”的行为较殴打更为严重，所处刑罚只会更重。由此可见，尽管上引诸条均满足了“未以爵位获得刑罚优待”这一条件，但其规定的刑罚均比较重，不满足前述的条件A(“罪不至刑徒”)。不满足条件A，意味着当事人降为刑徒身份，在此情况下，当事人爵位当然会消失。若要寻找符合Ba以及同时符合条件A者，需要重点关注法定刑罚较轻的条文。(2)当事人选择不使用除了律令规定不得适用“爵减”“爵免”“爵赎”以外，造成当事人未以爵位获得刑罚优待的还有一种情形，即当事人选择不使用“爵减”“爵免”“爵赎”等规定，以下简称这一情形为Bb。这种情况出现的重点在于当事人具有是否使用优待规定的选择权。由本文第一部分可知，在“爵减”“爵免”“爵赎”之中，明言当事人具有选择权的是“爵免”。正因如此，若要在律令中寻找符合Bb的条文，可以重点关注“爵免”相关条文。(二)赀赎之刑与爵位变动如上所述，若要刑罚产生而爵位不发生变动，需要同时满足条件A与条件B，而条件B的实现可以分为Ba与Bb两种情形。通过以上分析，我们明确了重点找寻方向，即法定刑罚较轻、与“爵免”相关的律令。1.岳麓秦简五“解爵除赀赎”令通过查找，在目前所见秦及汉初律令之中，确有满足以上条件者。《岳麓书院藏秦简(五)》简138至简145有如下条文：令曰：吏及黔首有赀赎万钱以下而谒解爵一级以除，[及]当为疾死、死事者后，谒毋受爵，以除赀赎，皆许之。其所除赀赎[皆许之其所除赀赎]过万钱而谒益[解]爵、[毋受爵者，亦许之，一级除赀赎毋过万]钱。其皆谒以除亲及它人及并自为除，毋过三人。赀赎不盈万钱以下，亦皆[许之。其年过四十五以上者，不得解]爵、毋受爵，毋免以除它人。年睆老以上及罢癃不事从睆老事及有令终身不事、畴吏解爵而当复爵者，皆不得解爵以自除，除它人。鼎者劳盗〈盈〉及诸当拜爵而即其故爵如鼎及拜后爵者，皆不得解其故爵之当即者以除赀赎。为人除赀赎者，内史及郡各得为其畍(界)中人除，毋得为它郡人除。[中]县、它郡人为吏它郡者，得令所为吏郡黔首为除赀赎。属邦与内史通相为除。为解爵者，独得除赀赎。(《岳麓书院藏秦简(五)》简138至145)[6]113-116这一令文规定，当事人可按一级爵万钱的标准，抵偿赀、赎之刑给自己或他人带来的债务。此条规定当是“爵免”的一种，本文暂称其为“解爵除赀赎”令。以爵免除赀赎之刑，规定之重点大略如下：(1)须向官方申请，即“谒解爵一级以除”“谒毋受爵，以除赀赎”；(2)须向本地官府申请并由本地官府执行，即“内史及郡各得为其界中人除，毋得为它郡人除”；(3)以爵免除赀赎对免除之人有人数限制，即“其皆谒以除亲及它人及并自为除，毋过三人”。此外，令文对几类人以爵位折抵赀赎之刑有所限制，分别为：(1)“不得解爵以自除、除它人”的五类人，即“年过四十五以上者”“年睆老以上”“罢癃不事从睆老事”“有令终身不事”“畴吏解爵而当复爵者”；(2)“不得解其故爵之当即者以除赀赎”的三类人，即“鼎者劳盈”“诸当拜爵而即其故爵如鼎”“拜后爵者”。可见一些特定人群不得解爵以除赀赎，这一规定并非适用于全体有爵之人。2.“解爵除赀赎”令与爵位不变的赀赎之刑首先，就本条令文而言，其所规定的刑罚是赀赎，明显轻于身份降等为刑徒的刑罚，故而其满足条件A。其次，解爵以除赀赎一定会造成爵位变动，故而若当事人在被处赀赎之刑的情况下爵位未变，意味着当事人未使用解爵除赀赎的规定。按照本条令文的规定，被处以赀赎之刑的当事人未解爵以除赀赎的情况有两种，他们可以分别对应上文所言的Ba与Bb两种情形。(1)令文规定禁止“解爵除赀赎”“解爵除赀赎”令限制一些特定人群以爵位抵偿赀赎，这种情形即Ba。令文中列举的特定人群，上文已有述及，即“不得解爵以自除、除它人”的五种人，包括“年睆老以上”“罢癃不事从睆老事”等人，“不得解其故爵之当即者以除赀赎”的三种人，包括“鼎者劳盈”“拜后爵者”等人。令文限制这些特定人群使用爵位抵偿赀赎之债，意味着这些特定人群在被处赀赎刑之后爵位不会改变。(2)当事人选择不解爵除赀赎这种情况符合情形Bb。当事人对于是否解爵以除赀赎，可以自己进行选择。“解爵除赀赎”令文中明确规定，当事人欲以爵位为代价免除赀赎的，需要“谒解爵一级以除”“谒毋受爵，以除赀赎”，即要向官方进行申请报告。若被处以赀赎之刑的当事人选择不依照此条向官府申请，其爵位当然也不会改变。3.赀赎之刑后可能爵位不变之旁证：秦刑徒墓瓦文被处以赀赎之人爵位可能不变，于考古上亦有发现可为旁证者。秦始皇陵周边的赵背户村秦代刑徒墓(13)中出土有相当数量的瓦文墓志，其中一些刻明了葬者详细个人信息，包括家乡名、刑名、爵名及姓名等，例如“东武居赀上造庆忌”“平阴居赀北游公士滕”[9]6-7。这些瓦文墓志所刻葬者多被处以赀赎之刑，即墓志上所刻的“居赀”(14)，同时依据墓志可知，他们仍有“公士”“不更”等爵位。居赀之人仍有爵位，可能性有两种。一种可能是其解爵除赀赎之后，爵位只是降等而并未消失，其减刑依据的律令或许正是岳麓秦简五的“解爵除赀赎”令；另一种可能是服刑人中出现了上文所言“解爵除赀赎”令中的两种情形，即Ba与Bb。在这两种情形之下，当事人未以爵位免除赀赎之刑，且在未交纳赀刑对应的金额之后，选择了居赀，所以出现了居赀之人爵位未变的情况。通过以上分析可以得知，秦及汉初刑罚的产生并不必然造成爵位降低或消失，是有例外存在的。岳麓书院藏秦简五中的“解爵除赀赎”令便清楚地显示，在某些情况之下，赀赎之刑的发生不会造成爵位变动。三、与爵相关之刑罚规定何以产生通过梳理战国秦汉时期以二十等爵为基础的相关刑罚规定，对其有所了解之后，接下来可以对此类规定产生的深层历史动因进行初步探讨。(一)与爵相关之刑罚规定的历史渊源1.宗法社会的解体与“以功赐爵”的出现战国秦汉时期与爵相关之刑罚规定的制度基础是二十等爵制，而此类爵位系统则是集权体制形成过程中的产物。在二十等爵这类适用于全民的爵位系统产生之前，爵位系统为五等爵制(15)。五等爵制之下，有爵之人是通过与统治者的亲缘关系得到爵位，其余民众则难以获得爵位。此类爵制以宗法社会为基础，符合宗法社会重视血缘与姻缘的传统。春秋战国之时，宗法制逐渐开始向集权制过渡，五等爵这种爵位制度也逐渐不再适应社会实际。至集权体制渐至成形的战国时期，各国统治者急需本国臣民提升参与战争等国家事务的积极性，以满足自己争霸的需要。如何提高臣民的积极性？诱之以爵赏无疑是很好的办法，所谓“臣下竭力尽能以立功于国，君必报之以爵禄”(《礼记·燕义》)[17]1452，正反映了这一点。这种旨在提高臣民积极性的以功授爵措施或在春秋之时业已出现。《左传·襄公二十一年》云“(齐)庄公为勇爵”，杜预注此为“设爵位以命勇士”，即设立爵位作为勇士的奖励。至战国之时，“庶人之有爵禄，非升平之兴，盖自战国始也”(《盐铁论·险固》)[18]526，面向全体臣民的以功赐爵已较为普遍。通过以功授爵的方式，于国有功者即可获得爵位，爵位面向的人群不再局限于与统治者有亲缘之人。在各国君主的驱动下，以功赐爵的现象在战国普及开来，并逐渐制度化，最终在秦国发展出了二十等爵制。2.爵相关刑罚规定的出现伴随着“以功授爵”式爵制的出现，与爵相关的刑罚规定亦开始产生。战国时期成篇的《墨子·号令》对此便有所反映：城外令任，城内守任，令、丞、尉，亡，得入当，满十人以上，令、丞、尉夺爵各二级；百人以上，令、丞、尉免，以卒戍。[19]601收粟米、布帛、钱金，出内畜产，皆为平直其贾，与主券人书之。事已，皆各以其贾倍偿之。又用其贾贵贱、多少赐爵，欲为吏者许之，其不欲为吏而欲以受赐赏爵禄，若赎出亲戚、所知罪人者，以令许之。[19]610-611守入城，先以候为始……不欲受赐而欲为吏者，许之二百石之吏，守佩授之印。其不欲为吏而欲受构赏禄，皆如前。有能入深至主国者，问之审信，赏之倍他候。其不欲受赏而欲为吏者，许之三百石之吏。扞士受赏赐者，守必身自致之其亲之其亲之所，见其见守之任。其欲复以佐上者，其构赏、爵禄、罪人倍之。(16)[19]611-613以上三部分史料，第一段是说令、守、尉在守城之时有防止人员逃亡之职责，并根据逃亡人数的不同，对令、守、尉应被科以何种处罚进行了规定。其中逃亡之人数超十人时，他们会被科以“夺爵二级”之罚。第二段在说民众在官方有事之时交出私有财物，事毕以后可以获得的好处。其中规定相关民众在事毕以后有成为吏、受爵赏或赎免他人之罪三种选择。第三段在说刺探敌情的“候”在立功之时应如何奖赏。其中的“其不欲为吏而欲受构赏禄”句，孙诒让认为“禄”前缺“爵”字，应为“欲受构赏爵禄”，甚确[19]612。对立功之“候”，当亦有与第二段之规定相同的三种奖赏供其选择(“皆如前”)。上引史料第一段的“令、丞、尉夺爵各二级”可证夺爵之刑在此时或已出现，而由第二、三段可知，于国有功者此时已可使用功劳交换爵禄、构赏或赎免罪人。由此，通过功劳这一中介，爵禄与刑罚被联系在了一起。以此为基础，与爵相关的刑罚规定逐步演进，并最终发展细化出了“爵减”“爵免”“爵赎”等数种具体规定。(二)历史动因：列国争霸与军制演变“以功授爵”精神下的二十等爵制是秦汉时期与爵相关之刑罚规定产生的制度基础，而宗法制向集权制的过渡则是“以功授爵”兴起的深层社会原因。在集权体制逐渐成形的历史大背景下，出现“以功授爵”之制的直接动因或与军制演变有所联系，其自兴起之时便带有浓厚的军事色彩。1.宗法社会之军队：国家直属与私人武装春秋战国以前的宗法社会，各个宗族在政治、司法、军事等各个方面均有不小的自主权(17)，这一时期除国家直属的军队以外，亦普遍存在贵族的私人武装。西周之时，“六师”“八师”等部队为国家直属，他们听从中央调遣，参与各种军事行动(18)。此外，西周贵族拥有自己的“族军”，即属于宗族的私人武装。宗族的私人武装在中央军队无法顺利完成战争任务之时，会帮助中央作战(19)。禹鼎铭(20)相关部分可为一例：用天降大丧于下国，亦唯鄂侯驭方，率南淮夷、东夷广伐南国、东国，至于历内。王乃命西六师、殷八师，曰：“扑伐鄂侯驭方，勿遗寿幼。”肆师弥怵匌恇，弗克伐鄂。肆武公乃遣禹率公戎车百乘、厮驭二百、徒千，曰：“于匡朕肃慕，叀西六师、殷八师伐鄂侯驭方，勿遗寿幼。”雩禹以武公徒驭至于鄂，敦伐鄂，休，获厥君驭方。[10]1508-1509此鼎为武公家臣禹所作[8]52，记录了在西周晚期鄂侯驭方发动叛乱，中央军队西六师、殷八师“弗克伐鄂”的情况下，家臣禹受武公派遣，率领武公之族军帮助中央讨伐鄂侯驭方，并最终将其擒获。从禹鼎铭可见，贵族的私人武装在王朝军队作战不利的情况下参与了战斗，并帮助中央实现了战争目标。贵族的私人武装由贵族自己支配，军队在各方面均需听令于贵族，即使是帮助中央进行军事行动，在调遣、赏赐等环节也由贵族自己负责，中央并不能插手。这一点在西周晚期的多友鼎铭(21)中得到了充分的体现：唯十月，用猃狁方兴，广伐京师，告追于王。命武公：“遣乃元士，羞追于京师。”武公命多友率公车，羞追于京师……多友乃献俘、馘、讯于公，武公乃献于王。乃曰武公曰：“汝既静京师，赉汝，赐汝土田。”丁酉，武公在献宫。乃命向父召多友，乃延于献宫。公亲曰多友曰：“余肈使汝，休，不逆，有成事，多擒。汝静京师，赐汝圭瓒一，汤钟一，鐈鋚百钧。”多友敢对扬公休，用作尊鼎，用朋用友，其子子孙永宝用。[10]1512-1513此鼎为武公下属多友所作，记载了周王在猃狁入侵之时命武公出战，武公派遣下属多友率军迎击，并获得胜利之事。根据铭文所载，在与军队相关的调遣、献俘、赏赐等各个环节之中，中央对于武公的族军均无法插手。在调遣军队时，周王只能先“命武公”，之后由武公“命多友率公车”出动；在献俘之时，是多友先将战利品献予武公，再由武公献给周王，即铭文所记的“多友乃献俘、馘、讯于公，武公乃献于王”；在进行赏赐时，周王先赐武公以土田，武公再赏赐多友“圭瓒一，汤钟一，鐈鋚百钧”。可以看到，在每一个环节，周王均无法与多友产生直接联系。这种贵族私人武装在西周以后，至春秋之时仍可见到。《左传·宣公十七年》云：“郤子至，请伐齐。晋侯弗许。请以其私属，又弗许。”杜预注“私属，家众也”，杨伯峻以为这是“其家族之兵车士众”[11]772。在国家直属军队与贵族私人武装并存的宗法社会，私人武装从属于贵族，其调遣、战斗、赏赐等各方面事务均受贵族支配，不与国家产生直接联系。在这一社会性质之下，并没有像二十等爵那样可以统一适用于全体臣民的“以功授爵”之制的存在基础。2.族军的消亡与二十等爵制的出现春秋战国时期，礼崩乐坏、列强争霸、兼并不断。在这种社会环境之下，无论是为了自保还是扩张，军队对于统治者的重要性空前提高。正因如此，这一时期的统治者通过各种手段，不断增加自己可以直接掌控的军队，限制贵族私人武装，并最终实现了对军队的完全控制。这种变化也是宗法制向集权制发展的重要表现之一(22)。在贵族私人武装消亡与国君完全控制军队之后，出于扩张或自保的目的，统治者需要在各个方面提高军队的战斗力。为了提升军队的作战积极性，各国统治者对其以爵赏相诱，从而产生了“以功授爵”之制。秦人的“以功授爵”之制即二十等爵制。二十等爵的爵位获得以军功为主要条件，《韩非子·定法》评商君之法，云“官爵之迁与斩首之功相称也”[20]435，便表明了二十等爵与军功具有紧密的联系。正如阎步克先生所分析的那样，二十等爵制“用功绩制冲破了宗法贵族制，为平民提供了军功获爵、改变身份的途径”[12]51。通过二十等爵制，秦人不论出身，均可以用军功获得爵位，以提高自己及家庭的社会地位，《商君书·赏刑》云秦人“富贵之门必出于兵”[21]106。