戚建刚:论我国行政法发展的分析模式

选择字号:   本文共阅读 3254 次 更新时间:2005-11-28 22:26:07

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戚建刚  

  效力先定有限性是指相对人对部分违法行政行为可以直接行使抵抗权,并以相应的法律措施保障抵抗权的实现;相互性是指行政行为的形成是行政主体和相对人意志碰撞、交流和磨合的结果;对等性是指行政法律关系中行政主体与相对人的实体和程序权利、义务的平衡。

  对于在单向模式下天经地仪地属于不对等性的行政行为,如行政处罚、行政强制、行政命令。双向模式则认为它们具有相互性和对等性。这是因为,随着现代民主制度的发展完善,行政活动公开、公平、公正以及行政科学化的要求,传统的以强制性和不对等性为特征的行政行为必须与一定的程序监督关系配套才能运行。行政主体在行使行政命令、决定的权力时,必须同时在行政程序上履行对行政相对人表明身份、说明理由以及举行听证等义务,而行政相对人在履行实体服从义务之前则先在程序上有了解、申辩等权利,否则,这些行政行为尚不能合法地形成。也就是说,现代行政法通过赋予相对人了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利,同时要求行政主体履行取证程序、回避程序、听证程序、处理程序、告知程序、说明理由程序,使得相对人能够参与行政法律关系的全过程,将自己的意志渗透到行政行为的最终结果中去,抗衡行政主体的强制性权力,调和与行政主体因法律地位不对等造成的巨大反差,从而使行政权作用方式呈现相互性和对等性。

  即使在单向模式下属于行政行为基本属性的效力先定性,在双向模式中也将打折扣。双向模式认为作为行政行为效力先定性立论基础的国家理性高于个人理性、公共利益高于个人利益的观点,在现代社会需要检讨。一方面,个人的主体性价值已得到彰显,个人已不是国家权力的附庸。个人是有理性的,能够趋利避害、独立思考,追求至真、至善和至美,个体的存在是为实现自己的价值,他们能够积极追求自己的目的,并非是他人、权力主体的工具,更不是依附于国家的客体。个人经过理性的判断,认为他人的行为侵犯自己的自由、生命、财产,具有内在反抗的要求。这里的反抗既包括来自其他人的侵害和压迫,也包括来自于权力主体的专横干涉。“拥有近代的人格主体性的人,不仅意识到为了对抗侵害权利而主张自己的权利是问心无愧的正当行为,甚至会感到只有主张权利和为权利而斗争才是肩负维护这种秩序的人为维护法律秩序所应尽的社会义务”。 [18]这种人的趋利避害,追求至真、至善、至美的能力以及反抗一切侵犯个体自由、生命、财产要求的主体性价值观念,反映到行政法中,可以有两种设计:一是规定公民有起诉的资格,借助司法权力来克制、反抗武断的行政权力;二是直接赋予公民抵制的权利,即拒绝权。立法者应当相信公民个人的判断能力,当行政主体违法要求其履行义务时,可以直接行使抵抗的权利。

  另一方面,公共利益和个人利益之间不是此消彼长、水火不容的严格对立关系,而是可以互相转化、妥协和共同增长的统一关系,不存在公共利益绝对优于个人利益的情况。庞德指出,每一种主张、要求或愿望并不一定永远只属于一个范畴,基于不同的目的,就会从不同的立场看待同一主张、要求或愿望,公共利益包含着个人利益。 [19]德沃金在其权利理论中认为要处理好个人权利与社会目标之间的关系,关键在于使个人权利与社会目标彼此妥协,强调“选择或折衷是必要的这个观念。”这种公共利益与个人利益之间的新型关系反映到现代行政法中,就要否定一味强调行政行为效力先定性的理论,赋予相对人对某些违法行政行为的直接抵抗权。“行政法存在的原因就在于它能够防止政府以正当理由为借口来掩盖其行使职权中的过错。所以行政法总是把精力专注于保护相对人正当利益方面。” [20]

