雷磊:再访拉德布鲁赫公式

选择字号:   本文共阅读 529 次 更新时间:2015-03-30 00:32:37

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雷磊  
摘要:  拉德布鲁赫公式具有普遍的法理论意义,既有研究可以分为描述、规范-分析与适用三个层面。在规范-分析的层面上,该公式可以分为两个部分,即否认公式与不能容忍公式。以二元论讨论框架为基础进行分析,否认公式是法概念命题,体现文化相对主义,属于观察者视角下理论理性的范畴。而不能容忍公式是法效力命题,体现伦理学相对主义,属于参与者视角下实践理性的范畴,两者的性质并不相同。尽管如此,在司法适用时否认公式却可能构成不能容忍公式的“必要条件”。理解拉德布鲁赫公式的关键在于把握拉氏的法理念学说,即正义、合目的性和法的安定性之间的辩证关系。

      关键词:  拉德布鲁赫公式;法概念;法效力;法理念;必要条件说

  

   一、引言:背景与意义

   1946年8月,当纽伦堡审判已接近尾声、而德国各地对纳粹十二年统治期间涌现的诸多“合法恐怖”事件的审判正进行得如火如荼的时候,当时德国最重要的法学家之一、前魏玛时期司法部长古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch, 1878-1949)在《南德意志法学家报》上发表了一篇名为《制定法的不法与超制定法的法》[1]的短文。这篇短文虽然没有对纽伦堡审判产生直接影响,但在后来德国法院追诉纳粹罪行以及两德统一后追诉东柏林边境士兵射杀逃亡者的行为(柏林墙射手案)时,都发挥了不可小觑的作用。这篇文章中的核心论点被德国学者汉斯——乌尔里希·艾弗斯(Hans-UlrichEvers)命名为“拉德布鲁赫公式”(die Radbruchsche Formel),[2]并得到了广泛的流传。

   拉德布鲁赫公式不仅在德国宪法法院与联邦最高法院的判决中一再被或明或暗地援引,而且在德语学界引起了广泛的讨论。[3]它远远超出了司法裁判理论的范畴,被认为是战后自然法复兴的理论代表。在英美学界,对纽伦堡审判和拉德布鲁赫公式的态度同样构成了划分法理论阵营——自然法vs.法实证主义——的试金石,并促成了著名的“哈特——富勒之争”(Hart-FullerDebate)。后者影响之大,直到今天依然在某些方面决定着英美法理学的讨论框架。最近数年仍有为数不少讨论拉德布鲁赫公式以及重新审视这场争论的论文在国际顶级期刊上发表。在日本学界,对于拉德布鲁赫思想及其公式的研究在战后初期就已开始,并积极尝试拉氏理论与东方哲学的融合,到今天已经积累了丰富成果。[4]这说明,拉德布鲁赫公式虽然起源于“特定的历史情境”,但对它的解读具有法理论上的普遍意义。

   对于当下中国的法理学研究而言,拉德布鲁赫公式同样有其意义。它至少可以在三个方面促进相关研究:在疑难案件的裁判理论方面,虽然目前中国整体上并未出现“制定法的不法”的极端情形,但制定法的缺陷导致裁判“合法不合理”的现象所在多有,可以将公式作为应对此一现象的重要参考;在转型法理学的研究方面,社会剧烈转型时期实现转型正义可以从公式那里获得研究的出发点;在法治理论方面,作为学界长期的理论焦点,形式法治论与实质法治论之争所指涉的法价值分歧亦可以从公式中发掘有意义的思考线索。与上述理论意义形成鲜明对照的是,中国学界对拉氏思想的研究起步很晚,[5]目前为止对拉德布鲁赫公式的集中研究还相对甚少。并且,学者们的兴趣相对比较集中,最为关注的的问题有二个,一是公式是否代表拉氏的自然法转向,[6]二是公式的司法运用及其限度。[7]尽管这些研究为学界深化对拉德布鲁赫公式的研究提供了很大的助益,但从整体看无论是广度还是深度仍有待加强。尤其是对于这一公式本身的含义进行深人分析的著述迄今十分匾乏。[8]

  

