韩大元 林鸿潮:对国家司法考试制度的宪法学思考

选择字号:   本文共阅读 3028 次 更新时间:2006-01-09 19:52:31

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韩大元 (进入专栏)   林鸿潮  

  

  一、司法考试的性质

  

  国家司法考试制度同时承担着选任国家司法工作人员与选任社会法律工作者的任务,这一制度的法律渊源主要由以下三个部分构成:一是我国宪法中有关审判机关、检察机关工作人员任免的规范;二是主要用于规范法律职业工作者的法律,主要是《法官法》、《检察官法》与《律师法》[1];三是其它法律中有关审判机关、检察机关工作人员任免的规范,散见于《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律中;四为最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合或单独制定的一系列规章、文件,包括“关于废止《律师资格考试办法》的决定”与《国家司法考试实施办法》(试行)、《国家司法考试违纪行为处理办法》(试行)、《国家司法考试监察工作暂行规定》等。

  国家司法考试制度最为突出的特征是其始终强调的“统一性”,因此这一考试也常常被称为“国家统一司法考试”。《国家司法考试实施办法》(试行)第二条规定国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试,初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试,强调其内容为“三试合一”;其第八条规定国家司法考试实行全国统一命题;其第十条规定国家司法考试实行全国统一评卷;这些规定无一不是在强调司法考试的“统一”二字。

  有关国家司法考试的性质,前述《国家司法考试实施办法》(试行)已对其做出了扼要明确的概括,其第二条规定“国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试”,从这一定义不难发现,国家司法考试具备如下几个方面的性质:

  首先,它是国家统一组织的考试,即为国家考试。这一性质强调司法考试绝非由有关行业协会自行组织的行业考试,也非由国务院某一部门单独组织的部门考试,更非由各地方国家机关分别组织的地方性考试,这突出了司法考试的统一性与权威性。

  其次,它是关于从事特定法律职业的考试。这一性质一方面将国家司法考试区别于普通高考、研究生入学考试等非职业考试,另一方面也将其区别于注册会计师考试等其他职业考试,所谓“特定”的法律职业,目前包括担任法官、检察官、律师三种。

  最后,它是一种资格考试,即不是选拔性考试。资格考试旨在认定考生是否具备从事某种特定活动的资质、能力,凡具备此种能力者便应获得相应资格,不排除所有考生都拥有这种能力的情况存在;而选拔性考试旨在甄别考生能力、水平的高下,其目的在于区分优劣,一般定有录取人数的名额或比例,在一般情况下,将有所淘汰。

  结合国家司法考试的以上几种性质,以我国宪法所确立的有关制度、原则、精神为基准,对国家司法考试的合宪性进行考察,笔者以为,至少有下面几个问题可资考虑:考试的命名与称呼,考试主管机关的设立,考试报考的资格,考试通过的条件,考试开支经费的来源,以及法律职业资格的效力,等等。

  

  二、司法考试的名称

  

  将初任法官、检察官及取得律师资格的考试统一为“司法考试”,并非我国所独有或首创,日本、韩国等大陆法国家同样将其类似的考试称为“司法考试”[2]。然而,从司法考试的性质出发就不难发现,这项考试虽然被冠以“司法”之名,但从考试的目的、考试的内容、考试的组织机构等各个方面都可以看出,“司法考试”这一名称并非完全符合实际,这种名不副实的状况,与我国的司法体制也有所背离。

  就“司法考试”一词的文义而言,笔者以为,对它的正常理解无外乎会有三种情况:

  第一,从考试的目的上,可以理解为这项考试旨在选拔国家司法机关工作人员。我国宪法规定人民法院为国家审判机关,人民检察院为国家法律监督机关,一般认为以上两个机关是我国的司法机关,在这两个机关中从事审判工作或法律监督工作的人员便属于司法机关工作人员[3],尽管对人民检察院在性质上是否属于司法机关有所争论,但无论如何,除了这二者之外的任何国家机关都不能被称为司法机关,而从事其它法律职业的人员,如警察、律师、法学家等也决不能够被称为司法机关工作人员,这一点应当是没有疑问的。

