徐昕:认真对待私力救济

选择字号:   本文共阅读 4253 次 更新时间:2005-09-20 01:34:25

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徐昕 (进入专栏)  

  

  一、关于私力救济的追问

  

  法律对于社会至关重要,长久以来人们对此深信不疑。霍布斯(1985:95)宣称:一个没有强大政府控制的社会必然会走向“一切人反对一切人的战争”,没有法律,生活将“孤独、贫困、卑污、残忍而短寿” 卢梭(1980:168)。声称:“一旦法律丧失了力量,一切就都告绝望了;只要法律不再有力量,一切合法的东西也都不会再有力量。”在绝大多数法学家的视野中,私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”社会救济“标志着人类社会在解决民事纠纷方面的进步。现代社会采取公力救济的方式,能够使纠纷得到最公平、最合理的解决。”(江伟,2000:4-5)当私力救济作为一种普遍的社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段,“这一现象表征着一个极有意义的社会进步:人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果,尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”(柴发邦,1991:3)法律的重要功能之一是抑制私力救济,把人间冲突的解决纳入秩序化和程序化的途径中,也就是“胜残去杀”(贺卫方,2000:17)。“因私力救济,易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序。故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。”(梁慧星,1996:252)最早的民事诉讼目的论即私权保护说,就是指因国家禁止私力救济而设立民事诉讼制度,由法院依法对当事人的实体权利予以保护;显然,主张这种观点的学者通常认为国家禁止私力救济。就刑事诉讼而言,“以和平和非自助的方式确定被告人的刑事责任”,被视为刑事审判首要而基本的特征(陈瑞华,1997:8)。故有人宣称:“所有国家无一例外都是社会权力的垄断者,其首要行为都是禁止人们实施自力救济。”(儒攀基奇,2002:序)人类社会的法律和规范由古至今以否定复仇、报应和私力救济为主题,不断由私刑走向法制,即“法律之进化在于私力之公权化”。“夫自力救济之禁止,系因个人地位利益之保护与社会生活之确实不可不谋其调和,因是之故,乃以国家之公力代替个人之私力,遂成为私力之公力化焉。”(穗积陈重,1982;1997)从私力救济走向公力救济,正是从事实生活向法律生活演化的法律进步(牧野英一,2003:14-16,92-94)。就立法来说,一些国家和地区也规定禁止私力救济,如葡萄牙《民事诉讼法典》,我国澳门《民事诉讼法典》第2条。

  但在我看来,可追问的疑点很多。首先便是,私力救济在人类社会、尤其是现代社会的纠纷解决中地位究竟如何?理性优于暴力的观念根深蒂固,但为什么暴力不断自我复制而难以终结?合法暴力何以存在?是否有合法的私人暴力?禁止私力救济原则的由来、含义和演变?私力救济仅仅指以武力或以武力相威胁的救济吗?它完全不文明以至一无是处吗?当然应该承认,私力救济存在诸多问题,比如,可能引发暴力,激化冲突,缺乏程序公正。不过,这些主要是国家考虑的因素,就个体而言,纠纷解决方式的选择受哪些因素的制约?一些(许多?)人为什么选择私力救济来解决纠纷?尽管存在并非合理,但私力救济的存在是否有其自身的和必然的逻辑?它是否行之有效?国家的态度究竟如何?私力救济与公力救济的关系怎样?私力救济是否具备一定的正当性?公力救济是否也存在正当性的问题?装饰着公力救济威严外表的枉法裁判,其正义性优于私力救济吗?正义的实现可否通过私力救济的形式?法律如何适当对待私力救济?等等。

  

  二、私力救济对纠纷解决的作用

  