   二、既有研究及其争议

   国际学界对拉德布鲁赫公式的既有研究大体在三个层面上展开,即描述的层面、规范——分析的层面与适用的层面。[9]描述的层面涉及对拉德布鲁赫公式产生的因果说明,它属于法社会学研究的对象。或许与德国战后的精神重建之父雅斯贝尔斯(Jaspers)的观点——德国人实现真理的唯一途径是净化灵魂深处——不谋而合,拉德布鲁赫力图清算在他看来盛行于德国魏玛时期与第三帝国时期的法实证主义思潮的“流毒”。在《制定法的不法与超制定法的法》一文第三部分的开始处,他指出:“事实上,实证主义由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力,来抵抗具有专横的、犯罪内容的制定法。在此方面,实证主义根本不可能依靠自己的力量来证立制定法的效力了。它相信自己已经借此证明了制定法的效力,即后者拥有自我贯彻实施的权力。”这段话可以被看作是拉德布鲁赫公式提出的背景或者说社会生成原因,它由两个命题组成:一个是“因果命题”,即认为法实证主义理论在纳粹篡权的过程中扮演着重要角色;另一个是“免责命题”,主张从表面看来是法实证主义拘束着纳粹法院的法官,从而可以使得后者免除罪责。很显然,拉德布鲁赫正是将德国法律人在纳粹统治期间助为虐的思想动因归咎于法实证主义,并基于这一论断提出了与之相对抗的拉德布鲁赫公式。但这一论断极富争议,可以说在许多学者的质疑下它几乎已被推翻。例如,霍斯特?德莱尔(Horst Dreier)的研究表明,法实证主义无论在魏玛时期还是在纳粹时期的理论与实务中都不是支配性的思潮,它的影响力早在二十世纪二十年代就已消退,纳粹的法律思想和法律实践并不要求法律人严格适用制定法的规定,相反,它要求法官依据纳粹的指导思想和基本价值原则去灵活地解释制定法,因为纳粹时期的大量制定法继受自魏玛时期而未加变更。拉尔夫?德莱尔(Ralf Dreier)则指出,法律人在第三帝国期间的行为最好被理解为“对(纳粹)制定法的盲目服从”与“纳粹自由法律思维”的结合。可见,描述层面争议的核心的是,拉德布鲁赫公式所针对的对象或者说提出的背景,即法实证主义与纳粹统治在思想上的关联,是否成立的问题。

   适用的层面涉及拉德布鲁赫公式的司法适用,大体属于教义学层面的问题。而讨论地最为频繁、被用作试金石的是这样两个司法案件。一个是“告密者案”。哈特(Hart)曾基于对班贝格州高等法院判决内容的误解,对法院运用拉德布鲁赫公式来对告密者人罪的方式表示反对,并提出更好的方式是认定“法律就是法律,但它过于邪恶以至于不能被服从”。梅滕斯(Merteus)则认为拉德布鲁赫公式的主要关注点是司法机关适用邪恶制定法时的法律地位,因而哈特因误解所导致的批评是不能成立的。戴岑豪斯(Dyzeuhaus)持一种中间立场,认为告密者案要求法院不仅采取教义学的观点,而且也采纳涉及司法角色之本质的观点。另一个案件是“柏林墙射手案”。如德国联邦最高法院在审理案件时认为,开枪射杀平民的柏林墙驻守士兵应该受到惩罚,因为“在当时的情形下通过持久开火杀害一位徒手逃亡者(是)一种恐怖和无法进行任何理性证立的行为……”,[10]已经出现了“不能容忍的不法”。[11]但阿列克西(Alexy)和西克曼(Sieckmann)等学者认为,虽然拉德布鲁赫公式在该案中的运用是正当的,东柏林的制定法也已经越过了它所设定的界线,但开枪射杀逃亡的平民的年轻士兵并无主观罪责,不应受到惩罚。因此,这一层面的争议点围绕的是公式能否适用于真实的案件及其在(刑法)教义学的层面上如何适用的问题。

