江平:《物权法》立法中折射出的社会法律观念的冲突

——2005-11-16在浙江大学的演讲
选择字号:   本文共阅读 6507 次 更新时间:2006-05-30 18:56:16

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江平 (进入专栏)  

  

  徐钢博士:尊敬的江平老师,各位老师同学,大家下午好!作为浙江大学第十三届登攀节的名家系列讲座的首场讲座,我们浙江大学博士生会和浙江大学法学院博士生会非常荣幸地邀请到了我国著名的法学家、法学教育家、社会活动家,中国政法大学终身教授——江平老师。(掌声)我想作为法科学生,如果同学们经常点击法律思想网的话,你会发现在法律思想网的左边那一块小小的栏目中,点击率最高的是北大贺卫方老师写的一篇关于江平老师的日记。今天我们非常荣幸地见到了日记的主人翁。我们的讲座大概分成两部分,首先是一个半小时到两个小时的讲座,最后我们留半个小时的时间提问。下面让我们以热烈的掌声欢迎江平老师!

  

  江平教授:很高兴再次来到浙江大学来讲,但是上次讲的是在老校,这次讲座是在新校区。这么美好的一个校园,感觉到来访问一个新的校园非常高兴,再加上我本人也是浙江籍的,所以笑侠老说我有机会要来这里讲讲,胡校长也一再提出来有机会再来讲一场,所以今天让我选择一个题目。我选了一个很怪的题目,就是《“物权法”立法中折射出的社会法律观念的冲突》,选择这么一个题目有几个考虑。一个是考虑这个题目比较宏观,不仅(包含)民法、物权法,而且还不仅仅是从物权法里某一个细小的角度去谈物权法的一些观念,而是从立法的宏观的角度来谈一谈。第二个也想就这个问题谈一谈,我们国家的法学也好,经济学也好,在当前改革到了今天,背后所发生的一切,观念也好,学术上也好,以及深层次的一些冲突。能不能达到我的目的非常难说。因为前不久北大举办一个讲演会,是美国的一个著名华裔学者的基金会在北大和清华每年举行一次论坛,这个论坛也邀请我去讲,我选择了一个题目《改革开放成败得失的法律观》,是从法律角度来看改革开放的成败得失。我想北京大学的演讲和我在浙江大学的演讲可能是表明着我对于改革开放以来在我国民法、物权法问题上的一些看法和见解。在最近的立法里,我们可以看到两个很有意思的现象:一个是《公司法》的修改;一个是《物权法》的起草。可以说这两部法律对中国的改革开放和中国经济的发展以及经济生活都具有非常重要的意义,但是这两部法律的起草或修改过程中却显现出了很不一样的特点。《公司法》的修改以非常容易的方式,在一年多一点的时间内就完成了,但是《公司法》的修改涉及的内容非常多,除了有二十多条没修改,二百多条里绝大部分都修改了,所以在这个意义上人们说《公司法》的修改无异于重新起草了一部《公司法》。虽然对于《公司法》人们有许多不同的看法,但是《公司法》通过的相当顺利,一年多一点的时间就通过了。大家都认为这次的修改,从它的内容和它的制度,以及与国际的衔接来看,应该说这部《公司法》的修改是很开放的,思想也是很解放的,应该说无论是学界也好、商界也好、政界也好、司法界也好,大家对这部公司法是比较满意的。许多学者的观点是出乎意料啊,在我们对于改革开放还存在争议的今天,一部《公司法》却能够修改得对学者来说比较满意,大家的反映比我们想象的还要好。《物权法》遇到的情况恰恰相反,《物权法》如果从1999年《合同法》通过后就开始起草的话,所经历的时间已有六年之久。那么在这六年的过程中,几经反复,几经周折,而且看法也很不相同。现在快到瓜熟蒂落的时候,大家预期明年三月份(《物权法》)通过应该是毫无问题的时候,《物权法》的草案向全社会公布后,公开征求意见,已经收到反馈意见一万多条,而反馈的意见里没有一个说《物权法》不应当来制定,不应当来通过,恰恰在这个时候,这个问题要引起一些高度注意。我为什么说这个话呢,我说这话是改革开放到了今天,经济学界已经发生了激烈的争论,在“新左派”和所谓“新自由主义”这两批学者之间,就中国经济开放到了今天,我们改革究竟走的是什么道路,我们改革的方向到底对不对,起了争论。紧接着,法学界也就对于《物权法》究竟代表是国家的利益还是私人的利益,究竟这部法律保护的是谁的利益提出了挑战。我想经过改革开放这么多时间,在我们的人文科学里面,对于国家政治、经济生活最重要的两门学科:一个是经济学;一个是法学。那么,我想目前面临着一个争论或者说是一个讨论。这个争论(讨论)涉及的一些问题,我认为包括了我们国家有关社会法律观念中的一些冲突。那么我就把物权法立法过程中反应出来的社会的、法律的观念之间的冲突归纳为六个方面跟大家来探讨。因为我们浙大人文学科发展很不错,我们法学院的法律教育在解放以前就是很有名。我们浙大应该在这些问题上的有所思考,我相信今天在座的不仅是有学法律的,可能还有学其它学科的,让我们共同来思考一些问题。