  私力救济与人类社会相伴而生,在国家和法院出现前,人们完全依靠私力救济解决纠纷。公力救济产生于私力救济的夹缝中,从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程,两者既相互对立,也交错互补。初民社会以私力救济为常态,人类学对此提供了大量的证据。古代社会,如巴比伦,公力救济开始产生,但私力救济仍为纠纷解决的主要方式,且公力救济融汇了大量私力救济的因素。《汉谟拉比法典》一是规定自由民特定情形下有权实行私力救济,如法典第21、25、129条;二是实行以眼还眼、以牙还牙法则,以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段,如法典第196、197、198、200、205条。 希腊时代私力救济盛行。罗马时代公力救济渐占重要地位,罗马诉讼程序从法定诉讼、程式诉讼到非常程序的发展,就是一部从私力救济走向公力救济、从私力救济占重要地位到比较完全的公力救济的发展史(周?,1994:926)。在古日耳曼,“凡对于公开显明之侵害行为的救济手段,即由被害者方面采取自力救济之方法,直接为之,并无须申诉任何法院,请求他力救济之必要。”(斯密,1999:44) 当时复仇盛行,后发展出一定的规则,并渐为赔偿金替代(斯密,1999:34-39;由嵘,1987:76-77)。法兰克王国至《萨利克法典》颁布时复仇之风才相对受到抑制,查理大帝颁布大旦法令时才明令禁止。决斗在中世纪普遍采用,事实上它是印欧语系各民族的古老风俗,希腊已有决斗习尚,罗马以角斗闻名,当事人不服判决有时甚至还可与法官决斗。在凯撒和塔西佗时代,日耳曼人盛行决斗,后演变为一种诉讼制度,《萨克森法典》(约1230年)详细记载了决斗规则。决斗是“为满足复仇心理而创造出来的”(葛德文,1980:95),虽属司法决斗,但更接近于私力救济。

  私力救济不仅是早期社会主导性的纠纷解决方式,也广泛存在于现代社会之中。且不论交涉这种和平的私力救济形式,即便使用强力的私力救济,在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行(布莱克,2002:82)。 英国1997-1998年一项实证研究(Genn ,1999)表明,个人面对较重大的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序,尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径,但对审判公正缺乏充分信心。美国亦有类似特征, 私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应(Brandon et al,1984:845, 850,882)。被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此,何况以“厌讼”文化自居的中国,更不用说日本的诉讼利用率 了。在日本,“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式,故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论,但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”(小岛武司,1999)俄罗斯的商人也不愿利用法院(Hay & Shleifer,1998)。事实上,现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的,其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限,许多纠纷为法院拒之门外。而且,私力救济对权利的保障与公力救济相比,在一些情形下还更加直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。

  虽被视为不文明、落后的纠纷解决方式,却在文明国家存在、为文明人及文明机构利用了几千年,且在文明日益发达的今天,许多国家越来越大力弘扬通过非司法方式实现正义,私力救济的作用不可忽视。私力救济不但现今广泛存在,未来仍将持续。按照马列经典作家的论述,在人类发展最高阶段共产主义社会,国家和法律将消亡,纠纷解决将主要依靠私人交涉即合作型私力救济。因此,自人类社会产生以来私力救济就长期、一直且永远存在。私力救济的边缘化在很大程度上来自忽视和误解,有必要认真对待私力救济。

  

  三、禁止私力救济:一个法律原则的反思

  

  (一)外国

  公力救济的正统化肇始于国家的产生,但对私力救济的原则性禁止,则是公权力发展到相当阶段的结果。成文法禁止私力救济可追溯至古罗马,《关于胁迫的优里亚法》规定,凡以胁迫方法对义务人行使权利的应受公法处罚;玛尔库斯•奥列里乌斯帝规定,凡债权人自动夺取债权应受处罚,即便未使用强暴胁迫方法;狄奥多西二世又规定,凡所有人自动以武力取回所有物,丧失所有权(周?等,1983:331)。但直至中世纪,私力救济依然是法律实施的标准手段(Rubin, 1997:11) 。12、13世纪,抑制暴力型私力救济的需求日益强烈。1260年法国国王圣路易颁布法令禁止决斗(泰格、利维,1996:153)。英国亨利二世推行司法改革,禁止私力救济。但当时法律不仅微弱而难以制止暴力泛滥,而且法律十分粗糙,以至不可能把社会潜在许可的非暴力型私力救济与禁止的暴力行为区分开来,私力救济因此被看作“法律的敌人,对国王及其法庭的藐视”(Pollock & Maitland, 1968:169,574),从而在早期以强硬话语禁止一切私力救济便成为制止有害行动最有效的手段。这大致可视为禁止私力救济原则的由来。