   规范——分析的层面涉及对拉德布鲁赫公式的内涵及其背后的理论来源的考察,属于法哲学层面的研究。虽然这一公式在描述与规范的层面上存在广泛争议,但这并不影响对这一公式本身进行分析。法哲学层面的研究可以相对独立于法社会学与法教义学层面的研究。相反,在笔者看来,任何研究的第一步都在于厘清研究对象的内涵。如果不去剖析清楚公式的复杂内涵,就无法为相关的规范研究提供坚实基础,也无法理解公式的跨文化效用及其限度。而要厘清它的内涵,首先要回到文本本身。在《制定法的不法与超制定法的法》一文中,被归纳为“拉德布鲁赫公式”的主要是这样一段话:

   “正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决,实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位,即使其在内容上是不正义和不合目的的,除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步,以至于作为‘非正确法’的制定法必须向正义屈服。在制定法的不法与虽然内容不正确但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界线是不可能的,但最大限度明确地作出另一种划界还是可能的:凡是正义根本不被追求的地方,凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方,制定法就不再仅仅是‘非正确法’,毋宁说它压根就缺乏法的性质。”

   很容易发现,这段话是由两部分构成的。在第一部分中,它主张当制定法违背正义达到“不能容忍的”地步时就会丧失法律效力。这一般被称为“不能容忍公式”(Unertraglichkeitsformel)。狭义上的拉德布鲁赫公式指的就是不能容忍公式。在第二部分中,它主张当制定法在制定时有意地否认正义(尤其是作为其核心的平等)就会丧失法的地位或者说法的性质。我们可以称之为“否认公式”(Verleugnungsformel)。广义上的拉德布鲁赫公式既包括不能容忍公式,也包括否认公式。有时它们也被称为“不能容忍命题’,和“否认命题”。

   这两个部分是有所不同的。这种不同至少从表面看来在于两个方面:其一,不能容忍公式涉及的是法的效力,而否认公式涉及的是法的概念。前者力图为“有效的法”与“无效的法”提供区分标准,而后者则要回答这样一个问题,即究竟是否存在法(或者说区分“法”与“非法”)。其二,不能容忍公式具有客观性,它指向非正义的不同层次(能容忍的非正义与不能容忍的非正义)。相反,许多学者认为否认公式在某种意义上具有主观性,因为它指向的是立法者的目的或意图(根本不被“追求”、“有意”否认)。[12]或许正因为如此,既有的学术文献主要关注的是不能容忍公式,[13]而绝大部分德国联邦宪法法院与最高法院的相关判决援引的也是不能容忍公式。相比而言,否认公式无论是在学界还是在司法实务中都处于“隐退”的状态。[14]因为对后者的一个常见的批评是,“否弃正义的故意”几乎是难以证明的。那么,上述区分能否成立呢?

   这就涉及到对不能容忍公式与否认公式之间关系的认定。目前已有的研究成果导向了两种不同的观点。第一种观点可被称为“叠合关说”(OverlappingRelation Thesis)。叠合关系说既否认法概念与法效力的区分,也否认主观与客观的区分。持这种观点的学者要么认为,在不能容忍的不正义的情形中,立法者的主观目的与不正义的客观结果是重合的。进而,由于主观意图的难以证明性,所以不能容忍公式就自然而然地成为关注的核心。要么认为,否认公式是对不能容忍公式的具体化。但无论如何,两个公式是叠合的。第二种观点认为,两个公式之间是相互独立的,它们各自提出了判断非法的独立标准,相互并不包含。我们可以将这种观点称为“平行关系说”(ParallelRelation Thesis)。持平行关系说的学者同样认为两个公式在性质上并无区别(既是法概念命题、也是法效力命题),但坚持主观与客观的区分。本文将证明,这两种观点均无法成立。

  

   三、新的讨论框架

但在讨论这两个子公式及其关系之前,有必要来确立一套新的讨论框架。拉德布鲁赫公式虽然只有短短几句话,但它并不是凭空产生的。它实际上是对拉德布鲁赫一生之法哲学思想的浓缩和提炼。而拉氏法哲学最大的特征在于其无处不在的二元论。对于拉德布鲁赫公式的理解之所以会产生如此巨大的争议,恰恰与这种二元论相关。正如其弟子阿图尔?考夫曼(Arthur Kaufmann)所言,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法制与社会发展》2015年第1期

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