  第一个我想谈一谈物权立法里面涉及到“公和私”的观念的冲突问题。我们知道解放以后,我们国家法律是从来不谈公法和私法的。因为原来在苏联的时候,它的法学就否认了公法和私法的划分,其否认公法和私法划分的一个重要理由,就是“公和私”是代表公的利益和私的利益。因为我是在苏联学习了五年,所以我对当时的情况是非常熟悉的,当时是引用了列宁的一句话:“我们不承认私法。”后来有人说这句话翻译错了,不是私法,而是私的东西。确实这个词的俄文的含义不是我们不承认私法,而是我们不承认任何私的东西,所以在这个概念里,可以说社会主义所讲的都是公的权力,公的力量,却不承认私的东西。我想改革开放,我们一个重要的东西是改革开放确确实实为我们确定了一个私的领域,我认为改革开放一个重要改革就是确认私的地位。私的领域是改革开放最大的成就,也就是从过去的“私”是罪恶的,“私”没有它的领域,一切都是国家干预的,到了今天,我们承认私的领域,私的权利,承认私权的保护。从这个意义来说,“公和私”首先是把公有财产和私有财产做这么一个比较,就是作为一个财产来说,公有财产和私有财产是不能放在平等地位的,因为《宪法》里面讲公有制的基础是公共财产,而私有财产并不能和公共财产、公有财产放在同样一个等量齐观的地位上。我们国家现在正在制定“国有资产法”,在“国有资产法”那次制定讨论的时候,我们的学者也有几位参加,其中有一位是我们民法学界非常知名的教授,他也提出了这个问题,就是我们的国有资产、国家财产,这种财产的属性、物的属性、客体的属性能不能把国家财产和公共财产混为一谈,看成是同样的东西。我们知道在不久前我们召开的第三次罗马法的国际会议上,外国学者也提这个问题,你们的物权法怎么没有关于物的划分。物的划分我们传统来说是公共财产、公有财产、私人财产,刚才说了,难道我们现在除了动产、不动产,我们就没有别的划分了么?我们传统讲生产资料、生活资料,他们都提出来了,这怎么划分呢?限制流通物、禁止流通物和自由流通物有没有规定呢?究竟哪些是限制的呀?他们甚至提出你们有没有有形物和无形物之分呢?你们“物权法”讲的物,而《担保法》里又讲了权利质权、权利和质权的权利,甚至问你们物权法里怎么没有涉及到公用物?西方国家很注重这种公用物。比如说我们的颐和园、万里长城、八达岭。这样的东西和一般的国有财产可不是一回事啊,我们通过改革,国有财产变成国有股,现在股权分置,国有财产可以变成国有股,国有股可以流通,国有的也许能变成私人的,私人的也许能变成国有的,股权分置后应该都可以流通了,可是你八达岭不行啊!最近报道登了,北京在靠近承德的那边有一个金山岭长城,而金山岭长城作为国家财产,居然完全由私人去经营,里面搞了各种晚会啊、各种舞会啊,甚至一些带黄色性的东西,完全变成私人经营的东西。最近报上又登了,决定把它收回,国家的财产在这个意义上说不仅仅是国家的了,它是公有的东西,公用的东西,像道路、一些重要的设施。我说这话的意思是,客体从某个角度来说,国家的东西是属于国家的,但是国有财产就其流通中的地位来说,它和那些公用的、公有的并不完全是同样的概念。所以我们甚至在当初立法的时候就有人提出来,公共利益和国家利益有区别,为什么讲社会公共利益需要的时候可以征收,没说国家利益需要的时候可以征收。社会公共利益和国家利益到底有什么区别?甚至当时还有人考虑这样的问题:公有制的财产,公有的,和国家所有是不是概念完全相同,国家所有是不是就等于公共所有,公有是不是必然国家所有。我想这给我们提出了一个启示,就是我们民法典,我们《物权法》,缺乏对于物的种类的划分,而物的种类的划分,客体里又体现了各种不同的东西。但是不能仅仅只看到这一条。客体上来说,财产可能是国家所有的财产,可能有私人所有的财产,比如某些法学家提出来的,国家财产和私人财产就不能够放在平等的地位,他就认为国家财产从宪法来说是一个特殊保护,有一个特别的地位,甚至我们都可以看到我们的物权法中的痕迹。特别讲有两条,国有企业的管理人员如果因重大过失造成国有财产的重大流失,不仅要承担民事赔偿责任,还要承担行政责任,甚至刑事责任,把国家的财产管理里面发生的财产的流失也写进《物权法》里的物权的侵权行为,管理中的行为你可以在“企业法”里规定,可以在《公司法》里规定,这次《公司法》就专门对管理里面管理人员对公司财产侵害的责任做了规定,那么能不能根据不同的财产做这样的规定。国有企业里由于经营管理的不好给国有财产流失要承担什么样的责任,那么混合所有制的企业呢?公司企业呢?私营企业呢?所以这些问题我们是从这个角度来看。

