张志铭:法律解释原理(下)

选择字号:   本文共阅读 334 次 更新时间:2015-04-01 22:12:08

进入专题: 法律解释   正当性   确定性   妥当性   交谈合理性  

张志铭 (进入专栏)  

  

   摘要:探求法律解释的正当性是法律解释活动孜孜以求的目标。正当性不仅体现于解释活动是在一定制度框架和法律文化传统中所从事的规范化操作,更彰显于确定性和妥当性的关系之中。在两者的关系上,确定性是优位的。然而传统上对确定性的理解遭到了诸如规则怀疑主义和疑难法律问题的质疑和挑战。为此法学界通过修正确定性概念来维护法治之权威。德沃金提出了“整合法学”的概念,波斯纳则在本体论和科学意义上的确定性之外,提出了交谈合理性的概念。无疑,两者都是极富洞见的。认识法律的确定性,实需采用全面的视角:即要消除波氏所言之“采样偏见”,又要坚持在疑难案件中探求法律确定性之可能性。这也是一个法律家理应坚守的法治之道。

   关键词:法律解释|正当性|确定性|妥当性|交谈合理性

七、法律解释的正当性:确定性和妥当性之间的合理关系

   就前面两讲的内容做一个简要的回顾,主题是如何确定法律文本的意思。首先,如何确定法律文本的意思的关键性要素也即分析要素是三个:立法者、法律文本、解释者,这就涉及到分析的进路的问题。法律解释是解释者对法律文本的意思的理解和说明,法律解释是一个从内到外的完整的过程。遵循这样一个定义,我们对法律解释技术的把握肯定就不是我们现在教科书简单罗列的一些法律解释方法,而是一个系统的理论,这个理论的建构就是围绕着理解和说明来展开的。什么是“法律文本的意思”,应该从什么角度、以什么为标准来理解和把握法律文本的意思,对此在理论和实践上都存在复杂的争论,从总体上看,这种争论主要涉及以下三方面因素之间的复杂关系:立法者、法律文本、解释者。就像一部作品,有作品本身、有作者还有作品的读者,法律也一样:它是由立法者、法律文本和解释者这样三个因素之间构成的一种复杂关系。我们如果要确定一个法律文本的含义,必然要涉及到这三者之间的关系问题。基于这三方面的因素,对于各种纷繁复杂的关于法律解释关系的学说,从逻辑的角度主要表现为三种理论形态:原意决定说、文本决定说、解释主体决定说,简称原意说、文本说和主体说。各种各样关于法律解释的理论和学说、观点大致都脱离不开这三种逻辑形态或者叫理想形态。对这三种形态的含义,特点和面临的挑战,上两讲我们已经做了细致的介绍,这里就不再赘述。

   其次是法律解释的认知结构:统一、选择和融合。法律解释是在一定的制度框架中理解或认知法律文本意思的活动,从认知的角度看,原意说、文本说和主体说等不同形态的法律解释理论包含着对法律解释认知结构的不同理解,这种理解主要表现为以下三种模式:统一模式、选择模式和融合模式。这三种模式的不同组合形成了关于法律解释的不同观点,以及不同的认知模式或者叫理论模式。

   围绕着这些内容,我们需要思考的另一个问题就是法律解释的正当性问题,即法律解释活动何以是正当的,什么是正当性?我们以上面围绕的如何决定法律文本的意思这样一个问题概括和分析了各种法律解释观点和主张,这些不同的观点和主张之间的分歧实际上包含了对法律解释正当性的不同理解。什么是更好的解释、什么样的解释是更加正当的?正当性是法律解释特别是作为一个法律家、一个法律职业者从事法律解释活动时所追求的目的,它是法律解释结论在一定的制度场景中被认可和遵循的前提。这里反复强调法律解释是在一定的制度框架中进行的,不是说像做研究那样想怎么理解就怎么理解的问题,它必然有一个受制度场景的制约性,只有符合这种制度要求,具有目的上的正当性,解释结论才能是有效的,才能被法律同行所认可,所以法律解释的正当性是非常重要的。伽达默尔(Gadamer)在《真理与方法》一书中有言:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过解释变得具体有效”。对法律解释来讲最重要的不是给出一个结论,不是比谁理解解释地更好,而是比你的解释能不能具有制度上的效益。比如在一个司法裁判的过程中,对法律的解释能否具有制度上的正当性,具有效益。现在我们看到有很多做法律解释研究的,有一种可能会误入歧途,认为解释问题是想怎么解释就怎么解释、或者说什么样的解释更具有个性、什么样的解释是更具有色彩的解释、什么样的解释是更加完美的。实际上,法律解释不是这样的一个过程,它是一种制度性的事实,是一种制度化的操作,所以这句话讲的不是提供一种历史性的理解。