  因此,在现代社会,由于个人主体性价值的生成和公共利益与个人利益已呈现出互动和融合的统一关系,行政行为效力先定性的理论基础已不复存在。 这正如有学者指出的那样,如果一味拘泥于国家意志的至上性和公共利益的优先性,而完全否认公民基于独立的理性判断、为维护个体利益免遭专横权力直接侵害而主张抵制的权利是不足取的。 [21]我国立法也确认了这一点。《农业法》第18条规定,没有法律、法规、国务院授权的部门的决定或者省级人民政府规章规范的依据,任何机关因办理公务而收费的,农民和农业生产经营组织有权拒绝;《全民所有制工业企业法》第33条规定,企业有权拒绝任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力;《行政处罚法》第49条规定,行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。这表明,立法已肯定公民对行政主体某些非法作出的侵害其合法权益的行政行为,拥有直接抵制的权利,并且还规定了相应的救济措施。这是对行政行为效力先定性的直接否定。

  

  四、权力――关系

  

  分析视角是行政法学科共同体认知、分析和解释复杂的行政法现象,建构行政法学理论体系和框架(包括行政法的概念、基本原则、功能、价值等)的切入点。行政法学者研究行政法现象的分析视角,与行政法的发展密切相联。考察行政法研究的分析视角,也是我们认识行政法发展的重要途径。借用权力与关系这对模式,能够实现此目标。

  权力模式的分析视角是,行政法的定义、体系、性质、理论基础以及历史和发展等都是从行政权力的角度予以展开的。以权力模式作为研究行政法分析视角,一直是我国行政法学界传统观点,至今仍被诸多学者所运用。典型的如:行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和其后果予以补救的法律规范的总称。 [22]行政法正是为了行政权的需要应运而生,脱离开行政权就无从理解和说明什么是行政法,为什么需要行政法,以及行政法应用和发展规律。 [23] 行政法是公法,以国家行政权力为出发点。 [24]

  关系模式的分析视角是,行政法定义、理论体系、性质、功能等都应从(行政)关系的角度予以展开。行政法学界提出从关系角度来分析行政法现象,是上个世纪末的事。罗豪才教授在阐述行政法的语义时,首次正式提出,行政法可以表述为调整行政关系和基于行政关系而产生的监督行政关系的法律规范体系。 [25]之后,以关系作为行政法现象的分析视角,渐渐在行政法学研究中取得相应地位。如有学者认为,行政法是调整行政关系的法,行政关系主要包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系和内部行政关系。 [26]行政法的理论基础首先必须紧紧围绕着行政法中最本质的关系,即行政权与相对方权利的配置格局,并对与此相关联的基本问题作出较为系统的回答。 [27]

  权力模式的分析视角,从行政权力(也就意味着从国家行政主体)的角度来展开行政法的理论体系,固然可以突出行政法与行政权力密不可分的关系,但容易导致只见树木,不见森林的片面化倾向。因为,其忽视其他主体的权利,特别是行政相对人权利在行政法理论中的应有地位。从表面上看,权力模式的分析视角,似乎不应该成为学者们用以建构行政法理论体系的出发点,但事实上,学者们选择此模式作为行政法学研究的分析视角,是特定历史条件下,我国行政法实际情况之史然。从某种意义上说,具有一定的必然性。这是因为,我国行政法发展一直在全能政府阴影的笼罩下,国家、社会和个人都溶合在强大的行政权力中,相对人无非是行政管理的客体,其独立的行政法地位尚未确立。由此,就不难理解权力模式分析视角一直为传统行政法学者奉为圭臬的事实。

  从关系视角分析行政法,就要以辩证方式看待行政权力与行政相对人权利、行政主体与相对人之间的关系,而不是将相对人仅仅视为行政管理的客体。“对于行政法学而言,‘关系’就意味着要辩证地理解行政主体与相对方之间的对立统一性,将行政法视作一个有利于促成双方博弈的‘场域’,而非片面保护某一方主体的僵化结构”。 [28]以关系作为行政法分析视角,也不是学者们凭空设想的,而是以有限政府为立论基础的。因为在有限政府条件下,由于公共管理权力的多中心、思想文化的多元化,资源配置形式的多样化,政府与公民的关系不再是全能政府下单一的命令与服从关系,而是相互支持、帮助、渗透,呈现出互动关系。由此,也就不难理解关系模式分析视角能为诸多学者所尊崇的事实。

  

  五、消极――积极

  

  行政相对人对行政主体的作用,被认为是衡量行政法发展的重要指标。它是指行政相对人作为行政法律关系主体一方,对作为法律关系另一方的行政主体所具有的功能。对这一问题或现象的探讨,需要借助于消极与积极这对分析模式。