在这种诱惑与激励之下，秦国百姓对战功非常渴望，战争积极性极高，达到了《商君书·赏刑》描述的“民闻战而相贺也，起居饮食所歌谣者战也”[21]106的地步。民众作战积极性的提高，使得秦国军队的战斗力远胜于同时代其他国家，《荀子·议兵》在对几国军队战力进行评价时，便认为“齐之技击，不可以遇魏氏之武卒，魏氏之武卒不可以遇秦之锐士”[22]274，以为秦国军队战力冠于诸国。在这种基于二十等爵制带来的军队强大战斗力的保障之下，秦人以边鄙之国而在战国时异军突起，并最终灭亡诸国。综上所述，秦汉时与爵相关之刑罚规定的制度基础是二十等爵制，而二十等爵制则是集权体制形成过程中产生的“以功授爵”现象在秦国的产物。战国时期，宗法社会趋于瓦解，以此为基础的贵族私人武装亦近于消亡，统治者对几乎所有军队实现了直接控制。为了在战国时代中争霸或自保，各国统治者使用“以功授爵”的方法提高军队的作战积极性，以更好地提升其战力。二十等爵制正是秦国统治者用以提升臣民作战积极性的制度，在这种制度的劝诱下，秦国军队战力大大提高，并冠于诸国，秦人也借此一统天下。四、结语作为社会治理基本方法的爵赏与刑罚，在中国古代的律令之中有所交集，以秦汉时期而言，这种交集体现在与爵相关的刑罚规定。依照目前可见材料，这一时期与爵相关的刑罚规定有“爵减”“爵免”“爵赎”以及“夺爵”，前三类是针对有爵位者的刑罚优待制度，第四类则是针对有爵者特有的刑罚或处罚。适用以上四类刑罚规定均会造成爵位的降低或消失，然而这并不能说明刑罚的产生必然造成爵位变动。其原因是这类刑罚规定并不是无条件、无选择地适用于全体有爵之人。在一些情况下，当事人基于律令规定或自身选择，可能无法适用这类与爵相关之规定。此时，只要当事人应处的刑罚轻于贬为刑徒的劳役刑，便会出现当事人在爵位不变的情况下受刑的情形。目前可知，应处刑罚为赀赎时可能造成这一情况。二十等爵制是秦汉时期与爵相关刑罚规定的制度基础，其渊源为宗法社会解体、集权体制形成过程中产生的“以功授爵”举措。在集权体制趋近于成形的战国时期，出于时代需要，以宗法社会为土壤的贵族私人武装逐渐消亡，军队完全为国家统治者直接掌控。与此同时，作为提升军队战争积极性的方法，“以功授爵”之制逐渐出现。二十等爵制正是“以功授爵”之制在秦国发展的结果。二十等爵制很好地激发了民众的战斗积极性，使秦军战力冠于诸国，最终助秦人完成统一大业。 注释：①此处的二十等爵制只是指代这一时期一种多层级爵位的制度，并不表示爵位在该制度存续时一直是二十个等级。对于二十等爵制的发展演变及相关问题，可参见阎步克《从爵本位到官本位——秦汉官僚品位结构研究》，(北京)生活·读书·新知三联书店2009年版；朱绍侯《军功爵制研究》，(北京)商务印书馆2017年版；西嵨定生《中国古代帝国の形成と構造——二十等爵制の研究》，(东京)东京大学出版会1980年版。②参见师彬彬《两汉二十等爵制问题研究综述》，载《史志学刊》2016年第3期，第61-71页。③张伯元先生已注意到此点并有所论述。参见张伯元《“爵戍”考》，载《华东政法学院学报》2004年第1期，第71-75页。④此案是讲薛宣之子薛况指使杨明贼伤其父之政敌申成，之后朝廷就薛况与杨明的量刑发生争议。⑤参看董平均《简牍材料所见二十等爵与秦汉刑罚的减免》，见雷依群、徐卫民编《秦汉研究》第二辑，(西安)三秦出版社2008年版，第272-278页；张伯元《“爵戍”考》，载《华东政法学院学报》2004年第1期，第71-75页。⑥关于有爵者得以减免刑罚的表述，可见[日]冨谷至《秦汉刑罚制度研究》，柴生芳、朱恒晔译，(桂林)广西师范大学出版社2006年版，第221-225页。⑦“鬼薪”在秦及汉初为身份刑，与二十等爵处于同一身份序列之中，当不存在身份为鬼薪之人同时兼有爵位的现象。关于“鬼薪”为身份刑，参见鷹取祐司《秦漢時代の刑罰と爵制的身分序列》，载《立命館文學》2008年第12期，第109-111页；宮宅潔《秦漢時代の爵と刑罰》，载《東洋史研究》2000年第58卷，第653-659页。⑧“偿”“赏”通用，于传世典籍与出土文献中均不乏其例。传世典籍如《墨子·号令》“皆各以其贾倍偿之”，孙诒让《墨子间诂》引毕云“古偿只作赏”，参见孙诒让《墨子间诂》，(北京)中华书局2001年版，第610页；出土文献如《二年律令·盗律》简50“犬杀伤人畜产，犬主赏(偿)之”，见彭浩、陈伟、[日]工藤元男主编《二年律令与奏谳书》，(上海)上海古籍出版社2007年版，第109页。⑨例如《奏谳书》案例十四所引令文云“不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免”。见彭浩、陈伟、[日]工藤元男主编《二年律令与奏谳书》，(上海)上海古籍出版社2007年版，第351页。⑩参见张建国《论西汉初期的赎》，载《政法论坛》2002年第5期，第36-42页；角谷常子《秦漢時代の贖刑》，见梅原郁编《前近代中国の刑罰》，(东京)京都大学人文科学研究所1996年版，第67-95页。(11)参见朱绍侯《军功爵制研究》，(北京)商务印书馆2017年版，第267页，注释1；张伯元《“爵戍”考》，载《华东政法学院学报》2004年第1期，第71-75页。(12)参看鷹取祐司《秦漢時代の刑罰と爵制的身分序列》，载《立命館文学》2008年第12期，第111-113页；宮宅潔《秦漢時代の爵と刑罰》，载《東洋史研究》2000年第58卷，第659-663页。(13)对于这些墓葬的墓主是否属于刑徒，仍有一定的争议，居赀之人的身份当并非刑徒。本文为方便表述起见，暂仍以考古报告为准，称其为“刑徒墓”。对墓葬性质的探讨，参见孙英民《〈秦始皇陵西侧赵背户村秦刑徒墓〉质疑》，载《文物》1982年第10期，第73-74页。(14)关于居赀，可参见张金光《秦制研究》，(上海)上海古籍出版社2004年版，第553-567页。(15)根据考古材料，五等爵制在春秋之前很可能仍未成形，系统的五等爵制的形成或是在春秋时期。参看李峰《论“五等爵”称的起源》，见李宗焜主编《古文字与古代史》第三辑，(台北)“中央研究院”历史语言研究所2012年版，第159-184页。(16)李学勤先生结合睡虎地秦简所载，认为《墨子》城守诸篇(包含《号令》篇在内)为战国后期秦国墨家的作品。参见李学勤《简帛佚籍与学术史》，(南昌)江西教育出版社2001年版，第119-133页。(17)宗法社会之下，各个宗族在政治上的自主权无须赘述。关于宗族在司法方面的自主权，可参见王沛《审判权与西周国家权力的构建》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2022年第2期，第136-147页；黄海《论中国古代专职法官在战国时期的出现》，载《华东政法大学学报》2019年第2期，第143-155页。此外，这一时期宗族在司法上的自主性亦深刻影响到了中国古代后世的司法，参见王帅一《“化家为国”：传统中国治理中的家族规约》，载《当代法学》2020年第6期，第149-157页；谢晶《清律“家人共盗”的法思想源流》，载《法学研究》2018年第2期，第195-208页。(18)关于“六师”“八师”及其与周王的关系，参见商艳涛《西周军事铭文研究》，(广州)华南理工大学出版社2013年版，第24-49、58-65页。(19)关于西周不同时期中央军队与贵族私人武装力量的消长，可参见朱凤瀚《商周家族形态研究》，(北京)商务印书馆2022年版，第471-479页。(20)铭文释读参见徐中舒《禹鼎的年代及其相关问题》，载《考古学报》1959年第3期，第53-66页。(21)铭文释读参见李学勤《论多友鼎的时代及意义》，载《人文杂志》1981年第6期，第87-92页。(22)春秋战国是宗法制向集权制过渡发展的时代，是社会性质全面、彻底改变的时代，军制演变只是其中一个方面。在家族形态、礼仪祭祀、立法司法等各个方面，这一时期均发生了重大变革。可参看朱凤瀚《商周家族形态研究》，(北京)商务印书馆2022年版，第659-665页；李峰《论“五等爵”称的起源》，见李宗焜主编《古文字与古代史》第三辑，(台北)“中央研究院”历史语言研究所2012年版，第159-184页；张卫中《春秋时期的祭祀与政治传播》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第5期，第122-129页；王沛《刑鼎、宗族法令与成文法公布——以两周铭文为基础的研究》，载《中国社会科学》2019年第3期，第85-105，206页；黄海《论中国古代专职法官在战国时期的出现》，载《华东政法大学学报》2019年第2期，第143-155页。 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赵谦：基本文化权益保障的信任共识论

 摘要: 基本文化权益保障往往通过发展公益性文化事业，来达成对不同文化需求的个体认同、彼此承认乃至组织行动的信任共识。其通常依托公共文化服务供给规范的效能化行为指引，来提升当事人组织行动的信任共识程度，以最优化满足公民的基本文化需求。抽象信任、普遍信任与弱信任作为法律信任思维所呈现的规范特性，有必要基于此分别厘清公共文化服务供给规范所涉治理模式、资金管理与设施管理事项的信任要义。进而设定相应的外部、内部与主体之开放式行为交往指引，投入结构、用途管制之规则式物质保障指引，场所、服务与监督之普遍干预式行为评判指引，以类型化型塑实现公共文化服务科学化、功能化与绩效化供给的规范进路。最终通过明晰公共文化服务效能化供给，来强化基本文化权益保障所达成的信任共识。关键词: 公共文化服务 供给规范 治理模式 资金管理 设施管理 引言基本文化权益保障往往“以公共文化服务体系为依托，通过公共文化服务最低限度供给”[1]来发展公益性文化事业。在“推动社会主义文化大发展大繁荣”“推动文化事业全面繁荣、文化产业快速发展”[2]的方向性指引下，立足于“把满足人民精神文化需求作为文艺和文艺工作的出发点和落脚点”，[3]通过“完善公共文化服务体系，提高基本公共文化服务的覆盖面和适用性”，[4]确证、明晰“发展文化事业是满足人民精神文化需求、保障人民文化权益的基本途径”。[5]其强调要置于满足公民的基本文化需求过程中，来达成对不同文化需求的个体认同、彼此承认乃至组织行动的信任共识，为实现基本文化权益保障提供思维引领。党的二十大报告宣示的在“繁荣发展文化事业和文化产业”过程中应“坚持以人民为中心的创作导向”“坚持把社会效益放在首位”，[6]即明晰了所涉组织行动的客体与目标定性，凸显了“坚定人民中心的立场、遵循文化发展规律”[7]的基本经验。应依循其方向引领，来有序提升相关当事人在差异化文化需求交往、整合过程中的信任共识水平，以确保基本文化权益保障的预期实效。法律信任思维作为一种“愿意选择法律作为调控其参与社会关系的手段”[8]的思维方式，在依循既有规范设定去实现法律与人之间的组织行动指引层面，往往呈现出抽象信任、普遍信任与弱信任这三类规范特性。可依循组织行动过程中存续之法律信任思维的规范特性指引，尝试发现相关“法律规范既有的逻辑规则与逻辑秩序”。[9]进而在基本文化权益保障过程中，针对公益性文化事业所涉公共文化服务各方主体，来切实强化文化认知、情感和意旨面向的信任共识，以最优化满足公民的基本文化需求。一、基本文化权益保障的体系化信任要义实现基本文化权益保障所依托的公共文化服务供给规范作为一种旨在保障“让群众广泛享有免费或优惠的基本公共文化服务”[10]的法律行为规范系统，往往围绕公益性文化事业所涉公共文化服务各方主体之间的权利资格与权力责任命题而具体展开。其亦是在基本文化权益保障措施设定过程中，通过强化面对“人民群众多样化、多层次、多方面的精神文化需求”[11]之信任共识，来“促进基本公共文化服务标准化、均等化”[12]的一种模式化规范依托。（一）承载信任共识的公共文化服务供给效能化命题公共文化服务供给规范指引下当事人组织行动的信任共识程度，往往为相应政府主导、社会力量参与之权力导向型的公共文化服务供给效能化水平所决定。公共文化服务供给主要表征为在各级文旅行政部门主导下，结合产业化运营趋势，对所在地区公共文化服务事项实现计划、组织、实施和控制的系列行为过程。其作为传播先进文化、开展文化活动的基本载体，相关当事人组织行动的能力水平乃至信任共识程度，将进一步影响到所在地区因“财政资源配置结构和文化事业经费支出结构”[13]而捉襟见肘的公共文化服务实效。在基本文化权益保障规范体系构建过程中，2016年公共文化服务保障法（以下简称保障法）和公共图书馆法（2017年制定，2018年修改）（以下简称图书馆法）作为我国公共文化服务立法的高位阶表征，围绕“努力让人民群众的获得感成色更足、幸福感更可持续、安全感更有保障”[14]之目标定位，已大致确立了在当事人组织行动过程中促进公共文化服务效能化供给的科学化、功能化与绩效化规范面向。近年来，伴随社会主义文化大发展大繁荣的深入推进，渐成学界热点的公共文化服务供给相关研究大多从法理渊源、[15]绩效评估、[16]供给侧改革、[17]均等化实现、[18]软治理式发展、[19]设施建设补偿机制[20]等方面，来厘清所依托之公共文化服务体系及相应服务事项的本体内涵，以彰显其整合社会多元价值冲突、促进培育良善社会秩序的引领效应。但各家言说鲜有围绕相关条款推动“人们的行为达到法律规则和原则所预设、所表达的行为模式”[21]呈现之规范要义而具体展开。