  另外要看到公法私法划分中的“公和私”显然不仅仅指利益,绝对不能说从财产的归属来划分国家财产是国家利益,私人财产就是私人利益。如果从私法的角度来看,私主体既包含公民,也包含法人,甚至从私法的角度来说,国家也是特殊的民事方面的主体,如果要从这个角度来看,我们可以说,私法的主体从某种意义上也就包含了国有企业在内了,这就是我们现在立法中最大的一个混乱,当我们从主体的角度来看的话,国有企业是法人,而法人不管是什么混合型的法人、国家企业法人、私人企业法人,地位是一样的,而要从客体的角度来说,我们要突出国有财产的保护,特别强调特殊的地位,这就形成了我们在立法中不可回避的,或者说在立法里面无法解决的一个矛盾。因为我们从民法的立法来说,从《物权法》的立法来说,我们要强调主体地位要平等,怎么在我们强调主体地位平等的同时,为什么要强调客体地位的不一样、客体性质的不一样呢?我们怎么来解决好这个问题呢?所以这就造成我们物权法起草里面又一个很难解决的矛盾,包括法工委起草的人,在汇报起草过程中存在的问题的时候,特别又提出这个问题。那么我们《物权法》的主体是矛盾的两种划分,如果按所有制来划分,我们把它划分成国有所有、集体所有和个人所有,可是我们《物权法》前面所讲的民事主体却是法人、自然人,至于要不要加上非法人团体或者其它的,还在争论。目前还不好写,因为《民法通则》还没有加上。那么这两种划分什么关系呢?一方面国家是集体、集体是集体、私人是主体,从所有权、所有制关系来说,国家所有的财产当然国家所有,集体所有的财产当然集体所有,私人财产当然私人所有;另一方面,我们又按照一般的民事平等的角度,讲的是自然人和法人的所有,所以今年日本京都大学的北川善太郎请王利明教授和我以及其他几位去,每次到国外,日本的教授也好、其它国家的教授也好,最难理解的就是你们双重主体怎么解释?国家财产所有权主体是国家、集体财产所有权主体是集体,集体又是谁呢?集体的主体又是谁呢?所以从这个意义来说,我们的这种意识形态中的所有权主体和我们民法里传统的平等的公民和法人两个主体,这两个就会发生冲突。

  其实我第一个讲的是主体和客体的冲突。第二个问题是讲主体和主体的冲突。同样一个物权法里,使用的名词,使用的所有权的主体就有两个冲突的概念。我们自己都非常难解释通,我们只能说一个是按照所有制这个概念,另外又说按一般的民事关系来说是两个主体,当然这仨主体和俩主体关系又怎么样,这是我们观念中的一个冲突,观念中仍然有许多是以我们所有制概念作为我们主导一切的概念,那么在这种主体的概念中,集体所有的主体就最难办了,最难用话语来解释清楚了,或者说恐怕任何一个外国学者都不能够理解中国集体所有的主体是谁,怎么也解释不通。我们现在学者试图用比较简明的语言想给外国学者弄懂什么是集体所有。这次去日本的时候,王利明教授试图用一个特别的概念来解释。我也觉得是中国学者煞费苦心想的办法。他说中国集体所有实际上是一种特殊形式的共有,(点击此处阅读下一页)

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