  消极模式在认知相对人对行政主体的作用上,可以概括为:行政主体制定行政法规范和作出行政决策时,相对人没有参与权;行政主体实施行政决定时,相对人只有服从义务;行政主体对公务人员行为进行评判、奖惩、监督和管理时,相对人没有实质性决定权;相对人对行政主体的行为不服时,只有借助国家司法权力进行消极防卫。行政过程完全是封闭式的,行政行为的形成和作出纯粹是行政主体的意志表示,相对人无非是行政活动的简单对象。

  消极模式是传统行政法中相对人对行政主体作用的主导模式。这种将相对人的作用类似于“客体”或“附庸”的观点,与“管理论”行政法将相对人视为行政管理对象的观点是一脉相承的,[29]又与建国后,我国在很长时期内实行全能政府的管理模式相匹配,具有根深蒂固的历史渊源。“管理论”行政法片面强调行政权力的优越性,行政主体意志的至上性,将行政法视为是管理行政相对人,维护国家权力的工具。行政法无非是“自上而下由特权官僚为维护其‘臣民统治’而制定的法律便览文集”。 [30]而在全能政府面前,相对人“被变成了不完整的、片面的工具,人是‘零件’、‘螺丝钉’、‘砖瓦’、‘蜡烛’、‘筷子’、 ‘小河’……。私人被彻底客体化,行政权的高尚性被凸现出来”。[31]“管理论”的影响与全能政府的现实相结合,也就不难理解传统行政法将相对人视为行政主体管理对象的事实。对一现象较为经典的阐述,诸如:相对人是行政主体被管理一方,它具有被动性和无直接强制性的特点。 [32]

  积极模式在认知相对人对行政主体的作用时,则认为“公共权力并不总是作为社会成员权利的‘敌对者’而存在的。凡是在公法权利发达的地方,公共权力通常是作为‘友善的合作者’而存在。更为重要的是,一切公法权利皆需借助公共权力来创设推行和实现。”[33]亦言之,相对人对行政主体已不仅仅是消极防卫作用,而具有多方面的积极功能。诸如:能在无需借助司法权等其他国家权力的情况下,直接以个人的实体和程序权利监控并阻止违法行政行为的发生或生效,成为行政主体依法行政的一种重要约束力量。如行政相对人的听证权利以及一些程序性的抵抗权利(行政主体对受行政罚款的人不出具法定收据的,受罚人有拒绝缴纳的权利等),可以直接阻止违法行政处理决定的发生;能以其权利参与行政主体行政决定的形成,在很大程度上形成了“协商”、“听取意见和建议”的态势,形成权利与权力的交溶,避免行政决定作出的独断性、片面性,保证其合法性、正确性和科学性,从而成为行政主体依法行政的合作力量;通过积极主动的遵守行政立法、行政决定,能对行政主体顺利执行行政法的内容产生积极的配合作用[9]。通过对行政公务人员的评选和职权性监督,形成与行政主体对公务人员的合作管理。可见,在积极模式下,行政相对人已摆脱了全能政府下无所不在的约束,由政府的附庸成为具有“自主性、自觉性、自为性、自律性,某种主导的、主动地位” [34]的主体,行政行为的决定和作出是行政主体意志和相对人意志互相沟通、合意和碰撞的结果。

  

  六、制约与激励

  

  行政法机制是指行政法的构成、结构、以及运作原理。它以行政法律制度为载体,体现着整个行政法律制度的历史发展脉络,用于解释特定历史阶段具体行政法律制度之间的逻辑联系。 [35]分析行政法机制,亦可发现我国行政法发展进程。这就需要借助于制约与激励这对分析模式。

  制约模式机制的要素是:行政主体应严格依法行政,约束行政权膨胀和违法行政;相对人必须遵守行政法规范和行政主体决定,约束其滥用权利和行政违法。激励模式机制的要素是:倡导行政主体积极行政,突出行政能动性;倡导相对人参与行政,突出相对人的作用。

  立基于命令经济、集权政治和单一思想文化形态上的传统行政法,制约模式机制与激励模式机制从来就是残缺不全,也从未得到有效整合。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《现代法学》2005年第2期

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