事实上，层次、形态渐趋多样化的公民基本文化需求，亦决定了公共文化服务供给在结构类型与供给保障方面的多元性与差异性。特别是在当下我国“公共文化服务体系建设水平仍然有待提高”[22]的前提下，类型化型塑实现公共文化服务效能化供给的规范进路，以指引完成在公共文化服务供给过程中表征理性公共权威之信任共识的有序强化，或许更显其现实紧迫性。（二）抽象信任规范特性指引下的开放式信任要义抽象信任即是一种一般化信任，往往置于共同体维度中，为解决现代社会的各种不确定性、不稳定性问题，立足于凸显“更基础、更广泛、更深厚的自信，更基本、更深沉、更持久的力量”[23]之文化自信，来提供可能的非具象化信任感依托。该类信任在规范建构层面通常超越“只具形式统一性的时空”[24]面向，凭借籍抽象信任系统的载体形式，来提供目标明确但手段不确定的开放式行为交往指引。抽象信任关系较之确立个体间信任的具体信任关系，更为强调双方主体的非明确性与间接性。其产生于抽象信任系统载体基础上，以凸显“在象征标志和专家系统中信赖的发展”[25]之抽象信任规范特性。一方面，象征标志作为实现相互交流的基本媒介，往往需要通过一定的符号表达来完成所涉信息的有效传递，否则会增加社会交往过程中的松散性、随意性与偶然性。另一方面，具有特定专业知识的技术专家体系所表征之专家系统，则基于公众对专家及其专业知识的固有信任，得以尝试指引确立促进个体认知行为转化的程序规则。正是因为理性社会主体对象征标志和专家系统的信赖，方能产生抽象信任关系。“法律的特殊强制性、普遍约束力和至上权威性等独特品格和属性”[26]则为主体疑虑的化解和信任共识的确立，提供必要的系统规范保障，进而为涵摄“价值规范、精神理念、意义内涵和理想图景”[27]诸要素的现代实质性法治建构指明方向。规范保障下形成的法律与人之间的组织行动抽象信任系统，往往通过对所涉社会关系的影响进行干预，来明晰法律保护、约束下的有序生活方式。其在成就“有强大的价值引导力、文化凝聚力、精神推动力的支撑”[28]之信赖的基础上，本身亦成为一种信赖目标，从而推动所涉各方主体依循该类规范媒介来预判当如何作为，以获取合乎规范保障要旨的相应利益。当然持续信任的确立，有赖于在确定运行过程是否合乎规则的前提下对规则本身的充分信心。则需在该类明确目标的引领下，通过非统一的多样化手段，来实现法律与人之间的开放式行为交往。基于此，在基本文化权益保障手段选择过程中彰显基本文化权益保障的开放式信任要义，即旨在设定实现基本文化权益保障所依托的公共文化服务供给规范指引下的服务供给标准样式，从而为所推进的公共文化服务科学化供给，提供凸显抽象信任规范特性的开放式行为交往指引。在“利益相关者理论”[29]指引下，介入公共文化服务供给治理的各方主体实现参与的利益目标虽然明确。但公民基本文化需求所呈现的“从生存性需求到发展性需求的转换”[30]态势，决定了参与程度和范围的手段是个殊化、不确定的。可考虑从外部协同交往、内部专业交往与主体交往参与这三个方面，来具体厘清相关规范大致明确的公共文化服务供给治理模式。（三）普遍信任规范特性指引下的规则式信任要义普遍信任即是一种关系型信任，往往植根于“信用契约和法律规则”，[31]通过规则、规范乃至制度载体形式，依托“价值观念的影响力”[32]作用于不特定的陌生人之间。该类信任在规范建构层面通常强调置于“观念信仰共同体下以规范准则、法纪制度的管束制约为基础”，[33]来提供目标具体、范围清晰、措施明确的规则式物质保障指引。确立于制度信任基础上的普遍信任，往往需要通过行为准则、组织法纪等约束载体来产生。该类以载体为基础的普遍信任关系，通常在观念信仰共同体中呈现出一定的载体羁束特性。这种不以血缘关系为纽带、旨在凸显集体生存联合状态的共同体，应积极推动所涉成员面对各类事物的主客观认知，尝试完成“确信无疑、仿效榜样、言行指南”[34]的信仰式凝结。在这一凝结过程中，有必要避免“做出失信行为而面临关系中断的处罚”，[35]应通过包括制裁规范在内的理性制度设计来规训人们的行为。规范保障下形成的法律与人之间的组织行动普遍信任系统，往往需要通过具体的制度、规范、法纪、准则来完成固化并消解各种不信任诱因，从而凭籍促进经济平等的制度化方式来达致作为社会信任重要基础的平等保障。应“通过教育引导、舆论宣传、文化熏陶、实践养成、制度保障等”，[36]为利益受损群体和社会弱势成员创设更为公正的制度性机会与上升空间，并在一定程度上抑制既得利益群体正当、合法利益诉求的过快增长。有必要对各种利益做出权威、稳定、持续地协调与平衡，在信任规则载体设定及其实施的过程中，来实现法律与人之间的规则式物质保障。基于此，在基本文化权益保障目标定位过程中彰显基本文化权益保障的规则式信任要义，即旨在依循实现基本文化权益保障所依托之公共文化服务供给规范的指引，基于非以追求盈余结果效益最大化的目标，来明晰保障公共文化服务供给所涉资金协调、控制诸事项。应更多地从社会效益性角度出发，围绕“使中国特色社会主义文化和道德真正成为民族复兴的外在伦理秩序和最广大公民的内在心灵秩序”[37]的方向进行引领，为所推进的公共文化服务功能化供给，提供凸显普遍信任规范特性的规则式物质保障指引。可考虑从多元化资金投入结构与一体化资金用途管制这两个方面，来具体厘清相关规范大致设定的公共文化服务资金管理事项。（四）弱信任规范特性指引下的普遍干预式信任要义弱信任即是一种流动性信任，往往超然于控制机制的依赖性，而存续于对社区或集体单位组织的信任之中。伴随所涉组织体成员的职业或地位变化，弱信任会推动相应个体通过获取有价值的信息来尝试改变其现状，并在不同群体之间实现横向或纵向的身份流动。该类信任在规范建构层面通常强调非凸显关系特征前提下彼此服务目标的厘清与相互独立，以“潜移默化地影响着人们的思想观念、价值判断、道德情操”。[38]进而置于指引、监督、激励抑或惩戒功能面向下，尝试提供“对每个人都一视同仁并具有被普遍尊重的根据”[39]之普遍干预式行为评判指引。在弱信任关系下，所涉主体实现彼此信任往往不再依赖由各种血缘关系和地缘关系所架构的基础关系，而更多地基于相关公共信息本身的及时性、准确性与真实性。该类主体间信任的实现通常置于它益性的帮助或劳务服务网络中，尝试增强所涉公权力机关与私主体之间的互信，并通过社会整体诚信意识的提升来管控信任风险。特别是就私主体面向公权力机关“保有恰当怀疑且能设计相应制度性规范以制约、监督和问责”[40]的客观情势而言，改变两者间的弱信任关系实属必要。则应强化所涉公权力机关的服务职能，通过积极改善权力行使满意度、实现公共服务有效供给、推动民生福利长足发展等相关实效举措，来提升各类私主体面向公权力机关应有的信任感。规范保障下形成的法律与人之间的组织行动弱信任系统，往往需要通过必要的绩效考评来提升公权力机关的服务质量以成就必要的权力信任。设计该类定性与定量相结合的绩效考评标准与方法，应围绕所涉公共服务促进“文化交流，沟通心灵，开阔眼界，增进共识”[41]的质量与效能目标定位具体展开，并辅以相关公权力行使者激励、惩戒制度性规范，来充分发挥相应的导向、激励和监督功能。典型弱信任关系维度的法律信任往往表征为促进利害关系方展开更为可信的严格监督。为了强化该类信任，有必要积极彰显所涉制度性规范的普遍性与被普遍尊重的依据表达。最终尝试通过被公平适用的、源于相关规范属性的制度性规范设计，来积极提升所涉制度性规范与相应道德评判的契合度，进而实现法律与人之间的普遍干预式行为评判。基于此，在基本文化权益保障原则约束过程中彰显基本文化权益保障的普遍干预式信任要义，即旨在依循实现基本文化权益保障所依托之公共文化服务供给规范的指引，围绕公民基本文化需求的享有和实现程度，来列明实现服务供给之各类公共文化设施的管理制度规定。进而厘清对公共文化服务供给效能进行考核、评议的评判指标体系与操作规程，最终为所推进的公共文化服务绩效化供给，提供凸显弱信任规范特性的普遍干预式行为评判指引。依循“‘文化治理’的理念与原则”，[42]可考虑根据文化服务本身的“多样性、创造力与社会覆盖度”[43]需求，通过体系化设定所涉场所、服务与监督管理活动应该“做什么、怎样做、做到什么程度、由谁去做、由谁协助、工作程序如何”[44]等事项的持续性、有效行为规范，来具体厘清相关规范大致梳理的公共文化设施管理规范要点。二、彰显开放式信任要义的科学化供给规范进路在基本文化权益保障手段选择过程中，保障法和图书馆法相关条款，已初步明确了外部协同交往式公共文化服务供给载体机制、内部专业交往式公共文化服务供给机制和各方主体实现交往参与的具体方式。并立足于“推进基层公共文化设施共建共享，鼓励社会力量和资本参与公共文化服务体系建设”[45]的原则定位，大致确立了促进公共文化服务科学化供给的规范面向。应基于此，依循凸显抽象信任规范特性的开放式行为交往指引，围绕所涉政府职能部门、社会组织、公民个人等多方主体推动的交往式服务供给模式，来具体型塑该类规范进路。（一）外部协同交往式公共文化服务供给保障法第6条的“公共文化服务综合协调机制”规定，即明确了所涉外部协同交往式公共文化服务供给载体机制的主要功能定位，并方向性确立了相关政府职能部门在该机制下的协同管理方式。事实上，公共文化服务综合协调机制作为公共文化领域的一类创新型协同交往治理机制，旨在落实“统筹服务设施网络建设，促进基本公共文化服务标准化、均等化”[46]的文化体制机制创新任务，以尝试破解该领域存在的职能部门多头干预、资源分散、权责冲突、标准不一等问题。“党委领导、政府管理、部门协同、权责明确、统筹推进”[47]相关规定即明确了该综合协调机制的抽象制度架构面向，“国家公共文化服务体系建设协调组”[48]的设立则在机构建制方面就该综合协调机制所涉机构设置事项予以了明确规定。但该综合协调机制的制度架构与机构设置事项，皆更多地停留在机构虚置化的统筹协调层面。该协调组统筹下各职能部门的具体职责分工、相互协作事项尚需进一步细化、列明，并凸显必要的标准化、规程化之机构实体化规范设定。则需在维持相关职能部门既有“三定”方案所列职责事项范围大体不变的前提下，以协调平衡各方利益关系的最小制度变迁成本，来尝试逐层确立中央以下各级地方的“公共文化服务体系建设协调组”体制。应充分发挥党委、政府的统筹协调作用和文旅行政部门的功能主导作用，进一步明确纳入不同层级协调范围的公共文化设施规划建设、公共文化服务供给运营管理等服务体系建设事项的具体规程；并通过日常化通讯协调、定期沟通会晤、重大事项联席会议决定等方式，来达致各级“公共文化服务体系建设协调组”的功能主义职权配备。（二）内部专业交往式公共文化服务供给保障法第24条和图书馆法第23条的“法人治理结构”条款，即将法人治理结构作为法定的内部专业交往式公共文化服务供给机制予以了规范确认。所涉内部专业交往旨在凸显组织机构内部通过职业化、专门化的内设权力机关协同管理模式，来确立“依法独立运作、自我管理和承担职责，各利益相关方共同参与治理”[49]的组织运作架构。宏观层面的制度建构往往还应通过相对微观的机构建制、内部治理和组织运行控制等事项设定来予以细化。事实上，法人治理结构作为一种基于服务原则和公共利益的新型内部交往治理模式，旨在推动各类公共文化服务供给单位实现独立运作、自我管理与自我约束。应置于决策、执行与监督这三个基本层面，切实推动传统指令式事业单位管理模式的科学转向，以具体缓解唯上型粗放运营、偏离公共文化服务相对人实际文化权益需求、专业化程度较低等问题，从而有效提升各类公共文化服务供给单位的运营效益。其一，在决策层面。有必要设立“公共图书馆、博物馆、文化馆、科技馆、美术馆、纪念馆、体育场馆、工人文化宫、青少年宫、妇女儿童活动中心”[50]等公共文化服务供给单位理事会，由相关政府职能部门、行业领域专家和相应的服务供给单位工作人员、公共文化服务相对人这四方代表组成，具体负责所涉公共文化服务供给单位运营原则、方式、规划、章程等决策事项的拟定。其二，在执行层面。可考虑公开竞聘专业化、职业化、技能化与标准化的管理团队，来具体负责相应决策事项的实施和公共文化服务供给单位的日常运营管理。其三，在监督层面。既明晰相应层级监察委员会派驻纪检监察组的常态化日常监督机制，也设定“保持独立性、职业谨慎，忠诚于公众利益”[51]的第三方独立审计之补充式技术监督机制，从而实现对决策与执行这两个层面的全方位有效监督。（三）主体交往参与式公共文化服务供给公益性文化事业所涉公共文化服务各方主体主要包括以相关政府职能部门为表征的供给主体和以公民个人为表征的相对人这两类。相关社会组织因其置于不同场合的差异化功能定位，身份属性亦可互换，既可成为供给主体也可作为相对人。一方面，就公共文化服务供给主体的主要交往参与方式而言。例如，保障法第7条的“文化主管部门、新闻出版广电主管部门、其他有关部门”职责规定、第57条的“公开信息”规定，以及图书馆法第5条的“文化主管部门、其他有关部门”职责规定、第11条的“行业规范、行业自律”规定。即围绕所涉政府职能部门职责范围、行业规范与自律、公开信息等事项，列明了公共文化服务供给主体的主要交往参与方式。基于此，该类主体实现交往参与的具体方式规范设定，应更多地凸显其基于自身职责权能的一元管理式履职性参与。所涉职责范围、行业规范与自律事项有必要从保障并具体实施公共文化服务供给的角度，就其相应的职务、职责行为来予以清单式、准据化规定。