车浩:法律无需掌声,也不能嘲弄

选择字号:   本文共阅读 1590 次 更新时间:2016-01-23 22:17:10

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车浩  
客观上就是在散布和传播。

   一定会有人抱屈说,我可没想过要传播!但是,不必积极追求,一个人只要容忍或放任不特定的他人分享自己播放的视频,主观上就具备了传播的间接故意。

   刑法上认定传播的故意,不需要你切实认识到自己的行为性质是“传播”,只需要你认识到,自己看的视频会被不特定的他人看到就行了。

   如果连这一点认识也否认,那不好意思追问一句:你说你不知道别人能看到你的资源,那你又是怎么知道自己可以看到别人的资源呢?

   的确,“今夜我们都是快播人”。再加上个括号。(作为传播者的)快播人。

  

   这个结论有点惊心动魄。看到这里,有的朋友,会不会“两股战战,几欲先走”?

   别害怕。虽然海检号称全国最优秀的基层检察院,但他们还是没有那个胆子把千百万宅男带上被告席的。那样的话,估计海淀法院就先翻脸了,你检察院出钱给盖辣么大的法庭啊。

   在庭审实录中,王欣辩解说,“按照公诉人列举的证据,如果有这么大比例的色情视频意味着中国有大量网民在看色情网站,这不符合逻辑。……我无法想象,快播每天有上亿用户看淫秽视频,包括在座的都在看,我不相信。”

   这招挺毒辣。王欣没有直接指责控方,为什么不去抓用户,那相当于是要自绝于广大群众,可就半点同情都赚不到了。但这些反问,也是要逼着公诉人把用户拉下水,把公诉人往沟里带啊。不过,公诉人也不傻,对此根本不接招。

   不可能指控快播用户的理由,除了难以取证和立案标准等因素之外,根本的原因在于,如果真敢把海量的快播用户列为被告人,那就相当于是,把色情行业、言论自由与个人隐私这样一组永远处在法理争辩之路上的基础性话题,以一种举国大曝光和上亿人玩真心话大冒险的方式,避无可避地推到了全党全军全国各族人民的面前,那这日子简直没法过了。

   可以想象那举国上下鸡飞狗跳的场面,谁能有这个折腾的胆量和魄力呢?十个两高加起来,也不敢干这种事。

   所以,把心放肚子里面吧。一个宅男是宅男,几亿宅男加起来,那就成了人民,至少也是人民的一部分。而人民,只能当原告,是永远不可能成为被告的。

   之前讨论“中立的帮助行为”时,是以预设存在一个传播淫秽物品的正犯为前提的。

   既然人民不可能是正犯,依照我当时的推测,如果最后要推出一个正犯,最大的可能性,就是与快播公司或许有暗中合作的色情网站。

   这些色情网站上传视频,成立传播淫秽物品罪的正犯,而快播起到了帮助作用,成立传播淫秽物品罪的共犯。在两者通谋的情况下,这倒是一种可以想象的指控模式。

   不过,现在看来,庭审中并没有出现能够证明两者成立共同犯罪的证据。这就麻烦了,没有正犯,何来共犯啊。此路不通。

   于是,公诉人选择了另一条路。不用再费劲去找正犯了,你快播公司就是了!

  

   将快播作为传播淫秽物品的正犯来起诉,这条路很不好走。

   网上说公诉人“被吊着打”,有点夸张了。但看庭审实录,确实吃了几个暗亏。一方面,大概由于是辩护人整些花辩招式来,用处不大,还挺呛人,公诉人面对这种打法,有点万万没想到。

   另一方面,也是由于将快播认定为正犯,法理上论证的难度比较大,很容易就把自己给绕进去了。

   很多对快播嗤之以鼻者,可能对我这个说法也嗤之以鼻。快播涉黄是基本事实,狡辩有什么用?定罪有什么难?

   开篇说过,认定一个人有罪,要严守罪刑法定原则。并不是先指出一个人很混蛋或者一个公司没底线,足以成为鄙视的对象,不惩罚不足以平民愤,于是定罪这事就完成了。

   一些网文就是这个思路,以互联网专业人士的身份,站出来慷慨陈词,揭露快播在技术中立之名掩盖下的涉黄事实,似乎支持快播的人,都是被蒙骗的傻蛋一样。

   其实,没有人会认为快播多么清纯,也没有人会认为快播的技术中立到完全与黄无涉。但问题是,刑法上并没有“涉黄罪”,快播被控的罪名是传播淫秽物品牟利罪,能否定罪的核心问题,不是快播有没有原罪或涉不涉黄,而是快播的行为性质,是否属于《刑法》第363条意义上的“传播”?

   先来看看公诉人是怎么控的,“(被告人)在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任,导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。……被告人有传播的行为。”

   再来看看辩方的回应,“被告人没有传播的行为。快播不能主动上传视频,淫秽物品来自于第三方。快播公司不提供任何淫秽视频,不同于网络内容的提供者。用户点击导致视频缓存。点击与否是用户的选择。”

   其实,控方与辩方说的,不完全是同一个“传播”行为。刑法上的行为包括作为与不作为。作为是指以积极的外部动作去实现危害后果。不作为则是指负有作为义务的保证人,不履行义务而导致危害后果的发生。