  但禁止私力救济并不表明私力救济不被实行,就好比法律禁酒并不意味着人们戒酒,私力救济依然司空见惯。而尽管公权力强化更容易导致国家对法律的垄断,但禁止私力救济与公权力的强化并非直接、简单的对应关系。例如,大陆法系与英美法系国家,尽管公权力同样发达,但两者对待私力救济的态度就有较大的差别:大陆法原则上禁止私力救济,法律另有规定者除外;英美法基本上与此相对,大致以承认私力救济为原则,但法律又具体设置禁止私力救济之情形、许可私力救济之条件等(田中英夫、竹内昭夫,2002:276)。有人提出,在欧陆法中,因历史传统“法律总是同国家权力联系的,强调法律是主权者的意志,强调国家垄断”。 这也与大陆法强调成文法、普通法立足于司法经验等区别相关联,普通法国家尽管也拒绝私人武力,但以司法为中心的经验主义法治通过法官个案裁判更多地容纳了符合公平正义的私力救济的具体情景,因为即便使用强力但只要满足正当程序的要求就有可能被法官视为正当。而大陆法,比如日本法,就固守一种“法之实现为治者之事”的理念,“法是统治者为统治国民而使用的工具,法的实施是由治者‘垄断’的,而受治者所能够做的仅是向治者寻求救济和庇护,法院也只是治者为治理国民而纠正‘不正’、将国民从不正之中拯救出来并施与救济的机构。”(田中英夫、竹内昭夫,2000:386)不过,大陆法原则上禁止私力救济的基本立场“绝对不是在近代法基本前提下推导出的唯一的理论归结。它所暴露的是对法之实现中私人作用的轻视”(田中英夫、竹内昭夫,2002:276-277)。

  

  (二)中国

  我国早期社会,人们普遍通过私力救济解决纠纷、保障权利。《尚书•舜典》中“眚灾肆赦”一词,意为天灾人祸触刑者不视为罪,有过失、正当防卫、紧急避险之义。《周礼•地官•调人》载:“凡杀人而义者,不同国,勿令雠(仇),雠(仇)之则死”,汉郑玄注:“义,宜也。谓父母兄弟师长,尝辱骂而杀人者,如是为得其宜,虽所杀者人之父兄,不得仇也,使之不同国而已。”意为杀人而义者,刑不禁,且不允许被害人亲属复仇。《周礼•秋官•朝士》载:“凡报仇者,书于士,杀之无罪。”即如为义而复仇,视为无罪。《周礼•秋官•朝士》载:“凡盗贼军乡邑,及家人,杀之无罪”。所谓盗贼,窃人货物,取非其物者,谓之盗;无变斩击,杀人害良者,谓之贼。《仪疏原案》注谓:“军中乡邑有盗贼来劫,劫其财物及家人者,当时杀之则无罪也。盖奸人起于仓卒,不及之则反被所杀,故不可以擅杀罪之。”这说明当时以武力自卫的私力救济行为完全正当。

  先秦时复仇之风盛行,出现了诸如伍子胥掘墓鞭尸、勾践卧薪尝胆、荆柯刺秦王、赵氏孤儿等惊心动魄的复仇故事。先秦儒家对复仇基本上持赞同态度。《礼记•曲礼上》载:“父之仇,弗于共戴天;兄弟之仇,不反兵;交游之仇,不同国。”《礼记•檀弓上》载:“子贡问于孔子曰:‘居父母之仇,如之何?’夫子曰:‘寝苫枕干,不仕,弗与共戴天下也;遇诸市朝,不反兵而斗。’曰:‘请问居昆弟之仇,如之何?’曰:‘仕弗与共国,衔君命而使,虽遇之不斗。’曰:‘请问居从父兄弟之仇,如之何?’曰:‘不为魁,主人能则执兵而陪其后。’”《大戴礼记•曾子制言上》载:“父母之雠不与共生,(点击此处阅读下一页)

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