所涉公开信息事项则需从接受公共文化服务相对人监督并提供必要参与制度空间的角度，就其应尽的信息公开义务来予以方向性、原则化规定，通过最大可能地提升公共文化服务供给事项的透明度，在公共文化服务各方主体之间达成最大限度的信任共识。另一方面，就公共文化服务相对人的主要交往参与方式而言。例如，保障法第15条的“选址征求公众意见”规定、第23条的“公众参与使用效能考核评价”规定、第37条的“居民委员会、村民委员会协助开展公共文化服务相关工作”规定、第56条的“公众参与服务考核评价”规定、第57条的“接受监督、舆论监督”规定，以及图书馆法第47条的“社会公众参与考核”规定。即围绕所涉征求意见、参与考核、协助开展和监督等事项，列明了公共文化服务相对人的主要交往参与方式。基于此，该类主体实现交往参与的具体方式规范设定，应更多地凸显其基于权利意识、主体意识乃至公民参与意识“如何寻找自己的依托，寻找自己的归宿，扩展自己”[52]所要求的主体性参与。所涉征求意见、参与考核、协助开展和监督事项有必要分别从参与公共文化服务供给主体决策、执行和监督各个环节的角度，来确立扁平化权力结构下公共文化服务的全过程参与理念，并就各阶段的活动事项来予以原则性规定。三、彰显规则式信任要义的功能化供给规范进路在基本文化权益保障目标定位过程中，保障法和图书馆法相关条款，已初步针对公共文化服务供给的多元化资金投入结构事项和一体化资金用途管制事项，分别予以了导向性规定和清单式规定。并立足于“把握好意识形态属性和产业属性、社会效益和经济效益的关系”，[53]以及“建立健全政府向社会力量购买公共文化服务机制，加大公共文化设施免费开放力度”[54]的使命定位，大致确立了促进公共文化服务功能化供给的规范面向。应基于此，依循凸显普遍信任规范特性的规则式物质保障指引，围绕保障式服务供给资金，来具体型塑该类规范进路。（一）多元化资金投入结构保障下的公共文化服务供给多元化资金投入结构保障旨在从“国家集中或非集中支配，并用于指定用途的资金”[55]之财政资金渠道和“具有盈利性、竞争性特点的，需要通过市场融资方式解决的资金”[56]之社会资金渠道这两个方面，来实现对公共文化服务供给的充分物质来源保障。一方面，就公共文化服务财政资金而言。该类资金是公共文化服务资金的主要渠道。例如，保障法第45条的“纳入本级预算”规定、第46条的“增加投入、转移支付、提供援助”规定，以及图书馆法第4条的“加大投入、列入本级政府预算”规定。即将“预算投入、转移支付、提供援助”设定为法定的公共文化服务供给财政资金投入方式，并确立了财政资金职责性参与原则。其一，预算投入确保了预算杠杆下公共文化服务财政资金的常态化来源，从而实现对公共文化服务供给财政资金收支数量、结构的制度化指标明细调控。但在公共文化服务供给过程中亦存在较多主客观变量因素，有必要参照2007年《中央固定资产投资项目预算调整管理暂行办法》的实施性规定，设定相应的公共文化服务供给预算动态调整机制。同时，应基于所涉预算执行环境的变化，明晰必要的公共文化服务供给预算调整原则与目标、调整适用范围、所涉预算科目流用与划转方式以及相应的调整申请、管理规程。其二，转移支付、提供援助则构成公共文化服务财政资金的补充来源，主要指向“革命老区、民族地区、边疆地区、贫困地区”等公共文化服务欠发达地区，以期推动在地区差异面向上实现公共文化服务均等化。其中转移支付更多地凸显中央政府和省级地方政府对下级地方政府的纵向财政资金移转，以强化“对地方政府的控制，解决地方政府提供公共产品的外溢性问题”。[57]2015年《中央补助地方公共文化服务体系建设专项资金管理暂行办法》虽然从支出范围、分配办法、申报审批、管理使用、监管评价等方面，就该类专项财政转移支付事项予以了较为全面的规定。但所涉资金移转的宗旨、决策模式、支付额度标准以及拨付程序事项尚需进一步列明，以确保实现转移支付的标准化、透明化与规程化，从而有效遏制可能的财政预算寻租行为。提供援助则更多地凸显经济发达地区对欠发达地区的定向财政资金移转，以尝试在一定程度上纾缓横向财政相对失衡、地区发展差距鸿沟等问题。该类援助虽然能在短期内部分弥补欠发达地区的公共文化服务供给财政资金缺口，但是“支援资金效率和效果不高、对口支援地方积极性缺失”[58]等问题亦同步显现，有必要从丰富援助载体形式、凸显互惠式援助以及推进对口援助制度化、规范化等方面来切实提升援助绩效。另一方面，就公共文化服务社会资金而言。该类资金是公共文化服务资金的辅助渠道。例如，保障法第25条的“兴建、捐建或合作建设公共文化设施”规定、第42条的“资助、赞助、捐赠”规定、第48条的“社会资本依法投入”规定、第50条的“鼓励捐赠设立公共文化服务基金”规定，以及图书馆法第4条的“自筹资金”规定、第6条的“鼓励捐赠”规定。即将“捐建、资助、赞助、捐赠”设定为法定的公共文化服务供给社会资金投入方式，并确立了社会资金鼓励性参与原则。事实上，社会资金虽然只是辅助渠道，但若在资金投入方面确立社会力量参与公共文化服务体系建设的有效机制，并明晰相应的激励扶持政策和指导管理规则。即能在积极拓宽公共文化服务资金来源渠道的同时，充分发挥其“鲶鱼效应”而带动整体资金使用绩效的提升。有必要基于1999年公益事业捐赠法的原则性规定，围绕“能够协调各主要行动者的多元化利益诉求”，[59]厘清所涉捐建、资助、赞助、捐赠行为的属性特征，并列明其具体适用对象与范围，亦可通过协议的方式来设定该类社会资金投入的绩效目标任务、指标要求与考评规程。（二）一体化资金用途管制保障下的公共文化服务供给一体化资金用途管制保障旨在将募集的各类资金皆纳入统一的公共文化服务资金项目下，明晰具体用途事项并凸显相应的公权力干预，以确保所涉资金的合理使用，进而实现对公共文化服务供给的必要物质绩效保障。例如，保障法第41条的“政府购买公共文化服务”规定、第47条的“享受补助”规定、第49条的“政府购买服务”规定、第50条的“税收优惠”规定，以及图书馆法第6条的“税收优惠”规定、第45条的“政府购买服务”规定、第47条的“给予补贴或者奖励”规定，其将“购买服务、享受补助、税收优惠、补贴、奖励”列明为公共文化服务资金的具体用途。一方面，就购买服务用途而言。该用途是推动公共文化服务市场化、社会化发展面向下所涉服务资金的直接显性支出途径，亦是其中财政资金的主要预算执行方式。2015年《关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作的意见》虽然从原则目标、购买与承接主体、指导性目录与购买内容、购买机制、保障监管、绩效评价等方面，就该类购买式公共文化服务供给事项予以了较为全面的规定。但购买定向定制化、标准规程化、动态调整化以及“供给结构调整、供给质量效率提高”[60]等要义尚需进一步强化、明晰，以有效缓解存在于购买服务实践活动中的“购买流程脱轨、社会组织承接能力不足、制度运行支撑体系薄弱”[61]等问题。另一方面，就享受补助、税收优惠、补贴、奖励用途而言。该用途是公共文化服务资金的间接隐性支出途径，亦是其中财政资金的辅助预算执行方式。其往往需要将公共文化服务供给一方主体的“免费或者优惠开放、捐赠”等某类积极作为，设定为资金支出的前提要件。但既有相关规范设定的积极作为评判标准与相应资金支出规程是较为模糊，甚至是缺失的，要么使得该类支出项目怠于执行而流于形式，要么因其主观随意性而凸显了可能的权力寻租风险。因此有必要制定类似于2014年《大型体育场馆免费低收费开放补助资金管理办法》（已失效）、2022年《公共体育场馆向社会免费或低收费开放补助资金管理办法》的系列专门实施性规定，就该类财政资金支出项目所涉范围标准、申领规程、稽核监督等事项予以明确和格式表列。此外，补助、补贴这类资金支出具有较强的“目的公共利益性”[62]之定向给付功能，还需在充分尊重并保护相关私益的前提下，特别规定其专款专用于公共文化服务事项与绩效评价事项。四、彰显普遍干预式信任要义的绩效化供给规范进路在基本文化权益保障原则约束过程中，保障法和图书馆法相关条款，已初步针对公共文化设施场所管理、服务管理与监督管理事项，予以了较为全面的评估、维护型指引。并立足于“场地设施建好了，要经常组织开展活动，不能流于形式”[63]的目标定位，大致确立了促进公共文化服务绩效化供给的规范面向。应基于此，依循凸显弱信任规范特性的普遍干预式行为评判指引，围绕充分彰显“导向、激励和监督功能”[64]的评判式服务供给设施，来具体型塑该类规范进路。（一）设施场所评判下的公共文化服务载体场所管理作为一种相对客观、标识度高、操作较为便捷的服务载体管理，是体系化公共文化设施管理的逻辑起点，往往为其绩效化运营管理提供必备的前提要件。例如，保障法第16条的“建设用地审批、调整”规定、第18条的“统一管理、综合利用、正常运行”规定、第19条的“拆除、改变”规定、第20条的“配置和更新、经常性维护”规定、第21条的“管理制度”规定、第22条的“安全管理”规定、第24条的“法人治理结构”规定，以及图书馆法第15条的“设立条件”规定、第16条的“章程事项”规定、第17条的“登记手续”规定、第19条的“工作人员”资质规定、第21条的“终止”规定、第23条的“法人治理结构”规定、第29条的“设施设备场地”规定。即从用地、营造、维护、人员、保障及终止等方面，就公共文化设施场所管理事项予以了准据式指引。一方面，就用地、营造事项而言。相关条款通过该类原则性规范确认，明晰了所涉公权力机关在相应事项之积极作为中的依据、程序与“最低核心义务基线”。[65]有必要伴随“主体功能区规划、土地利用规划、城乡规划等空间规划”[66]融入统一国土空间规划的战略路向转进，来调整所涉土地利用总体规划和城乡规划依据，进而明晰相应国土空间规划的一贯性依据指引。所涉程序事项作为建设用地严格规范审批事项在公共文化设施面向的重述表达，应围绕《建设用地审查报批管理办法》（1999年制定，2010年、2016年修改）的专门规定而具体展开，并清晰凸显为公益性、社会效益性所驱动的该类审批与经营性、营利性审批的必要区分。此外，“不得少于原有面积、标准面积不得降低、先建后拆或同时进行”之义务基线设定的象征性宣示效应，远远超出其应有的实质性规范引领价值。事实上，营造公共文化设施应考量要素中的设施配置标准、建设面积与建拆孰先孰后皆为形式意义的量化要件。便捷性、实用性，特别是与所服务人群的地理距离，以及建设质量乃至维护运营质量，才是决定着该类设施发挥应有功能而不仅仅只是“面子、形象工程”的关键性指标，亦应在该类条款中一并设定。另一方面，就维护、人员、保障及终止事项而言。相关条款明晰了场所管理的事项类型，有必要在该类准据规范的方向引领下，通过不同类型公共文化设施的管理章程而予以实施性细化设定。该类管理章程应以确保设施的正常运行为基准、以提升功能化公共文化服务供给水平为目标，就设施的利用维护、配置更新、人事管理、安全管理以及组织治理结构等事项予以列明。并针对设施赖以正常运行所需专业硬件设备配置和相应的公共文化服务人才队伍建设，来设定必要的羁束性量化操作规程。相关设定既应围绕《国家基本公共文化服务指导标准（2015—2020年）》《国家基本公共服务标准（2021年版）》与各级地方实施标准所确立的标准指标体系而具体展开，还应充分考量该类公共文化设施的功能定位、服务供给任务属性、所在地域的文化资源特点、所服务人群的结构特点等因素。（二）设施服务评判下的公共文化服务过程服务管理作为一种主观性较强、自由裁量空间较大的服务过程管理，是体系化公共文化设施管理的终极目的，往往为其绩效化运营管理提供实质性内容要义。例如，保障法第14条的“公共文化设施目录及信息公布”规定、第21条的“服务规范”规定，以及图书馆法第18条的“信息公布”规定、第20条的“捐赠命名”规定、第24—28条的“文献收集、整理、保存”规定、第30—32条的“交流合作”规定、第47条的“服务规范”规定。即从服务项目公开与服务标准规范这两方面，就公共文化设施服务管理事项予以了原则式指引。一方面，就服务项目公开事项而言。相关条款明晰了相应信息的公开方式和应予公开的信息类型。该类公共文化服务供给信息公开事项作为应予主动公开事项在公共文化服务供给面向的重述表达，应围绕《中华人民共和国政府信息公开条例》（2007年制定，2019年修改）的专门规定而具体展开，并就凸显所涉信息特点的公开方式与公开信息类型予以清晰设定。相关条款将“网站或者其他方式”设定为法定的公开方式，在互联网信息时代强调网络公开方式并无不可。但因公共文化服务供给活动本身具有较强的现场服务和直观物理交互式服务特性，在凸显“网站”公开方式的同时，现场公示牌与现场纸质或电子服务清单目录等“其他方式”亦应予以明确规定，而不能使该类“其他方式”成为或然的可选公开项。此外，相关条款将应予公开的信息大致区分为相应公共文化设施的“名称、馆址、联系方式、信息概况”等概览信息与“主要服务内容和方式”等服务事项信息。事实上，概览信息更多地只是一种形式上的宣示表达，与实质性的服务供给项目没有太多直接关联，但因其操作便捷性与模糊化更新要求往往成为所涉公开信息的主要部分。则应凸显服务事项信息在应予公开信息中的主干比例要求，厘清其信息公开主体、客体、方法、过程等要点，并固化其必要的动态调整与更新频率，以更多地回应所涉公共文化服务相对人的个性化现实文化权益需求。另一方面，就服务标准规范事项而言。相关条款仅仅就相应文旅行政部门与设施管理单位的标准规范设定职责予以了羁束性原则规定，并未列明服务标准规范的主要规范要点。