   控方指控的“传播”,显然贴近一种不作为意义上的传播。而辩方强调的,更是一种作为意义上的传播。

   其实,控辩双方可以在一点上达成共识:如果说作为形式的“传播”,是指信息来源者积极主动地散布信息的行为,那么,快播公司确实没有传播行为。

   很多人纠结于缓存服务器里有大量淫秽视频。但这里的问题,不在于对缓存这件事的技术评价,而在于从刑法解释的层面来看,缓存用户播放的文件,与那种对作为意义上的“传播”的日常理解,是不相符合的。

   基于罪刑法定原则的要求,刑法用语中描述各种行为的动词的含义,基本上都是从作为犯的意义上展开的。

   由于用户的上传和播放,导致快播的服务器里存储了缓存的视频文件,使得其他用户又能进一步调播,快播在这个过程中当然发挥了作用,但是,在对这一事实进行法律涵摄时,解释者只要中立地诉诸自己的汉语语感,就知道它很难符合通常所理解的作为意义上的“传播”。

   非法律人士最喜欢用的一个判断句就是,这种行为“本质上就是……”或者“相当于是……”。但是,这种说法恰恰是罪刑法原则的死敌。事物之间的联系是普遍存在的,因果链条是可以一直追溯的,相似的东西有千千万,人和狗“在本质上”都属于动物。

   如果不坚守住罪刑法定原则,如果刑法解释超出了日常用法可能的射程,而完全按照惩罚必要性的角度去思考,就会出现刑不可知而威不可测的局面,我们每个人,也都将生活在一个无远弗届的刑罚之网中。

   因此,司法者在这里要有一个基本的克制,克制住那种按照“本质上就是”或“相当于”去解释和适用法律的冲动,客观中立地去揣摩“传播”一词的日常含义。这是检验一个司法者心中是否受过罪刑法定原则淬炼的关键,也是他有别于普罗大众的专业素质和公信力所在。

  

   不过,没有积极主动地、作为形式的“传播”,并不等于无罪。接下来,才是真正的焦点:快播是不是消极的、不作为形式的传播?

   这是一个非常困难的问题。在刑法理论中,不作为犯和共同犯罪相似,都是“令人绝望之章”。在这个荆棘丛生、到处是黑暗和混乱的领域里,几乎很难找到共识和通说。

   本案的焦点之一是保证人地位/作为义务的来源和根据。这是不作为犯领域中的千古难题。对于用户使用快播所导致的淫秽视频传播,快播公司到底有没有防止结果发生的义务?

   海淀检察院说“有”,因为“义务来源是有明确的法律法规的,广电总局、公安部都进行了规定,快播当然具有监管的义务。”辩护律师说“没有”,因为“没有任何法律规定和行业标准证明快播公司有技术预判和防范的义务,不能从道德义务强制要求。”

   但是,这些争论都太表面化,甚至根本就是跑偏了。

   接下来的部分,不可避免地要引入一些刑法理论。虽然我尽量写得简单通俗,但对很多读者来说,估计还是会烦。给非法律专业的人士的建议是:慎入,也可绕行。

   剩下的,就是不怕烦的了。那咱们就开始一段专业之旅吧。Are u ready?go!

  

   刑法理论上有一个概念叫“保证人地位”。一个人防止损害结果发生的作为义务从哪里来?它来自于这个人是否具有保证人地位。那么,这个所谓保证人地位又从何而来?

   大概在19世纪中叶,人们认为法律、法规规定的义务,可以为保证人地位提供根据。可是,一个(刑法之外的)法律规定的义务,对于肯定一个刑法上的保证人地位而言,是远远不够的。

   举个例子,《消防法》第44条规定,每个公民发现火灾都应当立即报警。这是一个法律上规定的公民义务。现在路人甲第一时间看到房子起火,但没管转身走了,但就算火灾损失再惨重,也不会把甲认定为不作为的放火罪。

   保证人不履行作为义务,是要由此得出犯罪的结论。如果仅仅由其他法律法规上的义务,就直接导出刑法上的义务,那就是把犯罪简单地等同于违法违规加上严重后果了。

   这种被称之为“形式的法律义务”的理论,自费尔巴哈提出之日起,其逻辑错误经过了近一百年才被发现。虽然现在仍可见于一些教科书,但是,在真正的学术讨论中,它早在几十年前就已经过时了。

   在快播案中,无论法律、行政法规、行业标准是否规定了监管或防范的义务,都不是认定刑法上的保证人地位/作为义务有无的根据。有法律义务,未必就是保证人;没有法律义务,未必就不是。

   因此,控辩双方争论有没有(刑法之外的)法律法规规定的义务,对认定一个不作为的传播行为来说,是个伪命题。

   那么,在刑法没有明文规定义务,又不能从其他法律直接援引义务的情况下,如何确定刑法上的保证人地位?这就需要实质上的法理根据。这方面的学说文献,简直汗牛充栋。

   这里只能举一种源于德国,但在亚洲诸国比较有影响力的“支配说”,作为检验快播案的理论前提。按照支配说,保证人就是那个在不作为犯罪发生之前,对法益无助状况或危险源有支配力的人。

   例如,在小朋友陷入险境之前,父母就已经对他的特定生活领域有支配。这就是对法益无助状况的支配。如果小朋友出事时不救助,父母作为事前的保证人,就成立不作为的杀人罪(保护型保证人)。

   再如,在狗没有咬人之前,主人对狗就已经存在支配关系。这就是对危险源的支配。如果当狗咬人时没有阻拦和制止,这个主人就因为其事前的保证人地位,而成立不作为的伤害罪(监管型保证人)。

回到快播案。先来看看,快播公司在“大量的淫秽视频在互联网上传播”的结果出现之前,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:微信公号“中国法律评论”

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