   关于法律解释的正当性,我们还可以作进一步的解析。把握法律解释的正当性含义,不仅仅是认识到法律解释需要是在一定的制度框架中进行,它还涉及到对法律解释的确定性和妥当性之间的合理关系问题的正确把握上。我们读有关法律解释的著作,讲到法律解释的正当性、法律解释的目的时可能都会涉及到这两个非常关键的概念。确定性和法律的客观性概念或者决定性概念之间经常是可以置换的。确定性(determinacy,certainty)、妥当性(rationality,reasonablity),这种对译不一定是很合适的,但也不一定就不合适,在外文著作里面可能也有其他的表述,但是大致上和确定性相对的是妥当性,就是解释的结论必须满足法律确定性的要求,同时又是合情合理的。那么什么是确定性?法律是普遍稳定的规范,法律的确定性是法律至关重要的属性,也是法律、法治的基本价值所在,脱离了对法律确定性意义的认同也就没有法律解释的正当性可言,确定性是非常重要的。法律解释活动必须有助于法律的确定性的实现,从而彰显法治的价值,没有这种确定性就没有法律和法治的价值。大家可以从历史的角度做一个回顾:近现代的法治从某种意义上说就是克服这种过于宽泛的自由裁量,也就是说为了在人类的社会和政治生活中最大限度的消除这种恣意主观的理性。法律应该具有工具理性和形式理性,法律的最基本功能就是为生活提供一种合理的预期,而为了达到这种目的,它自身必须有一个合理的确定性,两者在逻辑上是互为因果的。确定性是非常非常重要的,法律的很多属性最终都是要达到确定性,从而使生活变为一种可预期的活动,从而使交易成本变得比较低廉,生活变得比较舒适。所以法律解释活动必须有助于法律确定性实现的这种追求。法律又是以公正善良为依归的,法律的妥当性是法律的目的所在,也是法律、法治的德性要求,没有对法律妥当性和合目的性的关注,法律解释正当性将缺乏实质意义上的规定。

   关于法律的确定性和妥当性之间的关系。一方面,价值理性、实质合理性需要通过工具理性、形式合理性来体现和实现,对法律确定性的强调,也是法律妥当性或合目的性的要求;当然它要服务于人类生活的某种价值,但是这种价值的实现是以法律固有的属性为前提的,价值问题就是讲价值目的和价值属性,一种是形式工具意义上的,一种是目的和价值伦理意义上的,妥当性的概念实际上必须以确定性作为载体才能很好的体现,才能加以确定,确实实现。另一方面,法律的妥当性也不能仅仅归结为对法律确定性的追求。法律规定可能存在着缺漏、模糊和陈旧过时等情况,从而脱离甚至背离法律的目的或价值追求。这时,法律的合目的性就会表现为一种关于妥当性的评价,并与法律的确定性发生矛盾。确定性是否妥当,对同样一个问题出现多解时也会存在一种什么是更加妥当的法律追求和法律结论,这时它就会和法律的确定性追求发生矛盾。合法和正当这两个概念什么时候是合的、什么时候是分的,有时候会发现很多人会把合法性就当成一种正当性,这是法条主义、工具主义的态度。如果采用自然法学的视角就会发现在实在法之上有一种超越性,这种超越性思考就是针对法律妥当性的一种评价,特别是当我们由于各种原因觉得实在法有毛病的时候,我们就更需要一种超越性的思考。当人类历史中面临巨大的社会转变需要进行很复杂的法律改造的时候,我们会发现这种超越法的概念就会应运而生,这里就是我们所讲的确定性和妥当性。一方面妥当性的实现必须要确定性,这是法律的基本的内在属性,而不是外在于法律的,如果没有这样一种属性法律就没有价值;另一方面法律要追求一种伦理的外在意义上的事物,所以妥当性的概念是法律为什么要有法律的问题,要讲清楚法律的妥当性问题就必须要这样一个概念:一个是法律自身所具有的属性,另一个是法律所追求的目的。