所涉规范要点应指向以下三类事项：其一，服务资源事项，即各类公共文化设施在开展服务过程中应配备的差异化物力、财力、人力等资源；其二，服务效能事项，即相应公共文化服务相对人对该类设施所提供服务的期许与可能的服务业绩认知；其三，配套的服务宣传、服务监督与反馈事项。并基于此，结合各类公共文化设施的不同社会教育抑或学术研究的功能定位，来设定类型化的服务标准实施性规范。围绕各类公共文化设施的共通性公共文化服务范畴事项，应概览性地设定城乡一体化基本服务总体规范、服务需求调查规范、服务数字化建设规范、向社会购买服务规范、设施委托社会力量管理规范、服务社会组织管理规范、专职服务人员管理规范、志愿服务管理规范、跨区域流动服务规范、基层社区服务评估规范、服务第三方评价规范等。针对各类公共文化设施的差异化服务事项，应针对性地设定公共图书馆（中心馆－分馆－书屋）与县级文化馆－乡镇（街道）文化站－村（社区）文化服务中心之体系化服务技术、标准规范，以及“文化大使”、[67]“农村文化礼堂”、[68]“城市书房”、[69]“向阅读障碍者提供作品”[70]等特色化服务管理规范。（三）设施监督评判下的公共文化服务结果监督管理作为一种救济性、惩戒性较强的兜底式服务结果管理，是体系化公共文化设施管理的根本保障，往往为其绩效化运营管理提供考评标准与依据。例如，保障法第21条的“资产统计报告、年报”规定、第23条的“使用效能考核评价”规定、第55条的“资金使用监督和统计公告、绩效考评、审计监督”规定、第56条的“加强监督检查、公众参与服务考核评价”规定、第57条的“社会监督、舆论监督”规定，以及图书馆法第42条的“接受社会监督”规定、第47条的“服务考核”规定。即从“资金使用监督、审计监督、加强监督检查”表征的普适性监督和特别凸显的报告监督、社会监督这三个方面，就公共文化设施监督管理事项予以了方向性指引。所涉普适性监督作为我国各类公共事务管理皆需遵从的纪检监察监督、审计监督在公共文化服务供给面向的具体表达，毋须专门探究而予以适用性遵守即可。特别凸显的报告监督、社会监督条款则需更进一步的阐明，以厘清其应有的创设性规范践行进路。报告监督往往表征为一种形式审查与监督可能性，社会监督则更多地表征为一种审查理念与监督模式。这两类监督生成的相应救济或惩戒结果，皆需启动配套的“肯定性与否定性法律后果”[71]之奖惩规范方得以成就。一方面，就报告监督事项而言。相关条款仅仅只是围绕公共文化设施资产统计报告、公共文化服务资金使用统计公告和公共文化服务开展情况年报这三类公开事项来予以规范设定，从而为实现科学化监督管理提供必要的信息基础。两类统计报告（公告）当归入财务会计报告之列，其作为公共文化服务供给主体需要向公共文化服务相对人公示的必要设施资产状况、运营成果状况和资金财务状况等会计信息，旨在完成供给主体职责履行情况的书面报告反馈。服务年报作为一种特定事项公示报告，相应的体例、结构、内容与发布程序等信息亦应在必要的年报规范要点中予以明确。则可参照2000年《企业财务会计报告条例》所设定的报告构成、编制与发布事项要求，就公共文化设施面向上这两类统计报告（公告）和服务年报的相应事项要义予以列明。此外，还应特别凸显这三类报告在发布方式、途径方面的广延性、便捷传播性与科学普及性要求，以及在设施运营、服务开展相关信息承载方面的非营利性与社会效益性之目标指向。从而有利于公共文化服务相对人获取、认知该类报告，并在一定程度上达成评价过程中情感与利益的共识。另一方面，就社会监督事项而言。相关条款亦更多地围绕公众参与公共文化服务供给绩效考评和舆论监督事项来予以规范设定，从而为实现民主化监督管理指明可能的参与进路。在公共文化服务供给面向推动公众参与考评、舆论监督所表征的社会监督，不应仅仅只是一种形式上的参与身份赋予，更应强调实质意义的权益表达。进而尝试在“资金投入、过程监管、目标实现与社会满意”[72]所涉监督过程中，逐步拟定能实现各方利益最大化满足的公共文化服务供给方案。则需围绕所达致公共文化服务供给的固有范畴属性与价值目标定位，在后续社会监督条款的实施性规范要点中，凸显必要的参与监督形式及目标、可参与考评环节及行为事项等方面规范设定。进而厘清社会监督所涉多元主体实现沟通协商的具体方式，并提供公开化、透明化监督机制下的有序行为指引，以尝试确立互通、互联、交往式的公共文化服务供给社会监督架构。结语在中国特色社会主义法律体系的经典法律部门划分中，公共文化服务供给规范及其立法载体往往被归入行政法部门法体系而强调其执行性、实施性制度研究。在基本文化权益保障过程中，从凸显人民权益保障相关组织行动的信任共识之法律信任思维视角，来厘清相应公共文化服务体系变革的法理逻辑与规范要义，不妨以存续于法律与人之间组织行动指引层面的抽象信任、普遍信任与弱信任之规范特性为理想类型。进而在法律信任思维引领下展开客观价值秩序面向的类型化释义学研究，通过解构文化权益信任共识论引领下推动公共文化服务效能化供给的规范进路，以成就实现基本文化权益保障的共识依托。应首先阐明所涉开放式行为交往规范、规则式物质保障规范和普遍干预式行为评判规范，并尝试在公共文化服务供给治理模式、资金管理和设施管理诸事项上，分别设定针对不同类型公共文化服务当事人的交往式、保障式与评判式组织行动指引策略。最终依托科学化、功能化与绩效化的公共文化服务效能化供给，来提升公共文化服务供给规范指引下当事人组织行动的信任共识程度。基于此，在所涉法律信任思维自洽性与自足性的印证、反思过程中，来厘清达致基本文化权益保障的高效、有序规制要义，或许能为相关部门法哲学乃至行政法政策学研究提供可行的检视样本。 注释:[1] 赵谦：《个殊化与融贯性：基本文化权益保障的规范内涵论》，载《政治与法律》2021年第2期。[2] 习近平：《习近平谈治国理政》，外文出版社2014年版，第160页。[3] 习近平：《习近平谈治国理政》（第2卷），外文出版社2017年版，第314页。[4] 习近平：《习近平谈治国理政》（第3卷），外文出版社2020年版，第314页。[5] 习近平：《习近平谈治国理政》（第4卷），外文出版社2022年版，第310-311页。[6] 习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》，载《人民日报》2022年10月26日，第1版。[7] 王婷、阎树群：《中国共产党维护人民文化权益的百年历程、基本经验与时代进路》，载《江西社会科学》2020年第10期。[8] 马新福、杨清望：《法律信任初论》，载《河北法学》2006年第8期。[9] 谢晖：《论规范分析的三种实证方法》，载《江海学刊》2008年第5期。[10] 《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》，载《人民日报》2011年10月26日，第1版。[11] 习近平：《习近平著作选读》（第2卷），人民出版社2023年版，第505页。[12] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载《人民日报》2014年10月29日，第1版。[13] 戴祁临、安秀梅：《公共文化传播效率评价与影响因素研究》，载《云南社会科学》2016年第6期。[14] 习近平：《习近平著作选读》（第2卷），人民出版社2023年版，第139页。[15] 参见梁岩妍、薛晋锡：《政府公共文化服务的法理分析与法律构建》，载《河北法学》2014年第9期。[16] 参见郭金云、苏楠：《近二十年国内公共服务绩效评估研究的知识图谱》，载《理论与改革》2015年第4期。[17] 参见周鸿雁：《我国公共文化服务供给侧存在的问题及对策——从公众评价的视角》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2016年第6期。[18] 参见赵迎芳：《当代中国公共文化服务均等化的路径选择》，载《云南社会科学》2016年第5期。[19] 参见徐春光：《公共文化服务的“软治理”要义与发展逻辑》，载《学习与实践》2016年第8期。[20] 参见吴正泓、陈通：《公共文化服务设施补偿机制的演化博弈分析》，载《华东经济管理》2016年第11期。[21] 张文显：《应当重视和加强法律行为研究》，载《中外法学》1993年第1期。[22] 参见《关于加快构建现代公共文化服务体系的意见》，载《人民日报》2015年1月15日，第9版。[23] 习近平：《习近平著作选读（第一卷）》，人民出版社2023年版，第536页。[24] 郭忠华：《现代性理论脉络中的社会与政治：吉登斯的思想地形图》，上海人民出版社2010年版，第211页。[25] [英]安东尼?吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第69页。[26] 刘焯：《社会信任的法律重构》，载《法学》2005年第7期。[27] 刘小平：《需要何种法律信任》，载《北方法学》2016年第3期。[28] 中共中央文献研究室：《习近平关于社会主义文化建设论述摘编》，中央文献出版社2017年版，第126页。[29] 马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展——兼论我国公司法人治理结构的重构》，载《法学研究》2000年第2期。[30] 李毅：《平台式购买：政府购买服务的一种新型策略——基于交易成本理论的分析》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2022年第6期。[31] 杨清望：《法律权威：来源与建构》，知识产权出版社2010年版，第159页。[32] 中共中央文献研究室：《习近平关于社会主义文化建设论述摘编》，中央文献出版社2017年版，第105页。[33] 参见李伟民、梁玉成：《特殊信任与普遍信任：中国人信任的结构与特征》，载《社会学研究》2002年第3期。[34] 参见宋书文：《管理心理学词典》，甘肃人民出版社1989年版，第285页。[35] 黄金兰：《我国法律信任缺失的原因——历史、文化视角的解释》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第2期。[36] 中共中央文献研究室：《习近平关于社会主义文化建设论述摘编》，中央文献出版社2017年版，第108页。[37] 陈泽环：《文化传统与伦理学——基于文化自信之学理论证的阐发》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期。[38] 中共中央文献研究室：《习近平关于社会主义文化建设论述摘编》，中央文献出版社2017年版，第109页。[39] 葛洪义、陈年冰：《法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命》，载《法学研究》1997年第5期。[40] 曹文宏：《政府信任与理性怀疑：一个学理的探讨》，载《浙江社会科学》2010年第2期。[41] 中共中央文献研究室：《习近平关于社会主义文化建设论述摘编》，中央文献出版社2017年版，第187页。[42] 刘振、赵阳：《文化治理：社区文化建设的理论创新与实践逻辑——基于C街道的经验反思》，载《浙江工商大学学报》2017年第1期。[43] 秦前红：《法律能为文化发展繁荣做什么》，中国政法大学出版社2015年版，第6页。[44] 陈志军、刘洪渭：《试论企业管理的规范与创新》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2002年第6期。[45] 中共中央文献研究室：《习近平关于社会主义文化建设论述摘编》，中央文献出版社2017年版，第188页。[46] 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，载《人民日报》2013年11月16日，第3版。[47] 《关于加快构建现代公共文化服务体系的意见》，载《人民日报》2015年1月15日，第9版。[48] 韩业庭：《国家公共文化服务体系建设协调组成立》，载《光明日报》2014年3月20日，第1版。[49] 戴珩：《文化事业单位法人治理结构的理论逻辑和实践路径》，载《图书馆建设》2015年第2期。[50] 《关于深入推进公共文化机构法人治理结构改革的实施方案》，载《中国文物报》2017年9月15日，第3版。[51] 刘正峰：《独立审计准则的法律地位研究》，载《中国法学》2002年第4期。[52] 渠敬东：《乡村与文明》，载《新文科教育研究》2022年第3期。[53] 中共中央文献研究室：《习近平关于社会主义文化建设论述摘编》，中央文献出版社2017年版，第185页。[54] 中共中央文献研究室：《习近平关于社会主义文化建设论述摘编》，中央文献出版社2017年版，第189页。[55] 项怀诚、郑家亨：《新财税大辞典》，中国统计出版社1995年版，第565页。[56] 叶爱华、陈银娥：《提升新型城镇化进程中社会资金效率的构想》，载《求是学刊》2018年第6期。[57] 刘剑文：《中国财政转移支付立法探讨》，载《法学杂志》2005年第5期。[58] 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黄学贤：新《行政复议法》中的变更决定及其完善

