郑贤君:隐含权力:普通法对香港政制的影响

——解释权的民主性
选择字号:   本文共阅读 1012 次 更新时间:2016-01-22 11:11:16

进入专题: 普通法   法官造法   解释权   立法目的   文本主义   香港问题  

郑贤君  

  

   摘要:  普通法是判例法,也是法官法,其依据先例但不凭借制定法创制具有约束力规则是一种特殊立法。这一事实上的造法行为有违民主,且早已被世界范围内其他普通法地区所深味。在成文法时期,普通法法官须面对民主的政治机关的制定法,客观上凸现了解释权的重要,解释方法的选择成为评判是否尊重民主、厉行法治的重要标准。香港法院的解释权并非内在于普通法,而是基本法赋予其成立的基础。两种解释导致对同一法律文本产生不同的含义,文本和立法目的成为区别普通法与民法法的重要分野。但是,过分执着于区别两种解释方法既不符合客观现实,也无助于弥合解释差异,更不利于普通法的发展。在寻求一致性的解释之路上,两种方法可彼此靠拢,互为借鉴。香港法院应吸取教训,克制普通法的造法冲动,谨守解释权的诸种限制,善待民主。

   关键词:  普通法 法官造法 解释权 立法目的 文本主义

  

   引言

   一国两制带来的不仅是两种社会制度与政治制度的并存,也是两种法律制度和法律解释制度的并存,即社会主义-民法法与普通法以及立法解释与司法解释制度。[①]1999年1月26日,当终审法院在无证儿童案中宣称它有权宣告任何与基本法抵触的法律无效,包括全国人大常委会对基本法的解释亦在其列之时,举世为之哗然。这一宣告第一次将香港法院的形象呈现在世人面前,也是第一次向社会全体展露出普通法的真容。普通法是什么?普通法在香港的保留意味着什么?对于生活和成长在兼具社会主义与民法传统的人们而言,这一教科书上耳熟能详的法律术语再次成为一个不得不认真思考和面对的问题。

   基本法第八条明订回归以后普通法继续保留,但即使是当年参与起草基本法的双方人士亦对此有些困惑与茫然,并曾留下深深的忧虑。内地忧虑来自对迥异于制定法传统的普通法的陌生,特别是其内在运行机理、可能产生的后果与影响的不可知与不可测,香港本地人士在欢欣之余担心大陆社会主义--民法法系会破坏香港法治的稳定与连续。事实证明,这一忧虑并非杞人忧天,回归后第一次宪制危机就是因终审法院解释基本法而起。这一轩然大波为持续思考普通法本质留下了契机的同时,也暴露出现有研究囿于对基本法解释静态思考之不足。职是之故,结合普通法本质分析双重解释体制并存对一国两制和香港法治带来的影响和挑战,实属必要。

  

   一、解释与造法

   在普通法国家,无论法官还是学者均认可法官解释权的存在。美国最高法院大法官斯卡利亚在接受访谈时说道:“在民主制度下,最高法院的职能就是公正、忠实地解释宪法和法律的含义,使之符合立宪者或者国会的意图。最高法院的职能就这么简单,除此之外,别无其他。”[②]另一位最高法院大法官阿利托也说道:“最高法院的主要职能是什么?如果我没有记错的活,答案非常精炼:解释与适用美国的宪法和法律。美国人民相信我们能够公正、客观地解释与适用法律。这也是我们的神圣职责”。[③]

   1.司法立法

   普通法是判例法,也是法官法,其突出特征是法官依据先例享有规则创制的权力。这一规则创制等同于立法,为此,美国学者将法官称为“法律的发现者”。斯卡利亚《解释这回事:联邦法院与法律》一书是阐述何为普通法及捍卫文本解释方法颇有影响的著作。在该书中,他引证前人的著作着力指出,普通法是法官法,法官法是一种特别的立法。[④]并且指出,普通法在严格意义上有违民主之嫌。依据孟德斯鸠的权力分立理论,如果法官是事实上法律的制定者,则其代替立法者立法就违反权力分立和民主。这也是为什么早期普通法坚持法官只是“法律的发现者”而非创制者的原因。但是,随着20世纪法律现实主义的兴起,人们逐渐承认法官在事实上制定了普通法,并且各州有其自己的普通法。[⑤]