   思考到这里就会发现两个概念都很重要,但确定性和妥当性的概念在一定情况下可能会发生矛盾,在发生矛盾的情况下怎么加以解决,法律解释才具有正当性,才能符合这种正当性的要求?从思考的角度可能就有一个决疑点的问题。我认为决疑点就在于法律解释的确定性。在谈及法律解释的确定性和妥当性之间关系的时候,当我们在它们两者之间摆不平的时候,确定性优位。法律解释包含的这种确定性要求应该是优位的,为什么这么说?法律解释是解释者对法律的理解和说明,它内含着对法律确定性的追求。如果解释者可以主观任意地解释和适用法律,法律的确定性、法治的价值就无从谈起,法律解释的妥当性或合目的性就无从保证,法律解释也会因为追求妥当性上的任意而丧失正当性。尤其是在一个观念分歧、价值多元的世界,坚守法律解释活动中确定性追求优位的立场,也就是坚守法律的价值、法治的立场。法律是好的,法律调整的结果也应该是好的,但是对于到底是什么是善的、什么是好的,我们可能会有认知上的分歧,不能够提供一种制度上的制约,那我们对妥当性的追求就会陷入一种任意性,而这种任意性的结果必然是我们对妥当性的追求走向它的反面,出现一种背离的情况。这恰恰是我们在谈到伦理性时经常犯的一个错误。我们是要追求一个好的目的,但是由于缺乏一种程序制度上确定性的制约,经常在这过程上丢失了善本身,所以确定性应该优位,也就是当我们在法律解释活动中追求的法律的妥当性时,不应忘记法律的一种基本属性就是它的确定性,这里面有一种辩证的关系。换句话讲,妥当性的追求必须建立在对坚持确定性的基础之上,如果没有这种坚持,或者说没有这种最低限度的对法律确定性的坚守,对于我们搞法律的人来说就没有法律的妥当性,至少不是站在一个法律家的立场上或者一个法治的立场上,这也是在中国的法治实践上要好好思考的一个问题。法治给我们的生活带来最大的一种好处就是合理预期,让我们能够进行一种有序的可预期的安排,当然这个安排不一定是最好的。这种对法治的认识思考在古希腊实际上就已经完成。柏拉图到晚年为什么主张法治,因为他发现法治不是最好的,却是最现实的。最好的东西尽管是最好的,但是可遇而不可求,只有法治才是我们人类可遇可求的一种追求。在法律解释的确定性和妥当性问题上,法律解释的确定性更应该得到优先考虑。尽管法律解释正当性问题的解决需要同时考虑到确定性和妥当性,但在两者发生冲突时,确定性优位。

八、重新认识确定性的概念

   既然确定性是优位的,我们对法律解释正当性的思考当然要聚焦到确定性上来,但是我们同时又不能无视法律解释的妥当性的情况下,怎么办?确定性是法律的基本属性,是一种内在品质,而妥当性是法律的外在追求,这两个当然都不能在绝对的意义上舍弃。一个必须坚持,一个又必须兼顾。在这种情况下怎么处理,确定性的概念是不能舍弃的。从理论争论和观念演进的逻辑看,如果不能怀疑或推翻某种命题,那么最好的选择就是将自己的主张纳入这种命题,而做到这一点的途径可能是修正(极少是放弃)自己的主张,更可能是修正或重新界定命题,当然,也可能两者兼而有之。

确定性的概念不是一个能够充分包容妥当性的概念,它们在很多情况下可能会发生冲突和矛盾。从法治、法律的立场来看,我们又必须坚守确定性的立场,并且在法律解释活动中加以贯彻,在这种情况下怎么完成对法律解释妥当性的关照?在法律的确定性问题上是不能加以克减的。在这种情况下我们的思考就面临着一个很坚硬的硬壳,在这个情况下我们如果对妥当性的概念又予以关照,唯一的选择就是重新思考确定性的概念。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《国家检察官学院学报》2008年第2期

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