 摘要: 变更决定是行政复议实质性化解行政争议的最主要形式。新《行政复议法》规定了“内容不适当纠错型””未正确适用依据纠错型”“事实不清、证据不足纠错型”三种行政复议变更决定情形，并完善了禁止不利变更规定。新《行政复议法》强化了行政复议变更决定体系，细化了行政复议变更决定的情形，并将变更决定置于复议决定的第一种类型，以便于更好地实现行政复议实质性化解行政争议的主渠道功能。但是，新《行政复议法》对行政复议变更决定的规定仍然存在诸多问题，需要进一步完善，同时还需要建立、健全相关配套制度。关键词: 新《行政复议法》；变更决定；化解行政争议；主渠道 一、变更决定是行政复议实质性化解行政争议的最主要形式2006年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》（中办发〔2006]27号）从顶层设计的高度正式提出了“预防和化解行政争议””健全行政争议解决机制”的制度性主张，并提出要“加强和改进行政复议工作，努力把行政争议化解在行政过程中”。2020年2月5日，习近平总书记主持召开的中央全面依法治国委员会第三次会议通过了《行政复议体制改革方案》。习近平总书记明确指出：“要落实行政复议体制改革方案，优化行政复议资源配置，推进相关法律法规修订工作，发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。”中央全面依法治国委员会在随后发布的通知（中法委发〔2020]5号）中指出，行政复议具有公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。2020年11月24日，司法部正式发布《行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《修订征求意见稿》》，标志着行政复议法的修改开始步入快车道。司法部在《关于＜行政复议法（修订）（征求意见稿）＞的说明》中强调：“行政复议是解决‘民告官'行政争议和行政机关自我纠错的重要法定机制。。以高效、便民、快捷为特点的行政复议制度，具有将行政争议尽可能解决在行政程序中的天然优势。国务院在《关于加强法治政府建设的意见》中明确提出：“充分发挥行政复议在解决矛盾纠纷中的作用，努力将行政争议化解在初发阶段和行政程序中。”如果说扩大受案范围并优化复议前置范围，是在形式意义上发挥行政复议解决行政争议分流阀的作用，那么复议决定则是在实质意义上发挥行政复议解决行政争议主渠道的作用。“实质意义上的主渠道的定位，意味着行政复议已经不仅仅是行政纠纷的‘分流阀'，而应在实质上发挥解决行政纠纷的作用，对绝大多数行政争议应具有终结功能。”[1]行政复议决定书是行政复议为解决行政争议所提供的最为重要的法律服务产品。行政复议机制所具有的行政自我纠错功能，使得行政复议变更决定成为这个法律服务产品中的拳头产品。行政复议变更决定的作用是无可替代的，与其他间接纠错型的复议决定相比较，基于行政复议机关的特点，作为直接纠错型的复议变更决定，具有实质性化解行政争议的天然优势。正因为如此，有学者认为应当“构建以变更决定为核心的复议决定体系”。[2]二、行政复议变更决定方式的嬗变及新法变更决定存在的主要问题1990年12月24日，国务院颁布了《行政复议条例》。该条例第42条第1款第4项的规定，将撤销和变更的情形合而为一，也即当行政行为出现规定中五种情形之一时，由行政复议机关裁量适用撤销决定或者变更决定。1994年修订的《行政复议条例》保留了该规定。1999年的《行政复议法》第28条第1款第3项的规定，将撤销、变更或者确认行政行为违法的情形合而为一，也即当行政行为出现规定中五种情形之一时，由行政复议机关裁量使用撤销、变更或者确认决定。2007年的《行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）第1条突出了行政复议化解行政争议的功能。基于此，其第47条单独规定变更决定适用的两种情形，[3]第51条还规定了禁止不利变更。[4]总体而言，此次修法前的行政复议决定类型比较简单，主要是以维持决定和撤销决定为主。变更决定不仅适用范围较为狭窄，而且还是由行政复议机关在撤销、变更和确认违法这三种不同的决定类型中选择适用，在形式上与2014年修改后的《行政诉讼法》规定的判决类型的多样性存在太大落差，在实践中也很容易产生程序上的空转而导致不能实质性化解决行政纠纷。针对原《行政复议法》将撤销、变更或者确认行政行为违法的情形合而为一的制度规定，有学者指出，对于变更、撤销以及确认违法等决定来说，在“主要事实不清、证据不足”等情形下具有共同适用的部分，并且没有加以严格的区分，这明显违背了“同等情况同等对待，不同情况不同对待”的公平原则。第28条的缺陷》，载《行政法学研究》2001年第2期。" style="font-size: 16px; color: rgb(33, 143, 196);">[5]2020年的《修订征求意见稿》第75条将行政复议变更决定独立成型，第1款细化了行政复议变更决定的三种适用情形，[6]第2款在《实施条例》第51条的基础上，补充了禁止不利变更之规定，增加了第三人提出相反请求时的除外内容。《修订征求意见稿》最大的亮点在于将变更决定方式单列一类，而不是与其他方式合并在一起并由复议机关裁量适用。另一个重大变化则是删除了行政行为明显不当的情形。在《修订征求意见稿》公布后，就有学者针对其规定指出，第75条罗列了“事实认定纠错型”“裁量不当纠错型””法律适用纠错型”三种常见的行政复议变更决定类型，实现了行政复议变更决定的全覆盖，能够充分彰显行政复议的行政性、主动性优势，应当继续予以坚持。同时，建议在“行政复议机关”之后、、决定变更”之前增加“应当”一语进行限定，明确法律对行政复议机关的刚性约束，与《行政诉讼法》第77条的“可以”形成对照；调整《修订征求意见稿》中行政复议决定的条款排序，将变更决定作为首条以凸显其中心地位。[7]新《行政复议法》第63条第1款[8]在《修订征求意见稿》的基础上，对变更决定适用情形的顺序和表达方式作了一定的调整，第2款规定也进行了相应调整。[9]行政复议决定在行政复议体系中占据着极其重要的地位，对于完整的行政复议程序而言，行政复议决定的作出就意味着行政程序环节的终结。但是，行政复议决定的作出不只是代表着复议程序的结束，还体现着行政复议制度的公正和权威与否。行政复议程序的行政正义价值也主要体现于最终的行政复议决定之中。新《行政复议法》在行政复议决定类型的全面性方面作了重大完善。与《修订征求意见稿》相比，新《行政复议法》强化了行政复议变更决定体系，细化了行政复议变更决定的情形，并将变更决定置于复议决定的第一种类型，以便于更好地实现行政复议实质性化解行政争议的功能，也是“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”之立法目的的重要体现。从《行政复议条例》及其修订到《行政复议法》，再到《修订征求意见稿》，直至新《行政复议法》，其在变更决定方面的发展变化：从一个侧面反应了行政复议制度改革的“化解行政争议的主渠道”目标。新《行政复议法》中变更决定的规定，无疑是激活行政复议自身优势的重要举措，其积极效果值得肯定。但是，就现有文本规定来看，仍有几个问题值得探讨，其有效实施尚需要进一步完善。（一）关于“内容不适当”新《行政复议法》在变更决定适用情形中未使用“行使裁量权不当”，而是使用了“内容不适当”的用语，且将“内容不适当”的情形提前至第一种。2014年修改的《行政诉讼法》在撤销判决的情形中增加了明显不当，尽管学界对此规定是属于合法性审查还是合理性审查存在分歧，但笔者认为从体系解释的角度讲，只能是合理性审查。不能认为行政复议是对行政行为进行全面审查，其对明显不当的规定就是合理性审查，而行政诉讼是对行政行为进行合法性审查，其对明显不当的规定就是合法性审查。[10]也许是因为行政诉讼对行政行为的审查强度要弱于行政复议对行政行为的审查，此次《行政复议法》修改以“内容不适当”取代了原来的“明显不当”。从《行政复议条例》及其修订版，到1999年的《行政复议法》及其《实施条例》，都没有规定行政复议机关处理一般不适当行政行为的复议决定。直到《修订征求意见稿》才将“行使裁量权不当”作为变更决定的情形之一。虽然1999年的《行政复议法》第1条将“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”作为行政复议首要的立法目的，并且在第3条第1款第3项中将“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当”作为行政复议机构的职责，但在具体规定行政复议决定方式的第28条中，只将行政行为“明显不当的”作为复议机关作出撤销、变更或者确认行政行为违法的情形之一。《实施条例》第47条虽然扩大了行政复议变更决定的适用范围，但也仅限于明显不当的行政行为，并没有扩大到一般不当的行政行为。新《行政复议法》的规定单从逻辑上来看似乎也顺理成章，甚至如有学者所讲的，这表明行政复议“可适用变更决定处理的不当行政行为不再限于‘明显不当'的情形，这便凸显了复议机关有权处理一般不当行政行为这一相对优势。毕竟，法院在行政诉讼中无权处理一般不当的行政行为。”》，载《苏州大学学报（法学版）》2021年第2期。" style="font-size: 16px; color: rgb(33, 143, 196);">[11]但带来的问题是，新《行政复议法》实施后行政复议机关对行政行为内容不适当的审查在实践中如何操作。虽然行政行为明显不当的审查标准不像行政行为的合法性审查标准那样清楚明了，毕竟随着行政法学理论的不断发展，该问题已经日趋成熟。而一般不当行政行为如何审查确实考验着行政复议机关。如果说因司法要保持适度谦抑，故行政诉讼中法院只审查明显不当的行政行为，那么作为行政复议机关是否也应当适度尊重行政机关的首次判断权呢？此外，行政复议机关可以对一般不适当的行政行为作出变更，是否会产生大量同案不同判的情况？在这方面日本的情况值得我们借鉴。日本于2014年6月全面修改《行政不服审查法》。在修法之前，日本的行政行为不当审查未能发挥应有的功效，其重要原因是行政行为不当概念的模糊不清，进而导致行政行为不当的具体判断标准缺失。“而在新法之下这个原因并没有消除，尽管从外观上看不当判断的裁决数量有所增加，但与违法概念对立的不当审查仍然是少数，标准不统一的不当审查形态反而加剧了不当概念的不确定性。”为了充分发挥行政复议的行政自我监督和国民权利救济等方面的功能，日本有学者提出了行政行为不当审查基准精细化的观点。该观点又有两种不同的主张：一种是从法规范论的角度主张行政行为不当要素的法定化；另一种是从法解释论的角度提出有利于强化裁量审查强度的不当审查基准。[12]我国于202。年修订的《行政处罚法》第34条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”国务院办公厅于2022年8月发布了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022]27号）。该意见指出，由于行政裁量权基准制定主体不明确、制定程序不规范、裁量幅度不合理等问题，导致行政执法该严不严、该宽不宽、畸轻畸重、类案不同罚等现象时有发生。制定行政裁量权基准的目的就是促使行政机关结合本地区本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律法规规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化量化，规范行使行政裁量权，更好地保护市场主体和人民群众合法权益。这似乎与日本的行政行为不当审查基准论有相似之处。我们应当趁此次《行政复议法》的修改，进一步推动行政裁量基准工作的完善，以便行政复议机关对“内容不适当”行政行为进行审查。（二）关于“未正确适用依据”《实施条例》第47条第1款第1项将行政行为“适用依据错误”作为行政复议机关作出变更决定的情形之一。《修订征求意见稿》第75条第1款第3项将“未正确适用依据”作为行政复议机关作出变更决定的情形之一。在第76条第1款[13]关于行政复议机关撤销或部分撤销决定适用的情形中，没有依据方面的问题，也即如果行政行为仅仅存在依据方面问题，就是适用变更决定。新《行政复议法》第63条第1款第2项保留了《修订征求意见稿》第75条第1款第3项的上述规定，但在第64条第1款第3项中又将行政行为“适用的依据不合法”作为行政复议机关决定撤销或者部分撤销该行政行为，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为的情形之一。问题在于如何区分“未正确适用依据”与“适用的依据不合法”。如果没有明确的标准，那么就不能排除行政复议机关选择适用变更决定或撤销决定的可能，进而也就不能排除同案不同判的可能。笔者认为，在这个问题上《《修订征求意见稿》的规定要优于新《行政复议法》的规定：至少在“未正确适用依据”与“适用的依据不合法”的标准尚存在较大分歧的情况下是如此。（三）关于“行政复议机关查清事实和证据”关于行政复议机关在复议程序中对于证据问题的能动程度一直存在不同的观点。