   美国法学家拉兹在描述法院的活动时将审判视为两种完全不同的过程组成:一个是适用法律,另一个是法院通过立法性的自由裁量活动造法。[⑥]在创制新法时,法院有完全的(或在某些案件中有指导性的)自由裁量权根据自己的是非观来判决案件。这里法官的形象是立法者。拉兹明确指出了法官造法的性质是立法权力。“在其立法权力被允许的范围内,法院之所以与法院之当为和立法者一样,也就是说,法院应采纳那些他们认为最好的规则……从本质上讲,这一点完全正确,那就是在行使法律创制权的过程中,法院应当像人们对议会期望的那样去做。”[⑦]他认为,法院和立法机构的惟一区别是法官造法是零散的。法院通常为了保持法律的前后一致性拒绝进行改革,而立法机构却可以主动地改革法律。言外之意是,对比立法机关,法院在保持法律的连续和一致性方面优于立法机关,而作为政治机构的立法机关可以主动通过立法程序变革法律。

   在普通法看来,法律之所以被称为法律不仅仅是因为文本规则的强制力,还在于它只有通过法院将这一规则适用于具体案件之时才成为真正的规则。“一条法律只有当它被法律机构所承认时,它才是法律体系的一部分。”[⑧]“法律之所成其为法律,是因为它们是被法律机构所制定颁布的……在被法院认可并被宣布为法律之前,甚至法律习惯都不是法律……执法机构的承认是法律存在的必要条件。”[⑨]拉兹的这一主张被认为是“基于文本的理论”(text-based theories),属于典型的二元法律概念,即一方面承认制定法—法律文本的强制力,另一方面强调法院适用法律创制规则的权力和力量。斯卡利亚同样指出了法院的这两种活动,即将法律适用于事实和创制法律,并且认为创制法律更为重要。“普通法法院发挥两个功能,其一是将法律适用于事实。所有的居中裁判者,法官的法官、仲裁员,甚至是棒球比赛和足球比赛中的裁判,做的都是与之相同的事。但是第二项功能,也是更为重要的一项,是去创制法律。”[⑩]法官造法是通过判例规则而实现的,没有先例,法官无从创制法律。“普通法造法的一项绝对性的前提条件就是遵循先例原则。这一原则要求一个案件中的判决在下一个案件中将得到遵循。很明显,没有这个原则的话,普通法法院将不能创制任何‘法律’,能够做的只是解决他们面前的特定纠纷。”[11]

   普通法的确创造了卓越的法律,但是,法官造法的反民主性并不因此消失,普通法甚至被认为是“附着于民主制度外表上的讨厌寄生物”。特别是在成文法时代,如何面对成文法,普通法的法官无可回避,这在客观上引出了解释的问题。这也是为什么斯卡利亚那篇广有影响的代表作原名为《民法法律体系中的普通法法院:美国联邦法院在解释宪法与法律中的角色》的原因。这篇脱胎于演讲集的作品阐述的正是在成文法大行其道的年代,普通法采用何种方法解释制定法。[12]早期,普通法法官仅依据先例,在没有立法者权威和干预的情况下,不引用任何制定法条文建立起整套法律体系。现在,制定法由民选的立法机关制定这一事实,使得普通法的法官们无法、也不能漠视它们。制定法没有妨碍普通法,普通法的法官乃至律师不能把制定法视为是对普通法造法活动的阻挠。那种普通法法官能搞定一切的想法,既是一种不称职,也是一种越权。[13]