  第二,从考试的内容上,可以理解为这项考试所考察的内容是与国家司法活动有关的知识。但这种理解所无法解释的是,司法考试的内容除了我国的现行法律之外,还考察了考生对法律基础理论、对中外法律制度史的掌握,日韩等国甚至还考查考生的其它文化知识,这些知识当然关乎考生的个人素质,但很难被认为与国家司法活动具有直接的联系。

  第三,从考试的主管机关上,可以理解为这项考试是由国家司法机关组织的考试。而这种理解所难以解释的则是,现在国家司法考试最主要的组织者司法部从属于国务院,在性质上是国家行政机关。

  实际上,人们对“司法考试”一词含义的理解,一般是从上述的第一种角度来讲的,即认为它是以考试的目的、宗旨来命名的。但正如《国家司法考试实施办法》(试行)所规定的那样,司法考试的通过者并非仅仅取得了初任法官、检察官的资格,同时也取得了担任律师的资格,而事实上由于法官与检察官的职位较为有限,他们中的相当一部分人最终还是选择了从事律师行业,而律师在性质上属于社会法律工作者,是社会自由职业者的一种[4]。另一方面,司法权专属是现代国家宪政架构中的一项重要原则,司法权应当专属于国家司法机关,仅在特殊情况下可向行政机关做有限的让渡,但无论如何,司法权决不能转授或委托于任何社会组织、个人代为行使,律师、律师事务所、律师职业团体当然也不能例外了。

  由此看来,“司法考试”这一名称就有将律师职业与司法机关工作人员相互混淆的嫌疑,模糊了国家司法工作人员与社会法律工作者之间的界限,有悖于司法权专属的原则,与我国的司法体制有所背离。笔者认为,从“司法考试”的目的和宗旨来看,将它改称为“法律职业资格考试”,或以其它类似的名称命名,无疑会更为恰当。

  

  三、司法考试的主管机关

  

  在英美法国家,由于其实行的是“纵向一体化”,即“三位一体、律师为本”的法律职业体制,法官与检察官从律师中选拔产生,这些国家中有关法律职业的入门考试便仅限于解决律师资格的获得问题,而不涉及初任法官、检察官资格的获得。因此,这些国家的法律职业资格考试由主管律师行业的行政机关或行业协会组织即可,如美国律师资格考试便由全美律师协会与各州律师资格考试委员会共同组织。

  在大陆法国家,由于其大多实行“横向一体化”的法律从业体制,担任法官、检察官、律师的资格可经过一项考试同时取得,其考试多由一单独的机关组织、管理,如德国由各州司法部的州法律考试局主持,考试局主席和副主席由职业法官和高级行政官员出任;日本司法考试由其法务省下设的考试管理委员会组织,委员会成员包括法务事务次官、最高裁判所事务总长和辩护士协会推荐的代表;韩国则由其法务部下设的司法考试管理委员会主管。

  我国司法考试的主管机关从表面上看与日韩两国相似,但如果结合我国的体制,即以人民代表大会为核心的政权组织结构来考察,其结果将会有所不同。我国当前司法考试的组织工作,名义上由最高人民法院、最高人民检察院与司法部共同承担,实际上由于司法部曾长期组织律师资格考试而积累了较为丰富的经验,而司法考试目前在内容与形式上与原律师资格考试并没有较大的差异,这就使得考试的大部分组织工作事实上由司法部独力承担了[5],也使得人们常常将司法考试的组织者视为只有司法部一家,而忽略了最高人民法院、最高人民检察院在其中扮演的角色。

  当然,就律师资格的授予而言,司法部作为我国律师行业的行政主管机关,组织有关律师资格的考试是其法定职权,对此当无疑义。然而,司法考试却并不限于授予通过者以律师资格,更包括其担任法官、检察官的资格,而对于法官、检察官的选拔、任免,我国宪法与相关法律已经有所规定,国家司法考试主管机关的设置应当受到这些规定的约束。