有的认为行政复议机关是居中解决行政争议的准司法机关，因此只能被动审查作出原行政行为提交的据以作出行政行为时的证据，而不能积极调查取证，特别是不能调取证据用以证明原行政行为的合法性。有的则认为行政复议机关毕竟不是法院，行政机关的性质决定了其基于行政效率的考量，可以调取证据用以证明原行政行为的合法性。2000年最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第31条第2款规定：“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。”针对该规定，有学者认为，复议机关在复议期间可以调查取证，用以核实被申请人做出的原行政行为的依据，也可以收集补充证据作为维持、变更或者撤销原行政行为的依据。复议机关补充收集的这些证据，经过质证，可以作为法院审查复议决定合法性的依据，但不能作为人民法院维持原行政行为的依据。其原因在于，行政机关执法的基本程序规则是“先取证、后裁决。”被申请复议的行政行为应在被申请复议之前就有足够的证据支持，复议机关在复议期间收集和补充的证据，出现在被申请复议的行政行为之后。如果允许法院将其作为维持原行政行为的依据，则违背了“先取证、后裁决”的原则。复议机关在复议过程中为了弥补原行政行为的不足而收集和补充的证据，恰恰证明原行政行为证据的不充分性。[14]但在2018年最高人民法院颁布的《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》中却并没有保留2000年司法解释第31条第2款的规定，其用意不得而知。《实施条例》第47条则将原行政行为“认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的”作为复议机关可以作出变更决定的情形之一。《修订征求意见稿》基本保持了《实施条例》的上述规定，其第75条第1款第1项将“事实不清、证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚、证据确凿的”作为复议机关作出变更决定的第一种情形。新《行政复议法》第63条第1款第3项规定的是“事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据”，行政复议机关可以变更原行政行为。需要注意的是，与《实施条例》和《修订征求意见稿》相比，新《行政复议法》的用语是“经行政复议机关查清事实和证据”，而不是“审理查明”。比较而言，《修订征求意见稿》中“经行政复议机关审理查明事实清楚、证据确凿的”用语更为规范。该规定还有一个问题是，新《行政复议法》第64条第1款第1项规定了撤销决定适用的情形即“主要事实不清、证据不足”，如何区分该规定与第63条第1款第3项规定的“事实不清、证据不足”呢？如果不能明确区分，就不能排除行政复议机关选择适用变更决定或撤销决定，进而导致同案不同判的情况。（四）关于“禁止不利变更”禁止不利变更是行政复议制度应当遵循的基本规则。从《行政复议条例》到1999年的《行政复议法》都没有对此做出明确规定。《实施条例》第51条首创了禁止不利变更的规则，《修订征求意见稿》第75条第2款在《实施条例》第51条的基础上又增加了例外情形，即“但第三人提出相反请求的除外”，从而使之更加完善。新《行政复议法》第63条保留了《修订征求意见稿》第75条第2款的规定。但问题在于，新《行政复议法》第3条第2款在《修订征求意见稿》第3条的基础上进一步明确规定“坚持有错必纠”的原则。该原则单独来看当然很重要，但与“禁止不利变更”的规定之间有时不免会存在矛盾，因此有学者建议删除“坚持有错必纠”的表述。[15]笔者认为，与其删除该规定，不如在以后修法时将新《行政复议法》第63条第2款改为：“除第三人提出相反请求等情形外，行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定。”行政复议毕竟不同于行政诉讼，行政复议中坚持有错必纠原则，不仅是一般法律监督的要求，而且有着更为坚实的专业性和技术性基础。这样的修改可以保持行政复议有错必纠与禁止不利变更两个原则之间的调适。原《行政复议法》在行政复议决定的类型中存在较多问题，如不同类别的行政复议决定在具体适用要件上混同运用，特别是撤销决定、变更决定与确认违法决定在具体运用方面的要求存在着混同。[16]新《行政复议法》将行政复议中的变更决定单列，在很大程度上使这一情况得到改善。但就其自身制度规定方面而言，上述四个问题仍然需要进一步完善。三、健全行政复议变更决定有效实施的配套制度新法中变更决定的有效实施除了上述所探讨的其自身规定上的问题外，还需要相应配套制度的跟进。（一）加快建立专业化、职业化的行政复议人员队伍变更决定在实质性解决行政争议中起着无可替代的作用，是行政复议优于行政诉讼的显著特征，其正确运用特别倚重于复议人员的专业水准和法律素养。《实施条例》第2条强调行政复议机关应当配实专职行政复议人员，第4条要求专职行政复议人员应当取得相应资格，具备相应的品行、专业知识和业务能力。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》也要求强化行政复议工作队伍专业化、职业化建设。新《行政复议法》第6条再次强调建设专业化、职业化行政复议人员队伍。鉴于行政复议人员的“准司法人员”性质，新《行政复议法》还对其任职资格作出严格规定，要求行政复议机构中初次从事复议工作的人员，应当取得法律职业资格，参加职前培训，同时还对行政复议人员提出严格的法律责任要求。长期以来，行政复议办案人员数量不足且大多数由行政复议机关内部法制部门的工作人员兼任，使得行政复议人员的专业化和职业化严重不足。由于原行政复议管辖是条块结合，按照新《行政复议法》的规定，除垂直管理机关等例外情形，行政复议实行集中管辖，在新体制下这种情况将更加突出。这就需要各级行政复议机关根据新《行政复议法》的要求，采取切实举措，提升行政复议人员的专业水准和法律素养，强化行政复议人员的考核与管理，加快实现行政复议人员的专业化和职业化。（二）完善行政复议决定公开制度《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》明确要求“全面落实行政复议决定书网上公开制度。”新《行政复议法》第79条也对行政复议决定书的公开作了规定。[17]鉴于新《行政复议法》关于复议变更决定地位的提升和适用情形的扩大，尤其是在变更决定中行政行为“内容不适当”的审查标准还较为欠缺，“未正确适用依据”和“事实不清、证据不足”情形与撤销决定中的“适用的依据不合法”和“主要事实不清、证据不足”情形如何区分尚存在分歧的情况下，行政复议变更决定的公开对促进行政复议公正公开原则的有效落实具有重要意义。鉴于行政复议行为的行政行为性质，行政复议决定的公开可以参照《政府信息公开条例》执行。（三）构建高效专业的行政复议服务体系与一般行政行为相比，行政复议制度具有权利救济、争议化解、监督行政的全方位目标。与行政诉讼相比，行政复议又具有高效便民的服务特质和“专业性、技术性、管理性、组织性的集聚优势和规模效应，其影响力能够延伸到法治政府建设的各个环节，起到“诉求”的源头治理之效”。[18]通过现代科技赋能行政复议，将行政复议的申请、受理、审理、决定、执行等重要程序全面纳入智慧复议体系。建立高效专业的行政复议服务体系，可以有效延伸行政复议职能，积极推动诉源治理。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》在要求发挥行政复议化解行政争议主渠道作用时提出了多项举措，其中明确提出要“建立行政复议决定书以及行政复议意见书、建议书执行监督机制，实现个案监督纠错与倒逼依法行政的有机结合”的建设任务。就作出变更决定的个案来讲，行政复议机关应当利用自身的优势及时向申请人做好释明工作，提升申请人对行政复议决定的可接受性，大大减少争议进入行政诉讼程序。“就类案预防而言，行政复议机关应当利用个案全方位审理和复议信息大数据优势，通过行政复议意见书和行政复议建议书制作、通报、反馈机制的灵活运用，推动行政争议源头治理。”[19]（四）优化行政复议与行政诉讼之间的关系行政复议和行政诉讼作为解决行政争议的两个重要途径，不必也不可能同质化，但如何调适两者之间的关系则影响到两者功能的发挥。就新《行政复议法》关于变更决定适用情形的规定而言，需要行政复议和行政诉讼制度作出进一步优化。2000年最高人民法院司法解释第7条将复议机关改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的以及所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的三种情形，均视为复议机关改变原行政行为。2018年最高人民法院司法解释第22条第1款则规定复议机关改变原行政行为仅指复议机关改变原行政行为的处理结果，而复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据以及所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，均视为复议机关维持原行政行为。2018年司法解释将复议机关改变原行政行为限缩为仅对原行政行为结果的改变，其目的是鼓励行政复议机关发挥内部监督职责，尽可能纠正那些结果虽正确，但在主要事实和证据或者规范依据上有误的原行政行为。在这种仅纠正原行政行为的主要事实和证据或者规范依据，而不改变原行政行为处理结果情况下即使引发行政诉讼，根据行政诉讼双被告制度，行政复议机关也不会成为单独被告。[20]《修订征求意见稿》第10条规定公民、法人或者其他组织不服行政复议决定，应当就原行政行为向法院起诉，也即行政复议机关在任何情况下都不会成为被告。但新《行政复议法》第10条又回到了原先的规定，即公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照《行政诉讼法》的规定向法院提起行政诉讼，但法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。根据《行政诉讼法》第26条双被告制度的规定，复议机关作出维持决定的，复议机关和原机关是共同被告。由于新《行政复议法》第63条对变更决定作出全新的规定，新法实施后如果行政复议申请人对复议变更决定不服而提起行政诉讼，在被告问题上必然会产生矛盾。在行政诉讼被告问题上，有学者认为，“根据多元‘纠纷解决'机制的法理意旨，司法权不宜作诉讼标的，司法机关不宜作被告。既然行政复议机关行使的是一项准司法权，是以中立的第三方角色解决行政机关与相对人之间的纠纷，那么行政复议机关作被告制度理应废止，一律改由原行政行为作诉讼程序标的，原行政机关作被告，借此打消行政复议机关的后顾之忧，增强其履行行政复议职责的积极性。”“行政复议决定的内容则属于一种专业判断，应予以适当尊重，行政复议机关无须担责”。”如果裁判者最终由于这一‘中立角色’和‘公益行为'在后续程序中当了被告，从‘理性经济人'的一般假设来看，其内心很大程度是不情愿的。反映到行为上，就是裁判者可能会通过各式各样、明示或潜在的手段排斥乃至抵触纠纷解决职责。”[21]综合现行制度安排等方面的因素，目前要做到行政复议机关在任何情况下都不成为行政诉讼被告，可能短时期内尚难实现。“从本质上说，变更是行政复议机关按照《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定行使的行政权，用以改变下级的不当行为。它与撤销的基本区别在于，它是行政复议机关直接对原行政行为进行调整，从而直接参与了对于行政相对人的行政管理活动。”[22]建议行政诉讼司法解释根据新《行政复议法》的规定尽快作出适当修改，以调适新《行政复议法》实施后行政复议与行政诉讼之间的关系。在行政复议决定体系中，变更决定作为行政复议实体处分力度最大的一种类型，由于其“能够直接调整已经形成的行政法律关系”，因此，“对于在行政复议中实现个案中实质化解行政争议意义重大。”[23]一项法律制度的效果只有通过实践的检验，并在实践检验中不断完善。“行政复议程序中，行政复议官员行使的是内部层级监督权力，拥有化解行政纠纷的完整手段。这是行政诉讼所不具备的。因此，一个有效的行政复议制度，必然是老百姓愿意选择行政复议，行政复议官员愿意作出公正裁决的制度。”[24]此次《行政复议法》的修改幅度较大，包括行政复议决定在内的各项制度都需要在实践中接受申请人、被申请人、行政复议机关以及社会各界的评判，借此推动行政复议制度的不断完善。 注释:[1]李大勇：《行政复议与行政诉讼的制度竞争》，载《法律科学》2023年第2期。[2]余凌云、王正鑫：《构建以变更决定为核心的复议决定体系》，载《法治日报》2021年5月7日。[3]《中华人民共和国行政复议法实施条例》第47条规定：“具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：（一）认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；（二）认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。”