   香港保留了早期普通法抵触民主的阴影,这主要表现在他们认可普通法是制定法(法例)的基础,法律只有在得到法院承认的前提下才被采纳为规则。香港法律专业人士认为普通法具备四个基本特征:其一,普通法是由法官建立的一套法律原则;其二,法官建立的原则可以由法例取代;其三,背后的法理包含了法治、人人守法、平等与法官独立;其四,法官独立于政治之外。[14]这些特征符合前述对基本法的描述,即它是由法官而非立法机关建立起来的一套原则。特别指出的是,这套原则可以经由立法机关制定为成文规范,从而具有普遍拘束力,亦即普通法是制定法的基础,普通法优于成文法。香港专业人士认识到以法官法为特征的普通法与制定法的差异,特意指出,普通法的原则不会妨碍基本法的贯彻落实。“随着解释基本法的法理学不断发展,基本法是一份于成文司法区颁布的独特文件这一事实,会得到充分考虑。”[15]在香港法院的判决书中,可随时看到这样的字句“本法院认可基本法的某一规定”,或者“本法院裁决全国人大常委会的解释具有拘束力”。这是典型的普通法思维,即制定法因法院承认而获得效力。正如勒内·达维德在总结普通法的特征时指出的那样:“法律所包含的规范只有在法院实施与解释以后,并按照其实施与解释的形式与限度,才最终地被接纳,并完全成为英国法的一部份。换句话说,一旦可能,人们在英国将引用实施法律的这一判决而不是法律条文。”[16]这一思维部分是因为普通法所致,部分是由于英国长期没有一部成文宪法。但是,1998年人权公约引入英国后,欧洲人权公约已于实际上具备成文宪法的至上形式。

   具体而言,普通法保留使香港法院具有独立于立法会之外创制规则的力量。该规则创制是法院通过解释基本法和法律而获得的,解释基本法和法律的过程也是释放权力的过程。通过解释基本法,法院的活动不仅仅局限于裁判案件,而是还可以确立先例规则,以此约束下级法院和本级法院其后的裁决。法官法不仅作为制定法的基础,特区其他机关须遵守其确立规则和判决,其自身包括立法和行政行为可通过解释而被裁决为违宪,包括无效、撤销、宣告中止或者暂缓实施。

   2.宪制性权力

   香港终审法院指出:“法庭的宪法职能,只以相关的宪法、法例条文及适用的普通法原则,就某一决定的合法性划定界限。法庭唯一的关注,是根据法律原则和规范来考虑什么是在法律上有效的和什么是无效的。[17]客观上,法官创制法律使香港成为一个典型的二元法律体制,即在立法会负责制定法律适用于香港本地的同时,法院作为另一个造法的来源。高度自治、司法独立与法官造法,使法院成为香港政制中的鼎盛一极,不容忽视。归纳起来,解释权具有如下特征:

   第一,解释的独立性。独立是指不受约束,不受立法机关与行政机关的控制。香终审法院在“庄丰源”一案中宣称:“香港特区法院行使独立司法权时的其中一项基本职能是解释法律,其中包括基本法……除受上述事宜规限外,解释法律便属法院的事务,此乃特区法院获授予独立司法权的必然结果。这项由三权分立论产生出来的原则乃普通法的基本原则,并藉基本法在香港继续保存下来。”[18] 实际上,这一独立的解释权是受到限制的,法官造法不能违反民主,不能逾越自身权限造法,同时,解释权须受一国两制和基本法的拘束。

   第二,附随性与被动性。解释权是伴随着法院的审判活动和过程而产生的,且带有被动性。无论就审判的性质还是普通法的特质而言,法院都无权主动启动解释权,说明解释权是附随于审判权本身的。终审法院在吴嘉玲案中第86段承认解释权的附随性:“香港法院只是在审理案件时才有权解释基本法条款的,言下之意即是当法院并非在审理案件时,便没有这项权力。这种情况反映出我们的制度内一套确立已久的原则:“法院的职责是审判裁决,而非提供参考意见”。[19]审判权的属性决定法院审判案件必须是基于纠纷和争议,法院不能主动对基本法和立法会的法例进行解释。

第三,与其他机构并立。并立即平行,其基础是权力分立,并立的特质本身又使其具有制约和监督其他机构的力量。“在行使基本法所赋予的司法权时,特区的法院有责任执行及解释基本法。毫无疑问,香港法院有权审核特区立法机关所指定的法例或行政机关之行为是否符合基本法,倘若发现有抵触基本法的情况出现,则法院有权裁定有关机关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权责无旁贷,没有酌情余地。因此,若确实有抵触之情况,则法院最低限度必须就该抵触部分,裁定某法例或某行政行为无效。”[20]通过行使解释权,法院获得了裁决立法机关法例和行政行为是否违宪的力量。(点击此处阅读下一页)

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