  首先,按照我国《宪法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律的规定,各级人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员,各级人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员都应当由相应级别的人民代表大会选举产生或由相应级别的人大常委会任免或批准。尽管授予公民法官、检察官初任资格并不等同于选举与任命,但二者之间的关系无疑十分密切。由于担任法官、检察官要求获得初任资格,就必须通过国家司法考试,则各级人大及其常委会对法官、检察官选举、任命的对象就必然被限定在业已通过司法考试的小部分人当中,它所造成的结果就是,各级人大及其常委会无法在更大的范围内选任国家司法工作人员。人民代表大会制度作为我国宪法规定的基本政治制度,要求其它国家机关——包括行政机关、法院与检察院都由其产生、对其负责、受其监督,国家司法考试事关国家司法工作人员任职资格的授予,这一权力的行使不应当绕开国家权力机关。

  其次,我国宪法规定人民法院与人民检察院独立行使审判权与检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干预,即确立了审判权、检察权独立的原则。实现审判权、检察权的独立是司法改革的重要目标,也是司法考试制度建立的初衷之一,我国各级司法机关长期在人事、财政等方面受制于行政机关,是造成司法权迟迟难以独立于行政权的重要原因。司法考试的举行将初任法官、检察官的资格授予部分符合条件的公民,这是一项重要的人事权力,这项权力的独立无疑应当成为审判权、检察权独立的一个部分。而当前的现实是,司法考试中的许多权力过多地操之于司法行政部门之手,审判机关与检察机关的意志目前在这一制度内尚难以得到较为充分的体现。

  笔者以为,无论以何种方式设立国家司法考试的主管机关,均应在人民代表大会制度的框架内进行,并应使司法机关与司法行政机关的意志共同得到体现,就目前的情况而言,应以设立一个相对独立的国家司法考试委员会为宜[6]。该委员会的主要工作人员则不妨仍由最高人民法院、最高人民检察院、司法部、全国律师协会等派员组成,但又绝非这些单位的松散联合,更非由其中的某一个机关越俎代庖,全部包办。

  

  四、司法考试的报名资格

  

  司法考试报名资格的规定分别见于《国家司法考试实施办法》(试行)以及《法官法》、《检察官法》与《律师法》之中,可以分为报考的积极条件与消极条件两个部分。

  其中,《国家司法考试实施办法》(试行)第十三条规定报考的积极条件为:具有中华人民共和国国籍;拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;具有完全民事行为能力;符合《法官法》、《检察官法》和《律师法》规定的学历、专业条件;品行良好。其中第四项规定的学历与专业条件在《法官法》、《检察官法》和《律师法》中是“法律专业本科以上或其他专业本科以上学历具有法律专业知识”;此外,适用上述条件有困难的地方,经审核确定,在一定时期内可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历,这部分地区主要是国家扶贫开发重点县与民族区域自治地方。

  同时,《国家司法考试实施办法》(试行)第十四条对司法考试考生的消极条件也作了明确规定:即因故意犯罪受过刑事处罚的、曾被国家机关开除公职的、或曾被吊销律师执业证的,不能报名参加司法考试,已经办理报名手续的,报名无效;此外,不得报名的人员还包括该办法第十八条所规定的,曾被处以2年内或终身不得报名参加司法考试的人。

  关于报名资格的规定被认为是司法考试制度最大的违宪嫌疑所在,其最主要的矛盾在于对考生学历的限制,即规定除个别地区外,考生至少必须具备大学本科学历。有学者认为这一规定直接剥夺了我国部分公民的参政权,即剥夺了部分公民通过担任国家公职而参与管理国家事务的权利。[7]我国宪法规定“国家的一切权力属于人民,……人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务”,这就是公民“参政权”在宪法上的依据所在,而公民实现其参政权的“各种途径和形式”当然要包括直接担任国家公职的形式在内。

  事实上,世界上多数国家的司法考试制度均对考生的报名条件做了学历上的要求,日韩等国允许所有公民参加考试的做法反而属于例外。大陆法系的德国与法国均要求其法官、检察官与律师必须拥有法学学士学位,法国的律师甚至必须拥有法学硕士学位;而英美国家则实行法官、检察官、律师三位一体的司法考试制度,(点击此处阅读下一页)

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