[4]《中华人民共和国行政复议法实施条例》第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”[5]参见蒋杰：《行政复议各类决定的使用条件辨析新——兼议（行政复议法>第28条的缺陷》，载《行政法学研究》2001年第2期。[6]《中华人民共和国行政复议法》（修订）（征求意见稿）第75条第1款规定：“行政行为有下列情形之一的，行政复议机关决定变更该行政行为：（一）事实不清、证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚、证据确凿的；（二）事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是行使裁量权不当的；（三）事实清楚，证据确凿，程序合法，但是未正确适用依据的。”[7]参见章志远：《以习近平法治思想引领行政复议法修改》，载《法学评论》2022年第6期。[8]《中华人民共和国行政复议法》（2024年1月1日施行）第63条第1款规定：“行政行为有下列情形之一的，行政复议机关决定变更该行政行为：（一）事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是内容不适当；（二）事实清楚，证据确凿，程序合法，但是未正确适用依据；（三）事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据。”[9]《中华人民共和国行政复议法》（2024年1月1日施行）第63条第2款规定：“行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定，但是第三人提出相反请求的除外。”[10]参见黄学贤：《行政诉讼中的明显不当———合法性审查还是合理性审查以及如何审查》，载《苏州大学学报（哲社版）》2023年第2期。[11]梁君瑜：《行政复议的功能定位再辨——兼评<行政复议法（修订）（征求意见稿）>》，载《苏州大学学报（法学版）》2021年第2期。[12]参见李成玲：《论日本行政复议中的“不当”审查》，载《东南法学》2022年第2期。[13]《中华人民共和国行政复议法》（修订）（征求意见稿）第76条第1款规定：“行政行为有下列情形之一的，行政复议机关决定撤销或者部分撤销该行政行为，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为：（一）事实不清、证据不足的；（二）违反法定程序的；（三）超越或者滥用职权的。”[14]参见张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年出版，第166页。[15]同前注[11]，梁君瑜文。[16]参见王万华：《<行政复议法）修改的几个重大问题》，载《行政法学研究》2011年第4期。[17]《中华人民共和国行政复议法》（2024年1月1日施行）第79条第1款规定：“行政复议机关根据被申请行政复议的行政行为的公开情况，按照国家有关规定将行政复议决定书向社会公开。”[18]同前注[7]，章志远文。[19]同前注[7]，章志远文。[20]同前注[11]，梁君瑜文。[21]梅扬：《多元纠纷解决机制视域中行政复议制度的双重面相》，载《法学家》2023年第5期。[22]李凌云：《中华人民共和国行政复议法注释本》，法律出版社2023年出版，第86页。[23]王万华：《行政复议制度属性与行政复议法完善》，载《法学杂志》2023年第4期。[24]梁风云：《行政复议法讲义（序）》，人民法院出版社2023年出版。 黄学贤，法学博士，苏州大学王健法学院教授。来源：《法学评论》2024年第1期。 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翟国强：推进中国式现代化必须坚持依宪治国

 党的二十大报告全面阐述了中国式现代化的中国特色和本质要求，强调要全面推进中国式现代化。我国宪法发展与中国式现代化历程息息相关。宪法为推进中国式现代化提供了法治根基。中国共产党用中国化的马克思主义、发展着的马克思主义指导宪法制度建设，及时把推进中国式现代化的成功经验转化为宪法确认的国家制度和治理体系，不断深化对依宪治国、依宪执政的规律性认识，使我国宪法制度既体现了科学社会主义的基本原则，又具有鲜明的中国特色、民族特色、时代特色。实践证明，我国宪法及其确立的国家治理体系在较短的历史时期内释放出巨大的制度效能，为党领导人民推进中国式现代化提供了根本法治保障。我国宪法发展与中国式现代化历程息息相关习近平总书记指出：“制定和实施宪法，是人类文明进步的标志，是人类社会走向现代化的重要支撑。”一个国家选择什么样的宪法制度来推进和保障现代化的实现，是由特定国家的历史文化、社会性质、经济发展水平决定的。中国特色社会主义宪法制度是在中国的社会土壤中生长起来的，是经过革命、建设、改革长期实践形成的，是马克思主义基本原理同中国具体实际相结合、同中华优秀传统文化相结合的产物，是宪法理论创新、实践创新、制度创新相统一的成果，凝结着党和人民的意志和智慧，具有深刻的历史逻辑、理论逻辑、实践逻辑。我国宪法发展是中国式现代化历程的一个缩影。鸦片战争后，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会。为了改变国家和民族的苦难命运，中国曾尝试过君主立宪制、议会制、多党制、总统制等各种宪制形式，但都不是建立现代国家、实现民族复兴的正确答案和根本出路。新中国成立后，如何治理中国这样具有超长历史纵深、超大国土面积、超大人口规模、超常复杂民族宗教结构，以及超大经济体量的社会主义发展中国家，没有现成答案可以照搬照抄。经过艰辛探索和实践，中国共产党团结带领中国人民成功在中华大地上制定和实施了具有鲜明社会主义性质的宪法，也是真正意义上的人民宪法，这在我国宪法发展史乃至世界宪法制度史上都具有开创性意义，为人类法治文明进步贡献了中国智慧、中国方案。进入新时代，以习近平同志为核心的党中央团结带领全党全国各族人民推进和拓展中国式现代化，并取得举世瞩目的伟大成就，以不可辩驳的事实彰显了科学社会主义的鲜活生命力，彰显了中国宪法制度的巨大成功。在我国宪法的有力保障下，中国式现代化道路越走越宽广，使世界上正视和相信马克思主义和社会主义的人多了起来，使世界范围内两种意识形态、两种社会制度的历史演进及其较量发生了有利于马克思主义、社会主义的深刻转变。中国特色社会主义成为振兴世界社会主义的中流砥柱，中国宪法成为当今社会主义宪法的典范。中国宪法高举社会主义伟大旗帜，发展和完善各项宪法制度，不断赋予社会主义宪法理论和实践以新的内涵，在社会主义宪法发展史上具有里程碑意义。中国宪法制度的成功实践，为广大发展中国家在宪法轨道上实现国家治理现代化树立了典范，给世界上那些既希望加快发展又希望保持自身独立性的国家和民族实现现代化提供了全新宪法选择。宪法为推进中国式现代化提供根本法保障法治兴则民族兴，法治强则国家强。习近平总书记指出：“一个现代化国家必然是法治国家。”实现现代化，前提是实现国家统一、法制统一、政令统一、市场统一，实现政治安全、社会安定、人民安宁。我国是一个有着14亿多人口的发展中大国，地域辽阔、民族众多、国情复杂，在这个现实国情基础上实现现代化，无疑极大提升了难度系数，也将是人类发展史上前所未有的一件大事。依法治理是最可靠、最稳定的治理方式，宪法是依法治理的总章程和总依据。全面推进中国式现代化，必须更好发挥宪法在治国理政中的重要作用，运用法治方式解放和增强社会活力、促进社会公平正义、维护社会和谐稳定、确保国家长治久安。我国宪法体现了中华民族的共同意志，确认了中国各族人民共同创造的光辉灿烂的文化和全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家，是保障中华民族从站起来、富起来到强起来的根本法，是以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的根本法。新中国成立70多年来，我们党领导人民推进中国式现代化，创造了世所罕见的两大奇迹。一是经济快速发展奇迹。我国大踏步赶上时代，用几十年时间走完了发达国家几百年走过的工业化进程，跃升为世界第二大经济体，综合国力、科技实力、国防实力、文化影响力、国际影响力显著提升，人民生活显著改善，中华民族以崭新姿态屹立于世界的东方。二是社会长期稳定奇迹。我国长期保持社会和谐稳定、人民安居乐业，成为国际社会公认的最有安全感的国家之一。实践充分证明，我国宪法的实施有力保障了人民当家作主，有力促进了改革开放和社会主义现代化建设，有力推动了社会主义法治国家进程，有力促进了人权事业发展，有力维护了国家统一、民族团结、社会稳定。我国宪法是符合国情、符合实际、符合时代发展要求的好宪法，是充分体现人民共同意志、充分保障人民民主权利、充分维护人民根本利益的好宪法，是推动国家发展进步、保证人民创造幸福生活、保障中华民族实现伟大复兴的好宪法，是我们国家和人民经受住各种困难和风险考验、始终沿着中国式现代化道路前进的根本法治保障。党的二十大报告明确指出：“中国式现代化，是中国共产党领导的社会主义现代化。” 党的领导是我国宪法最本质的特征，是中国特色社会主义制度最大的优势，是社会主义法治最根本的保证。我国宪法以国家根本法的形式，确认了党带领人民进行革命、建设、改革取得的成果，确立了在历史和人民选择中形成的党的领导核心地位。实践充分证明，只有中国共产党才能坚持立党为公、执政为民，充分发扬民主，领导人民制定出体现人民意志的宪法，领导人民实施宪法。推进中国式现代化必须坚定中国宪法自信，要对宪法确立的国家指导思想、发展道路、奋斗目标充满自信，对宪法确认的中国共产党领导和我国社会主义制度充满自信，对宪法确认的我们党领导人民创造的社会主义先进文化和中华民族光辉灿烂的优秀传统文化充满自信。以全面贯彻实施宪法推进中国式现代化宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。推进中国式现代化必须坚持依宪治国，全面贯彻实施宪法。习近平总书记多次强调，全面贯彻实施宪法是全面依法治国、建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。维护宪法权威，就是维护党和人民共同意志的权威；捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严；保证宪法实施，就是保证实现人民根本利益。只要我们尊重和有效实施宪法，人民当家作主就有保证，党和国家事业就能顺利发展。反之，如果宪法受到漠视、削弱甚至破坏，人民权利和自由就无法保证，党和国家事业就会遭受挫折。我国宪法既是治国安邦的总章程，也是国家的根本法。作为治国安邦的总章程，我国宪法确认了推进中国式现代化的根本政治方向，确立了国家的指导思想、根本任务和奋斗目标，是人民共同意志和根本利益的体现，是重要的政治纲领和政治宣言。作为根本法，宪法是法治体系的根基，是“一切法度之根源”，是推进中国式现代化的根本法律依据。整体而言，我国宪法实施通过政治和法律两种方式进行。一方面，宪法是最重要的政治法，党的领导是宪法实施的根本政治保障。宪法实施必须坚持党的领导，依靠人民群众的力量，促使全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织主动地以宪法为依据，在宪法范围内活动，从各方面保证宪法的实施。实践充分证明，我国宪法在治国理政的实践中发挥了重要作用，有效保障了国家各项工作沿着既定的道路和目标前进，避免了在各种大是大非问题上出现颠覆性错误。另一方面，宪法是国家的根本法，是国家法治体系最重要的载体，是国家治理能够保持长期性、稳定性、权威性最可靠的总依据。所有国家机关都负有在各自职权范围内贯彻实施宪法的责任，都必须以宪法作为根本的活动准则，把党和国家各项工作全面纳入法治轨道。全面贯彻实施宪法，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，统筹推进法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系建设，为推进中国式现代化提供法治方案。总之，在新时代推进和拓展中国式现代化的进程中，我们党总结运用历史经验，强化宪法意识，弘扬宪法精神，贯彻实施宪法，勇于推进宪法理论和宪法实践创新，积累了许多新鲜经验，谱写了新时代中国宪法实践新篇章。当前，我国正处在实现中华民族伟大复兴的关键时期，世界百年未有之大变局加速演进，改革发展稳定任务艰巨繁重，随着中国式现代化不断深入拓展，我国宪法制度将承载更艰巨的使命、发挥更为重要的作用。在全面建设社会主义现代化国家新时代新征程上，必须坚定维护宪法的权威和尊严，推动宪法完善和发展，更好发挥宪法在治国理政中的重要作用，为以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业提供坚实保障。（作者系中国社会科学院研究员、中国法学会宪法学研究会副会长） ...

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